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CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

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AÑO I

N° 1 - 2007


“INVERSIÓN PRIVADA EN PROYECTOS PÚBLICOS MUNICIPALES: ALTERNATIVA DE DESARROLLO”

Por: Edwin Flores Torrejón

A). REFLEXIONES PRELIMINARES

El desarrollo del país es una tarea a la que deben contribuir todos los sectores de la sociedad y con mayor razón quienes en el actual modelo económico están llamadas a ser los agentes protagónicos del mismo. El sector privado ha demostrado ser una eficiente palanca de progreso económico, siendo en algunos casos criticado por considerar que su aporte es insuficiente en la solución de los problemas que afectan a un porcentaje importante de la población peruana.

El fracaso del Estado Empresario, incapaz de enfrentar el reto tecnológico, gerencial y financiero que una economía globalizada exige y, la cada vez mayor escasez de recursos en los tres niveles de Gobierno del Estado (Gobierno Nacional, Regional y Local), induce a considerar a la inversión privada como una vía para la reducción del gasto público y como una inobjetable alternativa de desarrollo.

El Perú tiene necesidades de inversión en infraestructura de servicios públicos por un valor aproximado de US$ 18,162 millones1 para estar en una situación similar a los países de mayor crecimiento económico de la región, como Chile. De este monto, el 71% (US$ 12,957 millones) de la brecha de inversión corresponde a requerimientos en las provincias.

Esta estimación sólo considera a las principales industrias (transportes, saneamiento, electricidad y telecomunicaciones). Sin embargo, las necesidades de inversión en infraestructura de servicios públicos municipales y regionales comprende una gran variedad de sectores, como limpieza pública, infraestructura urbana y de saneamiento (pistas, veredas, agua, alcantarillado) infraestructura comercial (mercados de abastos, mercados mayoristas), infraestructura productiva (camales, canales de irrigación), mantenimiento de áreas verdes, seguridad ciudadana, entre otros de competencia municipal.

1 “Brecha en Infraestructura”, Instituto Peruano de Economía –IPE, Septiembre 2003


En el año 2004 aproximadamente el 23% del presupuesto nacional (cerca de US$ 2,900) fue asignado a los gobiernos locales y regionales y de ese total sólo US$ 322 millones fueron contabilizados para gastos de inversión en proyectos2

En razón a lo expuesto, a lo largo de la década pasada, el Estado implementó un agresivo programa de reformas con el objeto de reformular su participación en la actividad económica, considerando la sanción constitucional al llamado principio de subsidiaridad, limitando la participación del Estado en el mercado como agente económico, cuando no exista iniciativa privada capaz de satisfacer la demanda; en otros términos, el Estado no puede sustituir al sector privado en la actividad empresarial.

A partir de las reformas acontecidas, se reorientó el rol de Estado en las diferentes facetas de la economía, transformándose en un ente supervisor y regulador de los diversos agentes económicos que participan en el mercado, sin perjuicio de concentrar sus esfuerzos en aquellas tareas inherentes a su propio quehacer y, eventualmente en la economía, siempre que, concurrentemente a la existencia de una oferta privada suficiente, cuente con una ley autoritaria fundada en razones de “alto interés público y manifiesta conveniencia nacional”.

En tal sentido, uno de los ejes centrales de las reformas desarrolladas lo constituye el proceso de privatización que permitió el ingreso masivo de inversionistas nacionales y extranjeros en la economía nacional, propiciando con ello el impulso de diversos proyectos orientados a mejorar la infraestructura urbana y la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos.

I. ANTECEDENTES Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN SOBRE INVERSIÓN PRIVADA EN

PROYECTOS PUBLICOS

Tal como se señalará anteriormente, durante la década pasada, el Estado implementó

un programa de reformas legislativas con el objeto de reformular su participación en

la actividad económica y promover la inversión privada en las actividades del Estado.

La motivación y orientación de la indicada reforma consistía fundamentalmente en

mejorar las condiciones socioeconómicas del país, eliminar los obstáculos para el

desarrollo de una economía de mercado, diseñar las reglas de juego para garantizar la

inversión y definir el rol del Estado en la Economía.

2 “Informe CAD 23”, Ciudadanos al Día, 2004


En un sentido estricto, la reforma legislativa que se inició en el año 1991, se puede

graficar de la siguiente manera:

Inversión Privada .............................. Libre, Flexible y Estable.

Inversión Extranjera ......................... Garantizada y no discriminatoria

Política Tributaria ............................. Simplificación y eficiencia

Sistema Financiero .......................... Modernización de la Banca

Otras Actividades Económicas

Privatizaciones y concesiones –

Nuevo Rol del Estado ...................... Inversión privada y menos participación del

Estado

Las primeras Normas legales que se expidieron respecto al tema, fueron el Decreto

Legislativo N° 757 – Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada y por el

Decreto Legislativo Nº 758 – Normas para la Promoción de las Inversiones Privadas en

la Infraestructura de Servicios Públicos, ambas promulgados con fecha 13 de

noviembre de 1991, y reglamentado por el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM – Texto

Único Ordenado de las Normas con Rango de Ley que Regulan la Entrega en

Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios

Públicos. Todas éstas normas y muchas otras modificatorias y complementarias,

entre las que resaltamos La Ley Nº 26885 - Ley de Incentivos a las Concesiones, la Ley

Nº 27342 - Ley que Regula los Convenios de Estabilidad Jurídica, establecían de

manera genérica los lineamientos que debían ser considerados por el Estado en sus

tres niveles de Gobierno (Nacional, Regional y Local), para llevar a cabo los


correspondientes procesos de selección y entregar en concesión las obras de

infraestructura o los servicios públicos.

Ante la ausencia de un procedimiento definido para la convocatoria de los procesos

de selección y, sobre todo, al hecho de no establecerse diferenciaciones en cuanto a

la aplicación de las políticas de promoción de la inversión privada, considerando las

abismales diferencias existentes entre cada uno de los niveles de Gobierno, en

aspectos económicos, sociales, de infraestructura, de jurisdicción y competencia,

entre otros; unos pocos Gobiernos Locales, entre los que destacan la Municipalidad

de Lima Metropolitana (capital de la República) y la Municipalidad Provincial del

Callao, en uso de la autonomía política, económica y administrativa, debidamente

consagradas en la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica de

Municipalidades, promulgaron sus propias Ordenanzas Municipales que

reglamentaban las normas indicadas y subsanaban los vacíos legales, que limitaban o

imposibilitaban la adecuada aplicación de las políticas de privatización en las

Municipalidades.

Dado la gran disgregación de normas sobre promoción de la inversión privada y las

evidentes deficiencias contenidas en ellas, con fecha 13AGO2003 se promulgó Ley Nº

28059 – Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada (en adelante la LEY) y su

Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM (en adelante el

REGLAMENTO), debidamente publicado en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha

29FEB2004, normas actualmente vigentes y que sirven de sustento para la entrega en

concesión de obras de infraestructura pública y servicios públicos; las mismas que son

complementadas por algunas normas que se mantienen vigentes en algunos extremos no

contemplados en las normas aludidas, entre las que tenemos a los siguientes:


1. Decreto Legislativo Nº 662 – Ley de Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Privada

2. Decreto Legislativo Nº 674 – Ley de Promoción de la inversión Privada de las Empresas del Estado

3. Decreto legislativo N° 757 – Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada 4. Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM - Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la

Inversión Descentralizada 5. Decreto Supremo Nº 059-96-PCM – Texto Unico Ordenado de las Normas con rango de

Ley que regulan la entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos

B). II. CONCEPCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO

La inversión privada en las actividades del Estado, a través de las diversas modalidades establecidas por la ley de la materia, se puede definir como el método de gestión indirecta de servicios públicos por medio del cual el Estado, en sus tres niveles de gobierno, otorga a un particular por razones de interés público y mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, las facultades necesarias para la gestión, ejecución y explotación de determinadas obras de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos, por un plazo determinado, para beneficio de la colectividad y la actividad particular; asumiendo el concesionario el riesgo económico de la explotación a cambio de réditos económicos derivadas de ésta.

C). III. OBJETIVO DE LA INVERSION PRIVADA EN LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO.

Uno de los problemas dentro de la administración pública, consiste en dotar de obras de infraestructura y servicios públicos con mayor, calidad y al mayor número de habitantes, el cual se origina por limitaciones tanto de recursos humanos, así como de aspectos financieros y la capacidad de acción de cada uno de las entidades que conforman los tres niveles de gobierno del Estado, para lograr los beneficios de sus programas hacia la Comunidad; constituyendo una alternativa de desarrollo la participación de la inversión privada en determinadas actividades del Estado, con el objeto de brindar un eficaz y eficiente servicio público y realizar obras de infraestructura urbana, con una mínima o ninguna inversión pública, reduciendo el gasto público, viabilizando una fuente alternativa de ingresos y propiciando el desarrollo de una determinada jurisdicción.

