CENTRO DE ;: ~ PONTIFICIAUNIVERSIDAD ARBITRAJE J.!.: CATÓ! … · 2016-08-16 · ad hoccon la asistencia del doctor Leysser León Hilari~y(su calidad de Presidente del Tribunal Arbitral,

CENTRO DE¡ ARBITRAJE

,v<'U1fhJ~a"'I PONTIFICIA;: ~ UNIVERSIDAD~ CATÓ!-lCAJ.!.: DEL PERU

,.Expediente N° 616.68.11

LAUDO ARBITRAL

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

TIPO DE ARBITRAJE:

TRIBUNAL ARBITRAL:

DTM INGENIEROS S.A.C.

DIRECCIÓN GENERALELECTRIFICACIÓN RURALMINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS

AD HOC y DE DERECHO

LEYSSER LEÓN HILARlO (Presidente)

DEDEL

SECRETARIA ARBITRAL :

Resolución No. (14)

MILUSKA TORREBLANCA GARCÍA (Árbitro)

SILVIA RODRÍGUEZ VÁSQUEZ

En Lima, a los treinta días del mes de diciembre del año dos mil quince, el TribunalArbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con laley y las reglas establecidas por las partes, escuchado los argumentos sometidos a suconsideración y analizado las pretensiones planteadas en la demanda y contestaciónde la demanda~ así como en la reconvención y contestación a la reconvención, dicta elpresente Laudo en relación con la controversia planteada:

l. EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL, DESIGNACIÓN DE LOSÁRBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

~l. DEL CONVENIO ARBITRAL

El convenio arbitral aparece estipulado en la Cláusula Décimo Octava del ContratoNo. 005.2014.MEMIDGER (p. 9-11) celebrado entre DTM Ingenieros S.A.C. (enadelante DTM) y la Dirección General de Electrificación Rural del Ministerio de

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i-"ilNle,f:~a.'IPONTIFICIA;: \ ~ UNIVEFtSIDAD

." CATÓPCA~ DELPERU

Energía y Mina~ (en adelante, la DGER) para la elaboración del Estudio de PerfilIntegrado del Proyecto "Electrificación de diez (10) Proyectos del Departamento deHuancavelica" (en adelante, el Contrato):

CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: ARBITRAJE

Cualquiera de las partes tiene el derecho a inlelar el arbitraje a fin de resolver las controversiasque se presenten durante la etapa de ejecuciÓncontractual dentro del plazo de caducidad previstoen los artIculas 144°, 170, 175°, 177", 199°, 201° 209", 210" Y 211" del Reglamento o, en sudefecto, en el articulo 52" de la Ley.

"'.~ El Laudo arbitral emitido es deflnUlvo e Inapelable, !lene el valor de cosa Juzgada y se eJecutacomo una sentencia.

"'~~I~~~},Por la presente Clausula, las partes acuerdan que ante el surgimiento de cualquier conlrovenl!atécnica, legal o reclamo ocasionado con la eJecucl6n, resoluci6n, InexIstencia ineficacia

~ Interpretacl6n° Invalidez del presente contrato, recurrirán a un arbl!raje de derecho, E~ tal sentido:.e.1;.0f.~~e.l. ?~,~::.~~~..~.:~dlr a la vla_~bltral ser~~~, ~u~nce(15) dias háb~~::.~~~rglda ~_conlr~~~r.sl~~

según lo establecido en el artIculo 400 de la Ley de Contrataciones y el artrculo 215" delReglamento.

Da acuerdo a lo establecido en el artfculo 2190 del Reglam.ento,la pane que recIba una sol1clludde arbitraje de conformidad con el articulo 21aodel Reglamento, deberá responderla por escrllodentro del plazo da diez (10) dlas hébllE",s,contados a partir del dla slgulenle de la recepcl6n de larespecllva solIcitud, con Indlcac16nde la deslgnacl6n del árbitro, cuando corresponda, y suposición o resumen referencial respecto de la controversia y su cuantla. De ser el caso, larespuesta podrá contener una ampliación o réplica respecto de la matarla controvertida detanadaen la solicitud.

la falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraJe, no Interrumpirá eldasarrollo del mismo ni de los respectivos procedimIentos para que se lleve a cabo laconformación del tribunal arbitral y la tramitación del arbitraJe.

