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Caso N 1 ASTREINTES cursado EFIP 2011Los Sres. Bruna Rapetti de Desimone y Pedro Desimone inician juicio ordinario de daos y perjuicios en contra del Club Atltico Gral. San Martin con fecha 23/5/05. La pretensin incoada seala que la infraccin de la demandada estriba en que la cancha de ftbol ms prxima a su vivienda se encuentra el predio lleno de gente, que los socios arrojan basura en su propiedad, que a lo largo de la medianera, propiedad de los Sres. actores, se estaciona la hilera de vehculos, existiendo adems una tribuna tubular. Acompaan, entre otra documentacin acta de constatacin de la cancha de futbol demostrando que la misma se encuentra ocupada por personas practicando ese deporte, refiriendo la misma acta notarial el testimonio del Sr. Carlos Field la renovacin del contrato de concesin del bar-comedor. Manifiestan adems que no cuenta dicha cancha con autorizacin para funcionar. Comparece la demandada hace su descargo, acompaando Acta n 1038 de fecha 27/10/04 en la que se desprende la intencin de la Comisin Directiva del Club de no alquilar ms el predio designado como cancha de ftbol. Argumenta que no se renov el contrato sobre el predio, no siendo usuario del mismo, no tiene nada que ver con l, ni con su explotacin comercial, desconociendo totalmente lo que all sucede y siendo imposible endilgarse responsabilidad.Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras clusulas reza ...Que la parte demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la cancha de ftbol colindante con la propiedad de los Sres. Desimone hacia el sector del predio donde no existan vecinos colindantes, hacia atrs del predio de los demandados. Dicho acuerdo fue homologado mediante auto N 522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de dicho convenio por la demandada, los actores solicitan, en virtud del art. 666 bis del Cdigo Civil, la aplicacin de astreintes, pedido que fue concedido por el Judicante aplicando la sancin en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral. El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposicin de la multa de carcter conminatorio es excesiva atento el carcter social y deportivo amateur del Club, en que todos los esfuerzos son pocos para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mnima expresin.1 Conceptualice el instituto de las astreintes.1.1. Normativa.Se las denomina tambin "sanciones conminatorias". En nuestra legislacin, en el ao 1962, fue regulado por primera vez en el derecho argentino, en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe. En 1968, fueron anexionadas, por la ley 17.711 al Cdigo Civil mediante el artculo 666 bis que dice: "Los jueces podrn imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder". El Cdigo Procesal Civil de la Nacin las incorpor en su artculo 37: Los Jueces y Tribunales podrn imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.Podrn aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece.Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.1.2. ConceptoEn Espaa, la procesalista Sara Aragoneses Martnez, en su obra sobre el instituto bajo estudio, nos caracteriza a las astreintes como una medida discrecional y conminatoria, que tiene por finalidad obtener el cumplimiento in natura de una obligacin de hacer, no hacer o de deshacer, fundamentalmente; la cual es impuesta por una decisin judicial, mediante el establecimiento de una sancin econmica, generalmente fijada por da de atraso en el cumplimiento, o por otra unidad de tiempo, que aumenta progresivamente, salvo reduccin o reajuste del juez[footnoteRef:1]. [1: ARAGONESES MARTNEZ, Sara. Las astreintes. Editorial Ediciones del Derecho Reunidas, Madrid, 1985. ]

Para Josserand las astreintes funcionan como vueltas de tuerca o de tornillo, porque son mecanismos graduales y progresivos para vencer la reticencia del deudor. Las astreintes son slo una va de compulsin, un medio a fin de que el deudor le procure al acreedor aquello a que se ha obligado; no son una pena civil ni una indemnizacin[footnoteRef:2]. [2: CCiv .y Com., Lomas de Zamora, sala II, 16/07/1998- Fourcade, Mnica c. Agudo A., LLBA, 1999-81.]

Al respecto Moisset de Espans, afirmaba que las astreintes no tutelan el inters privado del acreedor, sino el inters pblico, vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia de sus mandatos[footnoteRef:3] [3: MOISSET DE ESPANS, Luis y TINTI, G, Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las sanciones conminatorias, Anuario de derecho Civil de la Fac. de Derecho y CC. SS de la Univ. Catlica de Crdoba, 1994, t 1, p. 96.]

1.3. Caractersticas.Las astreintes presentan dos caracteres relevantes: la discrecionalidad del juez para imponerlas, acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin efecto segn su arbitrio, y la provisionalidad, pues no pasan en autoridad de cosa juzgada; el juez, conforme al resultado obtenido con su imposicin, puede acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin efecto[footnoteRef:4] [4: CNCiv., sala F, 07/05/1998. LALEY, 1999-C, 175-DJ, 1999-2-853.]

En el Tratado de Derecho Civil de Guillermo Borda, versin actualizada por su hijo Alejandro, y con el mismo criterio de los juristas cordobeses Pizzarro y Vallespinos, han caracterizado a las astreintes como conminatorias, discrecionales, no retroactivas, revisables, pecuniarias, ejecutables y no subsidiarias[footnoteRef:5] [5: BORDA, Guillermo, Tratado Derecho Civil. Obligaciones, t. I, p. 45 y Obligaciones, t. II, n 345; 9a ed., La Ley, 2008 ]

a) Son conminatorias, fin compulsivo, por el hecho de constituir una medida de coercin patrimonial que procura asegurar el pleno acatamiento de las decisiones judiciales b) Son discrecionales, los jueces pueden o no imponerlas, y pueden aumentarlas, disminuirlas y an, disponer su cese atendiendo a la conducta que observare el obligado.c) No retroactivas, La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que no pueden aplicarse en forma retroactiva como si fueran una simple pena o multa, pues miran al futuro y alcanzan a quien, despus de dictada persiste en su desafuero, de modo que mientras no se verifique el incumplimiento de la manda judicial por resolucin firme y ejecutoriada, no tiene -como regla- eficacia, ni puede cumplir con su finalidad propia [footnoteRef:6] [6: Fallo "Bagialemani, Cayetano v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" del 29-IV-04, Lexis n 70013664]

d) Son pecuniarias, el pago consiste en una suma de dinero.e) Son provisionales, pueden dejarse sin efecto o reajustarse, flexibilizndose conforme a la actitud del que tiene que cumplir.f) Son arbitrarias, no guardan relacin con lo debido, ni con el dao a sufrir; s con el patrimonio del deudor. g) Son accesorias, siguen a la sentencia, ya que supone necesariamente la existencia de una decisin principal sobre el fondo del litigio, a la cual asegura su eficacia.h) Tienen carcter potestativo, siendo una facultad discrecional de los jueces su aplicacin, aun cuando medie pedido de parte interesada.i) Son aplicables a cualquier obligacin de dar, hacer o no hacer, especialmente a estas dos ltimas, para cuyo cumplimiento in natura la ley proscribe el empleo de la fuerza sobre la persona del deudor.j) Son judiciales, pues se trata de atribuciones conferidas exclusivamente al Poder Judicial, y no a los otros poderes del Estado. Por lo que tan slo pueden ser impuestas y aplicadas por tribunales. Ello evidentemente supone la existencia de una causa en trmite, con partes sometidas a la jurisdiccin de un magistrado.k) Son ejecutables, las astreintes una vez impuestas son ejecutables en el patrimonio del condenado y a favor del beneficiario nace un ttulo ejecutorio autnomo con respecto al ttulo emergente de la condena principal.2 Determine su finalidad y naturaleza. 2.1 Finalidad.Las astreintes tienen una finalidad precisa: asegurar la ejecucin de las sentencias. De ah resulta que el punto de partida de las astreintes no puede ser anterior al pronunciamiento del fallo. Las astreintes son una amenaza, tiene carcter conminatorio y tiene por finalidad obligar al deudor al cumplimiento; por lo tanto el juez est en la posibilidad de agravar su importe.Las dos funciones fundamentales que ella cumplen a travs de la dinmica del proceso, son:a) funcin conminatoria, surge de la decisin judicial, mediante la cual se impone una condena pecuniaria a quien no cumple una orden impartida por el magistrado en uso de sus facultades y b)funcin sancionatoria, se da en el supuesto de que el obligado, pese a la conminacin, no efectivice su deber jurdico; ya no existe mera coaccin psicolgicasino estricta pena, traducida en la directa aplicacin de lo que hasta ese momento constituy slo amenaza[footnoteRef:7] [7: C. Nac. Civ., sala G, 30, 12/8/83, LL 1984-A-485 (36519-s) y ED 107-269; idem, 29/10/82, ED 103-617; JA 1983-III-ndice-117, sum.2; dem, 15/11/83, LL 1984-A-450 y ED 109-327. En similar sentido, C Nac. Cont.Adm.Fed., sala 3, 15/10/91, LL 1992-D-570; C. Nac.Civ. sala A, 13/9/89, LL 1990-B-124]

2.2 Naturaleza.La "astreintes" o sancin conminatoria resulta un medio de compulsin al deudor para que cumpla con las resoluciones judiciales. No conforma una pena civil ni una indemnizacin de daos y perjuicios, sino que se establece para el caso de incumplimiento de un mandato judicial, integrndose al patrimonio del beneficiado. Ello as, la misma no puede ser de entidad tan exigua que minimice el eventual incumplimiento, ni tan elevada que pauperice en extremo al incumplidor, pero s que tenga la entidad suficiente para cumplir con la funcin compulsoria que le es propia.[footnoteRef:8] [8: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K. S., A. M. c. F., M. R. 08/06/1993, LL 1994-B, 143 -DJ 1994-1, 911, Cita Online:AR/JUR/496/1993]

El art. 666 bis del Cdigo Civil y del art. 37, CPCCN, citado surge que dichas penas tienen una naturaleza jurdica compulsiva y no indemnizatoria, de carcter provisional, que no pasan en autoridad de cosa juzgada porque estn destinadas a vencer la resistencia del deudor y no a resarcir al actor por la demora en resolver sus reclamos. Tambin seala que la medida aplicada es prematura, toda vez que se funda en la eventual falta de cumplimiento de una resolucin que an no goza de exigibilidad[footnoteRef:9] [9: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Bagialemani, Cayetano c. Ciudad de Buenos Aires, 29/04/2004, La Ley Online; Cita Fallos Corte:327:1258; Cita Online:AR/JUR/6321/2004]