D). IV. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER GENERAL DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO


Considerando las características especiales de la inversión privada en proyectos públicos, las innovaciones que trajo consigo, la ausencia de una adecuada normatividad, la inexperiencia en la implementación de las diversas modalidades de participación privada, el desconocimiento generalizado de los beneficios de ésta, los actos de corrupción en los que incurrieron para el otorgamiento de concesiones, el fracaso de algunas concesiones, entre otros factores, generaron mucha incertidumbre en las autoridades gubernamentales llamadas a promocionar inversión privada y aprovechar las bondades que ésta traía consigo.

Ante dicho escenario, era necesario establecer determinados criterios o parámetros que orientaran el accionar de las entidades gubernamentales para promover y concretar la inversión privada en las actividades del Estado, siendo la Municipalidad Provincial del Callao una de las pioneras en ese sentido, inicialmente al expedir la Ordenanza Municipal Nº 005-97 – Régimen Inmobiliario de la Municipalidad Provincial del Callao y la Ordenanza Municipal Nº 006-97 – Reglamento que Regula la Entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos Locales para la Provincia Constitucional del Callao, la misma que reglamentaba el procedimiento para la entrega en concesión de los servicios públicos municipales y las obras de infraestructura urbana, habiéndose otorgado una cantidad considerable de concesiones al sector privado, todas ellas con significativos beneficios económicos, sociales y políticos para la jurisdicción.

Dado la experiencia en la materia, que fundamentalmente se traduce en el otorgamiento de concesiones de diversa naturaleza, se pudo establecer los criterios expuestos en el párrafo que antecede, los mismos que a continuación se detallan:

4.1. Es un acto de carácter discrecional.

4.2. Es un método de gestión indirecta de servicios públicos y construcción y explotación de obras de infraestructura urbana.

4.3. Traspaso efectivo de la gestión de las actividades del Estado a favor de la empresa privada, sin modificar el régimen jurídico de la actividad objeto de la explotación.

4.4. Uso intenso del dominio público por parte del concesionario a quien se le cede de manera permanente y estable.

4.5. La titularidad del dominio público corresponde a la administración concedente, calidad que se deriva como normalmente concurrente dada la intensidad del uso del dominio público que se cede.

La concesión no transfiere la titularidad del dominio público, lo que se transfiere es la gestión de una determinada actividad, que puede implicar la explotación de un bien, esto es, el ejercicio de ciertas facultades que el titular originario cede a aquel bajo ciertas condiciones, lo que se denominaría como la TITULARIDAD ADMINISTRATIVA .


4.6. De la titularidad se derivan las facultades de control y fiscalización sobre el servicio e instalaciones objeto de la concesión por parte del concedente.

4.7. Beneficios económicos para el concesionario provenientes de los precios que participan de la naturaleza del propio servicio u explotación de la obra de infraestructura, habitualmente tasas fijas y predeterminadas por el concedente.

4.8. Reducción del gasto público

4.9. Alternativa de generación de ingresos para la Entidad Estatal

4.10. No existe inversión pública alguna, o su participación es mínima, puesto que el concesionario asume toda la inversión, con los riesgos que ella demanda.

4.11. Eficaz y eficiente prestación de servicios públicos y mejoramiento de la infraestructura urbana.

4.12. Incremento sustancial de los bienes del Estado, al convertirse en propietario de los bienes utilizados en la concesión, al finalizar la vigencia de la concesión.

4.13. El usuario no tiene un derecho preexistente sino que se crea un derecho nuevo en su favor.

4.14. La concesión podrá otorgarse bajo cualquiera de las siguientes modalidades:

4.14.1. A TITULO ONEROSO

Esta modalidad implica la imposición al concesionario de una contribución determinada en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del Estado.

4.14.2. A TITULO GRATUITO,

Bajo esta modalidad el concesionario no efectúa contribución alguna a favor del Estado, constituyendo los ingresos de la concesión recursos directos orientados al recupero de la inversión realizado en su integridad por el concesionario y sus eventuales réditos

4.14.3 CONFINANCIADA POR EL ESTADO

Con una entrega inicial durante la etapa de construcción o con entregas en al etapa de la explotación, reintegradas o no.


4.14.4 MIXTA

Esta situación se configura cuando concurren mas de una de las modalidades antes señaladas

4.15. No existen límites al contenido de los contratos, salvo los que establece la Constitución y la Ley

4.16. La concesión trata de permitir que las fuerzas del mercado estimulen el aumento de la calidad, cantidad y diversidad de los servicios pertenecientes al ámbito competencial de las administraciones concedentes

4.17. La concesión de bienes y servicios públicos se caracteriza esencialmente por su naturaleza contractual y estable, gozando legalmente de estabilidad jurídica y tributaria.

4.18. Instalaciones fijas que correspondan con la permanencia y, estabilidad del uso concedido y que generalmente quedan integradas en el dominio público desde el primer momento de vida de la concesión, y que revierten a su dominio a su finalización.

4.19. La concesión de bienes públicos no otorga un derecho real sobre los mismos. Sin embargo, en estos casos, el contrato de concesión constituirá un titulo suficiente para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contrato le otorga frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de las inversiones. En estos supuestos, el concesionario podrá explotar el o los bienes objeto de la concesión por cuenta propia o por medio de terceros, quedando siempre como único responsables frente al Estado.

4.20. Para determinar la modalidad de la concesión, deberá considerarse la necesidad de la obra y del servicio, su rentabilidad, la amortización, sus costos y de los gastos de conservación y de explotación; pudiéndose precisarse incluso obligaciones de reinversión del concesionario o de participación del Estado.

4.21. La utilización de los bienes del estado, su disfrute y aprovechamiento va ligado a la calificación jurídica del bien, debiendo necesariamente distinguirlos entre los bienes de dominio público y los bienes de uso y servicio público.


4.22. Su fundamento se encuentra en el ejercicio de la posibilidad de que un sector de la actividad desarrollada por el Estado en el ámbito de sus competencias, sea aprestada por empresas pertenecientes al sector privado.

4.23. Estado mantiene las potestades y responsabilidades de la actividad y, por tanto, no la asumirán en el ejercicio de su libertad de empresa, sino en cuanto colaboradores de la administración, sometidos a su potestad y en cumplimiento de las condiciones que determina el concreto servicio al que la concesión se refiera.

4.24. El Estado delega la facultad de ejecución del servicio concedido, respetándose la explotación por los particulares y el principio de titularidad administrativa.

(1) V. PLAZOS DE VIGENCIAS DE LOS CONTRATOS DE CONCESION

Los plazos de vigencia son los periodo de tiempo durante el cual el inversionista privado disfruta de los derechos derivados del acto administrativo que le confiere tales derechos (contrato).

Las concesiones se otorgarán por el plazo de vigencia que se indique en el respectivo Contrato de Concesión, el que en ningún caso excederá de 60 años. La vigencia se contará a partir de la fecha de celebración del contrato respectivo, salvo disposición expresa que establezca una fecha cierta de su entrada en vigencia. Este plazo fue implementado e uniformizado a partir de la promulgación de la LEY y su REGLAMENTO, las mismas que actualmente regulan la inversión privada en las actividades del Estado y es de obligatorio cumplimiento para los tres niveles de Gobierno del Perú (Gobierno Central, Gobierno Regional y Gobierno Municipal)

Para el caso de las Municipalidades, en la anterior Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 23853), se establecía como plazo máximo para las concesiones 30 años; actualmente en la nueva Ley Orgánica (Ley Nª 27972) no se establecen plazos perentorios; sin embargo, para dicho efecto deben aplicar lo dispuesto en las normas señaladas en el párrafo que antecede.

Los plazos de duración de los contratos de concesión o cualquier otra modalidad de inversión privada permitida por Ley, no pueden ser tan breves, pues de lo contrario impedirían esperar alternativas razonables y competitivas de rentabilidad, que es el objetivo que fundamentalmente persigue el inversionista privado y que es obligación del concedente brindarle las facilidades y garantías para que éste pueda desarrollar su proyecto libre de inconvenientes y procurar la recuperación de su inversión y obtener los correspondientes réditos económicos del mismo.


EJEMPLO:

Si por ejemplo las concesiones para la realización de obras de infraestructura se adjudican por sólo 10 años, tendríamos un horizonte de construcción de al menos 03 años, restando solo 07 años para recuperar la inversión efectuada y obtener retornos, los cuales podrían resultar insuficientes para recuperar su inversión y obtener las respectivas utilidades.

