Causa n° 79062/II

"MOREIRA, ALDO RUBÉN S/ INCIDENTE DE APELACIÓN DE

ELEVACIÓN A JUICIO"

/// Isidro, 16 de abril de 2015.-

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver el recurso de apelación deducido por la Defensa,

contra el resolutorio glosado a fs. 15/28 en copia, conforme fuera

concedido en su oportunidad.

Y CONSIDERANDO: 1. Antecedentes y agravios.

Viene la presente causa a conocimiento de esta Alzada a fin de

resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la

resolución dictada por el Titular del Juzgado de Garantías Nº 5 de San

Isidro, Dr. Diego Martínez, mediante la cual resolvió no hacer lugar a las

nulidades requeridas ni al cambio de calificación legal solicitado y elevar la

presente causa a juicio seguida a Aldo Rubén Moreira por la comisión de

los delitos de tenencia de sustancias estupefacientes de uso prohibido con

fines de comercialización y tenencia de armas de guerra sin la debida

autorización (arts. 5 inc. "c" de la ley 23.737 y 189 bis inc. 2do párrafo

segundo del C.P.).

En su escrito, el recurrente reclama la nulidad del procedimiento

inicial por entender que la aprehensión y requisa de su asistido fue

infundada; igual que la decisión de allanar su domicilio por razones de

urgencia en uso de las facultades previstas en el art. 59 inc. 1 del C.P.P.

2. Cuestiones.

Habiéndose establecido el orden de votación a fs. 91, el Tribunal

dispuso que corresponde plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es admisible el recurso interpuesto?

SEGUNDA: ¿Corresponde declarar la nulidad de la requisa, el

secuestro, la aprehensión y el allanamiento efectuados?

TERCERA: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

A la primer cuestión el Dr. Pitlevnik dijo:

El recurso interpuesto fue presentado dentro del plazo previsto por

el artículo 441 del CPP., por lo que entiendo que el requisito temporal se

encuentra cumplido. Por otro lado, quien apela resulta ser la defensa

técnica del imputado, impugnación que se encuentra expresamente

prevista en el artículo 337 del CPP.

En virtud de lo expuesto, entiendo que el recurso de apelación fue

interpuesto en forma tempestiva y por quien tenía derecho a hacerlo, razón

por la cual debe ser admitido (arts. 421, 439, 441, 442 y 443 del CPP.) y

así habré de proponerlo al acuerdo.

Destaco que, atento a la aptitud del recurso de la Defensa contra la

elevación de la causa a juicio, no rigen las limitaciones de forma que

fueran evaluadas en la ocasión de declararse la inadmisibilidad de la

acción de Hábeas Corpus resuelta en incidente 78.704/II.

A la primera cuestión el Dr. Cayuela dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante, Dr. Pitlevnik, por sus

mismos motivos y fundamentos.

A la primera cuestión el Dr. Stepaniuc dijo:

La cuestión ha quedado dirimida por mis distinguidos colegas

preopinantes, por lo que me eximo de efectuar consideraciones.

A la segunda cuestión el Dr. Pitlevnik dijo:

a. Respecto de la requisa, la aprehensión y secuestro de sustancias estupefacientes en poder de Moreira

El acta de fs. 1/2vta explica que el 21 de agosto de 2014 a las 21:15

tres policías en un auto Volkswagen Gol sin identificación policial,

realizaban tareas de observación porque contaban con "información de

campo" respecto de que, cerca de las arterias 9 de Julio y Besares de San

Fernando, se realizaría delivery de drogas en un auto de color gris con

vidrios polarizados. Siempre según el acta, los numerarios habrían

observado un automóvil Volkswagen Golf gris polarizado estacionado

sobre la calle Besares y vieron también que se realizaba una maniobra de

tipo "pasamanos". Los policías se acercaron en su automóvil, lo que

generó que una de las personas huyera a pie y que el rodado emprendiera

una fuga por espacio de 600 metros hasta impactar con un vehículo

Renault 9, razón por la cual fue interceptado e identificado su ocupante, a

quién se le habrían encontrado 7 envoltorios de una sustancia blanca

compatible con clorhidrato de cocaína. También se secuestraron teléfonos

celulares y dinero en efectivo.

El art. 225 del C.P.P. habilita la requisa "siempre que hayan motivos

suficientes para presumir que oculta, en su cuerpo, cosas relacionadas

con un delito". Pero nada dice el acta acerca de cuáles eran las fuentes de

la "información de campo" con la que contaban los policías intervinientes.

Tampoco lo explica después el oficial subinspector Lasso de la Vega

cuando declara a fs. 5/vta. acerca de lo actuado.

Otra particularidad del acta es que, según surge de los términos en

que se encuentra escrita, ese día de agosto a las 21:15 los policías iban

en un auto "civil". Dicha circunstancia impide afirmar que la persona

detenida podía estar huyendo de la fuerza del orden, pues eran los propios

funcionarios estatales quienes operaban bajo la apariencia de ciudadanos

ajenos a cualquier agencia estatal.

De lo expuesto hasta aquí, advierto que le asiste razón al esmerado

defensor cuando sostiene que nada de lo actuado parece atravesar el

tamiz constitucional que impide a las fuerzas estatales aprehender y

requisar a las personas sin elementos previos que certifiquen, en este

caso, la posible comisión de un delito (arts. 17 de la Constitución

Provincial, 18 de la C.N., 7mo y 22 C.A.D.H., 9° y 12 P.I.D.C. y P., 9° y 13

D.U.D.H., VIII y XXV D.A.D. y D.H.). El control judicial de la actuación

judicial no puede depender de aquello que los funcionarios guarden "in

pectore" ni de afirmaciones genéricas como las de contar con "información

de campo", que nada dice sobre cuáles eran los elementos puntuales que

habilitaban la sospecha de la comisión de un delito. En este sentido, la

"información de campo" indeterminada operaría como "cliché" vacío de

contenido si no se contara con las circunstancias específicas que

conforman dicho antecedente en el que se originó la actuación policial que

derivó en la aprehensión y requisa de Moreira.

Y aún cuando se pudiera sostener que la fuga del imputado y

posterior colisión contra otro rodado del cual no se tiene más que un dato

genérico (un Renault 9 azul) pudiera importar una reacción que habilita la

actuación policial, ello se ve neutralizado por la circunstancia de que los

tres policías viajaban en un auto que no los identificaba como tales. Si una

persona a las 21:15 ve acercarse a tres sujetos en otro automóvil y decide

alejarse, ello no puede ser indicio de comisión de delito alguno.

La actuación policial no puede ser validada pues fue realizada en

violación de las formas procesales que amparan garantías

constitucionales. El resultado positivo de la requisa no puede "per se"

fundamentar la necesidad de la medida, sino que "ex ante" se deben

contar con elementos que permitan la intromisión a la libertad de la

persona, máxime cuando no media orden judicial, es decir, es una

situación de excepción.-

Toda intromisión de la autoridad en la vida de los habitantes debe

estar debidamente justificada y la Constitución Nacional ha previsto un

plexo de garantías destinado a evitar que dicha intromisión vulnere

derechos humanos básicos. Consecuencia de ello es la declaración de

nulidad de aquellas actuaciones de las fuerzas del orden que de alguna

manera vulneren o pongan en riesgo los derechos constitucionales de los

habitantes.-

Este es el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en "Daray" (fallos, 317:1985) a partir del caso "Rayford"

(Fallos:308: 733), donde estableció que si en el proceso existe un solo

cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia

contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir

de aquél (considerando 6to; doctrina reiterada en los casos "Ruiz", Fallos:

310:1847 y "Francomano", Fallos: 310:2384)."-

Destaco que en "Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infr. ley 23.737",

causa Nro. 50.176, del 3 de mayo de 2007 la Corte volvió a aplicar la

doctrina mencionada. En dicha oportunidad se resolvió que "la

aprehensión del imputado, su traslado a la dependencia policial, la requisa

y secuestro de la droga supuestamente en su poder, carecen de los

estándares mínimos y la calidad procesal exigida por las leyes del caso".-

Falta en la causa la exposición de razones suficientes, que permitan

afirmar que nos encontramos en un supuesto de "causa probable",

"sospecha razonable" o "razones urgentes", tal como los ha delineado la

jurisprudencia de la Corte Federal, último intérprete del texto

constitucional.