3 Mencione los requisitos para su aplicacin.Como paso previo a la imposicin de sanciones conminatorias es necesario verificar el incumplimiento a la manda judicial, y recin una vez comprobada la renuencia a satisfacer el mandato, es el momento de juzgar la conveniencia de utilizar ese procedimiento, sino sera meras amenazas adelantadas para que se de ejecucin a lo resuelto.[footnoteRef:10] [10: AUTOS:El expediente sobre el pedido de Avocamiento Directo en los autos caratulados CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO BANKBOSTON s/ AMPARO AVOCAMIENTO DIRECTO Expte. N 01-C-05]

(HECHOS: El Banco BANKBOSTON NA solicita el avocamiento directo del Superior Tribunal de Justicia, para que revoque de contrario imperio las medidas iniciadas en su contra, tendientes a ejecutar la aplicacin de sanciones conminatorias o astreintes, impuestas por el Juzgado de primera instancia, para el caso de un eventual incumplimiento de la sentencia dictada. El mximo tribunal, resuelve avocarse al conocimiento de la causa planteada, haciendo lugar al mismo.)Las sanciones conminatorias proceden cuando no existe otro medio legal o material para evitar una burla a la autoridad de la justicia, o bien a fin de impedir que el pronunciamiento se torne meramente terico[footnoteRef:11] . [11: CNCiv., sala A, 13/9/83, LA LEY, 1984-A-298. ]

Los primeros casos de aplicacin, en Argentina, se dieron en el mbito del derecho de familia, para solucionar problemas como los que se presentan entre matrimonios desavenidos, que despus de su separacin y frente al rgimen de visitas de los hijos fijado por el Juez, el cnyuge al que se ha concedido la tenencia de los hijos se empecina en impedir que vean al otro cnyuge, y en desobedecer lo que el juez ordena; el magistrado, para compelerlo, le aplica "astreintes", es decir, le condena a pagar una suma de dinero por cada oportunidad en que desobedezca la resolucin judicial. Asimismo, los jueces condenan a los alimentantes al pago de las cuotas alimentarias, bajo el apercibimiento de aplicrseles automticamente una multa por cada mes de retraso.-

Lo que la doctrina sostiene en forma terminante es que no son de aplicacin en aquellos casos en que quedara comprometida la libertad artstica, citndose como ejemplo de ello que no se puede obligar al literato, al pintor o escultor a efectuar una obra cuya ejecucin se comprometiera, y aun a no entregar una obra que para quien la reclama ya se encontrara terminada, si el artista se opone a ello (Borda, loc. citada).Requisitos:a) Sentencia firme. b) Intimacin al pago en un plazo determinado.c) Vencimiento del plazo otorgado por la resolucin judicial para ser cumplido.d) Efectivizacin del apercibimiento de aplicacin de astreintes.4 Como juez de la causa y a tenor del art. 666 bis qu elementos de juicio tendra en cuenta para fijar el quantum de la penalidad. En el fallo en comentario, se apela una imposicin deastreintes, que nace de un acuerdo que fue homologado mediante auto N 522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de dicho convenio por la demandada, los actores solicitan, en virtud del art. 666 bis del Cdigo Civil, la aplicacin de astreintes, pedido que fue concedido aplicando la sancin en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2.450.-) en forma bimestral. El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposicin de la multa de carcter conminatorio es excesiva atento el carcter social y deportivo amateur del Club, en que todos los esfuerzos son pocos para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mnima expresin.I. En el acuerdo homologado, entre otras clusulas reza ...Que la parte demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la cancha de ftbol colindante con la propiedad de los Sres. Desimone hacia el sector del predio donde no existan vecinos colindantes, hacia atrs del predio de los demandados. II. Se constata que a la fecha, no ha cesado la actividad en el predio colindante con la propiedad de los Sres. Desimone. Se verifica que la tribuna tubular sigue existiendo y no se ha diligenciado su retiro. La parte actora se ve obligada a retirar diariamente los residuos depositados en su medianera, arrojados por los asistentes al club. III. La incidencia que el incumplimiento tenga en la vida de los actores, es un hecho a evaluar para determinar el monto de la sancin. La desidia o la inoperatividad negligente del condenado autorizan que se le constria a cumplir con la multa aplicada[footnoteRef:12] [12: ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La funcin sancionatoria de Derecho de Daos, en Resarcimiento de daos, vol. 4, Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 587]

IV. El desarrollo de la conducta incumplidora, merece ser valorado para la cuantificacin, al constatar una actitud remisaV. Por otra parte, tampoco corresponde disminuir el monto impuesto de las astreintes, por cuanto el apercibimiento decretado se encuentra firme y no han cesado los motivos que las impusieron (falta de cumplimiento efectivo y cabal de lo convenido).VI. El argumento de hallarse el demandado en una situacin econmica que le impide cancelar el monto objeto de la condena no enerva la procedencia del emplazamiento y la eventual aplicacin de medidas compulsivas. En primer lugar, en razn de la trascendencia del deber incumplido, que no admite demoras. En segundo trmino, por cuanto no corresponde volver sobre cuestiones alcanzadas por la preclusin (el orden consecutivo mira a evitar caer en imprecisiones en la discusin del proceso y garantizando, a su vez, evitar el caer en dilaciones indebidas), como es el caso de la valoracin del nivel econmico del demandado, dado que la factibilidad de cumplimiento que, junto con la contumacia, condicionan las astreintes, se refiere a que no se configure una hiptesis de imposibilidad de pago, que presuponga un impedimento para concretar el objeto de la obligacin motivo de condena[footnoteRef:13]. [13: CNCiv., 28/08/95, "C. J. c. E. M.", JA, 1996-II-65.]

VII. La imposicin de las astreintes es perfectamente ajustada a derecho, se trata pues con ellas, no de tutelar con exclusividad el inters privado del acreedor, sino el inters pblico que se ha visto vulnerado por la ofensa a la administracin de justicia que como poder del Estado impone a los ciudadanos el cumplimiento de sus mandatos y sanciona su desobediencia[footnoteRef:14] [14: MOISSET DE ESPANS, L. y TINTI, G. Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las sanciones conminatorias, en Anuario de Derecho Civil de la Fac. de Derecho y CC. SS de la Univ. Catlica de Crdoba, t. I, p. 97, 1994]

VIII. La aplicacin de las astreintes, atento a que los tres requisitos que la jurisprudencia antes de la reforma de 1968 y la legislacin posterior mediante la incorporacin del art. 666 bis han sealado, se encuentran conjugadas en el supuesto: decisin judicial firme, incumplimiento y peticin de parte[footnoteRef:15] [15: MOSSET ITURRASPE, J., Medios compulsivos en derecho privado, p. 60, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1978]

IX. En efecto, del anlisis de estas actuaciones se desprende que el Club demandado no ha acreditado haber cumplido al menos uno de los puntos del convenio, lo que nos lleva al convencimiento de que no existe razn jurdica valedera que justifique el cambio de criterio sobre su imposicin. X. Por las razones antes expuestas, corresponde desestimar las apelaciones deducidas, manteniendo firme la sentencia recurrida.

Entre otros elementos a tener en cuenta, para fijar la cuanta de la penalidad segn normativa, jurisprudencia y doctrina consultadas nos dice: Su monto es independiente del valor discutido en el proceso, sino que se gradan en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas[footnoteRef:16] , pues se trata de presionar al deudor para que cumpla la resolucin judicial y en este sentido slo una presin econmica a su medida puede ser eficaz, [16: ED, 117-345; JA, 1986-I-59; La Ley, 1983-B-286]

No se debe descartar la necesidad de ponderar debidamente las circunstancias del caso como son las referentes al grado de renuncia del obligado y a la naturaleza de la obligacin de que se trate[footnoteRef:17]. [17: ED, 88-247; ED, 77-330; Palacio-Alvarado Velloso: "Cdigo", t. 2 p.262]

Los jueces estn facultados para establecer aumentos progresivos, de modo que el deudor se vea en la necesidad de cumplir la orden judicial. Alvarado Velloso estima que la progresividad hace a la esencia misma del instituto si se tiene en cuenta que por solvente que sea, un deudor llegar con certeza un momento en que no podr soslayar el cumplimiento requerido[footnoteRef:18]. En efecto, el juzgador se ve ante el problema que ha de establecer una medida que opere eficazmente sobre la voluntad del sujeto, pero que adems, en cuanto sancin, tenga proporcionalidad con la conducta ilegtima desplegada por el cumplidor. [18: PALACIO-ALVARADO VELLOSO: "Cdigo", t. 2, p. 266]

El Cdigo dispone que las condenas se graduarn "en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas" (art. 666 bis, prr. 2). Esta norma marca una pauta importante, la situacin patrimonial del obligado debe ser tenida en cuenta, podra decirse a mayor patrimonio del condenado, mayor el monto de la sancin. Sin embargo el criterio puede en muchos casos resultar insuficiente. La condena no ha de ser tan alta que parezca una confiscacin arbitraria, ni tan baja que por insignificante no cause efecto alguno en el sujeto obligado. "que sea la equidad la base de la estimacin" Digamos tambin que a efectos de la imposicin de estas penalidades conminatorias, no resulta menester que el incumplimiento sea deliberado, ya que la normativa del Cdigo Civil no requiere ningn elemento doloso en el incumplidor [footnoteRef:19] [19: ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, op. y p. citados]

El desarrollo de la conducta incumplidora a su vez, merece ser valorado para la cuantificacin, al diferenciar un primer momento de actitud remisa, derivando luego hacia un cumplimiento slo parcial; lo que autoriza al juzgador a establecer multa diferenciada, ms alta en el primer tramo, y disminuyndola despus. Como deca Louis Hugheney en su clebre y centenario artculo sobre las penas privadas, stas procuran un beneficio a la vctima, pero lo hacen en el inters social[footnoteRef:20] [20: LOUIS HUGHENEY, L ide de peine prive en droit contemporain, en Revue critique de lgislation et jurisprudence, t XXXV, Pars, 1906, p. 430.]