Los Convenios de Estabilidad Jurídica que se firmen se extienden por todo el plazo de la Concesión

VI. PRINCIPIOS GENERALES DE LA INVERSION PRIVADA EN LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO

En todo proceso normativo es indispensable determinar los principios que regirán la ejecución de la misma, mucho mas si ésta implica el otorgamiento de los recursos del Estado y el traslado de sus responsabilidades para con los ciudadanos a terceros privados; razón por el cual representaba un gran problema la dispersión, incoherencia y ambigüedad normativa sobre la inversión privada en las actividades del Estado, lo cual limitaba el accionar de supervisión que debía ejercer el Estado y facilitaba la corrupción e impunidad en todos los actos que implicaban el otorgamiento de concesiones y las privatizaciones en general, sobre todo las otorgadas por el Gobierno Central en la década de los años 90, lo cual motivó que a nivel Municipal se propiciará la implementación de ciertos parámetros y lineamientos de obligatorio e irrestricto cumplimiento para el otorgamiento de concesiones, de modo tal que se recuperara la confianza del ciudadano y se orientará la promoción de la inversión privada en proyecto públicos municipales, para el desarrollo de una determinada jurisdicción y el bienestar de sus habitantes.

En ese sentido, se establecieron los siguientes principios generales a considerarse para la adecuada participación del sector privado en proyectos municipales:

6.1. CAPACIDAD

La capacidad del inversionista privado parta el desarrollo de las actividades del Estado depende del régimen jurídico que le sea aplicado; en términos generales pueden distinguirse tres tipos de capacidades del concesionario:

6.1.1. JURIDICA, Se refiere al establecimiento de normas que regulan el otorgamiento de concesiones a personas naturales o jurídicas, en razón a su nacionalidad, condiciones para otorgar las concesiones, preferencias y casos en que procedan los traspasos de los derechos derivados de la concesión.


6.1.2. TÉCNICA, implica que el concesionario debe contar con conocimientos técnicos adecuados, personal calificado y competente y todos los recursos materiales y de equipo necesarios para el establecimiento y/o explotación de un servicio público o un bien de dominio público.

6.1.3. FINANCIERA, lo cual significa que el concesionario debe contar con el capital suficiente para asumir las necesidades de recursos materiales y humanos para la explotación de bien o servicio público objeto de la concesión.

6.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS INVERSIONISTAS PRIVADOS

Los derechos y obligaciones del concesionario, derivan directamente de la naturaleza y finalidad de la concesión otorgada y tienen como principio fundamental asegurar tanto el funcionamiento y prestación del servicio público concesionario de manera eficaz, así como la explotación del bien de dominio público, de acuerdo a los objetivos gubernamentales que haya establecido el Estado.

6.2.1. OBLIGACIONES

De manera general puede citarse las siguientes obligaciones:

a) Establecer y explotar de manera regular el servicio o bien estatal y ejercitar personalmente los derechos derivados de la concesión.

b) Contar con elementos personales, materiales y financieros para la prestación del servicio o la explotación de bienes y mantenerlos en condiciones ,favorables durante el plazo de la concesión.

c) No gravar, transferir o enajenar los derechos derivados de la concesión, sin el consentimiento de la autoridad estatal.

d) Proporcionar el servicio a todo el que lo solicite y sujetarse a las tarifas o cuotas establecidas por el Estado

e) Realizar las obras e inversiones necesarias par prestar el servicio público o explotar los bienes manteniendo en buen estado las instalaciones, maquinarias, equipo y bienes durante el plazo de concesión.


f) Proporcionar información del estado de la explotación del bien o del servicio público a la autoridad estatal que otorgó la concesión.

g) Otorgar las garantías que aseguren el fiel cumplimiento del contrato de concesión.

6.2.2. DERECHOS

De igual forma, en materia de derechos, podemos citar los siguientes:

a) Explotar de manera regular el servicio público o bien de dominio público, obtener utilidades y apropiarse de productos o aprovechamientos derivados de la concesión

b) Transmitir, disponer o gravar derechos derivados de la concesión previo consentimiento de la autoridad estatal concedente.

c) En la explotación de bienes de dominio público, el concesionario tendrá propiedad de los bienes que extraiga con los cuales se beneficie, pero no es dueño del suelo concesionado.

d) Disponer de los bienes concesionarios y realizar instalaciones y obras necesarias para la explotación de la concesión

e) Recibir subsidios, franquicias fiscales, derechos de ocupación de bienes y otras prerrogativas que la autoridad estatal pueda aportar en la concesión.

f) Estabilidad jurídica del contrato de concesión, t, en determinados caso, estabilidad tributaria

6.3. PLAZO

Conforme lo desarrolláramos ampliamente en el Capítulo V, el plazo se entiende como el periodo de tiempo durante el cual el concesionario disfruta de los derechos derivados del acto administrativo de la concesión


El elemento esencial que determina la duración de una concesión, es que el concesionario pueda lograr recuperar sus inversiones y obtener una utilidad razonable mediante la explotación del objeto materia de la concesión y dentro de los parámetros establecidos en la propuesta formulada por el concesionario y el respectivo contrato.

El plazo de las concesiones depende básicamente de la materia objeto de la concesión, el plazo de amortización de la inversión del concesionario, el beneficio económico que represente en la jurisdicción donde se desarrollará la concesión, el cumplimiento de las obligaciones del concesionario y la reinversión gane se realice para la explotación del bien o servicio público, entre otros.

El plazo que se otorga por parte de la autoridad estatal en las concesiones, puede verse afectado principalmente por cambios en el procedimiento para la explotación del bien o servicio público, la terminación de plazo concedido, la falta de objeto o materia de la concesión pueden determinar que el concesionario deje de cumplir las obligaciones establecidas en la concesión.

6.4. TARIFA

La tarifa se representa por la cantidad de dinero que se paga, en un momento dado, por la prestación de un servicio que debe ser proporcionarlo por la autoridad estatal; los ingresos derivados de las tarifas constituyen el régimen financiero del servicio público.

Cuando se otorgan concesiones por parte del Estado, el concesionario tiene a su cargo el régimen financiero del servicio público, pera es la administración pública la que regula el funcionamiento del servicio y aprueba las tarifas que constituyen el beneficio económico de los gastos de organización y funcionamiento del servicio público concesionado.

El hecho de que las tarifas de los servicios públicos sean autorizadas por la administración estatal concedente, se debe fundamentalmente a las razones siguientes:

a) Por lo general en los servicios públicos existe una demanda constante y siempre creciente y una oferta con mayor movilidad ya sea que aumente o disminuya; motivo por el cual la fijación de los precios de los servicios por parte de la autoridad estatal es indispensable para no provocar un aumento exagerado de los precios, beneficiando a los concesionarios y perjudicando a la economía en general.


b) Las tarifas deben estar sujetas a un régimen de derecho público para proteger a la sociedad del lucro desmedido de los concesionarios, y,

c) Evitar el aumento automático de tarifas sin la autorización de la administración estatal concedente, lo cual podría obstaculizar el desarrollo económico de una determinada región del Estado.

6.5. EXTINCIÓN

Las diversas causas de extinción de concesiones de bienes y servicios públicos en el ámbito estatal, debidamente regulados por normas Generales como el Código Civil Peruano y normas especiales procesales, como el Código Procesal Civil, son el cumplimiento del plazo, la falta de objeto de la concesión, la rescisión, la revocación, la caducidad, el rescate, la renuncia y la quiebra del concesionario, las mismas que brevemente procederemos a explicar.

6.5.1. Cumplimiento del plazo: Consiste en que al agotarse el periodo de tiempo determinado por la autoridad estatal respecto a la explotación de un bien o servicio público, dicha concesión termina, excepto en los casos en que puede prorrogarse a través de un nuevo acto administrativo de concesión, por mutuo acuerdo y con la debida justificación técnica y legal.

6.5.2. Falta de objeto de la concesión: Se configura cuando, por diversas causas, se hace imposible la prestación del servicio público o se agotan los bienes de dominio público que son explotados por los concesionarios.

6.5.3. Rescisión: Es aplicable por causal existente al momento de celebrarse el contrato. Sólo puede ser de carácter unilateral por parte de la autoridad concedente, dado que la casual que sustenta la rescisión es atribuible a éste, mas no así al concesionario, quien al momento de configurarse la causal no tenia ninguna relación contractual con la entidad.

6.5.4. Resolución: Consiste fundamentalmente en la configuración de una causal sobreviniente a la celebración del contrato, básicamente por el incumplimiento de las obligaciones del concedente o el concesionario que le impone el régimen jurídico de la concesión. Cuando se configura la resolución de contratos de concesión por causas imputables al concesionario, los bienes materia de la concesión se revertirán de pleno derecho al Estado sin pago de indemnización alguna al concesionario.

6.5.5. Caducidad: Opera cuando el concesionario esta obligado a cumplir requisitos u obligaciones establecidos en la ley el reglamento o el contrato dentro de un determinado plazo y no cumple con éstos. Por ejemplo, la falta de


cumplimiento del concesionario de adquirir el equipo necesario para el establecimiento y explotación de un servicio público, no iniciar la prestación del servicio en el plazo propuesto, entre otros.

