TRATADO DE LAS OBLIGACIONESFelipe Osterling Parodi

Mario Castillo Freyre

TOMO IPontificia Universidad Cato lica del Peru ,Fondo Editorial (Lima) 1994

NOTA DEL EDITOR

Hace exactamente diez aos, el 14 de Noviembre de 1984, un nuevo CdigoCivil entraba en vigencia en el Per, fruto de casi dos dcadas de reflexiones,intercambios de ideas y preparacin de las diferentes versiones de cada una de laspartes de este importante cuerpo legal. Y hace tambin exactamente diez aos, elFondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica daba inicio a la Biblioteca"Para leer el Cdigo Civil".Ciertamente, esto no es una coincidencia: dado que el nuevo Cdigo haba sidoredactado en buena parte por profesores de la Universidad Catlica, su FondoEditorial comprendi la importancia de servir a la comunidad jurdica nacionalcolocando a su alcance las interpretaciones y explicaciones del Cdigoformuladas por los propios miembros de las Comisiones legislativas -tanto de lausualmente llamada "Reformadora" como de la Revisoray tambin por otrosprofesores e investigadores del Derecho formados dentro del mismo ambientecientfico que constitua el alma mater de muchos de los legisladores. Y es ascomo el primer volumen de la coleccin sali a la venta precisamente el damismo de la entrada en vigencia del Cdigo.Ese primer volumen fue un impulso entusiasta, aunque todava un tantoapresurado. El Cdigo estaba recin estrenndose y ciertamente no habatranscurrido el tiempo necesario para que los comentarios pudieran habersedesarrollado y madurado suficientemente como para producir obras mayores. Enrealidad, los trabajos incorporados en ese primer volumen estaban destinados aconstituir un nmero extraordinario de la Revista "Derecho", el rgano de laFacultad de Derecho de la Universidad Catlica. Sin embargo, la decisin deutilizar ese material para formar el primer tomo de una Biblioteca jurdica tenasobre todo un valor gestual; era un acto que constitua, en verdad, una propuestay un serio compromiso: declarbamos de esta manera que queramos ocupamos afondo del Cdigo Civil; y, de otro lado, dado que no se trataba de unapublicacin aislada sino que se anunciaba como el nacimiento de una coleccin,asumamos la difcil responsabilidad de continuar promoviendo y publicandoestudios sobre el Cdigo con la idea de llegar a cubrir algn da todo suarticulado en el futuro.

Despus de diez aos, podemos sentirnos satisfechos. Los autores msimportantes han aceptado nuestra invitacin de contribuir a la formacin de laBiblioteca y ahora, con el Tratado de Obligaciones que entregamos al pblico,son diecisis los volmenes que integran la coleccin. Todava no hemosalcanzado nuestra meta de cubrir todo el Cdigo; pero las piezas que hemoscolocado en el rompecabezas son ya tantas que comienza a percibirse la siluetageneral del Derecho Civil: el Ttulo Preliminar, las obligaciones, el contrato engeneral, la responsabilidad extracontractual, la compra venta y la permuta, elarbitraje, la extincin de acciones y derechos, el error y la ignorancia en elDerecho, son algunos de los temas que ya forman parte de la Biblioteca.

Es interesante sealar que, a diferencia del anlisis puntual bajo la forma deartculos cientficos que fue la base de los dosprimeros volmenes, los restantes son verdaderos Tratados quequieren estudiar en su integridad la materia. En algunos casos, este afnexhaustivo y riguroso ha obligado a dividir los volmenes en varios tomos; y as,los trabajos sobre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad porproductos defectuosos tienen dos tomos cada uno, el volumen correspondiente alcontrato en general tiene seis tomos y la presente obra tendr nueve tomos. Enalgunas semanas aparecer un volumen dedicado al Derecho de Sucesiones queser tambin de varios tomos.

Dentro de este espritu doblemente conmemorativo -tanto del Cdigo como de laBiblioteca- que preside la presente publicacin, nos complace particularmenteentregar al medio jurdico el Tratado de las Obligaciones escrito por FelipeOsterling Parodi y Mario Castillo Freyre.

El Derecho Civil ocupa una posicin central dentro del sistema jurdioo. Esverdad que perdi un poco este papel protagonista dentro de la regulacin de lasconductas sociales durante el transcurso de este siglo, debido a las influenciassocialistas y estatizantes; sin embargo, tambin es cierto que esa posicin crucialest siendo retornada ahora, gracias a la recuperacin del dominio de lo privadoque hemos visto en los ltimos aos. Pero, dentro del Derecho Civil, el campo deese complejo formado por el acto jurdico, las obligaciones y los contratos,constituye a su vez el eje, lo que lo convierte en el centro del centro. Laimportancia de ese tejido de derechos y obligaciones -porque cuando hablamosde obligaciones estamos refirindonos implcitamente a los derechos, que son sucontraparte; y viceversa- como trama de la vida social es tal que algunospensadores poltico-jurdicos han querido entender la sociedad como un contratoglobal, dentro del cual se celebran mltiples contratos particulares; y laorganizacin jurdica de un pas no sera sino la red de los derechos yobligaciones resultantes.

Andr-Jean Amaud* dijo alguna vez que las relaciones sociales privadas podanser entendidas como un gran juego, cuyas reglas estn contenidas en el CdigoCivil. De esa manera, el Cdigo defina primero a los jugadores con derecho aparticipar en el juego (nacimiento de la personalidad, nombre, edad requerida,grupos de jugadores, etc.); luego estableca las piezas que utilizaban losjugadores para llevar adelante la partida (bienes muebles Andr-Jean ARNAUO:Essai d'analyse structurale du Code Civil frangais. La regle du jeu dans la paixbourgeoise. Bibliotheque de Philosophie du Oroit. Vol. XVI. Librarie Gnralede Oroit et de Jurisprudence. Paris, 1973, passim. e inmuebles) y, adems, lasprendas y sanciones a los que infringan las reglas de juego (garantas decumplimiento, responsabilidad civil, etc.).Sin embargo, no cabe duda de que las reglas que determinan la accin misma delos jugadores, las que controlan la partida, son las que regulan las obligaciones,

es decir, los compromisos recprocos que asumen los jugadores y que constituyenla esencia de ese juego de intercambios privados.El tema de esta obra en nueve tomos es, entonces, muy importante en s mismo.Pero la obra lo es ms an por sus autores, cuya calidad acadmica y cuyaexperiencia de investigadores garantiza el tratamiento ms cabal de tal tema.Felipe Osterling Parodi es profesor de Derecho de las Obligaciones en laFacultad de Derecho de la Universidad Catlica, con casi cuarenta aos deenseanza ininterrumpida. Este slo hecho es suficiente para demostrar suautoridad en la materia. Pero, adems, Osterling ha sido el Presidente de laComisin llamada Reformadora que redact el Cdigo Civil actualmente vigente;por consiguiente, nadie mejor que l poda hacerse cargo del estudio de una partetan fundamental de ese cuerpo de leyes. Abogado ilustre, legislador sapiente,admirado profesor universitario, poltico digno, ha encontrado afortunadamentetodava tiempo dentro de tantas y tan apremiantes ocupaciones para realizar unareflexin monumental.Mario Castillo Freyre es tambin profesor de la Facultad de Derecho de laUniversidad Catlica, joven y entusiasta investigador que en pocos aos hapublicado ya varios libros y cuya colaboracin hace ahora posible ese Tratadoque, por su extensin y perspectivas, posiblemente no tiene precedentes en labibliografa jurdica peruana.El Fondo Editorial est seguro de que el medio jurdico nacional y extranjeroencontrar extraordinariamente til esta obra yreitera su compromiso de continuar explorando el Derecho Civil con la ayuda desus ms destacados estudiosos.

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA Director de la Biblioteca "Para leerel Cdigo Civil" Presidente del Fondo Editorial

PROLOGO

El universo jurdico de las obligaciones, es prcticamente infinito. El hombre estnaturalmente inmerso en la sociedad, convive con sus semejantes, se relacionacon llos. Esta convivencia entraa un tejido de relaciones jurdicas que generanderechos y obligaciones.Esta vasta materia ha sido tratada con erudicin y profundidad por los eminentesProfesores Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre en la obra que tengoel honor de prologar.Luego de un breve prefacio, los autores desarrollan una magistral Teora Generalde las Obligaciones, en la que ponen de manifiesto un completo conocimiento noslo de la doctrina nacional, sino tambin de la francesa, italiana y argentina. Lasprolijas citas de muy numerosos autores, les permiten confrontar ideas acerca delos tpicos ms relevantes de esta materia y llegar a conclusiones siempresagaces y bien fundadas.Es de destacar su claridad de ideas en materia tan compleja, complejidad quealgunas veces desesper a quienes se ocuparon del tema. Basta recordar que slorespecto de uno de esos temas, la divisibilidad o indivisibilidad de lasobligaciones, Dumoulin escribi en el Siglo XVI una obra que llam Extri.catiolabyrinthy dividue et individue y comparaba los meandros de la materia como unverdadero laberinto y suministraba "diez claves y tres hilos" para salir de l.Verdad es que la elaboracin doctrinaria posterior clarific muchos de estosproblemas, pero no por ello esta materia ha dejado de ser extraordinariamentecompleja.Esta Teora General de las Obligaciones trata de temas tan importantes como ladefinicin y concepto general de la obligacin, su evolucin histrica, sunaturaleza jurdica, sus fuentes y su clasificacin.

Me limitar a una breve referencia a algunos de los ms importantes temastratados en esta teora general, pues referirme a todos significara darle a esteprlogo una extensin imprudente.Los juristas romanos elaboraron una magnfica teora de las obligaciones, teora ala cual el derecho moderno debe mucho. Lo que no quiere decir que ella hayaperdurado intacta hasta nuestros das. No podra haber permanecido as, dado quelas circunstancias polticas y sociales han cambiado fundamentalmente y elderecho debe ser expresin de ellas. Las relaciones humanas son hoy ms ricas ycomplejas, la contratacin ha asumido mltiples formas nuevas y es mucho msactiva que antiguamente; el principio liberal, "lo que es libremente querido esjusto" se ha demostrado falso porque en la realidad de la vida moderna, los

fuertes imponen sus condiciones al "dbil contractual", lo que oblig al Estado aintervenir en sus relaciones, intervencin que a veces se exager en desmedro dela justicia, fenmeno ste repudiado por los autores, que reconociendo lanecesidad de una solidaridad entre los seres humanos, dicen con razn que esasolidaridad no se consigue con nociones asfixiantes para el mundo contractual.

Por otra parte, las grandes concentraciones urbanas hacen que el crculo deactividades de cada uno tienda a penetrar ms el de sus semejantes. Estamos tanprximos unos de otros que resulta casi imposible actuar sin riesgo de causar undao y, sin embargo, dicen los Mazeaud, estamos condenados a actuar ms yms. Enorme influencia en este fenmeno ha tenido el maquinismo moderno. Lasmquinas y, en particular, los automviles, crean innumerables riesgos y daos.Ha cambiado tambin el concepto que constituye el fundamento de la obligacinde indemnizar con motivo del dao ocasionado a una persona. Laresponsabilidad extracontractual estaba basada en el concepto de culpa: pas deresponsabilitsans faute. Es decir, se miraba el problema desde el ngulo delautor del hecho daoso; hoy se lo mira preferentemente del ngulo de la vctima.As han surgido la responsabilidad por el riesgo creado, la obligacin de garanta,la responsabilidad objetiva.Todo ello ha generado una muy importante evolucin conceptual y legal sobreeste polifactico tema de las obligaciones.