5 Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y accesoria de una condena desoda.No pueden imponerse eventualmente: una resolucin no puede ir acompaada ab initio de la imposicin de astreintes, por si no se cumple[footnoteRef:21] No resultan pasibles las astreintes de una imposicin eventual, condicionada a que se incumpla una resolucin judicial, puesto que no son una amenaza de sancin ni una forma de agravar una condena, sino solo un mecanismo -de carcter nada corriente u ordinario- de forzar el cumplimiento de una obligacin instrumentada en una sentencia judicial. [21: MOISSET DE ESPANS, op. y loc. cit; BORDA, op. y loc. cit.; BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias comentado - anotado - concordado; MOSSET ITURRASPE, op. y loc. cit..]

Para fijar astreintes debe existir resistencia del deudor a cumplir la condena; sta no puede ser acompaada ab initio de su imposicin "por si no cumple", sino que una vez vencido el plazo que determine la resolucin judicial para ser cumplida, si efectivamente no la fuera, proceder la fijacin de las condenaciones conminatorias[footnoteRef:22] Es improcedente fijar astreintes para la eventualidad del incumplimiento de una resolucin que aun goza de exigibilidad, porque ello importara en el caso, anticiparse al procedimiento de ejecucin de sentencia[footnoteRef:23]. [22: CC3 Crd., 5/5/89, LLC 1990-147 y CC 1 BBl., 20/11/84, ED 116-645 (183- SJ).] [23: CNCiv, sala A, 30/6/89, ED 135-483.]

La jurisprudencia, al respecto, a dicho que: Slo es dable aplicar sanciones conminatorias despus de haber incurrido en incumplimiento el obligado,por lo que es prematuro fijar la sancin en la sentencia, para la eventualidad de incumplrsela. Las sanciones previstas en el art. 666 bis, Cd. Civil, deben aplicarse ante el deudor recalcitrante, aquel que ha incurrido con la resolucin o mandato judicial. Ante esta circunstancia, ser el acreedor quien peticione la aplicacin de astreintes a fin de lograr que el deudor cumpla con lo ordenado por el juzgador[footnoteRef:24] [24: C.Civ. y Com. Crdoba, n.4, 06/03/2004 - LARREY, MIRTA G. v. LOPEZ, MONICA B. S/ ORDINARIO]

Accesoriedad de la imposicin.La providencia que las impone es accesoria, ya que supone necesariamente la existencia de una decisin principal sobre el fondo del litigio, a la cual asegura su eficacia. Accesorias: se vinculan directamente a la condena principal y siguen su suerte (arts. 523 y 525 del Cd. Civil). Al decir de Reimundn, la astreintes "se encuentra preordenada a una decisin judicial, de la cual asegura su eficacia; se imponen las astreintes para obtener el cumplimiento de una resolucin principal". Este carcter se concluye desde que las mismas constituyen una tcnica para alcanzar un fin determinado y solo en ello encuentran justificacin: que se cumpla lo ordenado por la magistratura. 6 Para la aplicacin de la sancin en cuestin es necesario el dictado de una sentencia definitiva que resuelva de fondo la cuestin debatida? FundamenteEl procesalista salteo Ricardo Reimundn, ha manifestado que la imposicin de astreintes es una providencia accesoria y supone necesariamente la existencia de una decisin principal[footnoteRef:25], que puede versar sobre el fondo del litigio, o sobre un incidente y tambin sobre una simple orden o mandato del juez[footnoteRef:26]. [25: REIMUNDN, Ricardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ed. Zavala, Buenos Aires, 1970, comentario al artculo 37, p. 141 a 222.] [26: Ver obra citada en nota anterior, p. 189.]

Para que puedan aplicarse las astreintes no es menester que el proceso haya concluido con una sentencia que resuelva el fondo del asunto; basta con que el magistrado haya dictado una resolucin por la que ordena a una de las partes observar determinada conducta.Esa resolucin debe estar firme que, no es lo mismo que ser definitiva, en el sentido de que goce de exigibilidad. Es una condicin para la aplicacin de las astreintes la existencia de una decisin pendiente que se pretende hacer efectiva[footnoteRef:27] [27: Cmara Civil Capital, sala B, 1 de diciembre 1971, Lauria de Sangenis, Jacinta R. c/ Brenda S.C.A., en el tomo 147 de L.L.]

Caso N 2 Delito de homicidio en grado de tentativa cursado EFIP 2011Concluida la investigacin fiscal preparatoria, el Sr Fiscal formula acusacin contra Daniel Gmez, alias el Chino, solicitando se lo considere penalmente responsable del delito de homicidio simple, en grado de tentativa. El hecho que da base a la acusacin se relatan seguidamente: El imputado Daniel Gmez alias el Chino mantena una relacin amorosa con Natalia Pucheta, hijastra de la vctima. Natalia se encontraba embarazada de Gmez, estando a la fecha del hecho de siete meses de gestacin. Con fecha 2 de junio de 2007, el encartado Daniel Gmez, se aproxima a la casa de su novia y desde la ventana puede observar como la vctima, Pedro Oliva, le propinaba empujones a Natalia Pucheta. Como Gmez tena prohibido el ingreso a la vivienda, este se introduce a travs de la ventana disparando dos tiros contra Oliva, produciendo un impacto en la zona pectoral izquierda, lesiones que se acreditaron, segn informes mdicos como de carcter grave, dado que pusieron en riesgo su vida. Luego del primer disparo, mal herido, Pedro Oliva sale corriendo por la ventana solicitando ayuda a los vecinos.El fiscal funda su pretensin en el lugar preciso en el que se efectuaron los disparos, suficientes como para comprometer la vida del sujeto pasivoLa defensa del imputado alega que no se ha configurado el dolo necesario para la configuracin del tipo penal, si bien en su declaracin indagatoria manifest haber sentido odio a la victima desde que lo conoci... Solicita se califique la conducta como incursa en el delito de lesiones graves en los trminos del art. 90 del C.P. Sostiene adems, que su conducta no fue irracional sino que al observar que la victima agreda fsicamente a su novia entiende-concluye- que existi una agresin ilegitima e inminente.1. Conceptualice el dolo.La palabra dolo, deriva del latn dolus o del griego doloa, significa comnmente, mentira, engao o simulacin[footnoteRef:28] [28: Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, polticas y sociales, Ed. Heliasta SRL, pg. 264, 1981, Buenos Aires]

El Cdigo Penal Argentino no define la expresin dolo. Sin embargo, en ese mismo Cdigo se advierte que se usa dicha calificacin en el artculo 27:este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos. De acuerdo alCdigoPenalArgentino el reproche ante un hecho ilcito que constituye delito se realiza a ttulo de dolo, esto es con conocimiento y voluntad de llevar a cabo la accin criminal, el autor obra con intencin. La actitud subjetiva el individuo sabe que lo que est haciendo es matar y tiene voluntad de concretarlo. Quien obra con dolo se opone conscientemente al mandato legal...Podemos definirlo como la consciencia o voluntad del sujeto para realizar el hecho tipificado objetivamente en la figura delictiva, esto significa que el sujeto sabe y quiere realizar el resultado tpico. Tenemos que distinguir esa doble dimensin del dolo, el conocimiento y la voluntad, slo sabe lo que ocurre quien quiere que ocurra, en esto queda expresado el dolo: saber y querer. nicamente obra con dolo la persona que, en el momento del hecho, tiene conocimiento de lo que hace. Si no lo posee, pudiendo haberlo adquirido, no acta con dolo sino con culpa por negligenciaExiste dolo cuando, a partir del sentido social de un hecho y de las circunstancias que lo acompaan, puede afirmarse de modo inequvoco que un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento objetivamente tpico atribuyndole la concreta capacidad de realizar un tipo penal[footnoteRef:29] [29: Ragus I Valls, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal , Ed. J. M. Bosch, pg. 521, 1999, Barcelona ]

El dolo debe existir en el momento del hecho, que es el momento del comportamiento delictivo y no el del resultado, si ambos no coinciden temporalmente. El dolo no se presume. Su existencia depende de las pruebas de la causa.

2. Como se prueba el dolo?El Criterio Cdigo Penal con respecto a la prueba del dolo establece que el dolo no se presume, se pruebaEl dolo, en cuanto conocimiento y voluntad de realizacin del tipo objetivo del delito de homicidio, resulta de una realidad psicolgica que no es demostrable, hasta el da de hoy, en forma directa, ni resulta perceptible por va de los sentidos, lo cual conduce a que su prueba sea necesariamente de naturaleza indirecta, debiendo entonces el juzgador acudir a aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y del contexto y circunstancias en el que ste se lleve a cabo, los cuales s pueden ser probados por los diversos medios de prueba previstos legalmente. Tradicionalmente se ha entendido que, para la prueba de los hechos psquicos, existen dos grandes medios probatorios. a) la confesin autoinculpatoria, que es la prueba por excelencia de la existencia de dolo, puesto que slo el acusado sabe realmente qu pasaba por su cabeza en el momento de cometer los hechos. b) la prueba de indicios, es decir, la aplicacin por parte del juez de determinadas mximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente probados. Este segundo medio probatorio es el recurso al que ms frecuentemente se acude en la prctica para atribuir conocimientos, ya que las confesiones autoinculpatorias no son demasiado frecuentes.El Cdigo Penal argentino no acepta el principio de la presuncin del dolo, motivo por el cual, tanto la existencia de este elemento subjetivo como la de los otros presupuestos de la pena depende de la prueba que se arrime a la causa. La intencin dolosa debe probarse tambin por medio de hechos externos y concretos que configuren la maniobra, ardid, ocultamiento o engao, pero el elemento intencional que califica el delito no debe resultar de una inferencia creada a partir de presunciones, sino de la prueba directa de esos hechos.3. Considera de aplicacin en el caso el art. 43 del Cdigo Penal? Porque?Cdigo Penal de la Nacin Argentina - LIBRO PRIMERO - Disposiciones generales - TITULO VI - Tentativa. ARTCULO 43 -El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.Cuando es el mismo autor el que voluntariamente detiene el curso o proceso ejecutivo, la tentativa viene a ser impune por aplicacin del mencionado artculo.La tentativa fundamenta que haya un hecho culpable, no obstante, si el autor regresa voluntariamente a la legalidad, ya no necesita resocializacin y tampoco est dando un mal ejemplo, por lo que no es imprescindible el castigo ni a efectos de prevencin especial ni de prevencin general[footnoteRef:30] [30: ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. "La estructura de la Teora del Delito", pg. 976, punto 17, Ed. Civitas S.A., 1997, Madrid.]