6.5.6. Rescate: Se aplica sólo a las concesiones sobre la explotación de bienes de dominio público. Se denomina "rescate", porque los bienes objeto de concesiones nunca estuvieron fuera del dominio del estado, sino que únicamente se permitió el uso temporal de estos bienes al concesionario.

6.5.7. Renuncia: Se da cuando el concesionario haga una dimisión de los derechos que el Estado haya otorgado a su favor. La renuncia es aceptable cuando el servicio público sea obsoleto o cuando la explotación del bien no sea rentable, en cuyo casó, se ejecutarán las garantías que hayan otorgado; sin embargo, habrá casos en que no sea aceptable en tanto no se asegure la transmisión a terceros la administración del servicio público o la explotación del bien, con el objeto de garantizar la continuidad de actividades

6.5.8. Quiebra del concesionario: En esta forma de extinción, la autoridad estatal, tratándose de servicios públicos de vital importancia debe asegurar la continuidad de los mismos aún cuando el concesionario siga operando en estado de quiebra. Cuando la causa de quiebra es imputable al concesionario se procede a determinar las causas del incumplimiento, notificándose al concesionario para que manifiesta lo que a derecho convenga y se dicta un acto administrativo declarando la revocación o caducidad de la concesión, haciéndose efectivas las garantías que haya otorgado.

VII. ASPECTOS JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS DEL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES

Conforme lo señaláramos anteriormente, la ausencia de una adecuada normatividad o vacíos legales, constituía uno de los principales problemas para que las Entidades Estatales en general, y las Municipalidades en particular, consideradas dentro del último nivel gubernamental, no promocionar inversión privada en sus jurisdicción y, como consecuencia de ello, no se aprovechara las bondades que ésta traía consigo; hecho tal que motivo que, acogiendo a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado, se establecieran informalmente los aspectos jurídicos administrativos que necesariamente debían considerarse para el otorgamiento de concesiones de servicios públicos u obras de infraestructura, destacándose las siguientes:

7.1. GENERALIDADES


Las generalidades que debe contener el documento que rige la concesión de bienes y servicios públicos lo constituye el hecho de que la Ley es de orden público y observancia general para los habitantes del Estado otorgante; el objeto de la ley, los conceptos de concesión, el servicio público, el patrimonio y bienes de dominio público, entre otros; que son causas de utilidad pública, así como la expropiación, construcción, mejora y conservación de infraestructura de servicios públicos y la facultad del Estado del otorgamiento y revocación de concesiones, son concepciones, que de manera irrestricta deben ser respetadas por las autoridades gubernamentales en todo su contexto.

7.2. CONVOCATORIA

La convocatoria de concesiones debe incluir entre otros aspectos; la justificación de la concesión, la conveniencia del otorgamiento de concesiones para el Estado, de acuerdo a las políticas previamente establecidas y aplicando los principios de transparencia, imparcialidad y publicidad

Los requisitos mínimos que debe observar la convocatoria, son la referencia a la norma autoritativa, el señalamiento del ámbito jurisdiccional de la concesión, el objeto, el calendario del proceso de selección con las diferentes etapas necesarias para la transparencia del proceso, entre otros que considere importante la autoridad concedente.

7.3. COMITÉ ESPECIAL

Es un órgano colegiado, designado por el Titular del Pliego mediante norma expresa, que tiene por objeto la recepción, evaluación y aprobación de las propuestas de las personas naturales o jurídicas interesadas en la prestación de los servicios públicos o en la explotación de bienes de dominio público susceptibles de ser concesionados.

El Comité Especial esta conformado generalmente por funcionarios de la entidad estatal convocante y opcionalmente se puede contratar especialistas en el objeto materia de la convocatoria para que forme parte del Comité.

7.4. BASES ADMINISTRATIVAS

Las bases administrativas son las disposiciones generales que regirán el correspondiente proceso de selección, la misma que debe contener los requisitos de los postores, las prohibiciones, documentación referida al capital contable o referencias comerciales, financieras y bancarias, ficha registral de constitución, en caso de personas jurídicas, capacidad técnica y declaración jurada de no tener impedimentos para contratar con el Estado. Asimismo debe incluirse la información necesaria respecto de las condiciones de la concesión, tales como los objetivos y metas que se pretende lograr con la concesión; la fecha probable de


inicio de la misma; el monto de las tarifas o cuotas que se aplicarán como contraprestación; instalaciones y equipo necesario; lugar, ubicación y periodo de la concesión, el proyecto de contrato de concesión y otras que la autoridad concedente estime pertinentes.

Las bases administrativas también deberán contener los factores de evaluación de propuestas, en virtud del cual se determinara al postor ganador, cuya adjudicación, al quedar consentida, deberá ser debidamente publicada.

7.5. REQUISITOS PARA SER CONCESIONARIOS

Básicamente para ser concesionario deberá cumplirse con los requisitos exigidos en las bases administrativas, ser solvente económicamente, dado su condición de único inversionista en la concesión, y no tener litigios con el Estado o impedimentos para contratar con éste.

7.6. IMPEDIMENTOS PARA SER CONCESIONARIO

Las personas naturales y jurídicas impedidas de ser concesionarios son los servidores públicos de la entidad concedente, así como los cónyuges, parientes consanguíneos y por afinidad de los funcionarios que determinen el otorgamiento de la concesión, y las empresas en las cuales, servidores públicos directamente involucrados, tengan intereses económicos.

7.7. FORMA Y PLAZOS PARA LA CONCESIÓN

El plazo otorgado en las concesiones es variable y depende en gran medida de la naturaleza del bien o servicio a concesionarse, estableciéndose como plazo máximo 60 años.

Excepcionalmente pueden plantearse prórrogas en los plazos de las concesiones, que deben realizarse atendiendo entre otras cosas al monto de la inversión, el plazo de la amortización, la necesidad de la actividad o servicio público, el cumplimiento de obligaciones y la reinversión para el mejoramiento de las instalaciones del servicio público objeto de la concesión

7.8. OBLIGACIONES DE CONCESIONARIO

Dentro de las obligaciones de los concesionarios, a parte de las detalladas en el capitulo VI, numeral 6.2.1., tenemos las referidas a la prestación del servicio público concesionado con sujeción a ley, la disposición de equipos e


instalaciones necesarias para cubrir las demandas del servicio o explotación del bien, cumplir con los plazos establecidos, exhibir las cuotas o tarifas autorizadas, otorgar garantías de cumplimiento, asumir responsabilidad, financiera, realizar obras, cubrir los derechos que correspondan e iniciar la prestación del servicio o explotación del bien dentro del plazo establecido en el contrato de concesión, entre otros.

7.9. FACULTADES DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO

Las principales facultades de las Entidades Gubernamentales radican en la supervisión y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones del concesionario, que los bienes del servicio público sean destinados para ello, que no se especule con la prestación del servicio público, que se cumpla de manara irrestricta con la propuesta presentada por el postor y, por sobre todas las cosas, se procure el desarrollo de la ciudad y el bienestar de sus habitantes.

7.10. CAUSAS DE EXTINCION Y CANCELACION DE CONCESIONES

Las principales causas de extinción, igualmente detallados en el capítulo VI numeral 6.5., son el cumplimiento del plazo, la falta de objeto de la concesión, la rescisión, la revocación, la caducidad el rescate, la renuncia y la quiebra del concesionario, la cancelación, por consentimiento expreso de ambas partes, cuando la concesión se extinga por alguna causa, los bienes afectados pasarán a formar parte del patrimonio del Estado.

7.11. PROCEDIMIENTO PARA LA CANCELACIÓN DE LAS CONCESIONES

El procedimiento de cancelación de concesiones se resolverá por las autoridades estatales, apegándose fundamentalmente a la iniciación del procedimiento establecido en el contrato de concesión, bien sea de oficio o a petición de parte, la notificación al concesionario del procedimiento descargos, y las causales que motivan la cancelación, pudiendo apelar como última instancia un Arbitraje de Derecho.

7.12. SANCIONES Y CONTROVERSIAS

El incumplimiento de las obligaciones inicialmente son sancionados con penalidades, suspensiones y revocación de la concesión

Las penalidades se aplican en los casos de retrasos injustificados en el desarrollo de la concesión, inejecución de obras y en general el incumplimiento de obligaciones, cuyo monto es calculado en razón a un porcentaje de las utilidades netas o el monto general de inversión.


La suspensión de la concesión consiste en dejar sin efecto los beneficios de la concesión por un periodo determinado, y sus causas principales son el no prestar el servicio con sujeción al contrato de concesión, no disponer de los equipos e instalaciones necesarias, no otorgar garantías, violar las tarifas aprobadas y no cumplir los honorarios de servicio, entre otros.

La revocación es la cancelación total o parcial de los derechos derivados de la concesión, sus causas principales son el incumplimiento de condiciones, tarifas, obligaciones fiscales, renovación de equipo, entre otros expresamente establecidos en el contrato de concesión.