Los autores tratan con su habitual agudeza el problema de las fuentes. Sabido esque en este punto, se sostienen en doctrina muy distintos puntos de vista; desdelos que, en un extremo, sostienen que la nica fuente de las obligaciones es laley, hasta el otro, que encuentran numerosas fuentes: la ley, los contratos, loscuasicontratos, la voluntad unilateral, los delitos y los cuasidelitos.

El positivismo se aferra a la primera posicin. No hay otra fuente de obligacionesque la ley. La voluntad de las partes slo puede crear obligaciones en tanto sefunde en la ley, por lo que sta es la fuente ltima y verdadera. En este sentido,Tarde dice: "En el moment9 en que se dice que mi voluntad me obliga, estavoluntad ya no existe; ella me ha devenido extraa, de tal modo que esexactamente como si yo recibiera la orden de otro". Por su parte, Schlossmamsostiene: "No es difcil probar la falsedad de la teora de la voluntad. Nada hayms variable que la voluntad y el deseo. Maana yo tendr mas experiencia y sinembargo, ser la voluntad de hoy la que me dirigir! iVO estar obligado aobedecer a un pasado que repudio, del que me arrepiento y que tal vez, encuentreabsurdo! Pero con qu derecho este predominio de mi personalidad de un dasobre la del da siguiente? Si no se hace intervenir la idea de necesidad social,protegida por la ley, no se encontrar ningn lazo racional, entre la voluntadindividual y la obligacin; tan falso es que la una engendra la otra".

Quizs las expresiones ms altas de ese positivismo hayan sido Kelsen, en unplano puramente lgico, y Duguit, con un significado poltico y sociolgico,brindando los mejores argumentos jurdicos al totalitarismo marxista. Pero la

humanidad tiene una fe ardiente en que el hombre tiene derechos innatos queningn legislador podra negarle. Es por eso que este positivismo hoy debeconsiderarse superado. No es verdad que la voluntad del hombre slo tengafuerza jurgena porque la ley lo dispone. Esta no hace otra cosa que prestarle suapoyo; pero su fuerza, su vigor jurdico depende de un derecho natural de loshombres. Por ello, los autores sostienen, con razn, que la fuente de lasobligaciones son dos: la ley y la voluntad.Otro de los temas tratados con mayor agudeza, es el de las obligacionesnaturales. Los autores pasan una prolija revista de las opiniones de los msimportantes juristas sobre este tema que tantas perplejidades ha suscitado en ladoctrina. Cmo se explica que se d categora de obligaciones a stas, que nodan accin al acreedor para exigir su cumplimiento ni permiten imponersanciones al incumplidor? Este interrogante exige penetrar en su naturalezajurdica, sobre la cual se han sostenido diferentes puntos de vista:a) Para algunos autores, se tratara de una deuda sin responsabilidad; paraPacchioni sta es una de las ms claras y felices aplicaciones de la tesis quedistingue entre deuda y responsabilidad; b) Para otros, las obligaciones naturalesseran simplemente deberes de conciencia a los que la ley toma en consideracinpara hacerles producir ciertos y limitados efectos jurdicos; c) Se sostienetambin que no hay entre las obligaciones civiles y naturales una diferenciasustancial de naturaleza; en unas y otras hay un vnculo jurdico, slo que el quecorresponde a las segundas es menos eficaz,. puesto que no da accin parahacerlas cumplir, pero s una excepcin para retener lo pagado.La primera de estas teoras describe con acierto los efectos de estas obligaciones,pero no penetra en su esencia; la segunda acierta en cuanto ve en ellas un deberde conciencia; pero en verdad toda obligacin supone para el deudor el deber deconciencia de cumplir con lo que se debe; y por lo dems, hay deberes deconciencia que no producen efecto jurdico alguno. Parece preferible, por tanto,considerar que no existe entre las obligaciones naturales y las civiles unasustancial diferencia de naturaleza. Hay en las dos un vnculo que produceefectos jurdicos; slo que en las primeras ese vnculo es laxo, no produce todoslos efectos de una obligacin civil, sino slo algunos, de carcter muy reducido.En las obligaciones naturales el deudor ha entendido obligarse jurdicamente; esaobligacin tiene una causa legtima, un objeto determinado y preciso, no obstantelo cual la ley no confiere accin al acreedor para exigir su cumplimiento pordistintas razones (falta de requisitos formales, exigencias de seguridad jurdica,como ocurre en el caso de las deudas prescriptas, o de moral, como es lainexigibilidad de las deudas de juego). Pero si el deudor cumple, no podr luegorepetir lo pagado aduciendo que su pago carece de causa, puesto que la tiene.Despus de considerar este y otros fundamentales problemas que plantea el grantema de las obligaciones, los autores entran de lleno al anlisis puntual de cadauna de las disposiciones del Cdigo Civil peruano. Para desarrollar el Tratado,han preferido usar el mtodo exegtico. Pero este mtodo, utilizado ya por losprimeros comentaristas del Cdigo Napolen, ha sido enriquecido notablementepor los autores. A cada artculo del Cdigo siguen sus fuentes nacionales, entrelas que se computan los Cdigos, leyes y proyectos de leyes anteriores; luego

vienen las fuentes y concordancias extranjeras, entre las que se computanprcticamente todos los Cdigos americanos y europeos. Esto sentado, se hace unprolijo anlisis del texto, apoyado en doctrina nacional y extranjera. Finalmentese enumeran todas las concordancias de la norma comentada con las otras delCdigo Civil, lo que facilita enormemente la tarea del intrprete, que tiene asaclarado todo el panorama legislativo en tomo a la cuestin a que se refiere lanorma anotada.Est dems decir que esta obra excede largamente de un prolijo comentario delCdigo Civil de 1984; es una obra de un significado universal, de la que no podrprescindir ningn estudioso del derecho civil y que honra a la literatura jurdicaperuana y latinoamericana.

Buenos Aires, agosto de 1994.GUILLERMO A. BORDA

A MANERA DE PRESENTACION

Usualmente cuando se presenta una obra se destacan los antecedentes del autor yse relata tambin su contenido. He considerado indispensable hacerfundamentalmente lo primero, pues la envergadura de la obra hara que cualquieranlisis del contenido resultara insuficiente.Felipe Osterling Parodi realiz sus estudios de Derecho en la PontificiaUniversidad Catlica del Per, siendo el alumno ms distinguido de supromocin. Recibido de abogado, hizo estudios de post-grado en la Universidadde Michigan y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, yluego, en el Per, opt el grado acadmico de Doctor en Derecho. Su carreraprofesionalla inici en el Estudio del Doctor Flix Navarro Irvine, donde habarealizado su prctica. En 1957 fue llamado por su maestro Jorge Vega Garcapara incorporarse al Estudio Olaechea, donde hizo una meterica carrera deabogado, pasando a ser socio en 1963.En 1960 fui llamado por el mismo maestro Vega Garca para incorporarme alEstudio Olaechea, y la oficina en que se me ubic estaba frente a la del DoctorOsterling. De inmediato surgi entre nosotros una recproca simpata y amistadque con el correr de los aos se hizo fraterna. He sido testigo de excepcin delenorme talento del abogado Osterling, as como de su vocacin docente.Desde que lo conoc me di cuenta que Felipe Osterling era lo que se llama unabogado nato. Dueo de una slida personalidad, de conocimientossorprendentes en un hombre de su edad, dotado de una saltante capacidad dedilogo y siempre abierto al cambio de ideas y a la bsqueda de una solucin enlos procesos y en las gestiones en que interviene, doy fe que en l se dan el donde la persuasin y la fuerza de la lgica, a lo que une la flexibilidad ycomprensin que es propia de las personas de marcada inteligencia. No era puesde extraar que su alma mater, la Pontificia Universidad Catlica del Per, lollamara a la enseanza, dictando desde 1957 cursos de Derecho InternacionalPrivado, Contratos y Prctica de Derecho Civil. Desde 1964 es Profesor Principaldel curso de Derecho de Obligaciones en la Universidad Catlica y desde 1988Profesor Extraordinario del mismo curso en la Universidad de Lima, siendo unmaestro que destaca por sus amplios conocimientos, la profundidad de susconceptos y una claridad meridiana en el dictado de sus clases. Se cuentan pormiles los discpulos de Felipe Osterling que han alcanzado notoriedad en el Foro,y entre ellos est Mario Castillo Freyre, coautor de la obra que estoy presentando.Profundamente arraigado con su alma mater, Osterling integr la ComisinAcadmica de la Pontificia Universidad Catlica del Per y fue Decano delentonces Programa Acadmico de Derecho desde 1970 hasta 1972, habiendoactuado como representante de los profesores principales ante la AsambleaUniversitaria y como miembro del Consejo Econmico de la Universidad, delConsejo Directivo de la Facultad de Derecho y del Comit Asesor delDepartamento de Derecho, cargo este ltimo que hoy nuevamente desempea.

Todos los egresados de la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatlica del Per y de la Universidad de Lima a quienes conozco, me hanexpresado su admiracin por el Profesor Osterling, quien en un curso sumamentetcnico y abstracto como el de Obligaciones logra despertar el inters de loseducandos, gracias a su facultad oratoria y a su fecunda imaginacin, que lepermite poner ejemplos muy claros sobre los diferentes temas que integran elDerecho de Obligaciones, bonificado todo ello por ese fino sentido del humorque le caracteriza.