El Arbitraje será resuelto por un TrIbunal Arbitral con sede en la ciUdad de lima, conformado portres (3) árbItros. Cada parte designará a un árbitro y éstos dos designaran al tercero, quienpresidiré el Tribunal Arbitral. Para estos efectos, la parte que solicita el arbitraje debe Indicar en susoUc!lud, la existencia del convenio arbUrel, desIgnar 6 su árbItro de perte y hacer una referencia5ucinta a la conlrovarsia y a la cuanlla.

los árbitros designados por las partes lIanan un plazo de diez (10) dlas hábiles conlado desde lafecha de le últlma aceptacfón al cargo, para convenir y poner en conocimiento de las partes ladesignación del arbitro encargado de presidIr el TrIbunal Arbitral. En caso no se logre ladeslgnaci6n, ésta no sea aceptada o venza el plazo, la parte interesada podrá solicitar al OSCE ladesignación del árbitro qua presidirá el Tribuna! ArbllraL Una vez conformado el Trlbunal, dentrode los cinco (5) dlas slgu!entes, cualquiera de las partos deberá solicitar al OSCE, la instalac16ndel TrIbunal Arb!lral, para lo cual se suscribirá el Acta de Instalación oorrespondlente, acordandolas partes que los plazos alll previstos, relallvos e todas las actuacIones procesales sonImprorrogables, no pudiendo el Tribunal Arbitral ampliar, a su criterIo, los plaz05 establecidos paralas actuaciones arbltralas.

En caso de suspensión del proceso arbitral, se establece que transcurridos diez (10) dras desuspensión de este sIn que se heya levantado la causal que ocasionó la suspensl6n, el TribunalArbItral deberá disponer el Inmediato archlvamiento deflnlUvodel proceso arbitral.

AsI mIsmo las panes acuerdan que la Inlerppslci6n de excepcionas yfo defensas prevIas, deberáreallzaT5ea más tardar en la contestacIón de la demanda 0, con respecto a una reconvencl6n, enla contestacl6n de la reconvención. El Tribunal Arbitral, deberé resolverlas como cuestl6n previa yantes de expedir el laudo.

De exlslir un arbitraje en curso y GurJauna nueva controversIa relativa al mIsmo contrato, leacumulaci6n de pretensiones sólo procederá cuando ambas partes se encuentren da acuerdo condlcha acumulación.

El Tribunal Arbitral constituido para rasolver les controversias que surgIeran entre las partesdeberá velar porque el proceso arbllral concluya con la expedlcl6n del laudo en un plazo que noexceda de ocho (08) meses.

El laudo arbllral emitido es vinculante para las partes, y pondrá fin al proceso de manara definitiva,siendo el mIsmo Inapelable anta el Poder JudIcial o anta cualquier Instancia adminIstrativa. Elplazo para la emls16ndel mismo será de veinte (20) dlas hábiles, una vez concluida la etapa deactuación da medios probatorios y presentados los alegatos e Informes orales correspondientes,plazo que podrá ser ampliado hasta por velnle (20) dlas hábiles.

En caso alguna da las partes presente recurso de anulacl6n y, e su voz, solicite la suspensión delcumpllmlenlO del laudo o de su ejecucl6n arbitral o Judicial, debará consIgnar, como requiSito deí admisibilidad del recurso, una carta fianza bancaria, incondicional y de realizacIÓn aulomátlce, .. '

I\\~~ extendida a favor de la parte contrarIa con una vigencia no menor a seis (6) mesa5 renovables por""'''''' todo el tiempo que dure eltrámne del recurso, y por un monlo equlvalenle al velor de la condena.~.cpnlen\da ..en,ellE!udo. ,._ .. ,... " ., .". '.,. -. . ..•..._.,,-, .. " -- .__• '-,.-- .....-,"- .•.---"'-.

los honorarios de los árbItros se suJetarén estrictamente a la Tabla de Aranceles del SIstemaNacional de Conciliacióny ArbKraJedel OSGE;asimIsmo, los honorarbs de la secretarla arbilral seránel cincuenta porcíenlo (60%) de)honorarb de un árbitro.