VIII. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN PROYECTOS PUBLICOS

En la anterior legislación, tantas veces calificada como dispersa, ambigua e ineficaz durante el desarrollo del presente trabajo, únicamente se concebía como modalidades de participación de la inversión privada en proyectos públicos, a la concesión o privatización, lo cual, en cierta forma, generaba limitaciones e impedimentos para concretar grandes proyectos de desarrollo, aliviar la carga económica del Estado, eliminar las subvenciones, propiciar y promover el desarrollo empresarial, crear puestos de trabajo, generar recursos, entre otros.

Con la promulgación de la LEY y su REGLAMENTO, norma actualmente en vigencia, se implementaron 06 modalidades de participación, cada una acorde a las características y naturaleza de lo que se pretende promover hacia el sector privado.

Adicionalmente, para determinar la modalidad de la participación de la inversión privada en proyectos públicos deberá considerarse la necesidad de la obra y del servicio, su rentabilidad, la amortización de sus costos y de los gastos de conservación y de explotación; pudiéndose precisarse incluso obligaciones de reinversión del concesionario o de participación del Estado.

Las modalidades que te establece la Ley son las siguientes:

8.1. VENTA DE ACTIVOS:

Es la modalidad de participación de la inversión privada por medio de la cual el Estado, transfiere a personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, activos de su propiedad, a cambio de un precio, mediante los procedimientos respectivos. Para estos efectos la venta de activos comprende a su vez la transferencia de las acciones representativas del capital social de las entidades que conforman la actividad empresarial del Estado.


Por su naturaleza que corresponde a una compra venta, el procedimiento aplicable sería el de subasta o oferta pública.

8.2. CONCESION:

Es el método de gestión indirecta por medio del cual el Estado, otorga a un particular las facultades necesarias para la gestión, ejecución y explotación de determinadas obras de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos, por un plazo determinado, para beneficio de la colectividad y la actividad particular; asumiendo el concesionario el riesgo económico de la explotación a cambio de réditos económicos derivadas de ésta.

(a) Para esta modalidad son aplicables los procesos de selección denominados: Licitación Pública Especial y/o Concurso de Proyectos Integrales, cuyo procedimiento y formalidades para su convocatoria, al igual que en el caso de la Subasta Pública, no esta regulado por norma alguna de manera específica y detallada, como correspondería para evitar arbitrariedades o actos de corrupción, sino que únicamente se establecen criterios genéricos, que resultan insuficientes para la transparencia e imparcialidad que debe regir el accionar de toda entidad gubernamental.

DISTINCIÓN DE LA CONCESIÓN CON EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

En el Contrato de Obra Pública la Administración abona directamente al contratista el importe convenido como contraprestación por la ejecución de la obra, tras lo cual queda en poder de la Administración, la que se encargará de modo directo de su explotación sólo crea relaciones jurídicas entre el Estado y el Constructor.

En la Concesión de Obra Pública se otorga al concesionario un derecho temporal para explotar la obra pública ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadas por los usuarios de la obra. En la Concesión las relaciones jurídicas exceden ese marco y se extienden a los administrados que utilizan la obra una vez concluida.

II.

III. DISTINCIÓN DE LA CONCESIÓN CON OTRAS FIGURAS


A). Con las Autorizaciones, Licencias y Permisos:

B). La Autorización, Licencia o Permiso consiste en la mera remoción de limitaciones al ejercicio de derechos y facultades que el particular ya poseía, pero mantenido en estado potencial por limitaciones anteriormente impuestas por la propia Administración.

C). La Concesión delega al particular el ejercicio directo de facultades y potestades que originariamente obran dentro del ámbito de competencia del Estado, por lo que se configura como un acto constitutivo de facultades y derechos a favor del particular.

ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN:

Es la modalidad contractual mediante la cual, el Estado (Asociante), concede a otra u otras personas naturales o jurídicas, (Asociados), una participación en el resultado y/o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del Estado, a cambio de una determinada contribución.

8.4. CONTRATO DE GERENCIA:

Es la modalidad contractual mediante la cual el Estado cede temporalmente a otra u otras personas naturales o jurídicas; la dirección, administración y/o gestión de una empresa estatal, transfiriendo el manejo gerencial de la misma.

8.5. JOINT VENTURE:

También denominado Contrato de Riesgo Compartido, es la modalidad contractual mediante la cual el Estado, celebra un acuerdo con una o mas personas jurídicas para llevar a cabo, de manera conjunta, una operación económica empresarial y por el cual, ambas partes adquieren el compromiso de compartir, por un plazo determinado, costos de inversión, costos operativos, riesgos empresarios, entre otros.

Esta modalidad se formaliza en un contrato sui generis, atípico e innominado, con características y elementos peculiares. No se crea ni se forma una persona jurídica distinta de sus miembros.

8.6. ESPECIALIZACIÓN DE SERVICIOS (OUTSORCING):

Es la modalidad contractual mediante la cual el Estado, celebra un acuerdo con una o mas personas naturales o jurídicas, transfiriéndoles una parte integral del proceso productivo de una o varías empresas estatales y/o de las actividades de las mismas, bajo la condición que el inversionista privado asuma las tareas contratadas por su cuenta y riesgo.


La mayoría de modalidades de inversión privada están reservadas para las empresas del Estado, quedando como alternativas para la prestación de servicios públicos o realización de obras de infraestructura, la Concesión o el Joint Venture.

SIMILITUDES entre el Joint Venture y la Asociación en participación:

a) No son sociedades formalmente constituidas

b) No se constituye un patrimonio distinto al de las partes contratantes ni se establecen entes distintos al de las partes

c) Ausencia de una organización jurídica Preestablecida

d) Inexistencia de formalidad para hacerla pública

e) Objeto limitado a uno o mas propósitos transitorios

f) Ausencia de personalidad jurídica propia

DIFERENCIAS entre el Joint Venture y la Asociación en participación:

a) La asociación en participación esta regulada como una forma asociativa para el ejercicio del comercio en el Libro III de la Ley General de Sociedades; contrario sensu, el Joint Venture no posee una regulación legal.

b) El asociante es el que concede participación tanto en las utilidades como en las pérdidas de su empresa de uno o de varios de sus negocios al asociado. En cambio el conventure no participa de las utilidades de la empresa del otro conventure, sino que se unen para colaborar en la realización de una empresa con el fin de repartirse las utilidades.

c) El asociado es el que aporta bienes y servicios para tener derecho a participar en los resultados de la actividad empresarial del asociante, aunque puede concederle el asociado el derecho de control sobre la empresa.

d) El convenio entre asociante y asociados no se inscribe en los Registros Públicos, no requieren publicidad permanente, yace oculto frente a terceros. En el Joint


Venture, merced a su naturaleza jurídica, sus miembros integrantes no pueden permanecer ocultos frente a terceros con las cuales contrata la entidad.

e) Es el asociante y no el asociado el que se responsabiliza frente a terceros por los actos que se realiza en la gestión de la empresa o de su negocio. Los coventures asumen obligaciones y contraen derechos derivados de los contratos celebrados y todos son responsables frente a terceros por los daños derivados con ocasión de la realización de las actividades del contrato.

IX. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LAS INICIATIVAS EN PROYECTOS DE INVERSION

Nuevamente viene a colación el comentario respecto a la inexistencia de una adecuada legislación sobre los lineamientos, procedimientos y disposiciones en general que deben regular el proceso de promoción y participación del sector privado en proyecto públicos, situación que fue superado parcialmente con la promulgación de la LEY y su REGLAMENTO, en el que ya se establecían plazos, etapas, condiciones y procedimientos innovadores para permitir y facilitar la inversión privada en el sector público, a través de las diversas modalidades igualmente contempladas en las normas aludidas.

Sin embargo, pese a la oportunidad en la expedición de las normas legales indicadas, éstas derogaron algunas normas, pero mantuvieron la vigencia, en todo o en parte, de otras, subsistiendo por consiguiente, las deficiencias en ellas contenidas, pues no fueron corregidas o complementadas por las nuevas disposiciones. Además, la LEY y el REGLAMENTO, fueron concebidas desde la perspectiva y realidad del Gobierno Central, la misma que difiere significativamente de los Gobiernos Regionales (en proceso de formación y consolidación) y los Gobiernos Municipales (largamente marginados y carentes de suficientes recursos de diferente naturaleza), es por dicha razón que el procedimiento administrativo materia del presente capítulo únicamente está referido a las iniciativas presentados por inversionistas privados, con sus deficiencias, pero no consideran en extremo alguno, situaciones en las cuales las iniciativas sean de las propias entidades gubernamentales.

Por citar un ejemplo, cuando una Municipalidad por propia decisión desea otorgar en concesión la administración del Centro Médico Municipal, y ante la inexistencia de iniciativas privadas al respecto, desea convocar a un proceso de selección público para que libremente se presenten como postores cualquier persona natural o jurídica, no existen plazos, etapas o procedimientos para ello, quedando al libre albedrío de la Entidad la forma como realiza su proceso.