Con el prestigio que tiene como abogado y profesor universitario no llam laatencin que fuese nombrado miembro de la Comisin Reformadora del CdigoCivil, como representante de la Corte Suprema de Justicia, y en esa calidad,Presidente de la Comisin. A partir de ese momento se haba avanzado muylentamente, pero al impulso de la energa del joven Presidente hubo un cambioradical que determin el avance de los trabajos, en base a una metodologadistinta. Fue as como entreg, en una hermosa ceremonia, al entonces Presidentedel Congreso y Senador de la Repblica Doctor Oscar Trelles Montes, enpresencia del Presidente de la Corte Suprema de la Repblica Doctor AlvaroChocano Marina y de distinguidos dignatarios peruanos y extranjeros, elProyecto del nuevo Cdigo Civil, el 15 de julio de 1981.As como Carlos Fernndez Sessarego ha entrado a la Historia del DerechoPeruano como autor del Decreto Supremo Nmero 95, de fecha 1 de marzo de1965, por el que se cre la Comisin Encargada del Estudio y Revisin delCdigo Civil de 1936, ms conocida como Comisin Reformadora, tambinFelipe Osterling ocupa un privilegiado lugar en el proceso de elaboracin de lanueva ley civil, no slo por la riqueza de sus ponencias, sino particularmente porel empuje que le dio a la Comisin que presida hasta cumplir su cometido.En el cmulo de coincidencias que me unen a Felipe Osterling, est el haber sidonombrados al mismo tiempo asesores legales ad-honorem del Ministerio deMarina, en 1972. Fue para nosotros un honor proporcionar nuestros servicios a laMarina de Guerra del Per, actuando con patritico celo y coincidiendo siempreen nuestras apreciaciones de Derecho. Como ancdota puedo citar la frreaposicin que asumimos frente al propsito dictatorial que culmin con laexpropiacin de los medios de comunicacin.Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho, Osterling une a susfacultades intelectuales y a sus conocimientos jurdicos una gran capacidad parael consejo y para la celebracin de importantes acuerdos, por lo que no fue raroque se le nombrase asesor y director de diversas compaas de notoriaimportancia, a todas las cuales lleg y llega la voz capacitada y prudente de estenotable abogado.Al triunfar el arquitecto Fernando Belaunde Terry en las elecciones de 1980, y ensu calidad de militante del Partido Popular Cristiano, Osterling fue llamado adesempear el cargo de Ministro de Justicia. Como bien ha sealado LuisBedoya Reyes "nuestra historia reserv a Felipe Osterling Parodi un privilegiosingular: recrear, volver a fundar, integrando a base de partes sobrevivientes a sudesmantelamiento, el Ministerio de Justicia que naci con la Repblica y que la

revolucin de 1968 decidi suprimir; y devolver en 1980 a ese rgano nacional elespritu que presidi su accin y que reclamaba el sitio que le corresponde en elaparato estatal del Per. Cumplida esa tarea fij rumbo y comenz una marchahasta hoy continuada y ampliada por los Ministros que lo han sucedido"*.

Es clebre la frase de Fernando Belaunde Terry: "No dormir una sola noche enPalacio de Gobierno sin prensa libre".

Al volver el Per al pleno Estado de Derecho y al ejercicio total de lademocracia, exista la absurda y abusiva confiscacin de los medios de expresinque no fueron adictos al rgimen dictatorial del General Juan Velasco Alvarado.Constituia, por lo tanto, la primera tarea del nuevo Ministro de Justicia planearlas medidas necesarias para el restablecimiento de la libertad de expresin ydifusin del pensamiento y la devolucin de los medios de expresin a suspropietarios. Fui testigo y colaborador de la forma como se resolvi estecomplejo problema, culminado la tarde del 28 de julio de 1980.

A su retiro del Ministerio, Osterling retorn al bufete que habamos formado conJorge Vega Velasco y Rafael Rossell de la Puente, y lo hizo con elconocimiento y brillo que le caracterizan,

BEDOYA REYES, Luis. Presentacin hecha al Libro En Justicia, de FelipeOsterling Parodi, Pgina 9. Editado por el Centro de Documentacin eInformacin Andina (CEDEI), 1983. enriquecido por las experiencias vividas eriel Ministerio de Justicia y, en trminos generales, en el complejo y problemticomundo de la poltica.

Por cierto que Osterling continu en la actividad poltica como dirigente delPartido Popular Cristiano, en el que haba asumido funciones de altaresponsabilidad. Nofue simple coincidencia que el Partido lo incluyera en la listade postulantes a una Senadura, logrando ese cargo con el mayor nmero devotos nacionales de la lista que integr en las elecciones realizadas en abril de1985.

Est an fresca-la notable defensa del sistema democrtico que hizo estedestacado jurista en el Senado de la Repblica, resaltando sus intervenciones enlos debates -que transmiti la televisin-, cuando se logr impedir la estatizacinde los bancos, financieras y compaa de seguros.

Como era de esperar, Osterling volvi a integrar la lista del Partido PopularCristiano, como postulante de una Senadura, en 1990, cargo que nuevamenteobtuvo con la mayor votacin nacional, por lo que le correspondi presidir lasJuntas Preparatorias del Senado de la Repblica.Ya llegar el momento en que Felipe Osterling relate los hechos y los problemasque surgieron en la poca en que fue reelegido Senador y luego, el 26 de julio de1991, Presidente del Senado. Me consta, y ello es tambin del dominio pblico,

que hizo grandes esfuerzos para buscar la frmula qu~ se requera para elsostenimiento de la democracia y del Estado de Derecho, interrumpidos el 5 deabril de 1992.

Al realizar esta semblanza he puesto de relieve las calidades personales delcoautor de la obra que presento, as como el retorno del maestro y jurista a laCtedra y al Foro, pero en calidad de deudor de sus colegas y discpulos; pues, enefecto, faltaba un libro en el que estuvieran recogidas sus investigacionesjurdicas.

Seala Justiniano en las Instituciones (Instituta), que "toda obligacin se disuelveen lo que se debe" (Libro 111, Ttulo XXIX, prrafo inicial).El trabajo cuya presentacin estoy haciendo ha sido el fruto de casi toda una vidaprofesional y particularmente de dos aos de un esfuerzo extraordinario. Ahora ladeuda que tena el maestro ha quedado pagada con creces, al escribir junto conun valioso discpulo, MaAb Castillo Freyre, este notable Tratado sobreObligaciones, que es monumental no slo por su contenido sino por su extensiny su lograda tcnica.Es coautor del Tratado uno de los discpulos ms calificados de Osterling, MarioCastillo Freyre. Mario Castillo hizo su prctica pre-profesional en el EstudioOlaechea (entre los aos 1985 y 1988) Y es tambin una persona muyidentificada con la Universidad Catlica, su alma mater. De estudiante fueelegido y se desempe como representante en el Consejo de la Facultad(19851987), Presidente del Centro de Estudiantes de Derecho (19871988) YPresidente de la Federacin de Estudiantes de la Universidad. Castillo desde muyjoven dio pruebas de su vocacin jurdica y de su capacidad dEHrabajo, la mismaque se ha visto reflejada al optar con honores sus grados acadmicos de BachilleryMagis~er en Derecho con mencin en Derecho Civil en la Universidad Catlica y publicar luego su primera obra titulada "Los Contratos SobreBienes Ajenos" (1990), que fue seguida por otros dos muy importantes libros deDerecho Civil: "El Bien Materia del Contrato de Compraventa" (1992) y "ElPrecio en el Contrato de Compraventa y el Contrato de Permuta" (1993).Castillo Freyre es profesor fundador de las ctedras de Obli- .gacion~s (1990), Contratos Parte General (1991), ContratosTpicos I (1991) YContratos Tpicos 11 (1993) en la Facultad de Derecho de la UniversidadFemenina del S-agrado Corazn (UNIFE); adems de ser, desde 1993, profesorde Contratos Tpicos en la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatlica del Per, habiendo adquirido justificado prestigio entre sus alumnos, porla profundidad de sus lecciones y el mtodo de su enseanza. Adicionalmente, laUniversidad Catlica ha encomendado a Castillo, en el presente semestreacadmico, el dictado del curso de Obligaciones. Estoy seguro que MarioCastillo se consagra ahora definitivamente como un jurista de gran calidad, al sercoautor de este brillante Tratado.

En la actualidad Castillo ejerce su profesin de manera independiente, y seencuentra en la etapa final de instalacin de su estudio de abogado.Una coincidencia adicional entre los coautores y quien escribe estas lneas es queMario Castillo, as como Felipe Osterling y el autor de esta presentacin, somosrecoletanos.No es, por tanto, casualidad que se hayan unido Osterling y Castillo para preparareste extraordinario Tratado de Obligaciones. Es realmente satisfactorio para m,quien fui el primero en destacar la existencia de 'una Escuela Peruana de DerechoCivil, que esta Escuela adquiera mayor prestigio con la excelencia deeste Tratado, que dem~s de ser el ms logrado estudio hechoen el Per sobre las ObllgaCiOnes, tendr, sin duda, gran aceptacin en el extranjero.

Es conocida la frase de Toulemon "el contrato est en la persona como elesqueleto en la piel". El concepto es igualmente aplicable a las obligaciones.Todos los contratos, sin distincin alguna, contemplan obligaciones en forma deprestaciones de dar, hacer o no hacer.No han faltado autores que afirman que la Teora de las Obligaciones debeintegrarse en la Parte General del Derecho Civil. Un civilista del relieve mundialde Marcel Planiol ha expresado que si se quisiera organizar para el Derecho Civilun mtodo de enseanza apropiado a este gnero de estudios, debera analizarseen primer lugar la Teora General de las Obligaciones. Cuando el estudiante sepalo que es un acreedor y un deudor, cmo se es acreedor y cmo se deja de serio,podr comprender, sin esfuerzo, las teoras y conceptos que asimila actualmenteen forma muy imperfecta. Esta cita, hecha por los autores del Tratado, es enrealidad excesiva. Como dicen Osterling y Castillo, la teora de las obligacionesest bien ubicada en el Cdigo Civil de 1984. Lo esencial era que la materiaquedase integrada en un Libro especial, presentando sistemticamente ordenadaslas reglas referentes a las modalidades y efectos de las obligaciones. Este es, porlo dems, el mtodo seguido en los Cdigos Civiles de todo el mundo y por lotanto tambin en el Cdigo Civil Peruano de 1984.

Lo primero que debemos destacar en el Tratado es el sistema empleado por losautores. En efecto, en una primera parte se ocupan de la Teora General de lasObligaciones y en las re?tantes hacen un profundo y completo anlisis de los 219artculos que integran el Libro VI de las Obligaciones del Cdigo Civil.

Si la Teora General de las Obligaciones es en opinin de quien hace estapresentacin, el trabajo ms logrado que se ha escrito en el Per sobre unamateria ordinariamente abstracta y fundamentalmente tcnica y que no tiene nadaque envidiar a los tratadistas extranjeros, en la segunda parte del Tratado y, desdeluego, la ms extensa, se hace el anlisis de cada uno de los artculos del CdigoCivil Peruano en materia de Obligaones, logrando una acabada exgesis delLibro VI. El mtodo empleado ha sido novedoso, al tiempo que completo. Nuncase haban desmenuzado los dispositivos de un Cdigo tan profundamente.Partiendo de las fuentes nacionales de cada precepto, se pasa a las fuentes y

concordancias extranjeras. Luego se analiza cada dispositivo sin dejar escapartodos sus elementos y caractersticas, para continuar citando la jurisprudencianacional y;::finalmente, las concordancias; llegando a plantear, en ciertossupuestos, una redaccin para una eventual modificacin de ciertos preceptos.Una presentacin que ya es extensa no puede entrar a comentar la bondad de laexgesis, ni tampoco sus coincidencias y discrepancias con los ms grandesespecialistas en Obligaciones. Basta, simplemente, sealar que los autores hanhecho un trabajo de investigacin notable, mostrando un profundo conocimi.~htodel Derecho Civil, con opiniones propias e inditas en la doctrina peruana y todoello escrito con gran claridad y bondad de lenguaje.El Tratado de las Obligaciones de Felipe Osterling Parodi y Mario CastilloFreyre se ubica, por las razones que he sealado en esta presentacin, como unade las ms extraordinarias contribuciones al' Derecho Civil a nivel mundial.Enriquece con generosidad la doctrina civilista peruana y extranjera y constituyeun aporte que consagra en forma definitiva a sus autores, demostrandoplenamente la existencia y avances de la Escuela Peruana de Derecho Civil.