Finalmente cabe señalar, conforme sostiene el Juez Petracchi en

"Fernández Prieto", del 12/11/1998 (321:2947) con cita de jurisprudencia

del TEDH ("Fox, Campbell y Hartley" de 1990), la intervención policial debe

estar apoyada en elementos concretos que permitan convencer a un

observador objetivo de la comisión de un delito determinado por parte de

la persona sobre quien recae la medida. Dicho criterio ha sido retomado

por los Ministros Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti in re "Ciraolo" (CSJN del

20/10/2009).-

La nulidad de la requisa y la inexistencia de elementos anteriores a

ella (más allá de la difusa mención a la mentada información de campo)

conlleva la nulidad de todo lo actuado en consecuencia pues toda la

prueba de cargo posterior se basa en dicha inválida actuación inicial (arts.

203, 205, 207 y ccdtes. del C.P.P.).-

Lo actuado, entonces, importó la violación a los arts. 18 de la C.N.,

7mo y 22 C.A.D.H., 9° y 12 P.I.D.C. y P., 9° y 13 D.U.D.H., VIII y XXV

D.A.D. y D.H., pues Moreira fue interceptado y requisado, sin que

existieran elementos suficientes que justificaran una intervención policial

de esas características; por lo que postulo declarar la nulidad del acta

cabeza de actuaciones y lo actuado en consecuencia. La decisión que se

impone es la del sobreseimiento en función de lo normado por el art. 323

inc. 2, pues no hay prueba válida de hecho alguno que pueda ser

merituado por esta judicatura. De ello se deriva, por imposición de lo

normado por el art. 327 del C.P.P. la libertad del causante bajo la forma

del art. 169 inc. 4to. y la devolución del dinero, el automóvil y los aparatos

celulares secuestrados (arts. 201, 203, 207, 321, 323 inc. 2, 327, 337, 421,

439, y ccdtes. del C.P.P).-

b. Respecto de la validez del allanamiento de urgencia.

Si bien lo mencionado hasta aquí es suficiente para poner fin al

proceso y dar cabida a los agravios defensistas, debido a la entidad del

agravio invocado y por importar una grave afectación a la garantía contra

la inviolabilidad del domicilio, me permito ingresar también en la autónoma

invalidez de lo actuado en cuanto al registro domiciliario.

Se aprecia en el acta inicial que Moreira fue aprehendido por el

personal policial y se menciona su nro. de D.N.I., sus datos personales y

su domicilio. No surge del acta si Moreira llevaba consigo su documento

de identidad y, en ese caso, si el domicilio fue tomado del documento o

aportado por el causante. El hecho de no mencionarse que su identidad

estuviese acreditada de manera fehaciente permite colegir que se trata de

los datos suministrados por Moreira.

Aún si se sostuviera que la detención y requisa de Moreira fuese

válida, lo cierto es que se le encontró una cantidad escasa de substancia

estupefaciente. La orden de allanamiento posterior, dictada por el Fiscal a

raíz de una supuesta urgencia, carece, en mi opinión, de toda

fundamentación válida. Argumentar en ese inicio de la investigación que

llevar dos aparatos celulares se trata de una tenencia de "aparatos de

telefonía normalmente utilizados para comercio en la modalidad delivery"

resulta, por lo menos, falto de sustento. Podrá discutirse si es útil o no que

una persona lleve uno o dos celulares consigo, pero no parece razonable

convertir a dicha portación de aparato de telefonía como un inequívoco

elemento cargoso de comercialización de estupefacientes.

Tampoco parece razonable detener a una persona en la calle

cuando no se tiene ningún dato, aprehenderla, requisarla, solicitarle que

informe su domicilio exacto para luego, con la información que se acaba

de obtener, correr a allanar su vivienda ante la eventualidad de que

contenga material delictivo vinculado a una comercialización respecto de la

cual, hasta ese momento, no se tiene más que antecedentes informativos

indeterminados.

Con lo expuesto no se pretende de ningún modo negar la relevancia

social y el daño que provoca la comercialización de estupefacientes a la

salud pública. Tampoco se puede menospreciar las modalidades de

comisión de este delito, que importan muchas veces mayor complejidad,

mejor organización y logística y la participación combinada de diversas

personas. Pero, como lo sostuviera en la causa Nº 78.626 ya mencionada,

ello de ningún modo permite que las fuerzas de seguridad ingresen a las

moradas de las personas en función de sospechas poco claras y de

urgencias que, en base a los elementos de la causa, resultan dudosas.

Tampoco el Ministerio Público Fiscal, como parte acusadora, se encuentra

habilitado a decidir estos ingresos que, por su urgencia, deben ser

interpretados de manera restrictiva, habida cuenta que importan una

intromisión a la esfera de privacidad de las personas erigida por la

Constitución Nacional y la Convención Interamericana de Derechos

Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

incorporados por el art. 75 inc. 22 de la CN.

Al igual que lo sostuve en la causa Nº 78626 de esta Sala (voto del

Dr. Cayuela al que adherí), el allanamiento referido fue dictado por el

representante del Ministerio Fiscal sin requerir la correspondiente orden

judicial (fs. 63/64 del principal) sin que medien motivos de urgencia que

habiliten tal excepcional forma de proceder.

El artículo 219 del CPP. reglamenta en el ámbito de esta provincia

la garantía constitucional que ampara al domicilio frente a injerencias

arbitrarias e ilegítimas que puedan afectar el derecho a la intimidad de

algún ciudadano. Uno de los presupuestos necesarios que deben

verificarse con antelación para reputar como legítima una medida intrusiva

de este tenor, es que sea ordenada por un juez mediante un auto fundado,

lo cual se congenia con la necesaria división poderes y controles

recíprocos que caracteriza la forma republicana de gobierno (art. 1 de la

C.N.). Tal exigencia de una orden judicial, se encuentra, además,

expresamente prevista en el artículo 24 de la Constitución provincial, que a

diferencia de la Nacional que exige orden de "autoridad competente"

expresamente dispone que "el domicilio de una persona no podrá ser

allanado sino por orden escrita de juez..."

Por otro lado, el artículo 59 del C.P.P. confiere al Ministerio Fiscal la

capacidad de disponer, con conocimiento inmediato del Juez de Garantías,

el registro de lugares a los que hacen referencia los artículos 219, 220 y

221 del mismo cuerpo legal, siempre que concurran fundados motivos que

permitan creer que existe peligro en la demora.

Los motivos invocados por el Sr. Agente Fiscal para ordenar por sí

mismo el allanamiento serían meramente conjeturales a la luz de los

elementos agregados a la causa. Hasta el momento de disponer la

injerencia, el Fiscal no contaba con ninguna información que permitiera

avalar su hipótesis de que la demora que insume solicitar la orden

pertinente frustraría la investigación o permitiría a la recurrente o a

terceras personas desechar evidencia incriminatoria: ni siquiera contaba

con información de que en el domicilio del causante, aportado por él

mismo en el momento de su aprehensión, hubiera material relacionado

con un delito. Reitero que, hasta ese momento no había elemento de

cargo alguno más que un único supuesto de "pasamanos" que ni siquiera

se llegó a corroborar.