Similar situación sucede con el procedimiento establecido para el caso de las iniciativas privadas, las mismas que, luego de su evaluación y aprobación, y ante la existencia de dos o mas interesados en participar, recién se convoca al proceso de selección, pero éste proceso no es correctamente regulado estableciéndose disposiciones genéricas al


respecto; en consecuencia, igualmente queda a voluntad de la Entidad la oportunidad y forma de como realiza su proceso de selección.

Para mayor ilustración del procedimiento establecido en la LEY y su REGLAMENTO, respecto a la evaluación de las iniciativas privadas, procederemos a explicar brevemente el mismo:

9.1. INICIATIVA PRIVADA:

Cualquier persona jurídica nacional o extranjera puede presentar ante los Órganos Promotores de la Inversión Privada, iniciativas de proyectos de inversión sobre activos, empresas, proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos que puedan ser ejecutados con la participación del sector privado a través de las diferentes modalidades establecidas en la Ley de Promoción de la Inversión Descentralizada.

9.2. IDENTIFICACION DEL PROYECTO DE INVERSIÓN:

Toda iniciativa privada debe contener básicamente los lineamientos generales, la descripción de la obra o el servicio público que pretende explotar, su propuesta de modalidad de participación, el ámbito de influencia del proyecto, la evaluación del impacto ambiental, las bases de su factibilidad técnica, las posibles fuentes de financiamiento del proyecto, propuesta de plazo de vigencia, así como otros aspectos que permitan identificarlo con claridad. Toda esta información mantiene el carácter de reservada mientras dure el proceso de evaluación, hasta su inclusión en el Banco Regional de Proyectos.

9.3. EVALUACIÓN:

El Organismo Promotor de la Inversión Privada a través de la Oficina de Programación e Inversiones, o la que haga sus veces, evaluará la iniciativa aplicando los criterios de contenidos en la LEY y las normas técnicas, principios, procesos y metodologías del Sistema Nacional de Inversión Pública, y declarará, de ser el caso, la viabilidad, interés o relevancia del proyecto de inversión propuesto y si éste puede adscribirse a alguna de las modalidades de participación de la inversión privada.

En caso se verifique que se ha producido la recepción de dos o mas iniciativas referidas aun mismo proyecto de inversión que a criterio de la entidad se determine que son de envergadura y características similares y por tanto incompatibles entre si y, siempre y cuando no se haya emitido pronunciamiento sobre una de ellas, se dará preferencia a aquella iniciativa que acredite la mayor oferta de contratos laborales de trabajo.

9.4. MODIFICACIONES Y/O AMPLIACIONES:


El Organismo Promotor de la Inversión Privada para mejorar la iniciativa, adicionalmente podrá proponer las ampliaciones y/o modificaciones que juzgue convenientes y/o necesarias en el contenido y diseño del proyecto, previa coordinación con el titular de la iniciativa privada, comunicando su propuesta dentro del plazo de 30 días hábiles contados a partir del día siguiente de la presentación de la iniciativa, a efectos de que el autor de la iniciativa manifieste formalmente su conformidad o disconformidad con las mismas, concediéndole para dicho efecto un plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción de la comunicación. En caso de disconformidad o falta de pronunciamiento, se rechazará la iniciativa mediante pronunciamiento expreso, decisión que no es susceptible de impugnación en la vía administrativa o judicial.

9.5. INFORMACION COMPLEMENTARIA:

De considerarlo conveniente el Organismo Promotor de la Inversión Privada podrá solicitar al interesado información complementaria, otorgándole un plazo máximo de 60 días hábiles, computados como plazo adicional al plazo original previsto para la emisión del pronunciamiento.

9.6. INFORMES:

El Organismo Promotor de la Inversión Privada opcionalmente podrá solicitar a los respectivos Órganos Técnicos y de Asesoramiento de la entidad la emisión de informes vinculados a la evaluación del proyecto de inversión propuesto. Los informes únicamente serán requeridos a título de consulta y no tendrán carácter vinculante.

9.7. APROBACIÓN:

La aprobación de las iniciativas están reservadas para instancias predeterminadas acorde al nivel de gobierno donde se haya presentado la iniciativa. En el caso del Gobierno Nacional lo aprueba el Consejo Directivo de PROINVERSION; en los Gobiernos Regionales, lo aprueba el Consejo Regional y en los Gobiernos Locales, el Concejo Municipal, dentro del plazo de 30 días hábiles contados a partir del día siguiente de la presentación de la iniciativa. Transcurrido el plazo citado o el plazo adicional sin que se emita pronunciamiento, la iniciativa se considerarás desaprobada.

Las decisiones emitidas por el Organismo Promotor de la Inversión Privada no están sujetas a revisión ni impugnación en sede administrativa o judicial.

9.7.1. QUEJA:

Sólo en los casos de desaprobación de la iniciativa por el silencio administrativo, el interesado podrá interponer queja ante la máxima autoridad ejecutiva de la Entidad, con el objeto de obtener un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad competente.


9.8. NOTIFICACIÓN:

Aprobada la iniciativa dentro del plazo establecido se procederá a notificar al interesado la decisión correspondiente en un plazo máximo de 05 días hábiles

9.9. PUBLICACIÓN:

Un resumen ejecutivo de la iniciativa aprobada se publicará en el Diario Oficial “El Peruano” y en otro diario de circulación nacional a costo del solicitante, así como en la página Web de la entidad, dentro del plazo de 10 días hábiles de aprobada la iniciativa.

9.10. INCLUSION EN EL BANCO REGIONAL DE PROYECTOS:

Únicamente aquellas iniciativas que hubieran sido aprobadas por el Órgano Promotor de la Inversión Privada serán incluidas en el Banco Regional de Proyectos, a partir del cual quedará levantado el estado de confidencialidad y reserva de la iniciativa.

X. PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN PARA LA EJECUCION DE PROYECTOS DE INVERSIÓN

En concordancia con lo señalado en el capítulo que antecede, cabe reiterar que en la anterior legislación sobre promoción de la inversión privada en actividades del Estado, e incluso en la actual, no está regulado adecuadamente el procedimiento para llevar a cabo los procesos de selección derivados de iniciativas privadas o de convocatorias directas por decisión de la Entidad; reglamentando únicamente hasta la etapa de adjudicación o concesión directa asignado en el numeral 10.3 del procedimiento que detallaremos a continuación, las etapas siguientes, debieron implementarse informalmente acogiendo las disposiciones genéricas contenidas en la LEY, el REGLAMENTO y sus normas complementarias y recurriendo y aplicando de manera supletoria, en lo que corresponda, los preceptos, criterios y procedimientos establecido por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Si bien es cierto, podría significar negligente la implementación informal de las etapas necesarias para llevar a cabo adecuadamente los procesos de selección, este hecho constituía una necesidad ineludible e impostergable, para garantizar el estricto cumplimiento de los principios de transparencia e imparcialidad que deben regir los procesos de selección; es precisamente allí donde radicó la importante aportación de la Municipalidad Provincial del Callao al proceso de promoción de la inversión privada en proyectos públicos, y pese a que a la fecha no ha sido formalizado, por la costumbre se ha constituido en una fuente de referencia para todos los procedimientos a aplicarse con los mismos fines, pues incluso han superado todas las acciones de control realizado por los órganos competentes.

El procedimiento de selección para la ejecución de proyectos de inversión, debidamente complementados con aspectos formales e informales, es el siguiente:


10.1. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INTERES:

Luego de aprobada la iniciativa privada y estando a la publicación del resumen ejecutivo detallado en el numeral 9.9 del capítulo anterior, los interesados en participar en la ejecución de la iniciativa privada aprobada, deberán presentar su solicitud ante la entidad en el plazo de 30 días calendarios contados desde el día siguiente de la publicación de la iniciativa privada, adjuntando la documentación que permita acreditarlos con suficiencia como potenciales postores para la ejecución del proyecto de inversión.

10.2. PRECALIFICACION:

Para afectos de la acreditación como potenciales postores, la entidad evaluará la documentación presentada conjuntamente con la Solicitud de Declaración de Interés, en un plazo de 10 días hábiles desde el vencimiento del plazo para la presentación de la citada solicitud.

10.3. ADJUDICACION O CONCESION DIRECTA:

En caso no se presenten terceros interesados al término del plazo previsto, o que, como resultado de la precalificación únicamente el titular de la iniciativa pueda ser considerado como postor apto, se adjudicará directamente a éste último la ejecución de la iniciativa. Debiendo para dicho efecto adoptarse un acuerdo del órgano de mas alto nivel de la entidad.

10.4. CREACION DE COMITES ESPECIALES DE PROMOCION DE LA INVERSION PRIVADA:

En caso subsistan terceros interesados luego de la precalificación de sus solicitudes de declaración de intereses, se deberá crear, con carácter temporal, Comités Especiales, para llevar a cabo uno o mas procedimientos administrativos dirigidos a la implementación de las modalidades de participación de la inversión privada.