Respecto a lo no conlemplado en la presente clausula, deberá tenerse en cuanta lo establecido enel Decrelo Lc~lslattvo N° 1071 - Decreto legIslativo que norma el ArbJlraJe.

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~2. INSTALACIÓNDEL TRIBUNALARBITRAL

Con fecha 19/01115 se realizó, en la sede del ~ismo Supervisor de lasContrataciones del Estado (OSCE) la Audiencia de Inhalatlpn del Tribunal Arbitralad hoc con la asistencia del doctor Leysser León Hilari~y(su calidad de Presidentedel Tribunal Arbitral, el doctor Geovanni Madrid Escobar y la doctora MiluskaErika Torreblanca García, en su calidad de árbitros designados por DTM y por laDGER, respectivamente; junto con los representantes de las partes y contándose conla presencia del señor Gustavo Adolfo Zavaleta Montalván, como representante de laDirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. En dicha Audiencia se fijaron lasreglas aplicables al procedimiento. En el Acta de Instalación (9 2-3) consta elconsentimiento de los representantes de DTM y de la Procuraduría del Ministerio deEnergía y Minas, a cargo de la defensa de la DGER, para que la Secretaría Arbitraldel caso sea ejercida por la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Solución deConflictosde la Pontificia Universidad Católica del Perú.

~3. NORMATIVIDADAPLICABLEAL ARBITRAJE

Para el proceso arbitral, serán de aplicación las reglas procesales establecidas por laspartes, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo No.1017 y modificada por Ley No. 29873, su Reglamento, aprobado por DecretoSupremo No. 184-2008.EF y modificado por Decreto Supremo No. 183.2012.EF, ylas Directivas emitidas por el OSCE. Supletoriamente, regirán las normas procesalescontenidas en el Decreto Legislativo No. 1071, Decreto Legislativo que norma elarbitraje, y las del CódigoCivil, por explícito reenvío de la Cláusula Décima Séptimadel Contrato.

~4. DE LA DEMANDAARBITRAL

Mediante escrito de fecha 30 de enero de 2015, DTM interpone demanda arbitralcontra la DGER, señalando como pretensiones las siguientes:

J. QUE. SE DECLARE QUE El INICIO DEL PLAZO CONTRACTUAL DEBECOMPUTARSE A PARTIRDE LA APROBACiÓN DE LOS PROFESIONALES

2. CIUE SE DECLARE QUE EL PLAZO DE EJECUCIÓN DEI CONTRATO SE RETRASODEBIDO A CAUSAS IMPUTABLESA LA ENTIDAD.

Pretensión accesoria: QUE SE DeCLARE QUE EL CONTRATO SERESOLVIO POR CAUSAS IMPUTABLESA lA ENTIDAD

3. QUE. SE DEJE SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DE CONTRATO EFECTUADOMEDIANTE OFICIO NRO. 542-20J4-MEM/DGER. POR LA DIRECCIÓN GENERALDE ELECTRIFICACIÓN RURAL DEl MINISTERIO DE ENERGIA YMINAS.

4. QUE SE DECLARE QUE LA ENTIDAD DEBE PAGAR A FAVOR DE MIREPRESENTADA EL MONTO ASCENDENTE A SI. 45 000 (CUARENTA Y CINCOMil NUEVOS SOLESCON 00/100)

5. QUE SEORDENE LA DEVOLUCION DE GARANTIA DE FIELCUMPllMIENTO6. QUE SE ORDENE QUE LA ENTIDAD DEBE ASUMIR El PAGO DE COSTAS Y

COSTOS ARBITRALES.

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,~5. Respecto de los antecedentes de la controversia, DTM señala que:

5.1. Con fecha 16/01/14 se celehró el Contrato No. 005-2014-MEMIDGER para laelahoración del Estudio de Perfil Integrado del Proyecto "Electrificación deDiez (10) Proyectos del Departamento de Huancavelica".