La medida cuestionada es de suma gravedad, cuya excepcionalidad

de por sí implica recurrir a su utilización sólo cuando los presupuestos

objetivos que así lo exijan se encuentren debidamente acreditados, y no

había razón alguna que ameritara una intervención inmediata sin proceder

según los carriles ordinarios previstos por el ordenamiento procesal. En

otras palabras, los fundamentos dados por el Fiscal para avalar la premura

de la injerencia no encuentran correlato en el resultado de las medidas

investigativas realizadas con antelación, y ello es lo que impide avalar la

urgencia de la medida intrusiva.

Al igual que con la requisa, es evidente que el hecho de que en el

domicilio allanado se encontrara material estupefaciente no válida una

acción que inicialmente es nula. El mismo efecto se proyecta sobre el

arma secuestrada, pues la invalidez de la requisa o, incluso, si se tratara

solo la nulidad del allanamiento, impiden la persecución por su tenencia

ilegítima.

Por las razones expuestas es que entiendo que corresponde

declarar la nulidad del allanamiento de urgencia del domicilio sito en

Madero 1985, segundo piso, 22 de San Fernando, dispuesto por el Sr.

Agente Fiscal a fs. 11/vta y cumplimentado a fs. 12/14(art. 59 del C.P.P.).

Rigen los arts. 24 de la Constitución Provincial, 18 de la CN, art. 17 del

PIDCyP.

Lo resuelto en el acápite anterior vuelve ocioso cualquier otro

abundamiento pues ha quedado resuelta ya la nulidad de todo lo actuado

a partir de la actuación inicial.

c. Conclusión.

En virtud de lo expuesto es que he de proponer al acuerdo que se

declare la nulidad del acta de procedimiento obrante a fs. 1/2 y vta. del

principal, en cuanto a la requisa efectuada en forma irregular y del

allanamiento de urgencia cuya acta obra a fs. 12/14 y de todo lo obrado en

consecuencia.

A la segunda cuestión el Sr. Juez Cayuela dijo:

a. Discrepo con las apreciaciones que llevaron al Dr. Pitlevnik a

concluir que tanto la requisa como el allanamiento realizados en el marco

de estas actuaciones resultan ilegítimos.

b. Previamente he de señalar, tal como este Tribunal lo ha dicho en

reiterados pronunciamientos, que el nuevo sistema de nulidades

instaurado a partir de la sanción de la ley 13.260 tiene como pauta de

análisis el perjuicio. Así, la norma del art. 201 del rito establece la

necesidad de verificar la inobservancia de algún recaudo exigido por la ley

procesal bajo sanción de nulidad, para luego pasar por el tamiz de la

verificación del perjuicio que opera como cláusula de cierre. A la misma

conclusión ha de arribarse en caso de ausencia del primero y verificación

del segundo (art. 203 del C.P.P.). En consonancia, el art. 205 del adjetivo

también exige que la instancia de nulidad, bajo sanción de inadmisibilidad,

exprese sus agravios y el perjuicio que cause o pueda causar.

c. En el acta que encabeza la presente encuesta (fs. 1/2vta.) se

menciona que los numerarios policiales Lasso De La Vega, Bustamante y

Carrizo contaban con “la información de campo” indicativa de que en las

inmediaciones de las calles 9 de Julio y Besares de la localidad de San

Fernando, rondaba un vehículo de color gris con vidrios polarizados, que

era utilizado para vender estupefacientes mediante la modalidad “delivery”.

A partir de ese dato, el día 21 de agosto de 2014 se constituyeron en

el lugar indicado y pudieron observar que, en la intersección de las calles

Madero y Besares, se hallaba estacionado un vehículo marca Volkswagen

Golf de color gris con vidrios polarizados, con dominio colocado DTM-662,

y una persona masculina ubicada al lado de la ventanilla del conductor;

esta última realizó una maniobra de “pasamanos” con el conductor del

vehículo. Ello dio razón a que los funcionarios policiales intervinieran en el

acto a fin de interrumpir lo que hasta ese momento constituía una hipótesis

delictiva sostenida, ya no sólo con “la información de campo”, sino también

en la confirmación de ella a partir de la observación realizada esa misma

noche. Lo que hasta esa noche constituía una mera sospecha basada en

fuentes innominadas (si se quiere equiparable a la denuncia que opera

como disparador de una pesquisa penal), luego, fue robustecida por los

funcionarios policiales que advirtieron, en concreto, un acto con claras

apariencias delictivas.

Teniendo en cuenta las circunstancias de hecho descriptas en el acta

de procedimiento, entiendo que los numerarios policiales actuaron dentro

de las funciones que les confiere el art. 293 y 294 del C.P.P.

Puedo concordar con el Dr. Pitlevnik, aunque no sea menos que

parcialmente, que la expresión “información de campo” demuestra cierta

vaguedad e imprecisión en cuanto a los datos que indudablemente deben

brindar los funcionarios públicos encargados de aportar elementos que

nutran una determinada hipótesis delictiva. Sin embargo, tampoco es

menos cierto que los propios policías avocados a las tareas de

investigación han constatado un acto concreto que se encontraba ligado a

la hipótesis de origen. Es decir, no podría reputarse que los numerarios

policiales se lanzaron “a la pesca” de eventuales hipótesis delictivas, sino

que, por el contrario, refrendaron su información en forma previa a decidir

cualquier injerencia que afectara la libertad ambulatoria y la intimidad del

sujeto.

Por otro lado, es dable destacar que nos encontramos frente tipología

de delitos cuyas características llevan a extremar los recaudos de la

investigación a fin de no dilapidar las evidencias incriminatorias. Bajo

ningún punto de vista este argumento puede derivar en un debilitamiento

de las garantías constitucionales que amparan a todos los habitantes de la

provincia sin distingo alguno. Pero no puede obviarse que resulta

necesario también dotar a las fuerzas de seguridad de las herramientas

necesarias para poder neutralizar e interferir sobre el curso delictivo

cuando, además, existen buenas razones para comprender que cualquier

dilación sellaría de forma definitiva la suerte de la evidencia incriminatoria.

Los funcionarios han explicado detalladamente los movimientos

investigativos realizados hasta aprehender al aquí imputado en un

contexto de urgencia que ameritaba su acción inmediata y sin dilaciones,

lo cual permite a este órgano jurisdiccional verificar la verosimilitud del

estado de sospecha que, en definitiva, motivó la intervención policial en el

caso concreto.

Por otra parte, tampoco corresponde invalidar el procedimiento por la

circunstancia de que los policías aprehendieron a Moreira sin que el

testigo de actuación estuviera junto a ellos en ese momento. En efecto,

frente a una situación de peligro, como representaba la hostilidad de los

habitantes del barrio (ver declaración testimonial obrante a fs. 5/vta.), es

razonable intensificar las medidas de seguridad, sobre todo ante una

posible reacción violenta de cualquier sujeto tanto para el personal policial

como para los terceros que intervinieran el procedimiento. De este modo,

es razonable y entendible que el personal policial aprehender al sujeto y

una vez neutralizado cualquier riesgo para terceros, se procediera a la

requisa del aprehendido delante del testigo de actuación, como finalmente

ocurrió en el caso. Nótese que el sujeto fue interceptado y se lo trasladó

inmediatamente al asiento de la DDI Tigre/San Fernando en donde se

llevó a cabo la requisa en presencia del testigo Carlos Javier Díaz.