Lima, agosto de 1994.MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET

A MANERA DE PRESENTACION

NOTA PRELIMINAR DE LOS AUTORESPor Decreto Supremo de primero de marzo de 1965 se constituy la Comisinencargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil.Aunque el Cdigo de 1936 an no haba cumplido treinta aos de vigencia, ungrupo de ilustres juristas y maestros universitarios, presidido por el entoncesMinistro de Justicia Doctor Carlos Fernndez Sessarego, opt no por prepararuna ley de enmiendas, sino por la ardua y difcil tarea de redactar el proyecto deun nuevo Cdigo Civil. Varias razones determinaron tal deci, sin.En primer trmino, que la ley civil pusiera el mayor nfasis en los derechos de lapersona humana y no en el patrimonio. Es cierto que un Cdigo Civil contienecon frcuencia normas que se cien primordialmente a los aspectospatrimoniales. Ello ocurre, sin duda, en el Derecho de Obligaciones. Perotambin es verdad que esas normas pueden poner nfasis, 'cuando su naturalezaas lo determina, en los derechos de la persona humana. En sntesis, se queralograr un Cdigo inspirado en el ms profundo humanismo.Era preciso, por otra parte, adaptar la ley civil a las nuevas realidades sociales,polticas, econmicas y tecnolgicas de nuestra patria, muy distintas a las queprevalecan en 1936.

El Cdigo vigente en aquella poca, redactado por una plyade de juristas ymaestros insignes, era, a juicio de la Comisin, lacnico, excesivamentelacnico. Numerosas normas de- ese Cdigo slo estaban al alcance de jueces y abogados y, ocasionalmente, dejuristas especializados en la materia. El Cdigo de 1936 fue tcnico y virtum~o,pero a menudo inalcanzable -debido a la parquedad de sus preceptos- por laspersonas cuyos derechos y obligaciones l rega. Se haba producido un contrasteentre las reglas explcitas y pedaggicas del Cdigo Civil de 1852 y las normastcnicas y sobrias del Cdigo Civil de 1936. La Comisin dese buscar un justoequilibrio entre ambos Cdigos. Es verdad que la ley civil no se configura comoun tratado o manual de Derecho. - Pero ello no significa que sus preceptos slopuedan estar al alcance de unos pocos. Aqu recogemos el apotegma deleminente Manuel Augusto Ofaechea, quien expresaba que la ley deba ensear.

Por ltimo, cuando la Comisin, en 1979, preparaba el Proyecto final del nuevoCdigo, luego de amplios dilogos y debates, de extensas reuniones, de xitos yde sinsabores, se promulga la Constitucin Poltica que entr en plena vigencia el28 de julio de 1980. Algunos preceptos constitucionales exigieron la adaptacinde determinadas normas del Proyecto a ellos. La nueva Constitucin Poltica de1993 no exige mayores cambios en el Cdigo vigente y ninguno en el Libro VIsobre las Obligaciones.

Cupo a uno de los autores de esta Nota Preliminar, Felipe Osterling Parodi,asumir la presidencia de la Comisin encargada del Estudio y Revisin delCdigo Civil a principios de la dcada del setenta y de desempear ese cargohasta la promulgacin del nuevo Cdigo, el 24 de julio de 1984. Por un honroso einmerecido privilegio del destino, el Proyecto de Cdigo Civil fue presentado pordicho autor a los Presidentes de los Poderes Pblicos en julio de 1981, cuandodesempeaba la funcin de Ministro de Justicia.

Fue Max Arias Schreiber Pezet, jurista y maestro de singulares calidadesintelectuales, miembro de la Comisin desde el primero de marzo de 1965, quienpor un merecido designio tuvo la honrosa misin, al promulgarse el nuevoCdigo, de refrendar la

firma del Presidente Constitucional de la Repblica Arquitecto FernandoBelaunde Terry, un 24 de julio de 1984, cuando ostentaba el cargo de Ministro deJusticia.La Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil trabajintensamente, pocos meses despus de la presentacin del Proyecto de CdigoCivil y hasta su promulgacin, con una Comisin Revisora que instituy por Leyel Congreso de la Repblica, la que estuvo integrada por distinguidos juristas querepresentaron al Senado de la Repblica, a la Cmara de Diputados y alMinisterio de Justicia.

Vale aqu la pena dejar constancia expresa de que pocas veces en el Per hatenido tanta difusin un proyecto de ley -el Proyecto de Cdigo Civil- y la leymisma -el Cdigo Civil de 1984-. No ha habido foro, llmese Poder Judicial,Universidades, Colegios de Abogados, medios de comunicacin social o, engeneral, instituciones vinculadas al conocimiento, estudio y difusin de lasCiencias Jurdicas, al que no hayan concurrido, y lo continen haciendo, quienestuvieron el honor de forjar el nuevo Cdigo Civil. Invariablemente hanparticipado en esos foros con esfuerzo, con talento, con amor por el Derecho y,por cierto, con no pocas incomprensiones. De all el justo homenaje que losautores les rendimos dedicndoles esta obra.

Hemos deseado hacer una breve gnesis del nuevo Cdigo, porque tanto en lostrabajos preparatorios como en la elaboracin del Proyecto, y luego en laredaccin del texto final, participaron selectos juristas, tratadistas, maestrosuniversitarios y abogados, para lograr una ley civil moderna y de avanzada, queha dado origen a lo que hoy se conoce como Nueva Escuela del Derecho Civil.

El Cdigo Civil de 1984, cuyo Proyecto, en la parte relativa al Derecho deObligaciones, fue redactado por el coautor de esta obra, Felipe Osterling Parodi,tiene estructura similar, en cuanto a su organizacin, a la del Cdigo anterior de1936. Se consider, sin embargo, que el Derecho de Obligaciones, a diferenciade lo que ocurra con el Cdigo de 1936, deba identificarse en un Libro

separado de las normas sobre el Acto Jurdico, la ResponsabilidadExtracontractual, la Prescripcin y la Caducidad, y los Contratos.En efecto, el Cdigo anterior agrupaba en el Libro Quinto, sobre Derecho deObligaciones, materias vinculadas pero distintas. En la Seccin Primera rega losActos Jurdicos y, adems, los Actos lIcitos y la Prescripcin Extintiva. Luego,en la Seccin Segunda se refera a las Obligaciones y sus Modalidades y en laSeccin Tercera a los Efectos de las Obligaciones. Y finalmente, en lasSecciones Cuarta y Quinta trataba de la Parte General de los Contratos y de losContratos Nominados, respectivamente.Hoy el Acto Jurdico tiene su propio libro, el Libro 11. La generalidad de suspreceptos determin que la Comisin de Reforma del Cdigo de 1936 ubicara lamateria inmediatamante despus del Libro 1, sobre el Derecho de las Personas.Las normas sobre Obligaciones se encuentran en el Libro VI, tambin debido asu generalidad, como sucede con el Acto Jurdico, generalidad que nocorresponde necesariamente a otras ramas del Derecho Civil que se agotan en supropio mbito.Luego, en el Libro VII, bajo la denominacin de Fuentes de las Obligaciones, seincorporan las reglas sobre los Contratos en General, los Contratos Nominados,la Gestin de Negocios, el Enriquecimiento sin Causa, la Promesa Unilateral y laResponsabilidad Extracontractual, materia esta ltima tratada con el nombre deacto ilcito por el Cdigo Civil de 1936.y por ltimo, el Libro VIII trata sobre la Prescripcin y la Caducidad. Valgaaclarar que en el Cdigo anterior los preceptos sobre prescripcin -nos referimosdesde luego a la prescripcin extintiva- se encontraban ubicados en la parte finalde los Actos Jurdicos, a continuacin de las normas sobre el Acto Ilcito, y que- ese Cdigo no contena reglas organizadas sobre el importantetema de la caducidad.En consecuencia, el Cdigo Civil Peruano de 1936 -cuyas bondades en la materiaeran relevantes- constituye antecedenteinmediato del Libro VI del Cdigo Civil de 1984, dedicado al Derecho de Obligaciones.Los preceptos de ese cuerpo legislativo se inspiraron bsicamente en las normas del Cdigo Civil Peruano de 1852 y en sufuente ms importante, el Cdigo Napolon, as como en los Cdigos Civiles Espaol y Argentino, en el Cdigo Alemn de 1900,en los Cdigos Suizo y Brasileo, y en el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo delas Obligaciones y Contratos.Para la redaccin del Cdigo Civil de 1984 tambin fuerontomadas en cuenta las normas de otros Cdigos Civiles, Proyectos y Anteproyectos, tales como los Cdigos Civiles Italianos de 1865 y 1942;los Cdigos ,Civiles Austraco, Boliviano, Colombiano, Chileno, Chino, Dominicano, Ecuatoriano, Egipcio, Etope,Filipino, Griego, Hondureo, Hngaro, Libans, Mejicano, Polaco, Portugus,Portorriqueo, Ruso, Salvadoreo, Uruguayo y Venezolano; el Proyecto deCdigo Civil Peruano de 1890, el Proyecto Checoeslovaco, el ProyectoHolands, el Proyecto Mazeaud, el Proyecto Rojina de Reformas al Cdigo Civil

Mejicano, el Proyecto Toro de Cdigo Civil Boliviano y el Proyecto Snchez deBustamante de Cdigo Civil Cubano; el Anteproyecto' Brasileo de Cdigo delas Obligaciones y el Anteproyecto Ossorio de Cdigo Civil Boliviano. Muchasde las reglas incorporadas en el Libro VI del Cdigo Civil de 1984 encuentran suorigen en preceptos all consignados. .El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurdico delPer, ni disuelve o modifica sustancial mente sus instituciones; trata, simplemente, de perfeccionar el Cdigo Civil de 1936 y deenriquecerlo con la experiencia de los cuarenta y ocho aos quetranscurrieron desde que entr en vigor. A ello obedecen los cambios einnovaciones que en l se incorporan.En la primera parte del Ubro VI, denominada "Las Obligaciones y sus modalidades", se consignan normas sobre las obligaciones de dar, de hacer i. de no hacer; obligaciones alternativas y facultativas; obligaciones divisibles e indivisibles; obligaciones mancomunadas y solidarias; reconocimiento de las obligaciones; Y transmisin de lasobligaciones.En la segunda parte, referente a los efectos de las obligaciones, se establecenreglas de carcter general; y luego preceptos sobre el pago, tales como susdisposiciones generales, el pago de intereses, el pago por consignacin, laimputacin del pago, el pago con subrogacin, la dacin en pago y el pagoindebido; la novacin; la compensacin; la condonacin; la consolidacin; latransaccin; el mutuo disenso; y la inejecucin de las obligaciones, quecomprende, a su vez, las disposiciones generales sobre esta ltima materia y lasnormas sobre la mora y las obligaciones con clusula penal.El Libro VI, a diferencia de su antecedente inmediato, incorpora en formaordenada preceptos sobre la transmisin de las obligaciones. Es as que dedicalos artculos 1206 a 1217 a la cesin de derechos. Trata; adems, del pago de lasobligaciones de dar sumas de dinero, del pago de intereses y de la mora delacreedor, las que se ofrecen como nuevas instituciones y que se comentan en eltranscurso de esta obra.Hemos mencionado la generalidad del Derecho de Obligaciones. Las personasnaturales y jurdicas permanentemente generan y extinguen obligaciones.Usualmente ello pasa inadvertido,porque tales obligaciones sobreviven, en los actos propios de la vida cotidiana,tan slo un momento, y sus consecuencias suelen ser irrelevantes. Nos referimos,por ejemplo, a la adquisicin de bienes para el consumo domstico o altransporte en vehculospblicos. Sin embargo, si en algn momento adquirir bienes para el consumodomstico o usar un vehculo pblico perjudicara la salud o integridad fsica,entonces la relacin obligacional podra adquirir singular trascendencia al entraren juego todos los mecanismos de la responsabilidad.La contratacin mayor es diferente. Un sofisticado contrato de enajenacin odeterminadas obligaciones de hacer o de no hacer pueden revestir trascendenciatan significativa que determine la aplicacin de diversas instituciones delDerecho de Obligaciones.