5.2. Con fecha 04/02/14, con la Carta No. 025-2014-DTM/GTE, DTM presentó elcompromiso de participación de profesionales.

5.3. Con fecha 18/02/14, mediante el Oficio No. 247-2014-MEMIDGER.]EST, secomunicó a DTM que el plazo contractual inició el 04/02/14.

5.4. Con fecha 19/02/14, mediante la Carta No. 032-2014-DTM/GTE, DTM solicitacambio de profesionales debido a que los que propuso se encontrabancomprometidos en otro proceso paralelo ante la DGER. Luego, mediante laCarta No. 035-2014-DTM/GTE del 27/02/14, DTM aclara su solicitud decamhio de profesionales.

5.5. La DGER, por el Oficio Nro. 339-2014-MEM/DGER-]EST del 07/03/14,comunica a DTM que la presentación del compromiso de participación (CartaNo. 025-2014-DTM/GTE) y la solicitud del cambio de profesionales (CartaNo. 032-2014-DTM/GTE) se encuentran observados, motivo por el cual noautoriza el desarrollo de los talleres.

5.6. Con fecha 03/03/14, con la Carta No. 038-2014-DTM/GTE, DTM presenta elcronograma de actividades y programación de los talleres de participaciónpública.

5.7. El 07103/14, la DGER emite el Oficio No. 331-2014.MEM/DGER-]EST por elque comunica a DTM la ohservación al cronograma de actividades, señalandoque no se autoriza el desarrollo de ningún taller pues el cronograma seencuentra observado.

5.8. Con fecha 14/03/14, con la Carta No. 044-2014-DTM/GTE, DTM levantaohservaciones al cambio de profesionales. Asimismo, el 18/03/14, con la CartaNo. 047-2014-DTM/GTE, DTM presenta el cronograma de actividades.

5.9. Con fecha 25/03/14 se efectúa la primera reunión de coordinación con lasupervisión, donde se presenta y aprueba a los profesionales propuestos porDTM.

5.10. La DGER, a través del Oficio No. 449-2014-MEM/DGER-]EST de 31/03/14,comunica a DTM que se está coordinando el cambio de personal y adenda, ysolicita la relación de grupos de interés, la programación de talleres y susarchivos digitales.

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5.11. El' 28/03í14, mediante la Carta No. 055-2014-DTM/GTE, DTM presenta laprogramación de los Talleres de Participación Pública, viabilizada luego porla DGER mediante el Oficio No. 458-2014-MEMIDGER-]EST el 03/04/14.

5.12. El 21/04/14, mediante el Oficio No. 544-MEMIDGER-]EST, se comunica aDTM que los talleres realizados se encuentran observados, por lo que deberánser reprogramados.

5.13. Con fecha 22/04/14, con la Carta No. 084-2014-DTM/GTE, DTM solicitainformación técnica respecto de los proyectos ejecutados de la DGER/MEM.

5.14. Con fecha 09/04/14, con la Carta No. 103-2014-DTM/GTE, DTM presenta elcronograma reprogramado de actividades, el cual es aprobado por el OficioNro. 697-2014-MEM/DGER-]EST el 26/05/14.

5.15. Con fecha 27/05/14, con la Carta No. 114-2014-DTM/GTE, DTM presenta elInforme No. 01, Avance de la fase de identificación y evaluación preliminardel proyecto. Señala DTM que este primer informe importa el 30% deltrabajo final.

5.16. Con fecha 04/06/14, mediante el Oficio No. 779-2014-MEMIDGER-]EST, laDGER señala a DTM las observaciones al primer informe, entre las cualessolicita la reprogramación de los talleres.

5.17. Con fecha 17/06/14, con la Carta No. 130-2014-DTM/GTE, DTM presenta ellevantamiento de observaciones del Informe No. 01, el mismo que esobservado mediante el Oficio No. 859-2014-MEM/DGER-]EST del 23/06/14.

5.18. Con fecha 03/07/14, con la Carta No. 136-2014-DTM/GTE, DTM presenta ellevantamiento de observaciones del Informe No. 01, siendo aprobadomediante el Oficio No. 966-2014-MEMIDGER-]EST del 11/07/14.