10.5. CONVOCATORIA A PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN:

En caso se advierta la concurrencia de interesados en el plazo previsto, y que en tal sentido la entidad considere que la iniciativa se adapta a las modalidades de participación de la inversión privada, deberá proceder a convocar al correspondiente proceso de selección, debiendo optar por la Licitación Pública Especial, el Concurso de Proyectos Integrales o algún otro mecanismo de oferta pública.

10.5.1. LICITACION PUBLICA ESPECIAL:

Procedimiento administrativo por el que un ente público invita a los interesados para que, sujetándose a las condiciones en las bases, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente.


10.5.2. CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRALES:

Se lleva a cabo cuando el organismo concedente no cuenta con los estudios y proyectos requeridos para otorgar la ejecución de la obra u explotación del servicio. Comporta para el Estado un significativo ahorro de tiempo e inversión de fondos públicos por cuanto la integridad de la elaboración del proyecto corre por cuenta de los particulares oferentes.

10.5.3. ADJUDICACIÓN DIRECTA.- Cuando un interesado propone una iniciativa de inversión privada sobre un proyecto público y no se presentan otros interesados en desarrollar el mismo proyecto.

10.5.3. MECANISMOS DE OFERTAS PUBLICAS

Dentro de esta categoría se puede considerar a las Subastas Públicas, la misma que es aplicable cuando se van a vender bienes o activos de propiedad estatal.

La convocatoria deberá realizarse mediante publicaciones en el Diario Oficial “El Peruano” y dos diarios de circulación nacional, por dos días consecutivos.

10.6. ELABORACIÓN DE BASES ADMINISTRATIVAS:

Las bases administrativas que regirán el proceso de selección, son de carácter enunciativo y no limitativo, establecen los criterios de evaluación aplicables para cada caso, determinándose el destino y la utilización de los recursos que puedan generarse para el Estado por efecto del otorgamiento de la concesión y serán aprobadas por el Titular del Pliego, mediante resolución administrativa

10.7. PRESENTACION DE PROPUESTAS:

Se realizará en acto público, en el lugar, día y hora indicado en el aviso de convocatoria, con presencia de notario público, estableciéndose como fecha límite por lo menos 30 días calendario, contados desde la fecha de la segunda publicación del aviso de convocatoria.

10.8. ADJUDICACION DE LA BUENA PRO:

Igualmente se realizará en acto público con presencia de notario público, en el lugar, día y hora indicado en el aviso de convocatoria, otorgándose la buena pro al titular de la propuesta técnica y económicamente mas conveniente, la cual se determinará según el sistema de evaluación establecidas en las bases administrativas.

10.9. PUBLICACION DE LA BUENA PRO:


De no interponerse impugnación alguna contra el otorgamiento de la buena pro, en los plazos establecidos en las bases administrativas, ésta queda consentida, disponiéndose su publicación en el diario Oficial El Peruano.

10.10. REEMBOLSO DE GASTOS:

El titular de la iniciativa podrá concurrir al procedimiento de selección convocado en virtud a su iniciativa, acompañando el documento que aprueba la misma, para efectos del reembolso de gastos incurridos en la formulación previa de los estudios, siempre que no se hubiese favorecido con la adjudicación correspondiente, de lo contrario el ganador de la buena pro deberá reintegrar dicho gastos.

De igual forma, los gastos en que incurran los Comités Especiales de Promoción de lo Inversión Privada generados por la realización de los procedimientos de selección, serán reembolsados por el postor adjudicatario.

(1) XI. AGENCIAS DE FOMENTO DE LA INVERSION PRIVADA

La Agencia de Fomento del Empleo es un órgano consultivo especializado y de coordinación con el sector privado, que se funda en acuerdos explícitos entre ambos acuerdos y estará integrada por representantes del Gobierno Regional o Local, gremios, asociaciones y empresarios del sector privado.

Sus principales funciones consisten en proponer planes de inversión y de promoción de la inversión privada, proponer modalidades de asociación del capital privado con la inversión estatal, gestionar o difundir la imagen competitiva del Estado promoviendo las oportunidades de negocio e inversión, promover la cooperación y asociación empresarial, así como alianzas y acuerdos para la innovación y mejoramiento de métodos de producción.

El procedimiento y las formalidades a seguir para la creación de las Agencias de Fomento de la Inversión Privada, son las siguientes:

a) Someter a consideración del Concejo Regional o Municipal, su aprobación para la creación de la AGENCIA el mismo que deberá materializarse mediante una Ordenanza Regional o Municipal.

b) La AGENCIA deberá estar conformado por tres (03) Representantes del Gobierno Regional o Local y cuatro (04) representantes del sector privado de la jurisdicción,


elegidos por el Presidente del Gobierno Regional o el Alcalde, precisándose que el ejercicio del cargo es Ad Honorem.

c) El Presidente de la AGENCIA será designado por el Presidente del Gobierno Regional o el Alcalde entre los integrantes de la misma.

(i) XII. INCIDENCIA DE LAS INVERSIONES PRIVADAS EN EL AMBITO LOCAL

Considerando las limitaciones de infraestructura, funcional, de personal calificado, pero sobre todo de carácter económico, entre otros factores, que en los últimos tiempos vienen adoleciendo las Municipalidades y que constituyen elementos fundamentales para el cumplimiento eficaz y eficiente de sus obligaciones y finalidades, todo ello aunado a la falta de decisión política y el desconocimiento de la legislación sobre inversión privada en actividades locales y las ventajas comparativas que ello implica para el desarrollo de sus jurisdicciones, motivó que algunos pocos Gobiernos Locales busquen y generen alternativas que substituyan y superen las dificultades señaladas.

En razón a lo expuesto en el párrafo que antecede, de manera progresiva se fueron implementando las condiciones necesarias para facilitar el acceso de la inversión privada en las actividades municipales, procediendo a concesionar la prestación o administración de servicios públicos municipales y la construcción y explotación de obras de infraestructura, generando con ello un desarrollo sostenido y sostenible de sus respectivas jurisdicciones con especial incidencia en aspectos sociales, económicos y políticos, debiendo resaltar que específicamente se obtuvieron los siguientes beneficios:

1. Propende hacia el desarrollo y mejoramiento de la eficiencia en la producción y gestión de infraestructura pública.

2. Promueve el desarrollo económico de la jurisdicción

3. Descentraliza la producción y gestión de la infraestructura generando niveles de servicio por los cuales los usuarios estén dispuestos a pagar.

4. Se independiza la gestión del servicio de las decisiones políticas

5. Promoción de la pluralidad de ofertas en los servicios


6. Se generan mejoras en la competitividad de las empresas en general.

7. Crecimiento ordenado de la ciudad

8. Reducción del gasto municipal, toda vez que los costos que generaban la prestación de los servicios u obras de infraestructura concesionados serán asumidos íntegramente por el tercero privado, posibilitando que la Corporación Edil destine mayores recursos a otros servicios o ejecución de obras menos atractivos para los inversionistas y que no eran prioritarios para las Municipalidades. En resumen, libera recursos públicos para orientarlos a programas de alta rentabilidad social.

9. Oportuno y eficaz cumplimiento de las obligaciones, objetivos y proyectos municipales.

10. Generación de recursos

11. Incremento de la infraestructura mobiliaria e inmobiliaria de la Municipalidad.

12. Promoción del desarrollo empresarial

13. Generación de una gran cantidad de puestos de trabajo de carácter temporal y permanente

14. Mejoramiento, renovación y modernización de la infraestructura urbana

15. Ampliación en la prestación de los principales servicios públicos (limpieza pública, seguridad ciudadana, parques y jardines), que se harán extensivos a las zonas aledañas y marginales de la ciudad.

16. Eficaz y eficiente prestación de los principales servicios públicos, y mejoramiento de otros, descentralizando y desconcentrando la prestación de los mismos

17. Viabilización de una efectiva la aplicación de políticas sociales que llegue a los sectores mas necesitados de manera oportuna y permanente.


18. Promoción de una efectiva participación ciudadana en proyectos municipales.

19. Optimización de la administración municipal, eliminando las barreras burocráticas

XIII. ALCANCES E IMPLICANCIAS DE LA ESTABILIDAD JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN MUNICIPALES

Cuando un inversionista busca desarrollar proyectos de mediano y largo plazo debe tomar en consideración diversos factores. Entre otros destacan la situación actual del mercado en el cual se va a desarrollar y su futuro desempeño; el acceso a insumos y tecnología; la situación política, económica y social, la normatividad legal, entre otros. De lo expuesto se puede advertir que el inversionista necesita tener la mayor cantidad de información sobre cómo se desenvolverá la rentabilidad de su proyecto.