El Derecho de Obligaciones, por otra parte, se aplica a todas las ramas delDerecho Civil, llmese Derecho de Personas, Derecho de Familia, Derecho deSucesiones o Derechos' Reales, aunque sus preceptos, desde luego, estnestrechamente vinculados a las denominadas Fuentes de las Obligaciones.Pero el Derecho de Obligaciones no se agota dentro del propio Derecho Civil. Esmucho ms amplio y se aplic~, en rigor, a las dems ramas del Derecho, trtesedel Derec-ho' Tributario, Derecho de Trabajo o Derecho Mercantil.Este carcter general y la singular importancia de la' t-eora de las obligaciones-han inducido a algunos autores a decidir queellas deben integrarse en la parte general del Derecho Civil. .Quien con ms nfasis adopta esta tesis es Marcel Planiol, en el prefacio delTomo 11 de su Tratado Elemental de Derecho Civil, citado por JulienBonnecase(1), cuando expresa que "Si se quisiera organizar para el Derecho civilun mtodo de enseanza apropiado a este gnero de estudios, debera analizarseen primer lugar la teora general de las obligaciones; cuando el estudiante sepa loque es un acreedor y un deudor, cmo se es acreedor y deudor y cmo se deja deserio, podr comprender inmediatamente y sin esfuerzo las teoras e ideas que noasimila actualmente sino en forma muy imperfecta y con dificultad. Laexperiencia es fcil de hacer; tmese una despus de otra, las materias que en elCdigo Napolon preceden a las obligaciones, como el estado civil, elmatrimonio, la tutela, etc. En cada pgina, en cada lnea, tan pronto como se tratade comentarlas,nos encontramos con las palabras validez, nulidad, obligacin,crdito, capacidad, prueba, autenticidad, condicin, trmino, etc., es decir, connumerosas nociones generales que pertenecen a la teora de las obligaciones; nosvemos pues en la necesidad, para explicar estas materias, de recurrir a la teora delas obligaciones. Estehecho es an ms evidente si se pasa a las sucesiones o donaciones, donde setrata del conjunto de los derechos patrimoniales y que estn ms estrictamentedominados por las nociones que dependen de la teora de las obligaciones. Portanto, en la parte que el Cdigo consagra a las obligaciones se encuentran todoslos textos que tienen el valor de principios generales del Derecho, los cualesdeben conocerse para comprender los dems."

El propio Julien Bonnecase(2) , citando a Ren Demogue, expresa que "La leygeneral de las obligaciones y contratos es la ley esencial y fundamental de lalegislacin civil. Es la ley de todos, de todos los actos y de todos los instantes.Las otras partes del Derecho, vivificadas y fecundadas por ella, conducen a lamisma o de ella se derivan; constantemente es su punto de partida y su fin. Enellas se resumen los elementos de la 'sociabilidad humana; en -los contratosencontraremos la libertad moral del hombre; en las obligaciones que resultan dela ley, la igualdad de los deberes sociales; en las obligaciones, la propiedad; en latransmisin de las obligaciones y de los derechos, la herencia y la familia."

En nuestra opinin la teora de las obligaciones est bien ubicada en el CdigoCivil de 1984. lo esencial era que la materia se integrara-=en un Libro especial, a

fin de presentar sistemticamente reunidas y ordenadas las regl~s referentes a lasmodalidades y efectos de las obligaciones. Este es el mtodo que ha prevalecidoen tos Cdigos modernos y ste es el sistema del Cdigo actual.

Conviene aqu recordar que lo expuesto no constituye, en modo alguno, unacrtica al Cdigo Civil de 1936. Este Cdigo, como hemos expresado, agrupordenadamente las normas sobre las Obligaciones, a diferencia de suantecedente, el Cdigo Civil Peruano de 1852, que si bien organizsistemticamente lo relativo a la extincin de las obligaciones, no hizo lo mismocon sus modalidades, cuyas normas se confundieron con preceptos relativos a losContratos. Y esta confusin era criticable por la razn sealada, ya que si bien elDerecho de Obligaciones se aplica principalmente a los Contratos, queconstituyen su fuente ms fecunda, tambin se aplica a las dems materias delDerecho Civil y, en general, a las otras ramas del Derecho.

Deseamos aqu referimos a dos temas vinculados al Derecho de Obligacionesque, en nuestra opinin, tienen importancia singular. El primero, la influencia delDerecho Romano en esta materia. Y el segundo, la evolucin del contrato, elgran generador de obligaciones, su causa eficiente ms generosa.

El Derecho Romano conserva influenci considerable en el Derecho deObligaciones. Ello se expliy, segn Raymundo M. Salvat(3), por dos razones.La primera, porque las obligaciones y contratos constituyen la parte msabstracta de las instituciones civiles, aquellas cuyos caracteres difieren menos deun pueblo a otro; mientras que otras materias de Derecho Civil, como laorganizacin de la familia, los regmenes hereditarios o la propiedad, tienen encada pas caractersticas y modalidades propias. Y la segunda, porque losjurisconsultos romanos, al elaborar la teora de las obligaciones, alcanzaron unalto grado de sabidura y de perfeccin.

El tema, sin embargo, se ha prestado a controversias. Algunos autoressostienen que evidentemente existe considerable influencia del Derecho Romano,en materia de obligaciones, pero que algunas instituciones han cambiado enforma sustancial.

As, Marcel Planiol y Georges Ripert(4) afirman que "se ha repetido hasta lasaciedad que las obligaciones representan la parte inmutable del derecho. Seestima que sus reglas principales son verdades universales y eternas. Esto es unailusin. Es indudable que esta materia est menos sujeta que las dems a losefectos de las revoluciones polticas; pero no escapa totalmente a ellas auncuando sus transformaciones sean ms lentas.

Los tratadistas franceses modernos han errado al sostener tal idea, debido a quedesde el siglo XVI al siglo XVIII la teora de las obligaciones ha sidoreconstruida, utilizndose materiales romanos, por Dumoulin, D'Argentre, Domaty Pothier. Gracias a esta obra de restauracin, el derecho les pareci evidenciaruna continuidad que, sin embargo, resulta histricamente falsa; durante toda la

Edad Media, la parte de Francia en que reinaba el derecho consuetudinario,practic, en materia de contratos y obligaciones, un sistema original, de fuentegermnica, del cual pudiramos decir que desplaz el antiguo derecho romano.Aun en nuestros das, despus de restauradas las tradiciones romanas, el sistemadel Cdigo Napolon guarda solamente un remoto parecido con las obligacionesy los contratos tales como aparecan regulados en las Instituciones de Gayo y deJustiniano; adems, desde 1804 se ha producido un nuevo movimiento avivadopor la publicacin del Cdigo Alemn.

En realidad, la teora de las obligaciones no es ms que la traduccin jurdica delas relaciones econmicas y morales entre los hombres. Por tanto, es forzoso queha de sufrir las consecuencias de la evolucin de esas relaciones.

En primer lugar notamos una marcada influencia de las ideas morales. Si bien latcnica de la obligacin conserva mucho del derecho romano, no hay que olvidarla obra de los canonistas en la formacin de la teora de los contratos.Actualmente, en muchas cuestiones ardiente mente discutidas, notamos lainfluencia de la regla moral esforzndose por ser reconocida como regla jurdica.

Por otra parte, la transformacin econmica del siglo pasado ha hecho surgirnuevas concepciones jurfdicas o ha modificado las concepciones tradicionales;ntese, por ejemplo, la creciente prctica det seguro, vigorizando la estipulacinen favor del tercero; los riesgos inherentes a la gran industria transformando lateora de la responsabilidad civil; las agrupaciones corporativas resucitando laasociacin profesional y creando el contrato colectivo." (Aqu concluye!n lasexpresiones de Planiol y Ripert).

Lerminier (Philosophie du Droit. 1891. Tomo 1), por su parte, citado por elpropio JUlien Bonnecase en la obra a la que nos hemos referidd5), seala que"En las Pandectas, el desarrollo de la teora de las obligaciones es dialctico yfilosfico. La doctrina se ha confundido con las singularidades de la historia ynos ha legado una mezcla de detalles indigestos, de principios siempreverdaderos, de sutilezas infinitas que an nos embarazan. Pothier, en su excelenteTrait des Obligations, estableci un mtodo, pero no la reforma de esta herenciahistrica. Los redactores del Cdigo Civil delinearon las explicaciones dePothier, pero no trataron esta materia con independencia filosfica, nica capazde aclararla. As, respetaron todas esas galimatas obtusas de las obligacionesdivisibles e indivisibles, dejando que la ley degenere, bajo su influencia, en unadoctrina prolija y escolstica."

No entendemos, con toda franqueza, los comentarios de Lerminier, cuando serefiere a que el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles ha estadoplagado de galimatas obtusas. La divisibilidad o indivisibilidad de la prestacines una circunstancia jurdica ineludible en la relacin obligacional cuando existepluralidad de sujetos, es decir, de acreedores o de deudores. Sus consecuenciasjurdicas son muy claras.