5.19. Con fecha 22/08/14, con la Carta No. 149-2014-DTM/GTE, DTM presenta elInforme No. 02, Avance de la fase de formulación y evaluación, el cual esobservado mediante el Oficio No. 1163-2014-MEM/DGER-]EST.

5.20. Con fecha 23/09/14, mediante el Oficio No. 542-2014-MEMIDGER-]EST, laDGER resuelve el contrato bajo la causal de acumulación de penalidadescometidas por DTM.

5.21. Con fecha 10/10/14, con la Carta No. 171-2014-DTM/GTE, DTM solicita quese deje sin efecto la resolución del contrato.

5.22. DTM señala que, según el principio de la buena fe contractual (artículos 168°y 1362° del Código Civil), el compromiso asumido por las partes debe reflejary respetar la confianza que la voluntad declarada en el contrato generó entreambas.

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5.23. Sin embargo, expresa, a pesar de lo anterior, aun habiendo manifestado suvoluntad de continuar con la ejecución del contrato con el otorgamiento deconformidad al primer informe y observando el segundo, la DGER loresuelve.

5.24. Para DTM, quien realmente generó retrasos en la ejecución del contrato, talescomo la demora en la aprobación del cambio de personal, la reprogramaciónde los talleres de participación y el constante hostigamiento de notificacionesarbitrarias, ha sido la DGER.

5.25. Por otro lado, manifiesta DTM que dentro de la LeE se encuentra el principiodel trato justo e igualitario, cuya extensión al presente caso es posible entanto todos los contratistas deben tener, frente a la entidad, condiciones~emejantes, estando prohibida la existencia de privilegios o ventajas.

5.26. Agrega DTM, en relación con este último punto, que la entidad mICIO

relaciones contractuales semejantes, en paralelo, en los meses de octubre,noviembre y diciembre del 2013,pero que sólo ha resuelto por acumulación depenalidades el contrato con DTM, configurándose así, según el demandante,un comportamiento arbitrario y discriminador.

En ninguno de los contratos enumerados a continuación -prosigue DTM- secumplió el plazo de ejecución contractual, y, a pesar de esto, la DGER no losresolvió por acumulación de penalidad:

Contrato Fecha Fecha FinNro. inicio012-2014- ELABORACION DEL PERFIL 12/02/2014 29/08/2014MEMIDGER INTEGRADO DEL

PROYECTOELECTRIFICACIONINTEGRAL DE LASPROVINCIAS DE CHOTA,CUTERVO, HUALGAYOC YSANTA CRUZ -DEPARTAMENTO DECAJAMARCA

100-2013- ELABORACION DEL 10/12/2013 16/06/2014MEMIDGER ESTUDIO DE PERFIL

INTEGRADO DELPROYECTOELECTRIFICACION DE SEIS(06) PROYECTOS DELDEPARTAMENTO DE

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\,.lo."iUU~~~a'I PONTlfICI~¡:: (~UNIVERSIDAD~ CAT6pCA