Luego del anlisis del artculo 43 CP, considero que el mismo no es de aplicacin al caso.Se verifica que tras producirse el segundo disparo, Daniel Gmez permaneca rondando la casa. Pedro Oliva le pide a su hijastra, Natalia Pucheta, que conversara con el agresor por la ventana del bao, mientras as lo hacan, la vctima sala por la ventana del frente aprovechando la distraccin de su agresor. Oliva ya fuera de la casa pide ayuda a los vecinos y es trasladado a la clnica. Gmez no poda lograr su objetivo.Esta situacin indica la falta de consumacin del intento de homicidio, no por abandono voluntario, definitivo y oportuno del propsito de cometer el delito por parte del autor, sino por circunstancias ajenas a su voluntad.El autor ha intentado cometer un delito ms grave al efectivamente cometido, que se ha visto frustrado por causas ajenas a su voluntad, ser imputable a ttulodetentativa.4. Que entiende por legtima defensa? Cules son sus requisitos?Cdigo Penal de la Nacin Argentina - LIBRO PRIMERO - Disposiciones generales - TITULO V - Imputabilidad - ARTCULO 34 No son punibles: 6 El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:a) Agresin ilegtima;b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;7 El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.Concepto: El empleo de la propia fuerza contra un ataque injusto, lesionando para ello al agresor. Si este empleo de la fuerza se mantiene dentro de los lmites de la mera defensa, es decir, si existe un autoauxilio puramente defensivo, entonces la accin no es punible ni injusta.[footnoteRef:31] [31: MERKEL, Adolf, Derecho Penal Parte General, Ed. BdeF, pg. 165, 2004, Buenos Aires.]

Requisitos: Expresamente indicados en la ley (art. 34, inc. 6, a, b y c, CP).a) Agresin ilegtima, b) Falta de provocacin suficiente, c) Racionalidad del medio empleado. Debe existir simultaneidad entre la agresin ilegtima y la reaccin del agredido, entre otros requisitos para que exista legtima defensa. La agresin ilegtima, es fundamental para entrar a analizar la concurrencia de los dems requisitos, de lo contrario ya no hay necesidad de pronunciarse sobre las dems. Sin la agresin ilegtima no puede invocar la defensa o su exceso[footnoteRef:32]. [32: GORRA, Daniel, Admisibilidad de la casacin y legtima defensa, agresin ilegtima o duelo gauchesco?, LLCuyo, 2009-840.]

Si hay varias posibilidades de defensa, se tendr que elegir aquella que genere la menor lesin o puesta en peligro posible del agresor (cuando basta el puetazo, no est permitido el uso de un arma)[footnoteRef:33]. [33: STRATENWERTH, Gunther, Derecho Penal. Parte General, El hecho Punible, Ed. Hammurabi, pg. 235, 2009, Buenos Aires]

No es exigible, en principio, que haya proporcionalidad entre el dao que hubiera causado la agresin y el dao causado por la defensa, sino simplemente la necesidad de sta respecto del fin de impedir la agresin (racionalidad)[footnoteRef:34]. [34: BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, pg. 370, 1999. Buenos Aires]

La provocacin es una conducta anterior a la agresin y no puede configurar una agresin. Adems esa conducta debe ser jurdicamente desvalorada en tal forma que haga caer el principio de que nadie est obligado a soportar lo injusto, lo que sucede cuando la conducta del propio agredido lo hubiese determinado[footnoteRef:35]. [35: ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, pg. 448, 2006, Buenos Aires.]

La defensa slo puede ser necesaria cuando la agresin sea actual est, o sea cuando el peligro de la agresin es suficientemente prximo como para que el agente se vea obligado a actuar para neutralizarla[footnoteRef:36]. [36: CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte General, Ed. Astrea, pg. 330, 1992, Buenos Aires]

5. Considera justificada la conducta del imputado?Teniendo en cuenta las diversas circunstancias que rodearon al hecho y el anlisis de la normativa art. 34 inc. 6 y 7 del CP ya mencionado, la actitud del imputado no acreditada la agresin ni su ilegitimidad, ni se advierte racionalidad en la cantidad y calidad de los disparos. No hay legtima defensa.Aunque se hubiese dado el intento de golpe por parte de Pedro Oliva hacia a su hijastra, la conducta del acusado no encuadra en el inc. 7 del art 34 de CPb) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, debido a la falta de proporcin entre un puetazo y los dos disparos efectuados por Gmez a la vctima.6. Si fuera abogado de Gmez, como fundamentara la defensa?I. El agraviodelrecurrente se fundaenprimer lugarenrazndequeenla sentencia no se encuentra probado que hubo dolo directo o indirecto, es decir no se ha podido determinar la intencionalidaddelencartadoencometer un delito dehomicidioo siquiera una tentativa de ello.II. Eldolorequerido para el delito de tentativa dehomicidioes el directo, que trasunta la intencin o propsito de realizar un acto que produzca la muerte a otro, siendo voluntario y ejecutado con un medio que podra razonablemente producirla. Por lo tanto, no corresponde la tipificacin de la accin como tentativa de homicidio, si de los hechos probados no resulta el elemento subjetivo al que alude el art. 42 del CP que prescribe: comete una tentativa el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por causas ajenas a su voluntad.III. No existe duda sobre su autora. Pero debe considerarse que el primer tiro fue realizado a la pared con el fin de asustar a Oliva. El segundo tiro se produjo a una considerable distancia lo cual permiti la formacin de una rosa de dispersin (se forma por la separacin gradual que sufren los perdigones en su trayecto) alcanzando al sujeto pasivo por una perdigonada. El disparo no fue dirigido hacia el damnificado, teniendo en cuenta que cerca de Pedro Oliva se encontraba Natalia, novia y madre del hijo del imputado, lo cual no se condice con la afirmacin de que actu con la intencin inequvoca de causar la muerte del sujeto pasivo, en tanto su pareja estaba tan prxima a aqul.IV. Corresponde absolver al imputado, acusado de los delitos de homicidio simple, tentativa de homicidio, en virtud de considerarse su conducta amparada por la causal de legtima defensa, sobre la base de los artculos 34 incisos 1 y 7 del Cdigo Penal. Ante en el gesto, ademn o intencin de Oliva de castigar fsicamente a su hijastra, embarazada por entonces, y Gmez se encontraba imposibilitado de ingresar y observa que el primero intenta golpear a la nombrada, estamos ante la existencia de una agresin ilegtima e inminente. V. Califico la conducta de Daniel Gmez como incursa en el delito de lesiones graves, en los trminos del artculo 90 del ordenamiento sustantivo.7. Como juez de la causa, resuelva fundadamente. .I. La vctima fue herida por un disparo que realiz el imputado, impactando en la parte lateral izquierda del pecho y brazo de igual lado. Esto es un elemento fundamental para establecer el extremo fctico en trato, a la vista del especfico lugar del cuerpo sobre el cual impact el proyectil, apto para comprometer la vida del sujeto pasivo. En virtud de la apreciacin conjunta de todos los elementos convictivos, la intencin homicida con la que actu el imputado se encuentra suficientemente fundada.II. No se comprueba conculcacin al art. 43, CP., El desistimiento debe ser voluntario y debe haberse abandonado el plan delictivo en forma definitiva. La normativa requiere la omisin de continuar con aquellas acciones que conduzcan a la consumacin del resultado querido, y que no se llegue a la produccin de ese resultado debido a la propia decisin del agente, y no por circunstancias exteriores a l. Los hechos revelan que no se produjo un desistimiento voluntario por parte del sujeto activo, sino que tiene por causa directa la fuga del damnificado. La vctima al haber salido de la casa, el imputado ya no poda lograr su objetivo, razn por la cual toda eventual voluntad de no llevarlo a trmino careca de relevancia a los efectos de la aplicacin del art. 43, CP. III. La agresin ilegtima contemplada el art. 34 inc 6 letra a) CP, se refiere a una conducta antijurdica, actual o inminente, que genera un peligro de dao para un bien jurdico. Tambin se hace referencia a que la defensa ser proporcionada y racionalmente necesaria cuando el medio empleado para ejercerla guarde proporcin con la agresin sufrida y el peligro que sta genera. En la causa no se ha demostrado de agresin alguna que justifique la conducta del imputado. Considerando que de ninguna manera puede considerada la accin de repeler un intento de golpe con la mano a una persona, mediante el disparo con un arma de fuego hacia una zona vital del presunto agresor. RESUELVO: considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple en grado de tentativa.Voces: DESISTIMIENTO ~ DOLO ~ HOMICIDIO ~ INTENCION DE MATAR ~ TENTATIVATribunal: Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, sala II(TCasacionPenalBuenosAires)(SalaII)Fecha: 03/05/2007Partes: V., J. O. s/rec. de casacinPublicado en: LLBA2007 (octubre), 1008Cita Online: AR/JUR/4307/2007

Sumarios: 1. Corresponde condenar como autor del delito de homicidio en grado de tentativa a quien dispar una arma de fuego contra una persona hirindola en el trax pues, an cuando el resultado mortal no se hubiere producido en virtud del pronto auxilio recibido por la vctima, el medio empleado por el imputado y la zona del cuerpo en la cual impactaron los proyectiles permiten afirmar la existencia de "animus necandi".

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCasacin Penal, sala III, "Paredes, Pablo R. s/rec. de casacin", 29/03/2007, Sup.Penal 2007 (julio), 47; sala I, "Surez, Juan C. s/rec. de casacin", 05/05/2004, LA LEY 27/10/2004, 11. (*) Informacin a la poca del fallo

2. Resulta improcedente considerar como desistimiento voluntario del delito de homicidio la circunstancia que el imputado se hubiere alejado del lugar luego de haber disparado a su vctima ya que, la falta de consumacin del delito tiene por causa la fuga del damnificado.