Es verdad que si nos remontamos al Derecho antiguo, donde se confunda ladivisin fsica o material con la divisin intelectual, podramos ingresar alterreno de las galimatas, porque todo lo intelectual es divisible. Se trataba de unaconfusin entre la prestacin y el derecho anexo. La prestacin, que constituye elobjeto de la obligacin, es divisible o indivisible segn sus carac tersticasmateriales o naturales. El derecho anexo, que discurre en la rbita de losDerechos Reales, es siempre divisible por su nota intelectual.Hoy da, con semillas que dieron algunos frutos en el Derecho Romano, estamoshablando de la naturaleza de la prestacin y de la posibilidad de que ella puedacumplirse por partes o nicamente en forma ntegra. Y, desde esta ptica, talteora prevalece en todas las legislaciones modernas, cada vez con mayorclaridad y asentamiento jurdico.Nosotros ms bien nos adherimos a las tesis de otros tratadistas, quienes ponen elacento en una marcada influencia del Derecho Romano en las institucionesmodernas del Derecho de Obligaciones.Citemos, siguiendo con Julien Bonnecase(6), a Glasson y a Blime.Glasson, en su obra Elments du droit franfaise consider dans ses rapports avecle Droit naturel et I'conomie politique, 1884, Tomo 1, Pgina 537, expresa que"las obligaciones constituyen una de las ms importantes partes del derechoprivado; se producen entre los hombres todos los das y a cada instante; la vidasocial depende de ellas. Nuestras necesidades son tan numerosas, y tan limitadasnuestras fuerzas, que sin cesar nos vemos obligados a recurrir unos a otros. Lasconvenciones que se forman entre los hombres pueden variar hasta el infinito,pero, en Derecho, se reducen todas a determinado nmero de reglas precisas.Tambin son de derecho natural estos principios fundamentales que rigen lasrelaciones de los hombres; se encuentran inscritos en la razn y en el corazn detodos los hombres. Para el Derecho Romano ser una gloria eterna haber sido elprimero que consagr en un conjunto, estos principios inmutables que rigen lasobligaciones. La familia romana, diversas partes de la propiedad romana, lasucesin romana, se basan enfundamentos artificiales; han desaparecido y en la actualidad solamente ofrecenal sabio un inters histrico. En cambio, el Derecho Romano de las obligacionescontina en pie; vive an y ha pasado a nuestras leyes y a la de todas las nacionescivilizadas."Blime, por su parte, en su obra Philosophie du Droit ou cours d'introduction aI'tude du Droit, 1848, Tomo 11, Pgina 394, expresa que "Las obligaciones y,sobre todo, las obligaciones contractuales, constituyen la parte del Derecho alque se aplican, con ms libertad, los principios de la razn pura. Por ello,mientras el estado de las personas se ha desarrollado gradualmente, mientras lasleyes de la propiedad han variado segn las ideas religiosas y polticas, llegandoa ser objeto de teoras innovadoras, las reglas de los contratos han permanecidocomo columnas inquebrantables de la jurisprudencia a cuyo derredor se unentodos los principios, todos los intereses."El propio Saleilles, tambin citado por Bonnecase(7), explica, refirindose alprimer Proyecto del Cdigo Civil Alemn, que "en toda obra legislativa, las

obligaciones constituyen una parte que casi en su totalidad es terica y abstracta;en efecto, se trata de precisar, principalmente por lo menos, las diferentes formasen que puede manifestarse la voluntad en el dominio de las convencioneshumanas, y estudiar los efectos que puede producir; por tanto, parece que paradescribirlas basta ser lgico y razonar justamente. Es esto lo que hace que seauna obra racional, y por consiguiente una obra cientfica ms acentuada quecualquiera otra; pero esto se debe tambin a que de todas las instituciones delderecho privado, sea la nica que tienda ms a la uniformidad; casi en todaspartes la voluntad humana produce los mismos efectos, y las mismas necesidadesjurdicas suscitan anlogas o idnticas convenciones. La materia de lasobligaciones se separa ms y ms del formalismo primitivo, y de las cuestionesde influencia local, tendiendo a presentarse en las legislaciones modernas, comola expresin ideal de la lgica jurdica, en armona con el principio superior delrespeto absoluto de la libertad de las convenciones."

y Saleilles agrega que "la principal fuente de inspiracin del proyecto fue, por lomenos en esta materia, el Derecho romano. No debemos asombramos por ello: envirtud de su carcter especulativo, la materia de las obligaciones constituye laobra maestra de la legislacin romana; todas las legislaciones posteriores hanobtenido de ella sus principios elementales sobre las obligaciones; el antiguoDerecho francs, sobre este punto, se basaba en las Pandectas: Pothier formul elms claro resumen que pueda hacerse de esta materia, y de hecho, el CdigoCivil, en la parte relativa a las obligaciones, se basa en el Tratado de Pothier. Conmayor razn debi ser lo mismo en Alemania, donde el Derecho de las Pandectascontina siendo, con el nombre de Derecho comn, la legislacin supletoria delpas. Los grandes principios de la legislacin romana se encuentran reproducidosen el proyecto, en lo que contiene de profundamente racional y de esencialmentejurdico."

Demogue, en expresiones extradas dela misma obra de Bonnecase(8), afirmaque el Derecho de las obligaciones tiene una "evolucin lenta" y, adems, sepresenta con una tendencia a la uniformidad en los diversos pases civilizados.Esta generalidad agrega Demogue- se debe a la circunstancia de que considerasit.uaciones en extremo diversas, de manera que se eleva, naturalmente, de loscasos concretos hacia nociones sistemticas, hacia los conceptos, y no surge,como crea Saleilles, de la voluntad, entonces en retroceso; en estas esferaselevadas, menos accesibles a determinar particularidades de tiempo o de lugar, elDerecho de las obligaciones sQlamente puede transformarse a la larga en virtudde los repetidos esfuerzos de las grandes corrientes sociales y dentro de loslmites impuestos por la razn, es decir, pueden hacerse ciertas adaptacionesnecesarias a los fines perseguidos por los hombres que viven en sociedad,independientemente de un colectivismo que hasta hoy ha sido utpico.

Mucho antes que Demogue, aade Bonnecase(9), "un representante de la Escuelade la Exgesis que ha sido considerado como uno de los ms fieles corifeos deesta Escuela, Laurent, haba protestado contra la idea expuesta por los redactores

del Cdigo Civil de que el Derecho actual de las obligaciones debe serconsiderado como el reflejo exacto del Derecho Romano, siendo ste laperfeccin misma. Deca Laurent que "por poco que se reflexione sobre lanaturaleza del Derecho,Jacil es convencerse de que nuestra legislacin no es ya lade Justiniano. El Derecho es una fase de la vida, y la vida nunca se estaciona; sise detuviera un instante, cedera su lugar a .Ia muerte. Si la vida. es progresista,tambin 10 es el Derecho. Por tanto, es imposible que el Derecho del siglo XIXsea an el de las XII Tablas. La sociedad romana ha cambiado totalmente por elcristianismo y la invasin de las razas germanas; una nueva civilizacin se haproducido, enla que el comercio y la industria sustituyen al elemento guerreroque dominaba en Roma. Como consecuencia de estas inmensas revoluciones, hancambiado los sentimientos, las ideas y las necesidades de los hombres; y sepretende que el Derecho que los rija haya permanecido siendo el mismo... Losprimeros principios que se ensean a los futuros jurisconsultos son los delDerecho romano; el Digesto ocupa y ocupar siempre un lugar de honor en laEscuela. Si en la Barra y en la Sala de consejo cada da se consulta menos, dbese esto a una razn muy sencilla; el Derecho es la expresin de la vida, y stase separa ms y ms del estado social de los romanos."

Afirma Bonnecase(10) que "verdaderamente podra creerse que Laurentpertenece a la Escuela cienHfica. Tanto ms cuanto que posteriormente concedeimportancia a la tradicin, reconocida por l en Domat y Pothier, quienessupieron, teniendo en consideracin su poca, inspirarse en el Derecho Romano.Laurent declara que la verdadera tradicin est representada por estos dosjuristas, explicando las diferencias que los separan de los juristas romanos.

'Pothier y Domat -dice Laurent- no son ya lgicos romanos, como Ulpiano yPaulo, sino ministros de equidad; bajo su pluma se transforma el DerechoRomano, cediendo el derecho estricto su lugar al equitativo.' laurent continaexpresando que los autores del Cdigo innovaron lo establecido por Pothler".Desde esta ptica, afirma Bonnecase, vuelve entonces al principio exegtico. "Elintrprete del Cdigo est dominado por una ley positiva y por los principios quese derivan de ella. Ya no es un ministro de equidad, salvo cuando la leyes muda.Si la leyes expresa, est encadenado al texto, y ninguna consideracin de equidadpuede escuchar." Bonnecase concluye afirmando que laurent no llega acomprender en esto la esencia del Derecho de las Obligaciones, especialmente lateora general de la obligacin.

Al margen de las interpretaciones cbincidentes o contradictorias que hemoscitado, es evidente que el Derecho Romano harepercutido vivamente en elmoderno Derecho de Obligaciones.

las errneas interpretaciones surgen de confundir el Derecho de Obligaciones conel contrato, que, como hemos expresado, es slo su causa eficiente ms rica. Paracomprender claramente el tema, debe desvincularse, efectuando un meroejercicio intelectual, la obligacin, como concepto instrumental y abstracto, de

una de sus -fuentes, el contrato. Todo esto obedece a la tcnica en el Derecho deObligaciones, cuya manifestacin, al menos en forma relativa, es inmutable. Conesto no desconocemos su carcter cientfico, pero la tcnica, que pertenece a laEscuela dela Exgesis, es predominante.

Sin duda que el contrato ha evolucionado considerablemente desde la poca delos romanos hasta nuestros das. Ello obedece a la interrelacin entre los sereshumanos, quienes generan permanentemente nuevas formas contractuales. Peroel contrato es solamente una fuente de las obligaciones. Con esto no queremosdecir que el Derecho de Obligaciones, tal como fue concebido en Roma, hayapermanecido inmutable hasta nuestros das. Es verdad que l se ha idoperfeccionando. Es cierto que se han generado, a travs de los siglos, [luevasformas obligacionales. Es un hecho innegable que los canonistas de la EdadMedia impregnaron al Derecho de Obligaciones de principios morales y ticosque hoy se encuentran, sin duda, en boga. Pero estos principios morales y ticosse manifiestan, ms que en las obligaciones generadas por la autonoma de lavoluntad, en aquellas otras surgidas de la ley.

Al revisar los textos romanos es fcilmente comprobable que ellos se inician conla clasificacin clsica de las obligaciones en cuanto a su naturaleza -de dare,facere y non facere-, para desarrollar, a partir de all, con mayor o menorperfeccin, las otras tres grandes categoras de las obligaciones en cuanto a susmodalidades, las mismas que subsisten de modo universal: conjuntivas,alternativas y facultativas; divisibles e indivisibles; y mancomunadas ysolidarias.

Otro tanto habra que decir de la forma de extincin de las obligaciones. Para noreferimos al pago, tratado con relativa pulcritud por las Instituciones deJustniano, abarquemos otros casos en que el Derecho Romano prevalece.

Acaso los romanos no conocieron la novacin y sus modalidades? En Roma nosensearon la novacn objetiva y la novacin subjetiva; esta ltima por cambiode acreedor y de deudor; y la propia novacin subjetiva por cambio de deudor ensus dos formas de delegatio y expromissio.

Acaso Justiniano, en las Instituciones, no se refiri a la compensacin ipso jure?Y aqu debemos mencionar un grave error de interpretacin asimilado por elCdigo Francs, cuando decide la compensacin automtica, por el solo efectode la ley, desde el momento en que coexisten ambas deudas. En este mismo errorincurrieron todos los Cdigos del siglo pasado que se inspiraron en el CdigoNapolon, sin que fuera ajeno a ello el Cdigo Civil Peruano de 1852 (artculo2253). Es el Cdigo Alemn de 1900 el que tiende una tabla de salvacin parareparar tan gruesa alteracin histrica, interpretando correctamente que laexpresin ipso jure, empleada por Justiniano, no significaba la extincin de

ambas obligaciones, por su sola coexistencia, sino que ellas se extinguan, depleno derecho, cuando el acreedor y recproco deudor opona tal compensacin.