~. DEL PERU

• HUANUCO011-2014- ELABORACION DEL 12/02/2014 30/05/2014MEM/DGER ESTUDIO DE PERFIL

INTEGRADO DELPROYECTOELECTRIFICACION DE DOS(02) PROYECTOS DELDEPARTAMENTO JUNIN YAYACUCHO

018-2013- ELABORACION DEL 19/02/2014 31/07/2014MEMIDGER ESTUDIO DE PERFIL

INTEGRADO DELPROYECTOELECTRIFICACION DECINCO (05) PROYECTOSDEL DEPARTAMENTO DEPUNO - SECTOR 1

006-2014- ELABORACION DE 05/02/2014 30/05/2014MEM/DGER ESTUDIOS DE PERFIL

INTEGRADO DELPROYECTOELECTRIFICACION DE SEIS(06) PROYECTOS DELDEPARTAMENTO DEAPURIMAC


INTEGRADO DELPROYECTOELECTRIFICACION DE DIEZ(10) PROYECTOS DELDEPARTAMENTO DECUSCO - SECTOR 1

104-2013- ELABORACION DEL 18/12/2013 15/04/2014MEM/DGER ESTUDIO DE PERFIL

INTEGRADO DELPROYECTOELECTRIFICACION DEOCHO (08) PROYECTOSDEL DEPARTAMENTO DECUSCO - SECTOR 2

101-2013- ELABORACION DEL 11/12/2013 15/04/2014MEM/DGER ESTUDIO DE PERFIL

INTEGRADO DELPROYECTO

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~ D~L PERU

. ,ELECTRIFICACION DE TRES(03) PROYECTOS DELDEPARTAMENTO DELORETO


INTEGRADO DELPROYECTOELECTRIFICACIONINTEGRAL DE LAPROVINCIA DE SANTIAGODE CHUCO


INTEGRADO DELPROYECTOELECTRIFICACION DESIETE (07) PROYECTOS DELDEPARTAMENTO DEAYACUCHO

~6. Respecto de la primera pretensión, señala DTM que el mICIO del plazocontractual contiene una realidad formal y otra material:

La primera, contenida en el numeral 3.2.3 de la Cláusula Tercera, señala queel cómputo del plazo se inicia a partir del día siguiente del pago del adelanto.

Sin embargo, continúa, la realidad material obedece a los acontecimientosextraordinarios que se suscitaron en la ejecución del contrato, tales como elcambio de personal que debió efectuar DTM y la reprogramación de lostalleres de participación pública.

6.1. Sostiene DTM, luego, que la supeditación de estos hechos a la aprobación porparte de la DGER afectó el desenvolvimiento normal de la ejecución delContrato desde el inicio del cómputo del plazo.

6.2. En ese sentido, expresa DTM, conforme a la realidad formal del Contrato, apartir de la suscripción se generaron las siguientes obligaciones:

15 días de lasuscri ción

Fecha presentación 30/01/14se ún verdad formalNumeral 9.2.4 Com romisos de

del

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\ ARBITRAJE

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pElrrafo 2 o contrato participación deprofesionales

Item 12 TR Cronograma endetalle del personalpor actividades yfunciones,programación detalleres

Fecha de 04/02/14 03/03/14presentación segúnverdad materialHechos relevantes Observado por oficio Observado por oficio

339-2014- 331-2014-MEMIDGER-JEST: MEM/DGER-JEST:NO SE AUTORIZA EL NO SE AUTORIZA ELDESARROLLO DE DESARROLLO DENINGUN TALLER NINGUN TALLER

.POR EXISTIR PUES ELOBSERVACIONES CRONOGRAMA SEAL CAMBIO DE ENCUENTRAPROFESIONALES OBSERVADO(07.03.2014) (07.03.2014)

Estas obligaciones, asegura DTM, no pudieron cumplirse en la fecha pactadapues la aprobación a los profesionales era indispensable para su ejecución.

6.3. Manifiesta DTM que los profesionales se encontraban comprometidos enprocesos de selección que se convocaron en paralelo ante la Dirección Generalde Electrificación Rural, por lo que solicitó su cambio el 19/02/14 medianteCarta 032-2014-DTM/GTE.

DTM recibió la aprobación por parte de la entidad el 31/03/14, con el Oficio449-2014-MEMIDG ER-JEST.

6.4. Explica seguidamente DTM que la ejecución de los talleres es básica paraefectuar la identificación del proyecto, pues en éstos se reconocen losintereses, recursos, estrategias y conflictos percibidos por los beneficiarios yentidades involucradas. Con todo, acota, su ejecución no fue autorizada por laDGER sino hasta el 03/04/14, debido a la alegada demora en la aprobación delos profesionales.

6.5. Concluye DTM aseverando que a la fecha de aprobación de los profesionalesexistía un retraso de 55 días en la ejecución del proyecto, el cual estuvorazonablemente justificado toda vez que no se podía comenzar con el estudiosin personal definido. Por esto, solicita que el Tribunal Arbitral declare que el

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inicio de! plazo de ejecuclOn del contrato debe computarse a partir del31/03/14, fecha en que la entidad aprobó a los profesionales.