Texto Completo: La Plata, mayo 3 de 2007.Qu pronunciamiento corresponde dictar?El doctor Mahiques dijo:I) Como primer motivo de agravio, la defensa denunci la errnea aplicacin de los artculos 42 y 79 del Cdigo Penal, como as tambin la violacin de los artculos 1, 106, 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal.Consider la impugnante que no se ha logrado demostrar en forma lgica y razonada la existencia inequvoca del 'animus necandi' requerido por la normativa penal para la configuracin del tipo legal contenido en las normas sustantivas antes citadas, destacando que el artculo 42 del cdigo de fondo hace una inequvoca referencia a la ineludible presencia de dolo directo en el sujeto activo.Cuestion que el veredicto impugnado pretenda afincar la prueba de la existencia del dolo directo de matar en la manifestacin del imputado de haber sentido odio hacia la vctima en el momento del hecho, sealando que la experiencia comn indica que se puede odiar sin querer matar. Destac adems que el tribunal de instancia omiti sopesar que el sujeto pasivo fue alcanzado por una "perdigonada", advirtiendo que la existencia de sta, en el marco del disparo de un cartucho calibre 28, significa que el tiro fue producido a considerable distancia, lo cual permiti la formacin de una "rosa de dispersin". Agreg que ello no necesariamente significa que el disparo haya sido direccionado hacia el damnificado, sino, al contrario, implica que no fue dirigido hacia aqul. Dijo tambin que el fallo dej de lado que cerca del damnificado se encontraba A.V., novia, pareja y madre del hijo del imputado, lo cual no se compadece con la afirmacin de que actu con la intencin inequvoca de causar la muerte del sujeto pasivo, en tanto su joven pareja estaba tan prxima a aqul.La quejosa critic asimismo que se haya considerado como fundamento de la intencin homicida a la circunstancia de que el acusado habra reconocido el disparo efectuado hacia Villarreal, soslayando que si la intencin del sujeto activo es la de lesionar a otra persona con una "tumbera", debe apuntarle con ella. Tambin seal que J. V. dijo haber dirigido el primer disparo hacia la pared, con el slo objeto de asustar a la vctima.Aleg finalmente, en cuanto a este punto respecta, que la cuestin en trato no puede apuntalarse con la frase "soy Satans, te vengo a matar" que habra dicho el acusado. Consign que V. neg haberla pronunciado, y adems se incurri en una contradiccin al pretender avalar la manifestacin del damnificado sobre el punto, con lo dicho por A.V. en una declaracin no juramentada e informal, que no fue ratificada por la nombrada durante el debate, cuando del fallo surge a su vez con claridad que ella dorma cuando lleg el encausado, y fue despertada por los gritos de su padrastro, que la llamaba para que hablara con el encausado.Solicit entonces la casacin de la sentencia recurrida, calificndose la conducta de su asistido como incursa en el delito de lesiones graves, en los trminos del artculo 90 del ordenamiento sustantivo.En su segundo motivo de agravio, la recurrente denunci la vulneracin de los artculos 43 del Cdigo Penal, 106, 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal, y 171 de la Constitucin provincial.Entendi que del pronunciamiento atacado surge patente la configuracin de la situacin prevista en el artculo 43 del ordenamiento de fondo, la cual sin embargo no fue tratada, an cuando haba sido uno de los fundamentos del alegato defensista, lo cual constituye una vulneracin del artculo 171 de la Carta Magna provincial.Advirti que el tribunal de grado hizo referencia a una intencin del autor, a un comienzo de ejecucin de la accin y a un resultado, pero sin aludir en ningn momento a las circunstancias, presumiblemente ajenas al encausado, que habran impedido la concrecin del resultado. Refiri que no se comprende la razn por la cual su defendido no se qued en la parte delantera de la casa, desde donde se produjo el segundo disparo, esperando que saliera su vctima, para as concretar su designio homicida. Aadi que podra haber utilizado otros cartuchos que llevaba en su mochila, lo cual no hizo.Afirm la defensora pblica de la instancia que la nica explicacin factible de que V. no haya intentado entrar en la vivienda donde se encontraba Jos Villarreal, ni haya vuelto hacia delante, radica especialmente en el desistimiento de su conducta, en los trminos del artculo 43 del cdigo de fondo. Explic entonces que si la muerte de Villarreal era el objetivo del accionar desplegado por el encausado, la circunstancia de que no haya insistido en su actitud implica la renuncia eficaz a la bsqueda del resultado.El tercer motivo de agravio fue construido sobre la base de la violacin a los artculos 34 incisos 1 y 7 del Cdigo Penal, 106, 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal.Seal la impugnante que si todos los referentes, incluido el imputado, coincidieron en el gesto, ademn o intencin de Villarreal de castigar fsicamente a su hijastra Andrea, embarazada por entonces, y si el novio de la joven, J. V., se encontraba imposibilitado de ingresar y observa que el primero intenta golpear a la nombrada, no puede lgicamente negarse la existencia de una agresin ilegtima e inminente. Agreg que an si se entiende que la agresin no exista objetivamente, debieron aplicarse a favor del acusado las reglas relativas al error de prohibicin.Critic a su vez que en la sentencia se consider irracional la reaccin del encausado, disparando un arma de fuego, pero no se explic cul sera la conducta exigible a V. en el marco de las circunstancias expuestas, ni tampoco los motivos por los cuales se consider irracional a dicha actividad.En cuarto trmino, la doctora P.C. se quej de la vulneracin a los artculos 1 y 374 tercer y sexto prrafos del cdigo adjetivo; 16, 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, especficamente en cuanto respecta al principio de congruencia y garanta de la defensa en juicio, ello con relacin al delito contra la seguridad pblica por el cual se dict condena.Consign que todo el proceso gir en torno a la presunta comisin del delito de accin pblica de tenencia ilegal de un arma de uso prohibido, la tumbera de fabricacin casera, siendo tal el ilcito por el cual se formul acusacin. Adujo que, sin embargo, el tribunal de juicio dict sentencia en orden al delito de portacin ilegal de arma de fuego de uso civil.Manifest que las conductas que dan lugar a uno u otro encuadre legal son diferentes, pues contienen distintos elementos constitutivos, razn por la cual la defensa que podra haberse ejercido respecto del ilcito por el que se dict condena hubiera sido diversa.Refiri que el a quo poda sostener que la tenencia adjudicada no era de un arma de guerra, concluyendo que se trataba de un arma de uso civil, pero no poda modificar el hecho, calificando como portacin lo que haba sido intimado como tenencia. Record que la portacin consiste en llevar o traer en lugar pblico o de acceso pblico, un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato, mientras que la simple tenencia se conforma con el slo hecho de tener el arma de guerra o de uso prohibido, en cualquier lugar, y con independencia de su capacidad ofensiva real.El quinto motivo de queja vera sobre la errnea aplicacin del artculo 189 bis, tercer prrafo del Cdigo Penal segn ley 25.086, y la inobservancia del artculo 42 bis de la ley 20.429, 106, 210 y 373 del cdigo ritual.Asever que al adoptarse la calificacin aludida, se tuvo por cierta la realizacin de una conducta que no tiene sustento en ninguno de los elementos de prueba analizados en el fallo. As, sostuvo que no se ha demostrado que la "tumbera" se encontraba cargada cuando V. supuestamente la transportaba por la va pblica antes del hecho, destacando que por sus caractersticas, es improbable que tal objeto se encontrara muido de un cartucho en su interior.Dijo adems que la nica figura aplicable al caso era la de tenencia de arma de fuego de uso civil, contenida en el artculo 42 bis de la ley 20.429, y que lo penalizado legalmente es la tenencia o portacin actual y corroborada, lo cual no ha ocurrido en estos autos.En el sexto y ltimo motivo de agravio, la defensa oficial denunci la errnea aplicacin de los artculos 40, 41 y 41 bis del Cdigo Penal, 106, 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal.Refiri en primer lugar, en cuanto a este punto concierne, que el monto de pena fijado resulta excesivo y desproporcionado con relacin a los injustos objeto de juzgamiento, teniendo en cuenta el mnimo legal aplicable.Entendi asimismo que la norma contenida en el artculo 41 bis del ordenamiento sustantivo no resulta aplicable, ya que no se vislumbra la incidencia del uso del arma en el hecho, que provoque una potenciacin del grado de culpabilidad, por cuanto al tratarse del resultado muerte, no surge la medida en que el tipo de arma utilizada conduzca a la necesidad de un reproche ms severo.Atac tambin la ponderacin en carcter agravatorio de la nocturnidad, sealando que no se ha explicado la manera en que la misma incidi en un aumento del grado de injusto.Por ltimo, arguy que la pena impuesta a su asistido revela que se ha asignado una nula incidencia a la circunstancia atenuante computada la corta edad del encartado, criticando a su vez que no se haya valorado la carencia de antecedentes penales. Agreg que tambin deben computarse en el carcter aludido las circunstancias expuestas por A.V., referidas a los abusos sexuales que habra sufrido desde siempre por parte de su padrastro, y la especial situacin en la cual se produjo el disparo que lesion al damnificado, segn lo reseado en el tercer motivo de agravio.II) La seora defensora oficial adjunta ante esta instancia, doctora A.J.B., desisti de la celebracin de la audiencia oral de informes, y mantuvo en todos sus trminos el recurso interpuesto.III) Por su parte, la seora fiscal adjunta ante estos estrados, doctora A.M.M., tambin desisti de la celebracin de la audiencia en cuestin, presentando en su reemplazo memorial en el que postul el rechazo del recurso en trato.Expres en primer trmino que la recurrente pretende efectuar una modificacin de la calificacin, mediante un improcedente nuevo examen de la prueba, con el consecuente cambio en la determinacin de los hechos, y tambin haciendo referencia a un dficit de motivacin que no ha sido demostrado, con olvido de que esta instancia extraordinaria no resulta una segunda instancia revisora del plano fctico. Aadi que la falta de demostracin del absurdo valorativo denunciado revela la insuficiencia del reclamo.Consider a su vez que el tribunal de grado tuvo por demostrado el dolo en la accin homicida del encausado, mediante inferencias vlidamente derivadas a partir de las constancias objetivas del debate. As, dicho elemento fue deducido de la circunstancia probada a travs de los dichos del acusado y la vctima, en cuanto a que dispar hacia la ventana por la que se asomaba el ltimo; mediante la declaracin de A.V., obrante a fs. 89/90, quien dijo que el imputado anunciaba a viva voz que vena a matar a la vctima, y de la conducta probada de que V. efectu un segundo disparo contra la humanidad del damnificado.Destac que el sentenciante dio las razones por las que no poda atenderse al descargo efectuado por el encausado, sealando que su explicacin sobre el segundo disparo, atribuible segn ste a un ademn que habra realizado la vctima con intencin del golpear a su novia, qued descartado con los dichos de sta en el debate, quien seal que se encontraba a tres o cuatro pasos de su padrastro, y que adems sostuvo que jams haba llegado a contarle a V. sobre los problemas que tena con aqul.Por otra parte, refiri que el desistimiento opera cuando frente al comienzo de ejecucin del delito, el agente decide no continuar con la conducta tpica por su propia voluntad, situacin que no se corresponde con los hechos probados en la causa, ya que el encausado dispar con la intencin de matar a la vctima por la ventana del bao, y luego se dirigi a la ventana de la cocina, a travs de la cual dispar nuevamente, con el mismo fin, logrando esta vez herir al damnificado.Entendi que no puede aplicarse al caso la justificante de legtima defensa de un tercero, destacando que no se ha probado la existencia de agresin alguna que justifique la conducta de V., y que aunque as se hubiera dado, la actitud de ste no resulta racional, en cuanto a repeler un intento de golpe mediante el disparo de un arma de fuego.Afirm que no corresponde atender la denunciada violacin del principio de congruencia y de la garanta del debido proceso, ya que el tribunal de juicio no modific la plataforma fctica por la que J. V. haba sido acusado, sino que modific la calificacin jurdica del suceso que se tuvo por probado.Requiri finalmente el rechazo de los motivos de queja vinculados con la mensura de la pena, sealando que la misma no resulta excesiva ni desproporcionada, teniendo en cuenta que se han ponderado agravantes, y que se trata de un concurso real de delitos. Aadi que no corresponde acoger las crticas esgrimidas contra las circunstancias agravantes computadas por el a quo.IV) El tribunal de instancia ha entendido demostrado el hecho ilcito por el que dict condena, en los siguientes trminos: " alrededor de las 2:00 hrs. del da 2 de septiembre de 2002 un sujeto varn se ha determinado tambin que se trataba de J. O. V.- se hizo presente en el domicilio de Jos Alberto Villarreal, sito en la calle ... de la localidad de Gonzlez Catn, partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires y movido por el odio que senta contra ste le efectu con intencin de causarle la muerte dos disparos con un arma de fabricacin casera vulgarmente denominada "tumbera" o "mortero", cargada con cartuchos calibre 28, que previo al hecho portaba sin la debida autorizacin legal, producindole al hacer impacto uno de ellos en la zona pectoral izquierda, lesiones que se acreditaron como de carcter grave, dado que pusieron en riesgo su vida. Con posterioridad a lo narrado, se presentaron en el lugar las autoridades policiales e incautaron en poder del autor del disparo el arma aludida".V) En lo que respecta al agravio vinculado con la determinacin de la intencin homicida con la que actu el imputado, debe primeramente recordarse que el dolo -y por supuesto su especfico contenido, tanto en su nivel cognitivo como en el volitivo-, en tanto resulta una realidad psicolgica, o sea, un proceso psquico singular, no es demostrable -al menos en el estado actual de la ciencia- en forma directa, ni obviamente resulta directamente perceptible a travs de los sentidos. Su prueba entonces es de naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realizacin, de los eventuales informes periciales de tipo psicolgico o psiquitrico que se hayan producido, de los testimonios de la vctima o de terceras personas, o an de la propia confesin del acusado (conf. esta Sala, causas N17.120, "Recurso de casacin interpuesto por el querellante en causa Nro. 1182 seguida a Cirielli, Ricardo", rta. 18/8/2005; N15.707, "Fernndez, Carlos Eusebio s/recurso de casacin", rta. 14/9/2006).Sobre el punto, el profesor espaol Carlos Prez del Valle afirma que "la prueba de la concurrencia en un delito de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sancin penal se desenvuelve en la jurisprudencia en un mbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, ya que el objeto de la conviccin del tribunal es un elemento que, en principio, permanece reservado al individuo en el que se produce, de modo que para su averiguacin o para su confirmacin en el caso de que el acusado lo confesara explcitamente se requiere una inferencia a partir de datos exteriores" ("La prueba del error en el proceso penal", Revista de Derecho Procesal, 1994, pg. 413).Siendo ello as, el cuestionado objetivo de dar muerte a Jos Alberto Villarreal encuentra suficiente fundamento, en primer trmino, en la propia declaracin de la vctima, y especficamente en ciertos detalles, de fundamental relevancia para la cuestin, que surgen de ella. Al respecto, no puede soslayarse la manifestacin de Villarreal en cuanto a que V. le efectu el primero de los disparos cuando, tras reconocer al imputado, pronunci en voz alta su nombre; en ese momento, el acusado le apunt con su arma y efectu el disparo, el que entr por el "ventanuco" del bao justo en el momento en que retiraba la cabeza. De esta concreta descripcin surge, tal como ya ha sido adelantado, un elemento de indudable importancia para la determinacin del 'animus necandi'.Adems, Villarreal declar que V. dijo en esos momentos "yo soy Satans y vengo a matarte", y que tras dirigirse a la cocina mientras llamaba a Andrea, al llegar al lugar, y mientras hablaba con sta, fue herido por un nuevo disparo que realiz el encausado, el cual atraves el vidrio de la ventana del recinto e impact en la parte lateral izquierda de su pecho y brazo del mismo lado. Es este ltimo otro fundamental elemento para establecer el extremo fctico en trato, a la vista del especfico lugar del cuerpo sobre el cual impactaron los proyectiles, apto para comprometer la vida del sujeto pasivo, conforme surge del reconocimiento mdico y la historia clnica citados en el veredicto del a quo.En cuanto a este punto interesa, surge tambin del fallo impugnado que A.E.V., al declarar durante el debate, corrobor que el segundo de los disparos fue efectuado a travs de la ventana de la cocina e hiri al damnificado en el pecho. Asimismo, de la declaracin de