Acaso los romanos no desarrollaron la teora del dolo y de la culpa, clasificandoa esta, a su turno, en culpa grave o lata y culpa leve in abstracto y cufpa leve inconcreto? Revisemos los Cdigos modernos no slo para comprobar la existenciadel dolo, sino de la culpa grave o inexcusable, denominada lata por los romanos.Revisemos el Cdigo Napolon para comprobar que la institucin del bonuspater familias constituye, simplemente, una aplicacin de la culpa leve inabstracto. Revisemos, en fin, el propio Cdigo Civil Peruano de 1936,antecedente inmediato del Cdigo vigente de 1984, para comprobar que el inciso1 del artculo 1609 impona al depositario la obligacin de cuidar de la cosadepositada como propia, en perfecta armona con el principio romano de la culpaleve in concreto.

Acaso los romanos -para la eventualidad de inejecucin de las obligaciones- nodesarrollaron slidas tesis sobre la mora y la clusula penal?

El Derecho de Obligaciones no es, desde luego, un Derecho inmvil. Lasinstituciones, insistimos, se han perfeccionado, adaptndose no slo a las normasticas y morales a las que nos hemos referido, sino a los nuevos criteriostecnolgicos y sociales. Pero los cimientos del Derecho de Obligaciones sonromanos. Y en algunos casos, con todas las caractersticas del Derecho Romano.

La confusin en que suele incurrirse, lo reiteramos, obedece a. asimilar laobligacin al contrato, olvidando que este es tan slo una fuente de laobligacin, la ms rica, la ms importante, pero no identificada con el conceptode obligacin.

Como antes lo dijimos, es claro que el contrato se ha modificado, y sustancialmente, radicalmente, desde Roma hasta nuestros das. Hoy la tcnica, lasprofundas relaciones entre los hombres, las propias necesidades de los sereshumanos cada vez ms exigentes, determinan el surgimiento permanente denuevos contratos, muchos de ellos no legislados, innominados, no previstos porla ley civil o comercial. Ellos se rigen por las estipulaciones contractuales, frutode la autonoma de la voluntad, y por las normas generales de contratacin. Peroesto no s~gnifica, en modo alguno, que esas circunstancias hayan determinadomodificaciones sustanciales en el Derecho de Obligaciones. Pecamos derecurrentes, tal vez hasta de majaderos, al insistir en que fas obligacionesemanadas de esos novsimos contratos son siempre de dar, de hacer o de nohacer; que su objeto, es decir, la prestacin, se extingue por el pago, la novacin,la compensacin, etc. y as podramos continuar recorriendo todo e/ Derecho deObligaciones, cuyo origen y sustento se encuentran en Roma.

Por eso, cuando nos referimos a las limitaciones de Ja autonoma de la voluntad,a la legislacin algunas veces asfixiante, no estamos hablando de la obligacin,

sino de las normas que obstaculizan la va/untad y, por tanto, de la falta decapacidad para contratar libremente, sin restriccin alguna, esto es, de laslimitaciones para generar ciertas obligaciones cuya naturaleza jurdica en nadacambia.

Los canonistas y sus principios ticos impregnan fundamentalmente al contrato,y ocasionalmente a la obligacin, que es slo instrumental y en cierto modofilosfica. Poco han variado desde la poca cumbre del Derecho Romano, losconceptos de obligaciones civiles o naturales, de deberes jurdicos o inclusive derazones de solidaridad social, stas ltimas no necesariamente ajenas al mundodel Derecho.

La ley, como fuente de las obligaciones, restringe la autonoma de la voluntad,pero esto en nada modifica su naturaleza jurdica. A lo ms ,limita sus alcances,sus proyecciones; la capacidad o no de asumir obligaciones, de acuerdo con lasdisposiciones circunstanciales del legislador.

No intentamos en modo alguno, desde luego, afirmar que la teora de lasobligaciones haya permanecido estacionaria o que el Derecho moderno sea copialiteral de los textos romanos. Reconocemos que en algunas materias ha habidotransformaciones profundas. Pero esto no significa que desechemos Iosprincipios fundamentales del Derecho Romano, que imprimen su sellocaracterstico, sin duda alguna, a las institucionesobligacionales vigentes ennuestros tiempos.

Por esas razones, y para aclarar definitivamente las diferencias entre el Derechode Obligaciones y los contratos, deseamos referirnos, brevemente por cierto, aeste ltimo tema.El principio fundamental de los redactores del Cdigo Napolon fue el de laprimaca absoluta de la autonoma de la voluntad, o sea el de la libertad dequienes contrataban para incorporar todos los pactos considerados convenientes otiles, en la medida en que ellos fueran lcitos y no atentaran contra el ordenpblico o las buenas costumbres. Los redactores del Cdigo Francs decidieronque el legislador no deb? intervenir sobre la capacidad de decisin, autnoma,de las partes, y que en materia contractual slo deba legislarse con normassupletorias. Estos eran los principios que prevalecan en aquella poca y queinfluyeron en forma gravitante sobre todas las legislaciones del siglo XIX.

Pero los tiempos cambian.

Dicen Henri, Lon y Jean Mazeaud(11), que despus de siglo y medio deaplicacin, si todava subsisten los principios establecidos por los redactores delCdigo Civil, han perdido su alcance. Por una parte, se han multiplicado lasobligaciones extracontractuales. Por otro lado, los contratantes encuentranrestricciones cada vez ms numerosas a su libertad de crear obligaciones; se ha

advertido que la autonoma de la voluntad, lej6s de hacer que reinen el orden y lajusticia en el comercio jurdico, permiti el aplastamiento del ms dbil por elms fuerte; y que de ello resultaban graves desrdenes-Jiue infligan ataques algrupo por entero. Se ha llegado, afirman, hasta hacer que ced?l el principio delrespeto de los compromisos libremente consentidos, para liberar al deudor deobligaciones que, segn se estimaba, se haban tornado por dems gravosas.Agregan los Mazeaud que el liberalismo del siglo XIX, que se apoyaba sobre losCdigos Napolenicos, condujo al aplastamiento de los ms dbiles por los msfuertes. La clase obrera, sin organizacin todava, fue reducida a miserablescondiciones de vida que le eran impuestas por el patrn, sometido a su vez alrgimen de la libre competencia. La intervencin del Estado, aaden, aparecicomo necesaria para reaccionar contra los excesos del liberalismo. Los interesesdel grupo, el bien comn, no deben ser sacrificados a los intereses egostas delindividuo. La libertad contractual, dicen los Mazeaud, apareci con frecuenciacomo un simple engao, por no tener en realidad, y en ciertas situaciones,libertad alguna el contratante. El obrero, el pasajero transportado, el asegurado,estn obligados, por la fuerza de las cosas, a contratar sin poder discutir lascondiciones que se les imponen. Los redactores del Cdigo Civil slo habanconsiderado el contrato nacido de una libre discusin, concluido de mutuoacuerdo por dos contratantes situados en plano de igualdad. La ruptura delequilibrio que se produjo en los contratos de adhesin -aquellos a que se adhiereuna parte sin poder discutir- forzaron al Estado a intervenir para fijar las tarifas ylas condiciones del transporte, las reglas esenciales de los contratos de segUros,las de los contratos de arrendamiento rstico o urbano. En realidad, puesto que elcontrato de adhesin no es un acuerdo libremente consentido, pues sus clusulasson impuestas a una de las partes, ya que en esta discusin es casi total la quiebrade la libertad, resulta normal que algunas reglas imperativas, trazadas por ellegislador, restablezcan el equilibrio y la libertad rotos, que el contrato sea"dirigido" por el legislador.

Los contratos impuestos, aaden, constituyen un ataque ms directo. todavacontra la libertad contractual. El siglo XIX ha dejado el recuerdo de losconflictos sociales ms graves que el mundo ha conocido. Para evitarlos, no bastatan slo con que elcontrato de trabajo sea dirigido; es preciso que todos sus requisitos seanimpuestos: salario, duracin del trabajo, higiene, etc. Todo contrato de trabajo noes ms que la reproduccin de las clusulas de las convenciones colectivas,discutidas por las organizaciones sindicales bajo el "control" del Ministro delTrabajo. Se abandona el terreno del contrato para penetrar en el del estatuto, en elcual todos los requisitos se fijan por una reglamentacin le galo cuasi legal. Lasreglas supletorias ceden su puesto a las regias imperativas. El legislador no slointerviene en la conclusin del contrato, cuyos requisitos fija imperativamente,sino tambin en su cumplimiento: libera a las partes de compromisos que hansuscrito vlidamente oaten.a sus obJigaciones. Y aaden que esta intervencines mucho ms grave que la precedente, pues est en contradiccin con el

principi esencial del respeto de la palabra dada, afirmado por los canonistas:"pacta sunt servanda" .

Dicen los Mazeaud que las intervenciones del legislador se justifican por lasnecesidades del orden pblico y del inters social. Pero, agregan, la apreciacinde ese inters es delicada; hay que temer que aqu prevalezca una concepcinpoltica sobre la concepcin jurdica. Las asambleas elegidas tienen la tendenciaa proteger los intereses del mayor nmero, y no de los ms dbiles, con despreciode otros intereses legtimos y respetables, pero menos eficaces electoralmente.

Por eso, ros Mazeaud afirman que tos ataques asestados a la autonoma de lavoluntad en nombre del inters social estn dominados a veces por objetivospolticos. No obstante, esos atentados estn refrendados, en nuestro rgimendemocrtico, por las reglas protectoras de la libertad, de modo especial por las dela Constitucin.

En los sistemas totalitarios, concluyen, al contrario, la misma organizacinpoltica se dirige a fa supresin de la libertad del individuo. El Derecho Privadoadquiere entonces, bajo tales regmenes, un aspecto particular muy diferente al delos derechos de tendencia individualista que los juristas soviticos agrupan bajoel nombre de "derechos burgueses".

Por su parte, Jacques Dupichot(12) expresa que, ante todo, las "ideas sociales" deproteccin a los econmicamente dbiles se traducen principalmente en unatendencia al dirigismo contractual (leyes imperativas llamadas de orden pblicoeconmico: rgimen imperativo, clusulas protectoras del asegurado en elcontrato de seguro, renovacin obligatoria del contrato de arrendamientocomercial, etc.) y en un debilitamiento del rigor en la ejecucin respecto adeudores que arbitrariamente se les ha considerado "cados en desgracia"(moratorias, trminos de gracia, declinacin de facto de la represin en laquiebra). Por otra parte, Dupichot se pregunta sobre el carcter verdaderamentesocial de tal orientacin que halaga a la plebe contempornea (ciertamente no sele embargar su lecho... pero acaso esto se ha llevado a cabo en el pasado?),pero que en realidad beneficia al rico, nico gran deudor en potencia (slo sepresta al rico). Las "grandes quiebras" no dejan acaso gran cantidad de"pequeos acreedores", comenzando por los asalariados de la empresa ypequeos comerciantes e intermediarios, cuyos crditos rara vez son cubiertos enel proceso de quiebra?Aqu, luego de estas dos citas, nos corresponde realizar una breve sntesis deldesarrollo del contrato eA el ltimo siglo, donde evidentemente se restringe laa{jtonoma de la voluntad. Deseamos aclarar, en esta parte del trabajo, que nosreferimos a situaciones de hecho que usualmente acontecen y que en multitud deocasiones restringir la autonoma de la voluntad es totalmente injustificado. Msan, en los tiempos modernos en que vivimos se est revirtiendo esta tendencia.El socialismo, el colectivismo, no fomentan el bien comn. Es verdad que esnecesario un concepto de solidaridad entre los seres humanos, pero esta

solidaridad no se consigue, necesariamente, con nociones asfixiantes para elmundo contractual.