Conforme surge del acta de procedimiento, fue sólo delante del testigo de

actuación cuando los preventores comenzaron a incautar cada uno de los

objetos, entre ellos la droga y el arma.

En definitiva, entiendo que se encuentran cumplidas las exigencias

que el rito exige y no advierto que se haya violentado garantía

constitucional alguna en favor del imputado Moreira que permita concluir

con la sanción procesal de nulidad (arts. 201 "a contrario" y 203 "a

contrario" y ccdtes. del C.P.P.).

d. Tampoco considero que, en este caso, haya sido ilegítima la orden

de allanamiento dispuesta por el Fiscal. A mi juicio, se ha dado debida

razón del peligro en la demora que habilita las facultades excepcionales

del ministerio público fiscal.

El artículo 219 del código de forma es reglamentario de la garantía

constitucional que ampara el domicilio frente a injerencias arbitrarias e

ilegítimas que puedan afectar el derecho a la intimidad de cualquier

ciudadano que habita en el territorio bonaerense. Uno de los presupuestos

necesarios que deben verificarse con antelación para reputar a una

medida intrusiva de este tenor como legítima es que sea ordenada por un

juez mediante un auto fundado, lo cual se congenia con la necesaria

división poderes y controles recíprocos que caracteriza la forma

republicana de gobierno (art. 1 de la C.N.).

En el caso, el artículo 59 de la ley adjetiva (introducido por la ley

13.078) atribuye a quien dirige la investigación la capacidad decisoria para

ordenar, con conocimiento inmediato del Juez de Garantías, el registro de

lugares a los que hacen referencia los artículos 219, 220 y 221 del mismo

cuerpo legal, siempre que concurran fundados motivos que permitan creer

que existe peligro en la demora. Por imperio de los artículos 18 de la C.N.

y 24 de la Constitución de la Provincia, debe entenderse que la posibilidad

que otorga al Agente fiscal el art. 59 del C.P.P. debe ser de interpretación

restrictiva, más aún teniendo en cuenta que la misma limita las garantías

reconocidas a los particulares frente al poder del Estado.

No acuerdo con el Dr. Pitlevnik en que las circunstancias del caso

sean análogas a las que me llevaron a decidir en el marco de la causa nro.

78.626 "Montenegro, Rosario Ignacio y otro s/ Inc. de Apel de Prisión

Preventiva” (Reg. Inter nro. 33.742, LXXVI, rta. el 6 de octubre de 2014).

En aquella oportunidad, la orden del Fiscal había sido dispuesta a

partir de la información que suministró el Centro de Operaciones Tigre en

punto a las actividades que se desarrollaban en un inmueble determinado,

y el personal policial aún no había ingresado a escena pública con el

objeto de intervenir sobre alguno de los sospechosos. Hasta el momento

del allanamiento, toda la actividad investigativa se mantuvo alineada bajo

tareas de inteligencia sujetas al más exclusivo secreto y anonimato.

En este caso, se presenció el desarrollo de la actividad delictiva en la

vía pública, respecto de sujetos de los cuales se desconocía siquiera su

residencia, en cuyo caso, como ya se indicó anteriormente, resultaba

necesaria e impostergable la intervención policial inmediata con el objeto

de salvar de la fatalidad a la investigación. Una vez aprehendido el sujeto,

y en función de la escasa distancia que los separaba de su domicilio, a lo

cual debe agregarse que se trata de un vecino ampliamente conocido en el

lugar por la funciones que cumplía dentro del club barrial, existían buenas

razones para suponer que cualquier demora en la obtención de la orden

judicial denostaría el éxito de la investigación. En otras palabras, la medida

no podía ser demorada o diferida hasta tanto se contara con la orden

judicial respectiva. Cualquier otra alternativa hubiera sido ineficaz ante la

alta probabilidad de que cualquiera de los sujetos que habitaban dentro de

la morada (desde ya alertados de la aprehensión de Moreira, lo cual se

deduce de la escasa distancia que había entre el lugar de su aprehensión

y su domicilio) destruyera o descartara elementos vinculados con la

investigación en ciernes.

En definitiva, postulo confirmar la validez de la orden de allanamiento

dispuesta por el Sr. Agente Fiscal a fs. 11/vta., cuyo diligenciamiento se

encuentra plasmado en el acta glosada a fs. 12/14 del legajo principal

(arts. 59, 201, 203 a contrario, 205, 207 y 219 del C.P.P.).

A la segunda cuestión el Dr. Stepaniuc dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante Dr. Cayuela en lo relativo

a la validez de la requisa efectuada y al voto de mi colega Dr. Pitlevnik en

cuanto a la invalidez del allanamiento realizado.

A la tercer cuestión el Dr. Pitlevnik dijo:

Vencido en lo relativo a la nulidad de la requisa, corresponde

establecer el pronunciamiento que corresponde dictar excluyendo la

prueba obtenida a partir del allanamiento realizado, por el que existe

mayoría con respecto a que debe ser dictada su nulidad.

1. En ese marco, considero que mas allá de la ambigüedad de

algunos de los mensajes de texto desgrabados a fs. 58/63, con la

autorización conferida por el Juez Garante a fs. 46/48 y vta., no existe

indicio alguno para tener por acreditado, con el grado de conocimiento

requerido para ello (que será tratado en los puntos subsiguientes) la

finalidad de comercio que viene imputada.

1.a. Ello, en virtud que considero que en el presente caso es de

aplicación el criterio sostenido por la CSJN. en el fallo "Vega Giménez,

Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes", del 27 de

diciembre de 2006.

En dicho fallo, la Corte señaló que la exigencia típica de que la

tenencia para uso personal deba surgir "inequívocamente" de la "escasa

cantidad y demás circunstancias" no puede conducir a que si "el

sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga" quede

excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine

alcanzada por la figura de tenencia simple. Pues esa conclusión supone

vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe

dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un

juicio de certeza en cuanto a que la finalidad invocada de ninguna manera

existió. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose, cuanto menos,

de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento

que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en

aquél. También señaló que la valoración de los hechos o circunstancias

fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos

subjetivos del tipo penal.

1.b. Aún cuando la presente causa no se encuentre en la etapa del

debate, su proyección indica, en este estadío intermedio un juicio de

probabilidad sobre el ítem. Es decir, cuando la realización del juicio de

verosimilitud respecto de la imputación indica que razonablemente se

presente un caso que puede ser calificado como tenencia de

estupefacientes para consumo personal, no sólo por la aplicación del in

dubio pro reo debe optarse por esta significación jurídica, sino que también

deriva de la obligación por parte del órgano Acusador (encargado de

colectar la prueba en el sumario para realizar el primer paso del acto

complejo que implica la acusación) de probar con igual grado de certeza

(la sospecha razonable) que el fin de la tenencia por parte del agente

resulta ajeno al consumo personal.

Conforme lo afirma Marcelo Sgro en "La sentencia de la Corte en el

caso "Vega Gimenez": un supuesto de operación "inversa" de la falta de

certeza determinada por el principio del favor rei (y su colorario, el

precepto in dubio pro reo), en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación, Volumen III, Hammurabi, Bs. As. 2007; los casos

donde la faz subjetiva de la tipicidad se ve integrada por un elemento

especial, resultan generalmente en circunstancias agravantes de la figura

base. Por ejemplo, los casos de homicidios agravados del art. 80 del C.