la nombrada, obrante a fs. 89/90 de los autos, se desprende que el acusado anunci su intencin de matarlo.El sentenciante a su vez consign, en la lnea apuntada, que qued demostrado que el primer disparo no fue dirigido a la pared, como aleg el encausado, sino justamente hacia la pequea ventana del bao, por la que se estaba asomando la vctima, segn surge no slo de la declaracin de este ltimo, sino tambin del informe pericial balstico obrante a fs. 50/vta. de la causa, en el que se determin que la abertura mencionada presentaba " un orificio de entrada y salida, producidos por proyectiles mltiples, con una trayectoria desde afuera hacia el interior, terminando los mismos sobre la puerta de entrada al bao, en la parte superior lateral izquierda".En virtud de la apreciacin conjunta de todos los elementos convictivos que han sido reseados en los prrafos precedentes, la intencin homicida con la que actu J. V. se encuentra suficientemente fundada, y ha sido establecida de acuerdo con las reglas que rigen la valoracin probatoria, fijadas en los artculos 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal, razn por la cual el motivo de agravio en trato debe ser desestimado.VI) En la causa no se verifica tampoco la pretendida vulneracin al artculo 43 del ordenamiento sustantivo.La norma en trato requiere para su operatividad no slo la omisin de continuar con aquellas acciones que conduzcan a la consumacin del resultado querido, sino tambin que no se llegue a la produccin de ese resultado debido a la propia decisin del agente, y no por circunstancias exteriores a l. Ello es lo que significa la exigencia de que el desistimiento, para resultar jurdicamente relevante en los trminos del citado artculo 43 del Cdigo Penal, haya sido voluntario. Adems, el desistimiento reclama que el plan delictivo sea abandonado en forma definitiva (conf. Enrique Bacigalupo, "Derecho Penal. Parte General", 2 edicin, Hammurabi, pp. 479 y ss.; Andrs Jos D'Alessio, "Cdigo Penal. Comentado y anotado", Parte General, La Ley, pp. 469 y ss.).Jos Villarreal declar que, tras producirse el segundo disparo, y toda vez que su agresor permaneca rondando su casa, le pidi a Andrea que conversara con aquel por la ventana del bao, y mientras as lo haca, l sali por la ventana del frente y solicit ayuda a sus vecinos, quienes lo trasladaron a la Clnica de Gonzlez Catn para que recibiera atencin mdica. Tal circunstancia, que no es cuestionada por la defensa, se ve a su vez corroborada por lo dicho por A.V., quien relat que tras producirse el ataque ella sali por la puerta del fondo y trat de calmar a su novio en el patio trasero, mientras que su padrastro sali de la casa por una ventana de la pieza de adelante para recibir ayuda de sus vecinos.Esta situacin revela claramente que la falta de consumacin del intento de homicidio no puede atribuirse a un desistimiento voluntario por parte del sujeto activo, en los trminos arriba reseados, sino que tiene por causa directa la fuga del damnificado, aprovechando la distraccin provocada por A.V.. Una vez que ste sali de la casa, V. ya no poda lograr su objetivo, razn por la cual toda eventual voluntad de no llevarlo a trmino ms all de que su existencia no ha sido sustentada por la impugnante en ningn especfico elemento de conviccin- careca de relevancia a los efectos de la aplicacin del artculo 43 del Cdigo Penal. Por lo dems, el disparo efectuado en la parte del cuerpo de la vctima que ya fue mencionado, colmaba en forma debida el propsito de darle muerte, sin necesidad de esperar sus ltimas consecuencias o de asegurarlas reiterando la agresin hacia el sujeto pasivo. Y en definitiva, si la vctima no muri, ello se debi, conforme surge de la situacin referida, a causas que escaparon a las previsiones del acusado.VII) En lo que respecta al tercer motivo de agravio esgrimido por la defensa, corresponde en primer lugar recordar que cuando el artculo 34 inciso 6 letra a) del Cdigo Penal contempla la "agresin ilegtima", se refiere a una conducta antijurdica, actual en curso- o inminente, que genera un peligro de dao para un determinado bien jurdico. Tal peligro se configura con el suficiente riesgo de dao para un bien jurdico, de manera tal que torne racionalmente necesaria la defensa. En consecuencia, es la nota de actual o inminente peligrosidad para un bien jurdico la que caracteriza a la agresin que habilita la defensa (conf. esta Sala, Causa N19.030, "Zuliani, Alberto Hugo s/recurso de casacin", rta. 20/6/2006).Asimismo, la defensa ser proporcionada y racionalmente necesaria, en los trminos de la norma de fondo citada, cuando el medio empleado para ejercerla guarda proporcin con la agresin sufrida y el peligro que sta genera, extremo que se configura en el supuesto en que, segn las circunstancias que rodean al hecho, el valor de los bienes en juego, y el carcter, naturaleza y probables efectos de la agresin, su uso implica el empleo de aquellos elementos de defensa de los que se dispone en el momento de producirse el ataque, que resulten adecuados para repelerlo.A la vista de tales requisitos, la aplicacin al caso de la norma contenida en el artculo 34 inciso 7 del Cdigo Penal resulta manifiestamente improcedente.Para as resolver, basta con remitirse a los argumentos expuestos por el tribunal sentenciante, los cuales no han logrado ser rebatidos a travs de la argumentacin defensista.En este punto, tal como ha sealado la seora fiscal adjunta ante esta instancia, en estos autos no se ha demostrado la existencia de agresin alguna que justifique la conducta de V. Tngase en cuenta que A.V. seal que en el momento en que Jos Villarreal haba extendido su brazo derecho, haciendo un ademn de golpearla, ella se encontraba distante unos tres o cuatro pasos de su padrastro.Pero adems, aunque as se hubiera dado, la conducta del acusado de ninguna manera implicara el empleo de un medio racional y necesario, en los trminos exigidos para la operatividad de la causa de justificacin alegada, ya que de ninguna manera puede ser as considerada la accin de repeler un intento de golpe con la mano a una persona, mediante el disparo con un arma de fuego hacia una zona vital del presunto agresor.Finalmente, las propias caractersticas de la conducta desplegada por el sujeto activo, y la completa falta de proporcin entre sta y la presunta agresin que desde la perspectiva exclusivamente subjetiva del agente podra haberse atribuido a la vctima, determinan la irrelevancia jurdica del eventual error que sobre el punto haya tenido el encausado.VIII) Respecto de la denunciada vulneracin al principio de congruencia, este Tribunal tiene dicho que el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusacin y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carcter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley, deber que encuentra su lmite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio (conf. Sala III, Causas Nro. 223, "Rivero, Alberto s/recurso de casacin, rta. 21/11/00; Nro. 59, "lvarez, Nstor Daniel s/recurso de casacin", rta. 30/11/00; Nro. 1527, "Recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa Nro. 1524 seguida a Carrillo, Lucio Ernesto", rta. 5/6/03; entre otras).Ello es as, pues lo que debe respetarse en todo caso es la correlacin necesaria entre el hecho comprendido en la declaracin del imputado, el que fue objeto de acusacin y el que fue considerado en la sentencia final, siendo precisamente esta correlacin el natural corolario del principio de congruencia (conf. C.S.J.N., Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328, 428 y 791; 304:1270 y causas Z.31, XXIII, "Zurita, Hugo Gabriel s/ inf. al art. 166, inc. 2 del C.P. causa Nro. 952-", y G.130, XXIII, "Guerrero, Lorenzo Manuel y otro s/ homicidio, tentativa de robo y lesiones leves", resueltas el 23 y el 30 de abril de 1991, respectivamente, entre otras).Cuando el artculo 374 del cdigo de rito exige que "al dictar el pronunciamiento el tribunal no podr apartarse del hecho contenido en la acusacin o sus ampliaciones", se refiere a la necesaria correlacin entre acusacin y sentencia que establece la regla de dicha norma en su citado prrafo sexto, y que supone que la base fctica contenida en el documento acusatorio sea trasladada sin alteracin de sus aspectos esenciales a la sentencia. Legalmente se justifica por la circunstancia de que el hecho que se atribuye al encartado marca el lmite de la jurisdiccin del tribunal de juicio y tambin porque la sentencia debe fundarse en el contradictorio, el cual desaparece si se condena por un hecho diverso y del cual el imputado no pudo defenderse, probando y alegando lo que considera que haca a su derecho, por no haber sido oportunamente informado de l. De all, pues, que sea exacto que la mutacin esencial del factum contenido en la acusacin es incompatible con la legtima intervencin del imputado en el debido proceso, impuesto por el artculo 18 de la Constitucin Nacional como presupuesto de la pena (conf. Sala III de este Tribunal, Causa N1018, "Salazar, ngel Ren s/recurso de casacin", rta. 14/8/03, reg. 521/03).De tal manera, y teniendo en cuenta el contenido del alegato formulado por el seor fiscal de juicio en los trminos del artculo 368 del ordenamiento adjetivo (ver fs. 4 vta.), no se advierte que el veredicto cuestionado se haya apartado de las reglas enunciadas en el prrafo que antecede, ni as lo ha demostrado la impugnante.En tal sentido, resulta evidente que la conducta atribuida en la acusacin al imputado contena en s misma las caractersticas requeridas para la aplicacin de la figura penal de portacin ilegal de arma de fuego de uso civil (artculo 189 bis, tercer prrafo del Cdigo Penal segn ley 25.086-), toda vez que del suceso enrostrado a V. surge que ste, ya al momento de llegar a la casa de Villarreal, llevaba consigo la "tumbera" utilizada, la cual por otra parte se encuentra sobradamente demostrado no slo que era apta para su disparo, sino que, al menos en el momento en que ocurri el suceso ilcito, se encontraba cargada: as surge con total evidencia de la circunstancia de haber sido disparada en dos oportunidades. Lo dicho determina la desestimacin de este motivo de queja, como as tambin de aquel relativo a la denunciada vulneracin del artculo 42 bis de la ley 20.429.IX) Los agravios dirigidos contra la sancin impuesta en la causa tampoco pueden tener favorable acogida.Al respecto, debe recordarse que la consideracin de los factores para la determinacin de la pena es una facultad propia de los jueces de mrito, siendo necesario para la procedencia de la impugnacin sobre dicha cuestin que el recurrente demuestre que en tal decisin se encuentra presente un vicio de arbitrariedad o absurdo en la determinacin fctica de las circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, una errnea aplicacin de las respectivas normas sustantivas, o una vulneracin a garantas constitucionales que puedan incidir en la determinacin del quantum de pena, tornndola inusitada o desproporcionada, y habilitando de tal manera su control ante esta instancia extraordinaria. La impugnante no ha logrado acreditar que en el fallo atacado se encuentre presente ninguno de los vicios o vulneraciones normativas en cuestin. Por otra parte, la sancin fijada resulta razonablemente sustentada en el grado de disvalor objetivo y subjetivo del hecho y en las circunstancias mensurativas de la pena que han sido computadas por el a quo. Ello sella la suerte adversa de este reclamo.Al respecto, no es suficiente, a los efectos de demostrar la configuracin de alguno de los vicios arriba enunciados, la afirmacin de que el monto de la sancin impuesta resulta excesivo, o que no se ha otorgado una verdadera incidencia a la circunstancia atenuante tomada en consideracin, toda vez que no se han explicado de manera suficiente los motivos que avalan dicha conclusin.Por lo tanto, y teniendo en cuenta que como principio la graduacin de las sanciones dentro de los lmites ofrecidos por las leyes respectivas para ello, constituye el ejercicio de una facultad propia de los jueces de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 237:190 y 423; 255:253; 305:494; 306:1669; 315:807 y 1699; S.330.XXXV, "San Martn, Rafael Santiago", entre otros), slo puede resultar deslegitimado el monto de la sancin impuesta con exclusivo sustento en la propia cantidad de pena fijada, cuando ella se revele manifiestamente desproporcionada con el grado de injusto y con la culpabilidad del sujeto, resultando de tal modo arbitraria. Conforme ya ha sido asentado, en autos no se configura dicha situacin.X) Ante la especfica queja esgrimida sobre el punto, es dable asimismo recordar que la modificacin al cdigo de fondo consagrada por la ley 25.297 mediante la introduccin del artculo 41 bis, establece como circunstancia general de agravacin de los tipos penales que, cuando alguno de los delitos previstos en el Cdigo Penal se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Dicha norma tambin dispone que la agravante no puede aplicarse cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.Al instituir una escala penal ms gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley traslada aquello que tradicionalmente se haba considerado ponderable como pauta aumentativa por el mayor contenido de injusto en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el artculo 41 del ordenamiento sustantivo para la determinacin de la pena hacia el nivel tpico, incorporando aquella circunstancia como elemento objetivo y operando entonces como una calificante genrica que agrega a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades. Entonces, ms all de lo que pudiera sealarse en torno a la tcnica legislativa utilizada, se trata de una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del cdigo, atributo que no es exclusivo de este precepto, puesto que lo mismo puede afirmarse, por ejemplo, de la regulacin relativa a la tentativa (conf. esta Sala, causa Nro. 12.690, "Bettiga, Cristian y otros", rta. 28/12/2004, voto del doctor Celesia).Entonces, la decisin del tribunal de instancia que es ahora cuestionada por la seora defensora oficial ante esta sede signific la correcta aplicacin al caso de la correspondiente escala punitiva, en virtud de lo dispuesto en los artculos 41 bis y 79 del Cdigo Penal. Asimismo, la excepcin prevista en el segundo prrafo del citado artculo 41 bis no resulta aplicable al delito de homicidio, que no contempla en sus diversas modalidades tpicas a la violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego como elemento constitutivo o calificante.Tampoco ha de ser receptada la crtica dirigida contra la valoracin en calidad de agravante de la nocturnidad, ya que la misma, atendiendo a las particulares caractersticas del suceso, y especialmente a la forma bajo la cual el imputado se aproxim a la vivienda del damnificado segn surge de la declaracin de este ltimo, se constituye en un evidente factor dirigido a facilitar la realizacin de la conducta tal como lo ha concluido el sentenciante, circunstancia que abastece entonces su compulsa en el carcter aludido al tiempo de graduar la sancin a imponer.XI) En cuanto respecta a la pretendida consideracin en calidad atenuatoria de las circunstancias expuestas por A.V. en relacin a los abusos sexuales que habra sufrido por parte de su padrastro, las cuales se corresponderan con el requerimiento formulado por la defensa en su alegato, respecto a considerar en tal carcter a "la emocin que lo impuls a delinquir" (ver fs. 5), debe repararse en que el a quo ha consignado expresamente que, durante el debate, la nombrada sostuvo que en ningn momento lleg a contarle al acusado los problemas que tena con su padrastro. Por ende, dicha situacin no poda erigirse en un disparador emocional de la conducta de V., y, as entonces, su cmputo de acuerdo con el requerimiento en trato deviene manifiestamente improcedente.Tampoco cabe compulsar en tal carcter a la presunta situacin subjetiva que rode la realizacin de la accin, que la defensa expresamente relaciona con la pretendida existencia de un error de prohibicin, ya que, segn fue establecido al tratarse el correspondiente motivo de queja, la virtual existencia de algn error en el acusado carece de relevancia jurdica alguna.XII) En razn de lo expuesto, la impugnacin es improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artculos 448 y 449 del Cdigo Procesal Penal, razn por la cual corresponde su rechazo, con costas (artculos 456, 459, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal).As lo voto.El doctor Mancini dijo:Adhiero al voto del seor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.As lo voto. El doctor Celesia dijo:Adhiero al voto del seor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.As lo voto.Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casacin Penal resuelve:rechazar por improcedente, con costas, el recurso de casacin interpuesto por la seora defensora oficial departamental, doctora C. B. P. C., contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal N4 de La Matanza con fecha 8 de julio de 2004, por la cual se conden a J. O. V. a la pena de ocho aos de prisin, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple en grado de tentativa, en concurso real con portacin ilegal de arma de fuego de uso civil.Rigen los artculos 210, 373, 374, 448, 449, 456, 458, 459, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal. Carlos Alberto Mahiques. Jorge Hugo Celesia Fernando Luis Mara Manzini.