Empecemos con el artculo 1134 del Cdigo Napolon, influido por la EscuelaLiberal, donde se establece que el contrato tiene fuerza ("Iugar")de ley entre laspartes.

Se observa, como consecuencia de este precepto, que tanto en el CdgoFrancs,como en los Cdigos que surgieron bajo su directa influencia durante el siglopasado, incluyendo- al CdigoCivil Peruano de 1852 (artculo 1256), el legislador se limitaba a establecerreglas supletorias destinadas a facilitar el comercio jurdico, las mismas quereposaban sobre la libertad presunta de los contratantes. Se trataba de Cdigosindividualistas, respetuosos al mximo de la libertad de la persona, que afirmaroncon todo nfasis el principio de la autonoma de la voluntad.Pero estos principios absolutos, como antes se ha expresado, ya no prevalecen.

Las primeras severas restricciones surgen con el Cdigo Civil Alemn de 1900, que con la influencia de las escuelas socialesy socialistas reduce el dominio de actividad de los intereses individuales en provecho de los intereses colectivos.Por otra parte, a principios del siglo XX empiezan a tener auge los contratos deadhesin y de trabajo. En los primeros sequiebra el equilibrio contractual, basado en la autonoma de la voluntad, por la intervencin del Estado para fijar sus condiciones.En los contratos de trabajo tambin se siente la influencia del Poder Pblico.Numerosos pactos del contrato de trabajo tan sloconstituyen la reproduccin de clusulas discutidas y acordadasen virtud de convenios colectivos. Se empieza a abandonar as el terreno delcontrato para penetrar en el estatuto, en el que todos los requisitos se fijan poruna reglamentacin legal. Retribuciones mnimas, jornadas de trabajo mximas,regmenes indemnizatorios, etc., constituyen reglas imperativas y no supletorias.

Estas nuevas corrientes originan que numerosos tratadistas franceses se refieranal legislador dirigista, al legislador que impone condiciones. AndrToulemon(13) critica acremente la intervencin del legislador, aduciendo que,cuando la libertad-contractual se marcha, la libertad, simplemente, se levantapara seguirla. El llamado "legislador dirigista" -dice- que inicialmentecircunscribe su actividad a los contratos de adhesin y de trabajo, empieza, pocoa poco, a invadir los campos de la contratacin civil y mercantil. Su intervencinempieza a ser ilimitada y su influencia permanente.

Pero la crtica no slo alcanza al denominado "legislador dirigista". Dosconflictos mundiales originan, en el siglo XX, graves alteraciones sociales,polticas y econmicas, que naturalmente repercuten en los contratos cuyaejecucin se desplaza en el tiempo. Se producen severos desquiciamientos

contractuales e institucionales, los que, afirma Toulemon, convierten al"legislador dirigista" en "legislador de emergencia".

La intervencin del legislador.Jlo est ya destinada a dictar la norma imperativa ala que deben someterse los contratantes. El legislador no se limita a fijar lascondiciones y efectos del contrato a concertarse. El "legislador de emergencia"empieza a regir los propios contratos vigentes. Moratorias, congelacin deprecios y arrendamientos, suspensin de acciones judiciales, resolucin de loscontratos en curso, son las caractersticas de estas nuevas corrientes legislativas."Leyes de circunstancias" las llaman. La equidad, el inters social, el ordenpblico, obligan al "legislador de emergencia" a dictar normas aplicables alcontrato en curso. Equidad, inters social, son conceptos impregnados deprincipios morales, nociones subjetivas, cuyo mbito de aplicacin puedeextenderse indefinidamente. Orden pblico, se expresa, empieza a ser todoaquello que el legislador califica como tal y, desde este punto de vista, casi nadaescapa a su alcance. La difusin de estas "leyes de circunstancias" empieza arobustecerse. Su influencia es permanente y se siente en nuestros tiempos.

El "legislador de emergencia" no puede, sin embargo, prever todas lascircunstancias suscitadas. Las leyes se dictan para casos generales, no para casosconcretos.

El Poder Judicial carece frecuentemente de normas expresas, de "leyes decircunstancias", que le permitan revisar todos los contratos vigentes deprestaciones diferidas, peridicas o continuadas, en los que se hayan producidoseveros desequilibrios econmicos.

y apela entonces a la teora de la imprevisin, a esos principios olvidados por loscodificado res del siglo XIX, que actuaron influenciados por la frmulaconcluyente del artculo 1134 del Cdigo Napolon. La imprevisin es la tesisque lo faculta a intervenir en el contrato en curso cuando "las circunstanciasexistentes en el momento de su celebracin han variado."

Es el principio rebus sic stantibus, considerado por los'canonistas de la Edad Media y los post-glosadores como implcitamenteincorporado en cada contrato. Es la excepcin a la regla pacta sunt servanda, alpermitir la revisin del contrato cuando se modifican las situaciones de hechoexistentes en la poca de su celebracin.

Sobre esta materia, la primera resolucin importante de la Corte de CasacinFrancesa es dictada en el ao 1876 en el caso Capronne. Esta resolucin inspirpermanentemente a la Corte de Casacin Francesa y constituy el pensamientodefinitivo de este Tribunal.

Capronne, un famoso ingeniero, recibi el encargo de construir un canal deregado para ser aprovechado por los propietarios de los predios colindantes. EL

plazo para el pago de las cuotas peridicas que deba abonar cada uno de esospropietarios era muy amplio. En el curso del contrato surge una circunstanciaimprevista, la guerra de 1870, que produjo una notable desvalorizacinmonetaria. Capronne recibira, en cada cuota, moneda desvalorizada. Ellodetermin que reclamara judicialmente un aumento de las cuotas pactadas.

La Corte de Aix declar fundada la demanda de Capronne, considerando que enlos contratos de tracto sucesivo se admita su modificacin cuando ya no existauna correlacin equitativa entre las prestaciones. La Corte de Aix lleg an mslejos. Sostuvo que el artculo 1134 del Cdigo Francs, donde se dispone que loscontratos tienen fuerza de ley entre las partes que los han celebrado, no eraaplicable a los contratos de tracto sucesivo.

Este fallo fue modificado por la Corte de Casacin Francesa, quien declar quelos tribunales no estaban facultados, ni aun en los contratos de tracto sucesivo,para modificar los pactos entre' las partes.

EL precedente del caso Capronne determin que, al estallar la Primera GuerraMundial, transtornndose las condiciones econmicas y los precios,multiplicndose las alzas y las bajas imprevistas, los tribunales franceses seresistieran a aplicar la teora de "la imprevisin, considerando que ella no habasido consagrada, ni implcitamente ni explcit!-mente, por el texto legal.

En Francia fue preciso que despus de apasionados debates se promulgara la leyFaillot el 21 de enero de 1919, que permita a un comerciante sustraerse a lasconsecuencias de sus compromisos cuando no haba podido prever lo onerosoque se tornaran por obra de la guerra, para que los tribunales revisaran loscontratos de ejecucin di.ferida, continuada o peridica. Fue pues necesaria ladacin de una "ley de emergencia".

Caso contrario ocurri con los tribunales alemanes e italianos, en especial conlo~ primeros, que elaboraron una copiosa jurisprudencia acerca de la teora de laill1previsin.Los tribunales alemanes, usando un Cdigo ms flexible y moderno que la leyfrancesa, y sin el texto riguroso del artculo 1134 del Cdigo Napolon,consideraron que el legislador haba sancionado implcitamente, en distintasnormas legales, la teora de la imprevisin.

El Poder Judicial italiano trabaj activamente con los mismos conceptos.Justamente la jurisprudencia y doctrina italianas conducen al legislador de 1942 aconsagrar con una expresin afortunada -"excesiva onerosidad de la prestacin"-la formula legislativa de la teora de la imprevisin.

Este texto legal significa, en buena cuenta, la correccin de un importantedesequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, pues la prestacinexcesivamente onerosa supone, correlativamente, otra prestacin

insuficientemente onerosa. Y autoriza la revisin del contrato en curso cuandoconcurren las circunstancias que la ley seala. Es este principio italiano e1 que,con la misma denominacin, ha sido incorporado en el nuevo Cdigo CivilPeruano de 1984. El permite a los jueces, en los contratos conmutativos deejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a serexcesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,reducir o aumentar la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.

En suma, la plena autonoma de la voluntad, de inspiracin francesa, acogidalegislativamente por el artcu10-1134 del Cdigo Napolen, tiende a restringirse.Ello obedece a la inspiracin del Cdigo Alemn, al auge de los contratos deadhesin y de trabajo, a la intervencin del Estado en los contratos en curso y aldesarrollo de la teora de la imprevisin, que se plasma en los nuevos Cdigoscon el instituto de la "excesiva onerosidad de la prestacin" .

Al margen de los desarrollos conceptuales que anteceden, este Tratadocomprende, en su parte inicial, la teora general de las obligaciones, paracontinuar luego con la evolucin de los preceptos jurdicos sobre el Derecho de-Obligaciones en el Per, desde la legislacin colonial que rigi durante elVirreynato -cuyas fuentes las hemos encontrado en la importante obra del juristaGermn Aparicio y Gmez Snchez(14) sobre el Cdigo Civil Peruano de 1936-,hasta las normas del Primer Cdigo Civil, pasando subsiguiente mente por todoslos Cdigos, Proyectos y Anteproyectos nacionafes, vale decir, por todos loscuerpos legales o sus proyectos desde que el Per es Repblica.

En estos antecedentes legislativos nacionales, adems de la legislacin colonial,el lector apreciar citas de los siguientes cuerpos normativos: Proyecto de laComisin Revisora, del ao 1984; Proyecto de laCornisin Reformadora, del ao1981;

Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe OsterlingParodi, del ao 1980; Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao 1973;Cdigo Civil de 1936; Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de1936; Segundo Anteproyecto del Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de1926; Primer Anteproyecto del Libro Quinto, elaborado por el Doctor ManuelAugusto Olaechea, de 1925; Proyecto de Cdigo Civil de 1890; Cdigo Civil de1852; Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Bolivianade 1836; y Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de1836. Debemos sealar que las menciones de los antecedentes de los cuatroprimeros cuerpos normativos, las hemos tomado de la obra "Cdigo Civil" de laDoctora Delia Revoredo Marsano de Mur15) .

Abordamos, adicional mente, todos los temas correspondientes al Libro VI delCdigo Civil de 1984, efectuando su anlisis exegtico, norma por norma, a laluz de la doctrina nacional y extranjera ms aut