Penal. Pero, ¿qué consecuencias deben acarrear en los supuestos en que

se constituyen como circunstancias atenuantes de la figura base, como es

el presente caso?. En las figuras agravadas la solución es indiscutida,

cuando el Fiscal no logre probar ese plus en la faz subjetiva, el hecho

debe quedar abarcado por la figura simple. En cambio, en los casos

inversos, esto es, cuando ese plus subjetivo resulta una atenuación en la

escala penal y no hay razón suficiente para descartarlo, no puede caer en

cabeza del imputado el probar dicho extremo, pues ello implicaría invertir

la carga de la prueba en forma inconstitucional, violentado el principio de

inocencia. En este caso, se debe justificar cómo se descarta la atenuante

para poder ingresar la conducta en la figura base. Este extremo sigue

siendo un carga probatoria que reposa en cabeza del titular de la acción.

Si bien es el momento de la sentencia donde se debe contar con

todos los elementos que hacen al tipo penal endilgado, no lo es menos

que al momento de elevar la causa a juicio ese requerimiento también

existe, pues lo que cambia al respecto es el grado de certeza o

verosimilitud. Esto se proyecta en que en la etapa preparatoria debe

descartarse la figura atenuada en la probabilidad propia que rige en esta

etapa procesal, en cambio, en la etapa oral lo tendrá que hacer

categóricamente, pues la subsistencia de alguna duda al respecto jugar en

favor del imputado (in dubio pro reo).

1.c. En la presente, como ya dijera, mas allá de la ambigüedad de

los mensajes desgrabados, solo se cuenta con una persona que al ser

requisada luego de un "pasamanos", se le encontraron 7 envoltorios con

clorhidrato de cocaína, por un total de 7.18 gramos.

Sin tener en cuenta las pruebas colectadas en el allanamiento

inválido, la hipótesis fiscal no puede tenerse por acreditada, con el grado

de probabilidad requerido en esta instancia, es decir, no puede sostenerse

con las pruebas que no han sido invalidadas que dicha tenencia sea ajena

a la de consumo.

En otras palabras, con las pruebas que han quedado en pie, nada

en lo actuado permite desvirtuar la circunstancia de que la tenencia

acreditada podía tener como finalidad el propio consumo y nada permite

prever que ello pueda ser modificado en un debate.

Es por lo expuesto que postulo recalificar la conducta como

constitutiva del delito de tenencia para consumo personal (art. 14 segundo

párrafo de la ley 23.737).

2. Con la calificación propuesta, habré de ingresar de oficio (art. 435

del C.P.P.) a su inconstitucionalidad, la cual ha sido declarada por esta

Alzada en reiteradas oportunidades.

2.a. Dicha declaración constituye, como lo ha señalado la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, un acto de suma gravedad (Fallos

300:241, 1057; 302:457, 484 y 1149, entre muchos otros). Estimo que ello

encuentra especial fundamento en el sistema de división de poderes y

equilibrio de las funciones de dichos poderes constituidos del Estado. El

Congreso es el órgano que representa con mayor claridad la expresión

legítima y auténtica de la voluntad popular, la que se manifiesta en las

leyes dictadas de conformidad con el procedimiento previsto en nuestra

Constitución. Es por ello que la declaración de inconstitucionalidad es una

medida de carácter excepcional que sólo cabe efectuar cuando un examen

de la norma objetada conduzca a la convicción cierta de que su aplicación

menoscaba el derecho o garantía constitucional invocado por la parte

(CSJN 315:923).

Lo expuesto importa afirmar la conveniencia de realizar una lectura

de las disposiciones legales desde una "lente constitucional" y solo

declarar su oposición a la carta fundamental cuando ninguna interpretación

razonable permita mantenerla en pie.-

Corresponde entonces que analice si la conducta que se castiga en

el art. 14 párrafo 2do. de la ley 23.737 afecta a la normativa constitucional

y si existe alguna interpretación que pueda salvaguardar la regulación

dictada por el Congreso de la Nación sin requerir de una declaración de

inconstitucionalidad.

2.b. Tomaré especialmente en cuenta y responderé los argumentos

esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo

"Montalvo" del 11/12/90. En dicha oportunidad la mayoría varió el criterio

sentado en "Bazterrica" del 29/8/86, oportunidad en la que el máximo

tribunal había decidido declarar la inconstitucionalidad de la norma en

cuestión (formulada en esa oportunidad en el art. 6to de la ley 20.771).

Cabe destacar que entre los fundamentos del voto mayoritario se sostuvo

atinadamente, a mi criterio, que las razones de política criminal competen

al legislador y que los jueces, en principio, no están habilitados a

cuestionar la utilidad de la norma legal que el Congreso dicta para

combatir la droga. Es por ello que en el análisis que desarrollo a

continuación no intentará cuestionar dichos extremos sino, simplemente,

de examinar si con independencia de las razones del legislador, las

conductas que ha decidido prohibir se encuentran protegidas por el art. 19

de la CN.

2.c. Coincido con lo que sostuviera el Juez Petracchi en el

mencionado precedente "Bazterrica, Gustavo M.", del 29/8/86 en

cuanto a que la decisión sobre la juridicidad o antijuridicidad de la tenencia

y consumo de estupefacientes depende de la extensión y protección que

corresponda dar a la salud pública y a la salud individual. Esta última

forma parte también de la privacidad protegida por el art. 19 CN.

El derecho a la privacidad, decía el Juez nombrado en su voto,

significa asegurar la determinación autónoma de la conciencia del

individuo cuando toma "las decisiones requeridas para la formación de su

plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le

compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aun si

es coactiva." Refería que "el orden jurídico debe pues, por imperio de

nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado

concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el

alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación

de los planes personales de vida no se vea frustrado." Agregaba luego que

"la disposición del art. 19 de la Carta Magna, traduce el espíritu liberal de

nuestro orden jurídico, que la legislación penal ha respetado en otros

casos, como la represión de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el

incesto, etc. Aquella norma excluye, así, la posibilidad de fundar

incursiones de los órganos estatales y en especial a través de la punición

penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo

apoyo en posiciones éticas perfeccionistas o paternalistas".

En ese sentido, decía a su vez Carlos S. Nino, que detrás de la idea

de penar la tenencia para consumo personal puede apreciarse, entre

otros, un argumento perfeccionista conforme el cual sería válido inducir a

los hombres a adoptar ideales de vida decentes y a condenar los actos

inmorales o los vicios que llevan a la autodegradación del sujeto.

Respondía Nino a ello que el derecho impone reglas de moral referidas a

terceros, pero no las que hacen a la propia idea de la excelencia humana,

y ello es lo que marca el art. 19 de la CN. Citaba al efecto las palabras de

Carrara: "Sed viciosos si os place, tanto peor para vosotros, yo no tengo

derecho a infligiros penas por ello" (Etica y Derechos Humanos, Paidós,

Bs. As., pags. 257 y sigs.).

Zaffaroni, por otro lado, explica que no se trata de pretender fundar

un derecho esencial a consumir estupefacientes. Decía que "el derecho

fundamental, innegable, que la Constitución tutela, es el derecho a elegir

no consumirlos; es decir, el derecho a ejercer mi autonomía moral". Señala

que "el derecho fundamentalísimo, base de todos los otros, parangonable

al derecho a la vida, por ser inescindible del concepto de hombre como

persona, es el derecho a decidir conforme a la conciencia moral" (en

"Tenencia de tóxicos prohibidos", JA, 1986-IV-236 y sigs.).