CASO PRACTICO N 1Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitz y cuyo origen es un documento pagar suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999 por igual valor recibido en mercaderas. Mario Benitez intim telefnicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener respuesta y sabedor de que aquella carece de fortuna, no insisti al respecto. Delfina Ponce quiere que el Sr Benitz le provea nuevamente de mercadera y para ello concurre al local comercial a pagar su deuda. Recibido el pago, Benitz le manifiesta que no tiene inters en tener relacin comercial alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y ste le advierte la posibilidad de que el pago sea por error atento que la deuda est prescripta y corresponde le sea desembolsado lo que pag por equivocacin.La Sra Ponce concurre a su estudio:1. Procede la accin por repeticin? Porqu?2. Iniciada la accin referida, Ud. Juez como resolvera fundadamente.

INFORME: Como respuesta general al caso, podemos decir que : La obligacin de pago de la Sra. Ponce si bien esta suscripta en un pagar, su causa es un contrato de compra-venta, con el Sr. Bentez el 28/04/1999.Por lo tanto el privilegio de ejecutar por va ejecutiva, vence a los tres aos, con el documento que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago por va ordinaria, atento al plazo ordinario de las obligaciones segn el Art. 4023 CC. : Toda accin personal pos deuda exigible se prescribe por diez aos ... . Entonces, la obligacin es perfectamente exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente valido y no corresponde iniciar ninguna accin tendiente a obtener su repeticin.