Precisamente uno de los principales factores que podrían afectar considerablemente la rentabilidad del proyecto son los cambios en la legislación durante el desarrollo del respectivo contrato de concesión. El retorno esperado por el inversionista, que lo animó a invertir en un determinado proyecto, podría verse disminuido por variaciones en el marco laboral, tributario, comercial u otros.

En algunos países, entre los que se encuentra el Perú, los cambios en la legislación son constantes, y es en ese contexto en que nace la figura de los convenios de estabilidad jurídica, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad.

Estos convenios y contratos se asemejan a una fotografía que se realiza en determinado momento, inmovilizando la legislación para quien suscribe le contrato. Es decir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las leyes, reglamentos y otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones, exoneraciones u otros beneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la seguridad que dichas variables no cambiarán en el tiempo.

Los contratos de concesión son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y el Estado para que se respete el marco jurídico existente en el momento en que se adoptó el acuerdo o contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal.

Los convenios de estabilidad jurídica, que se extienden por todo el plazo de la Concesión, garantizan la estabilidad del impuesto a la renta vigente al momento de celebrarse el convenio; del régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesas al exterior de utilidades, dividendos y otros; del derecho a la no discriminación por la nacionalidad de los inversionistas; de los regímenes de contratación de trabajadores en cualquiera de sus formas; y, regímenes especiales de exportación.


El establecimiento de una condición de estabilidad, equivale a lo que se conoce como “reglas de juego claras”, que permite reducir el riesgo del proyecto de inversión, dejando que este riesgo provenga sólo del mercado donde se desenvuelve.

Bajo este contexto, los convenios de estabilidad jurídica permiten incentivar los niveles de inversión, desarrollar la actividad económica, dinamizando la economía.

Si bien, en caso se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos contratos, el inversionista puede recurrir a un arbitraje, existe una coincidencia generalizada que siendo la inversión sin lugar a dudas el eje principal de nuestro desarrollo como país, debe protegerse la seguridad y estabilidad para lo cual fueron creados los convenios, de lo contrario el mensaje que se enviaría a los inversionistas sería sumamente negativo.

El respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado es el fundamento básico que sustenta la seguridad y estabilidad jurídica que necesariamente debe existir para captar y no desalentar la inversión privada que requiere el Perú.

El Perú ha establecido un marco legal estable y atractivo para la inversión privada, tanto nacional como extranjera, traducido en el Decreto Legislativo Nº 662 – Ley de Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Privada y el Decreto legislativo N° 757 – Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, los mismos que promueven y garantiza las inversiones en el Perú, con la finalidad de captar los recursos financieros y tecnológicos requeridos para explotar los vastos recursos naturales y desarrollar las distintas potencialidades productivas existentes en el país.

En síntesis, los convenios de estabilidad jurídica, protegen los siguientes Derechos Básicos del Inversionista Extranjero:

1. El derecho de recibir un trato no discriminatorio frente al inversionista nacional. 2. La libertad de comercio e industria, y la libertad de exportación e importación. 3. La posibilidad de remesar libremente al exterior las utilidades o dividendos, previo

pago de los impuestos que le correspondan. 4. El derecho a utilizar el tipo de cambio más favorable existente en el mercado para el

tipo de operación cambiaria que se trate. 5. El derecho a la libre reexportación del capital invertido, en el caso de venta de

acciones, reducción de capital o liquidación parcial o total de las inversiones. 6. El acceso irrestricto al crédito interno, bajo las mismas condiciones que el

inversionista nacional. 7. Libre contratación de tecnología y remesa de regalías. 8. La libertad para adquirir acciones de propiedad de inversionistas nacionales. 9. La posibilidad de contratar en el exterior seguros para su inversión. 10. Posibilidad de suscribir con el Estado Convenios de Estabilidad Jurídica, para su

inversión en el país.


XIV. LA EXPERIENCIA DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CALLAO

Estando a los argumentos expuestos en el capítulo que antecede, y la grave crisis de eficacia y credibilidad por la que atravesaban todas las Municipalidades del Perú, sin excepción, durante la década de los ochenta y los primeros años de los noventa; la Municipalidad Provincial del Callao, en el año 1996, inició un proceso de reestructuración administrativa con el objeto de desburocratizar y optimizar la administración municipal, y procurar el desarrollo sostenido y sostenible de la Provincia, apelando a factores innovadores, políticas de gestión con objetivos definidos, priorizando la educación, salud, alimentación, seguridad ciudadana, vivienda, servicios básicos, aperturas de nuevos mercados de inversión, entre otros.

Ante la existencia de una legislación que establecían de manera genérica los lineamientos que debían ser considerados por el Estado en sus tres niveles de Gobierno (Nacional, Regional y Local), para llevar a cabo los correspondientes procesos de selección y entregar en concesión las obras de infraestructura o los servicios públicos; así como la gran disgregación de normas sobre promoción de la inversión privada, las evidentes deficiencias contenidas en ellas, la ausencia de un procedimiento definido para la convocatoria de los procesos de selección y, sobre todo, al hecho de no establecerse diferenciaciones en cuanto a la aplicación de las políticas de promoción de la inversión privada, considerando las diferencias de diversa naturaleza existentes entre cada uno de los indicados niveles, en cuanto a aspectos económicos, sociales, de infraestructura, de jurisdicción y competencia, la Municipalidad Provincial del Callao, en uso de sus facultades, estableció los lineamientos y parámetros que subsanaban dichos vacíos legales, reglamentándolo a través de una Ordenanza Municipales, norma que constitucionalmente tiene rango de Ley.

La indicada norma constituyó una innovación en la legislación peruana y un referente obligatorio para las demás municipalidades del país que imitaron nuestra iniciativa, no sólo por su contenido, sino por su efectiva aplicación en la Provincia Constitucional del Callao, que posibilitó el desarrollo de la misma con óptimos resultados y que incluso tuvo connotaciones nacionales e internacionales, y lo emplearon en menor grado, dado que, debido a la gran diversidad geográfica, cultural y social del Perú, muchos sectores del país no tienen muchas posibilidades de ofrecer alternativas atractivas para los inversionistas privados.

Conociendo las necesidades básicas de los ciudadanos y las posibilidades de la Municipalidad para satisfacer las mismas de manera oportuna y eficiente, inicialmente se implemento una etapa experimental vía convenio de cooperación, para administrar el tránsito en la Provincia, con el objeto de ordenar el mismo, reducir los niveles de accidentes y muerte, así como el mejoramiento de la infraestructura de señalización y control del tránsito, obteniéndose óptimos resultados; ante lo cual se decidió otorgar en concesión la “Administración, Gestión y Control del Tránsito y de las Infracciones en la Provincia Constitucional del Callao”.

Es importante señalar que la mayoría de concesiones otorgadas por la Municipalidad Provincial del Callao eran motivadas por las políticas que se planificaba implementar, y que fundamentalmente eran por iniciativa de la Comuna, a título oneroso, y cuyas


dividendos eran destinados a financiar otros servicios, concretar actividades de apoyo social, promover el desarrollo de actividades microempresariales e incluso incentivar y apoyar la concreción de los objetivos de la concesión, tal es el caso de las concesiones de Administración de las Boticas de A Sol y las Librerías de A Sol, cuyas ingresos que correspondían a la Municipalidad eran exigidas en medicinas y libros, respectivamente, para luego ser obsequiados a las personas de escasos recursos de las zonas marginales de la Provincia.

La eficacia de las concesiones otorgadas se traducen en los óptimos resultados que se obtuvieron durante su ejecución, propiciando y generando recursos, empleo, crecimiento económico, proyección social, desarrollo urbanístico, entre otros factores, siendo pertinente detallar las concesiones otorgadas durante el ejercicio de tres gestiones consecutivas (11 años).

CONCESIONES OTORGADAS

1. Administración de la Botica “De A Sol” 2. Administración de la Librería “De A Sol” 3. Administración de los Seguros Municipales “De A Sol” 4. Administración del Laboratorio Clínico Municipal 5. Administración del Deposito Oficial de Vehículos 6. Tratamiento y Disposición Final de Residuos Sólidos 7. Sistematización y Descentralización de la Expedición de Partidas en los Registros

Civiles 8. Administración, Gestión y Control del Tránsito y de las Infracciones en la Provincia

Constitucional del Callao 9. Administración del Muelle “Marina Club” 10. Construcción y Explotación de la “Vía Expresa del Callao” 11. Gestión de Cobranza de Deudas Morosas Provenientes de las Papeletas de

Infracción al Tránsito y Transporte Urbano y Multas Administrativas 12. Administración de los Festivales “Chim Pum Callao” 13. Administración del Parque Infantil 14. Señalización y Mobiliario Urbano 15. Reparación y Administración de Operación de Embarcaciones Pesqueras 16. Extracción de Materiales de los Álveos o Cauces de los Ríos ubicados en la

Jurisdicción del Cercado de la Provincia Constitucional del Callao

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CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL REVISTAderecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_municipal/... · El Perú tiene necesidades de inversión en infraestructura de servicios públicos