Definía Nino como acción privada a aquella que "está exenta de

toda interferencia estatal cuando ella es susceptible de ser valorada por el

agente como relevante a su plan de vida libremente elegido y no implica

un riesgo apreciable de generar causalmente perjuicios relativamente

serios a intereses legítimos de terceros, no incluyéndose entre estos

intereses las meras preferencias de los demás acerca del modo de vida

que el agente debería adoptar" (Ob. Cit, pag. 269). En consonancia con

ello, entiendo que causar un perjuicio requiere de una relación directa

entre el acto prohibido y el perjuicio que se desea evitar. No basta con

que dicho acto sea un mero antecedente o una referencia que podría ser

imitada por otros. Es decir un acto deja de ser causa directa de un

perjuicio si interviene otra acción voluntaria de un tercero, de la víctima o

del propio agente.

Tampoco configura un interés legítimo de terceros las preferencias

con relación al plan de vida del agente, pues esto es resorte exclusivo del

titular y se encuentra al amparo de la garantía contenida en la primera

parte del art. 19 de la CN. (conf. Nino, Ob. Cit. pag. 269).

Volviendo al mencionado voto del Juez Petracchi, "no podría el

derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiere predicarse que

resulta moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el

contenido de los modelos de excelencia ética de los individuos que lo

componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional,

al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos los miembros de

una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda imponer

sus eventuales "desviaciones" morales a los demás".

Aún cuando el consumo de drogas importe una grave afectación a

la dignidad de la persona, en la medida que se trate de un acto consciente

decidido por un sujeto adulto, ello no habilita al Estado a su penalización.

Aunque parezca una verdad de perogrullo, no prohibir no significa

promover, de la misma manera que la no prohibición no importa una

valoración positiva de aquello que queda fuera de la persecución penal.

Con ello se responde a otro de los postulados del voto mayoritario en

"Montalvo", en cuanto a que no se trata de eliminar todo esfuerzo social

para terminar con un mal tan extremo como la adicción a las drogas, sino

de delimitar cuáles son los límites constitucionales del poder punitivo del

Estado, que está facultado a llevar todas las medidas educativas y de

cualquier otro tipo para evitar que la población se vea sometida a tamaño

flagelo. Incluso tiene la facultad de poner en funcionamiento el monopolio

de la fuerza como lo hace a lo largo de todo el articulado de la actual ley

23.737, lo que le está vedado es perseguir esos objetivos invadiendo la

privacidad de los habitantes de la nación.

Como sostenía Nino con razón, la falta de castigo no implica la

aprobación del acto como moralmente bueno, sino la aceptación de que no

es materia de castigo estatal. "Un buen test de la firmeza de nuestra

adhesión al principio de autonomía consiste en verificar si estamos

dispuesto a tolerar no sólo las formas de vida que nos parecen nobles e

inspiradas sino también las que nos chocan por aberrantes o estúpidas."

(Ob. Cit. pag. 273).

La afectación de la moral pública que conforme el art. 19 de la CN.

validaría la intervención estatal, no debe ser entendida como la sola

afectación de la moral a secas, pues ello implicaría darle a la norma un

contenido mayor al que en realidad tiene. La moral pública no es otra cosa

que la moral intersubjetiva y excluye, por ende la denominada moral

autorreferente. Los actos inmorales no son por ese solo hecho objetos de

castigo. En un estado de derecho, derecho y moral no conforman un único

conjunto, pues si bien "un hecho no debe ser prohibido si no es, en algún

sentido, reprobable; pero no basta con que sea considerado reprobable

para que tenga que ser prohibido" (L. Ferrajoli, Derecho y Razón, pag.

460, Ed. Trotta, Madrid, 1995).

La afectación de la moral intersubjetiva no depende exclusivamente

del criterio del legislador. Como bien señalaba el Juez Petracchi en el

antecedente mencionado, la segunda parte del artículo 19 de la CN

establece que el Estado sólo puede limitar los derechos individuales en

virtud de normas de carácter legal; mientras que su primera parte

determina que la ley no puede mandar ni puede prohibir nada en relación a

las acciones privadas de los hombres. Las acciones privadas no se

transforman en públicas porque el Estado decida prohibirlas, pues si así

fuera, el art. 19 CN se vería reducido a una mera tautología. La autolesión,

en la medida en que no se proyecte en un acto que ofenda la moral o el

orden público se encuentra amparada por el art. 19 de la CN.

2.d. Conforme surge de lo precedentemente expuesto, el único

margen que permite validar constitucionalmente la imposición de un

castigo para quien tiene drogas destinadas al consumo personal, es la

circunstancia de que dicha tenencia o consumo importen un peligro para

terceros. El bien jurídico protegido por la ley 23.737 es la salud pública.

Ahora bien, ¿importa la tenencia para consumo personal algún riesgo para

la salud pública?.

Una primera respuesta afirmativa podría basarse en el hecho de

que quien tenga droga para su consumo, supere los límites de su

privacidad y de alguna manera pueda incitar a terceros. Lo cierto es que

dicha conducta se encuentra ya atrapada por otra figura penal de la misma

ley 23.737 que en su art. 12 impone una pena a quien preconizare o

difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a

consumirlos y a quien usare estupefacientes con ostentación y

trascendencia al público. De manera que la única hipótesis que permitiría

mantener la prohibición del segundo párrafo del art. 14 de la ley 23.737, ya

se encuentra penada en el art. 12.

Se aprecia así que la salud pública se encuentra protegida penando

las conductas que importan difusión que no son otras que aquellas

previstas en el art. 12 de la ley y que fuera de ello no se aprecia de qué

manera "tener" una cantidad de estupefacientes destinada al consumo

personal puede importar peligro de contagio a terceros.

2.e. Con relación al argumento que pretende justificar la pena del

tenedor para consumo para llegar al traficante o impedir su actividad y la

reducción de la demanda como consecuencia del castigo al consumidor,

sostiene Jaime Malamud Goti que partiendo de una visión apocalíptica de

la consecuencia del consumo de drogas se confunde el objeto de

protección con la acción conminada con pena; se confunde lo prohibido y

lo tutelado (en "La tenencia de estupefacientes para propio consumo",

publicado en DP, 1979, pag. 864 y sigs.). El Juez Petracchi refería en

"Bazterrica" que la persecución del traficante de estupefacientes a partir

del consumidor, no solamente llevaría al absurdo de fomentar desde el

Estado el consumo para una mayor eficacia en la represión del traficante,

sino que, además, importaría combatir toda conducta no deseada

mediante el castigo de quien es su víctima. Para tener una idea acabada

de ello basta con imaginar qué ocurriría con los fumadores de tabaco en el

caso de que se decidiera castigar su consumo como ocurre hoy con la ley

de estupefacientes. En lugar de reprimir la conducta de quien

efectivamente daña la salud pública distribuyendo la mercancía, se

perseguiría a cada tenedor constituyéndolo en delincuente por el solo

hecho de tener un cigarrillo en un bolsillo, en la guantera de su automóvil,

o en un cajón del escritorio.

2.f. Otro argumento a favor de penar la tenencia, tiende a relacionar

el consumo de estupefacientes con la comisión de otros delitos. Afirmaba

el Juez Petracchi en el fallo mencionado que no sólo "no existen estudios

suficientes que prueben la necesaria vinculación entre el consumo de

ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetración de

otros delitos", sino que "si estar bajo la influencia de ciertos

estupefacientes puede facilitar la producción de infracciones penales, el

castigo siempre debe estar asociado a la concreta realización de éstas y

no a la mera situación en que el delito podría cometerse." Señalaba Nino

en ese mismo sentido la imposibilidad de afirmar razonablemente que "la

mayoría de los actos individuales de consumir estupefacientes constituyen

una condición suficiente, en circunstancias normales, para que al agente

cometa un delito distinto" (ob. Cit. pag. 271). Es que si nos permitiéramos

una punición en estas condiciones, ampliaríamos el castigo a una multitud

de sujetos que no hacen del consumo de drogas un presupuesto para la

comisión de delitos; se violaría el art. 19 de la CN. pues incluiríamos el

castigo de un universo de acciones privadas que ninguna vinculación

tienen con conductas delictivas.