En el caso de que se inicie la accin de repeticin, como juez, se puede rechazar la accin inlimine, ya que no existe fundamento jurdico por tratarse de una obligacin civil, y adems, al producirse el pago importa el reconocimiento de la misma. RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: Los jueces podrn rechazar de oficio las demandas que no se ajusten alas reglas establecidas, expresndole defecto que contengan. ...

Analizando, minuciosamente la situacin planteada, se encuentran varios institutos jurdicos, que merecen su fundamento y explicacin en relacin con el caso propuesto. Por ello a continuacin se expone lo investigado y analizado:Segn la Teora de las Obligaciones, podemos analizar que las causas de las obligaciones pueden ser 5: CONTRATOS, CUASI CONTRATOS, DELITOS, CASI DELITOS, y la LEY. Entonces la causa de la obligacin de Pago es el contrato de compra venta celebrado entre la Sra. Ponce y el Sr. Bentez, que genera para el Sr. Bentez la obligacin de entregar la mercadera pactada y para la Sra. Ponce, la obligacin de pagar por lo recibido. Siempre hay una causa, 500CC. : Aunque la causa no este expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Hay una presuncin IURIS TANTUM, de existencia de causa, ya que nadie se obliga sin causa. Aunque la causa no este expresada en el titulo en el que esta documentada la obligacin, se presume que existe, salvo alegacin con prueba en contrario que pesa sobre el deudor. Cam. Civil de Rosario, Sala II 13/5/86, Jurisprudencia 80-68.

OBLIGACIN NATURAL-OBLIGACION CIVIL: Las obligaciones naturales, son situaciones objetivas que siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo, confieren una justa causa para retener lo percibido.515 CC.: ...Naturales son las que fundadas solo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas, tales son:...516 CC.: El efecto de las obligaci9ones naturales es que no puede reclamarse lo pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenia capacidad legal para hacerlo.Se deduce lo siguiente:a. El acreedor carece de accin para obtener su ejecucin forzada.b. Autoriza a quien recibe dicha atribucin patrimonial a retenerla, siempre que haya sido efectuada espontneamente por el deudor.c. Tiene un fundamento legitimo que justifica la retencin.El efecto principal del cumplimiento de la obligacin natural es la irrepetibilidad .de la atribucin patrimonial realizada espontneamente.Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con intencin discernimiento y libertad acorde 897 CC..AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS DE Coercin, an cuando el deudor no tuviere conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribucin patrimonial sea realizada libremente, sin coerciones externas, segn el Art. 791 CC.: No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los siguientes casos: inc.2: Cuando se hubiese pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.

PRESCRIPCIN: Sobre esta institucin, trata el Libro IV del CC:, en la Seccin Tercera, cuando trata la Adquisicin y Perdida de los Derechos Reales y Personales por el transcurso del tiempo.3949CC.: La Prescripcin Liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.Aqu se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su derecho , no lo ejerce. Tambin se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEALADO por la ley, para que se produzca la perdida del derecho creditorio en su calidad de obligacin civil, quedando solo la obligacin natural que era inherente a la relacin jurdica establecida.3956 CC.: La prescripcin de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del titulo de la obligacin.4023 CC.: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo disposicin especial. ...

PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones. Tiene como efectos principales: Extinguir el crdito y Liberar al deudor, y secundariamente implica el reconocimiento de la obligacin, la confirmacin del acto jurdico y la consolidacin del contrato que le dio origen.725 CC.: El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar.La intimacin telefnica que el Sr. Bentez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse como valida, ya que dicho requisito previo a la ejecucin debe ser una declaracin de voluntad unilateral, no formal y receptiva, que facultativamente el acreedor dirige al deudor por la cual le reclama en forma categrica el cumplimiento de una prestacin ya exigible.

PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi. En este caso es necesario que el accipiens no tenga titula, para exigir el pago. Segn al nota del cdigo y siguiendo a Marcad: ... el principio de equidad del derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un supuesto acreedor se quede con una suma o con una cosa que no se le deba, o que no la deba el que la entrega. Cuando a el nada se le debe, es indudable que no puede apoyarse en el error ajeno...791CC.: No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los siguientes casos:inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.No podemos asociar la situacin plateada con el pago por error, ya que en el pago realizado por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto deudor como acreedor validos. Ni an en el caso de que la deuda haya prescripto habria error, aunque la deuda es perfectamente exigible al momento del pago.

ACCION DE REPETICIN: Al resultar el pago valido de una obligacin perfectamente exigible (civil), el hecho de que espontneamente se haya cumplido, no hace procedente la accin de repeticin de pago. Adems ya se encuentra fundamentado en el Art. 791CC anteriormente expuesto.

PAGARE: En el Titulo XI De los vales, billetes o pagares Capitulo I , segn dec-ley 5965/63, se regula lo referido al pagar: Art. 103 CCOM.: Son aplicables al vale o pagare, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de ese titulo, las disposiciones de la letra de cambio, relativas ... a la prescripcin (Art. 96 y 97)...El Art. 96, como hemos visto, trae plazos de prescripcin distintos segn se trate de la accin contra el aceptante (3aos) o de la accin contra el librador o endosantes (1 ao).Art. 104 establece que El suscriptor del vale o pagar queda obligado de la misma manera que el aceptante de una letra de cambio...De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la obligacin del librador del pagar a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la accin contra l debe prescribir a los 3 aos.La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc..) sostienen que la accin contra el librador de un pagar prescribe a los 3 aos, basndose en general, en las siguientes razones:. El librador del pagar, dado que en este titulo no hay aceptacin, es el principal obligado cambiario. Contra el librador del pagar, se ejercita la accin directa y no la accin de regreso. La accin cambiaria contra el librador del pagar procede sin necesidad de protesto. De que manera que, en general, la situacin del librador del pagar es muy similar a la del aceptante de la letra. Art. 523 CPN.: Los ttulos que traen aparejada ejecucin son los siguientes:Inc.5 La letra de cambio, factura de crdito, cobranza bancaria de factura de crdito, vale o pagar, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Cdigo de Comercio o Ley especial. ...Vencido el plazo, lo nico que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo, luego le solo puede ejecutar por va ordinaria, hasta los10 aos.

Como conclusin, no procede la accin de repeticin, porque la obligacin se encuentra en plazo exigible y no se pago por error.

Caso Practico N 2Antonia Cabrera de Martinez, de 62 aos de edad, don tres inmuebles a su hija Mara Ester Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus nietas Pilar y Amparito Houriet, de 12 y 10 aos de edad, condicionando la donacin a dos hechos: 1. que la aceptacin de la donacin de sus nietos fuera otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con total prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran menores de edad la administracin de los bienes donados solamente fuera ejercida por su madre Mara Ester.En el mismo acto de la donacin la Sra Mara Ester Martinez de Houriet- codonataria y madre de los codonatarios-acept la donacin en su nombre y en el de sus hijos.Al pretender inscribir la escritura de donacin en el Registro de la Propiedad Inmueble ste formul una objecin al