2.g. Decía Petracchi en su voto que la prohibición aquí cuestionada

obedece a la afirmación dogmática e imprecisa conforme la cual la

punición es un remedio efectivo a la grave cuestión social de las drogas.

Basta para coincidir la calificación de dogmática e imprecisa con solo

observar que un último argumento de la mayoría en "Montalvo" era la

necesidad de proteger a la juventud, la familia, la subsistencia de la nación

y hasta de la humanidad toda y la comparación del fenómeno de la droga

con las plagas, lo que parece remitir a los argumentos que la misma Corte

había mencionado en el antecedente "Colavini" del 28/3/1978 cuando

comparó a la difusión de la toxicomanía con las guerras y las pestes que

asolaron a la humanidad.

Nuevamente debe destacarse que las profundas heridas que

produce la drogadicción en la sociedad no deben ser sanadas mediante la

violación de una garantía constitucional. Para ello se encuentran todos los

otros tipos penales de la misma ley 23.737 que habilitan una persecución

constitucionalmente válida. Sospechar que la tenencia de droga para

consumo personal afecta el destino de la humanidad toda, convierte

automáticamente al consumidor en el enemigo público número uno a partir

de un discurso de inusitada fuerza emotiva que incluye dentro de un

complejo paquete punitivo al castigo de quien no afecta la moral

intersubjetiva, el orden público ni afecta derechos de terceros (como no lo

haría cualquiera de los adultos que decidieran un plan de vida que importe

algún tipo de autolesión o signifique para otros una degradación que no

aceptarían en su propia existencia). De más está decir que comparar a la

toxicomanía con las pestes que "en tiempos pretéritos" diezmaban a la

humanidad, como lo hacía la Corte de 1978, sin evaluar siquiera que por,

ejemplo, la llamada peste negra provocó la mortandad de la tercera parte

de la población europea entre 1346 y 1350 (conf. William Mc Neil, Plagues

and Peoples, Monticello Ed., New York, 1976), resulta una afirmación

desprovista de fundamentación y que en nada permite legitimar la

persecución de quien tiene estupefacientes para el propio consumo.

2.h. Por último, entiendo pertinente señalar que, como bien

afirmaba Carlos S. Nino, el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737

persigue el consumo, mediante el recurso de apuntar a la tenencia. Afirmar

lo contrario es igual a que un estado proclamara que no persigue a

determinadas creencias religiosas pero castigue con prisión a todos

aquellos que tengan los libros de oraciones necesarios para su práctica

(ob. Cit. pag. 272).

2.i. Recientemente la CSJN. el "Arriola" ha señalado, en principio, la

inconstitucionalidad de la punición de aquella tenencia que tiene como

objeto el consumo personal.

2.j. Por las razones expuestas, considero que el art. 14 último

párrafo de la ley 23.737, debe ser declarado inconstitucional, pues

conculca el art. 19 CN, art. 29.2 de la DUDH y art. 11 de la CADH, en la

medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la

autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, debe declararse a la

inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la simple

tenencia de estupefacientes para su consumo personal.

3. En virtud de lo expuesto, corresponde analizar las causales que

dispone el art. 323 del CPP., en el orden establecido por el ritual.

3.a. En primer término, en tanto el hecho que se imputa al

encausado Moreira habría acaecido el 21 de agosto de 2014, la acción

penal no se ha extinguido de acuerdo a las previsiones del art. 59 y ccdtes.

del C. Penal (art. 323 inc. 1 "a contrario" del C.P.P.).

3.b. De acuerdo a las constancias colectadas en autos y que fueran

enunciadas en los acápites precedentes, existe sospecha de que la

tenencia de estupefacientes existió.

Con respecto al tramo del hecho calificado como constitutivo del

delito de tenencia de arma de uso civil condicional, en virtud de la nulidad

del allanamiento en el que fue encontrada el arma, entiendo que este

hecho debe reputarse como inexistente (artículo 323 inciso 2do. del CPP.)

3.c. Atento a la inconstitucionalidad concluida del art. 14 último

párrafo de la ley 23.737, el tramo de la conducta endilgada al encausado

calificada como tenencia de estupefacientes no encuadra en una figura

legal (artículo 323 inciso 3ro. del CPP.).

4. Por las razones expuestas es que he de proponer al acuerdo que

se revoque la resolución recurrida, recalificando la conducta endilgada

como constitutiva "prima facie" del delito de tenencia de estupefacientes

para consumo personal, se declare la inconstitucionalidad de dicha figura y

se sobresea totalmente a Aldo Rubén Moreira, de las demás

circunstancias personales obrantes en autos, en orden al hecho por el que

ha sido requerida la elevación a juicio, sin costas; y se disponga la

excarcelación del nombrado Aldo Rubén Moreira de conformidad con los

artículos 327 del CPP. y 169 inciso 4 ordenando su inmediata libertad,

la que deberá hacerse efectiva en el día de la fecha desde la instancia de origen, previo certificación de la existencia de impedimentos (arts.

18, 19, 33 CN., 323 inc. 3ro., 327, 530, 531 y ccdtes. del CPP.).

A su vez, habré de proponer, que se devuelva a quien corresponda

el dinero secuestrado en el allanamiento y se remita a quien corresponda

el arma allí secuestrada. (arts. 201, 203, 207, 321, 323 inc. 2, 327, 337,

421, 439, y ccdtes. del CPP).

A la tercera cuestión, el Sr. Juez Cayuela dijo: I. De conformidad con el resultado de la votación de la cuestión

pretérita, adhiero al voto de mi colega preopinante Dr. Pitlevnik en cuanto

estima que corresponde sobreseer al encausado, únicamente en orden al

delito de tenencia ilegal de arma de guerra y en lo que dispone respecto

de los elementos secuestrados en el allanamiento invalidado por el voto de

la mayoría.

Entonces, corresponde que me avoque a verificar si, con el material

probatorio subsistente, es posible remitir los presentes obrados a juicio en

función de la imputación subsistente propuesta por el Fiscal.

II. Así entonces, la evidencia que pesa sobre Moreira se circunscribe

a los siguientes elementos: 1) el secuestro de siete envoltorios

conteniendo 7,18 gramos de clorhidrato de cocaína (fs. 1/2vta.) que fueron

hallados en poder del nombrado mientras se trasladaba en su automóvil y

luego de ser visto por el personal policial mientras realizaba movimientos

compatibles con la venta de droga; y 2) el tenor de los mensajes de texto

contenidos en el celular que detentaba el imputado (ver fs. 58/63), en tanto

de ellos se desprenderían indicios que avalarían, aunque de manera poco

clara, algún tipo de vinculación con la actividad punible imputada por el

Ministerio Público Fiscal.

Sin embargo, la hipótesis desarrollada por el Fiscal, esto es la

tenencia de sustancias estupefacientes con fines de comercialización (art.

5, inciso C de la ley 23.737), no puede ser avalada en esta instancia.

Reconviniendo la tesis acusatoria, Moreira enarboló una versión alternativa

por la cual se adjudicó la tenencia del material incriminatorio pero para su

destino de consumo (fs. 116/118). Entonces, las dudas sobre el carácter

de proveedor de Moreira se incrementan si se tiene en cuenta que su

descargo a tenor del art. 317 del C.P.P. afirma que consume droga.

La evidencia de cargo podría, a lo sumo, ameritar una imputación

distinta a la pretendida por el Fiscal (vgr. suministro a título oneroso o

gratuito), pero lejos está en mí, poder avalar la pretendida finalidad de

lucro que le atribuye la Fiscalía. En efecto, en puridad, sólo contamos con

un avistaje policial que da cuenta de la entrega de droga por parte de

Moreira a otra persona, aunque se carece de todo otro elemento que

abone el fin de lucro en esta instancia del proceso; como dije

anteriormente, los mensajes de texto tampoco arrojan una claridad

meridiana al respecto. Así las cosas, la imputación ha sido delimitada a la

tenencia de la sustancia con ánimo de lucro, y no podría realizarse una

variación a otra figura legal, por no haber sido materia de imputación y por

existir, en esta instancia, únicamente recurso de la Defensa.

Este razonamiento me lleva, asimismo, a excluir del caso la

aplicación de la doctrina fijada por nuestra CSJN en el marco del caso

“Vega Gimenez”, puesto que, a mi juicio, las evidencias colectadas

descartan de plano que la droga estuviera dirigida para el exclusivo

consumo personal de Moreira.

En conclusión, la falta de acreditación del ánimo de lucro y por

ende, el fin de comercialización, sobre la tenencia imputada a Moreira

debe ser reconducida como tenencia simple de estupefacientes en los

términos del art. 14 primer párrafo de la ley 23.737 y, de oficio,

corresponde reanalizar la necesidad de la medida de coerción.

III. Como consecuencia del cambio de calificación legal sostenido

en el acápite anterior, resta establecer si existen indicios vehementes de

que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la

investigación, conforme lo dispuesto no sólo en el art. 171 del C.P.P. sino

también en los arts. 144 in fine, 146 inc. 2º, 148, párrafo 1º in fine, 169

último párrafo, y 170 del mismo cuerpo legal.

Con la modificación de la calificación legal propuesta, la situación de

Moreira se encuentra inmersa dentro del presupuesto excarcelatorio del

inc. 1º del art. 169 del C.P.P., ya que la escala penal del delito imputado

(tenencia simple de sustancia estupefaciente prevista por el primer párrafo

de la ley 23.737) va desde uno a seis años de prisión, con más la

correspondiente multa.-

Ahora bien, no puedo soslayar que el art. 171 limita las reglas que

surgen del art. 169, en tanto establece que en ningún caso se concederá

la excarcelación cuando hubiere indicios vehementes de que el imputado

tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación.

La "objetiva y provisional valoración de las características del

hecho" (art. 148, pár. 1º, C.P.P.) no aporta elementos, ni ha sido alegada

por el Fiscal, que permitan razonablemente presumir riesgo procesal.

Tampoco permite denegar la excarcelación la "pena que se espera como

resultado del procedimiento" (art. 148 cit., inc. 2º), pues está en un rango

en el que el propio ordenamiento procesal declara procedente la

excarcelación por tratarse de una pena que no supera los ocho años.

Además, conforme el informe del Registro Nacional de Reincidencia (ver

fs. 50 del ppal.) Moreira carece de antecedentes condenatorios., por lo que

no hay elementos para fundadamente sostener que la eventual pena no

pueda ser de ejecución condicional (arts. 26 del C.P. y 169 inc. 3ro. del

C.P.P.).

Debe recordarse que el encarcelamiento preventivo es un remedio

de carácter excepcional, conforme lo normado en los arts. 14, 18, y 75 inc.

22 de la C.N., y surge expresamente del art. 9 inc. 3 del PIDCP. Dicho

carácter de la medida de coerción personal durante el proceso es una

derivación de lo normado en los arts. 7.2, 7.3, y 8.2 de la CADH, y su

excepcionalidad ha sido ratificada por la CSJN (fallo "Verbitsky" del 3/5/05)

y la SCBA (causa nro. 64.660 "Del Valle" del 12/11/03).

IV. Por ello, considero que corresponde confirmar parcialmente la

resolución apelada, en tanto se recalifica la conducta atribuida a Moreira

como tenencia simple de sustancias estupefacientes (art. 14 1er. párrafo

de la ley 23.737), se eleva el presente legajo a juicio en orden al delito de

mención por el que respondería, prima facie, en carácter de autor, y se

dispone en virtud de lo normado por el inc. 4to del mencionado art. 157 su

excarcelación bajo la caución y/u obligaciones que deberán ser

establecidas por el a quo, previa verificación de la inexistencia de

impedimentos (arts. 23 inc. 5º, 144, 146, 148, 157, 158, 169 inc. 1ro., 171,

177, 180, 209, 210, 434 y ccdtes. del C.P.P.).

A la tercer cuestión el Sr. Juez Stepaniuc dijo:

Llamado a dirimir en la presente cuestión, adhiero al voto de mi

colega preopinante, Dr. Cayuela, por sus mismos motivos y fundamentos.

En virtud de lo expuesto el Tribunal,

RESUELVE: I. DECLARAR ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto

contra la resolución que obra en copias a fs. 15/28 de la presente

incidencia, de conformidad con los motivos expuestos en el considerando

(artículos 421, 439, 441, 442, 443 y ccdtes. del CPP.).

Por mayoría, II. DECLARAR LA NULIDAD del allanamiento de

urgencia cuya acta obra a fs. 12/14 y de todo lo obrado en consecuencia,

de conformidad con los motivos expuestos en el considerando (artículos

18 de la CN., 201 y ss. y 220 y ss. del CPP.).

III. SOBRESEER a Aldo Rubén Moreira, de las demás condiciones

personales obrantes en autos, en orden al hecho calificado como

constitutivo de tenencia de arma de guerra sin la debida autorización

(artículos 189 bis inciso segundo párrafo segundo del CP. 323 inciso 2 del

CPP.)

Por mayoría, IV. CONFIRMAR parcialmente la resolución apelada,

en tanto se recalifica la conducta atribuida a Aldo Rubén Moreira como

tenencia simple de sustancias estupefacientes (art. 14 1er. párrafo de la

ley 23.737), y se eleva el presente legajo a juicio en orden al delito de

mención por el que respondería, prima facie, en carácter de autor, de

conformidad con los motivos expuestos en el considerando (artículos 14

1er párrafo de la ley 23.737, 23 inciso 5to. 209, 210, 434 y ccdtes. del

CPP.)

V. DISPONER LA EXCARCELACIÓN de Aldo Rubén Moreira,

cuyas condiciones personales obran en autos, bajo la caución y/u obligaciones que deberán ser establecidas por el a quo, previa

verificación de la inexistencia de impedimentos, de conformidad con los

motivos expuestos en el considerando (artículos 144, 146, 148, 157, 158,

169 inc. 1ro., 171, 177 y 180 del CPP.

VI. DEVOLVER a quien corresponda el dinero secuestrado en el

allanamiento invalidado y REMITIR a quien corresponda el arma allí

secuestrada, de conformidad con los motivos expuestos en el

considerando (artículo 327 del CPP.)

Regístrese, actualícese el RUD, y devuélvase el presente incidente

junto con el principal a la instancia de origen para su cumplimiento, con

cargo de devolución, a los efectos de llevar adelante las notificaciones

pertinentes, las que en este acto se difieren.

Sirva este proveído de atenta nota en envío.

FDO.: LEONARDO G. PITLEVNIK – LUIS C. CAYUELA – JUAN E.

STEPANIUC Ante mí: VIVIANA VEGA