~7. Respecto de la segunda pretensión, sostiene DTM que el plazo que tomó laDGER para autorizar el cambio de profesionales y la realización de lostalleres de participación pública se extendió injustificadamente.

7.1. Afirma DTM que con el Informe No. 127-14-MEM/DGER/JEST, contenidoen el Oficio 339-14-MEMIDGER/JEST, la DGER, de manera arbitraria:

1. Solicita que se actualicen los certificados de habilidad de los profesionalesdel Ítem 7 y 13.

El demandante sostiene que esta solicitud es arbitraria toda vezque se presentó el 19 de febrero y la fecha de evaluación fue el 06de marzo.

2. Solicita que se señale el número de contrato de los profesionalesrenunciantes.

El demandante sostiene que la anterior es arbitraria pues laentidad es administradora de los contratos.Vulnera la entidad de esta manera, según DTM, lo dispuesto por elartículo 40° de la Ley del Procedimiento Administrativo GeneraJl.

3. Observa la experiencia de los profesionales.

La anterior acción es arbitraria, dice, porque la experiencia de losprofesionales fue planteada conforme a ley, tal como se describe enel Informe Nro. 03-DTM contenido en la Carta 044-2014-DTM/GTE.

7.2. Asimismo, alega DTM, la aprobación de los talleres fue observada de maneraarbitraria, retrasándose así la ejecución del Contrato, conforme se aprecia delInforme 228-2014-MEMIDGER-JEST.

De lo anterior, afirma, se puede colegir que la entidad no aprobó el desarrollode los talleres efectuados en las localidades de Congalla y Ticrapo debido aque solo asistieron 15 personas, manifestando que no tendrían validez ydebían reprogramarse.

La norma citada por DTM -observa el Tribunal Arbitral- se refiere a la documentación prohibida desolicitar "para cl inicio, prosecución o conclusión de un procedimiento".

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D'Í'M con'sidera este hecho como arbitrario debido a que la atención de losparticipantes era optativa. Indica además que la programación de tallerestarda, por lo menos, 14 días calendario, pues luego de su aprobación se deberemitir las invitaciones a los grupos de interés, coordinar su participación yorganizar el tiempo del que éstos disponen.

En este caso, agrega, reprogramar los talleres observados retrasó 43 días laejecución del Contrato, ya que se debió coordinar la participación y el tiempodisponible de los grupos de interés considerando los plazos estipulados en lostérminos de referencia, y el tiempo de reparto de invitaciones para alcaldes,autoridades representativas locales, presidentes comunales, autoridadesrepresentativas de las localidades, etc., dentro del área de influencia delproyecto extenso (más de 600 localidades).

De esta manera, dice, la reprogramación de dos talleres perjudicó la entregadel Informe No. 01.

7.3. Seguidamente, afirma DTM que cinco (5) de las veintitrés (23) observacionespresentadas por la entidad sobre el primer informe fueron efectuadas demanera arbitraria:

1. La observación No. 3, mediante la cual se exige al jefe de proyecto visitarlas 64 sedes de los representantes de las instituciones más importantesque no asistieron al taller.

Esta exigencia fue inoportuna, alega DTM, porque, por un lado, seinterpuso a la observación No. 22, en la que se solicitó que todopersonal estuviese presente en el levantamiento de observaciones,y, por otro, el jefe de proyecto se encontraba en Huancavelica o enLima.

2. La observación 12, mediante la cual se solicita la presentación de larelación de los usuarios empadronados georreferenciados en campo,nombres y apellidos, DNI y firma respectiva, por localidad.

Esta actividad, asegura, es parte del Informe No. 2 (trabajo decampo), por lo que era de imposible cumplimiento a su solicitud,conforme se halla señalado en el numeral 10 de los términos dereferencia.

3. La observación 13, mediante la cual se deja constancia de la imprecisióndel número de conexiones fotovoltaicas y de las que se realizarían con elsistema convencional.

Esta actividad, dice DTM, es parte del informe No. 2 (trabajo decampo), ya que luego de las visitas de campo y evaluación

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~1.£N~"a- (i'('c:.i PONTIFICIA;::: ,-e UNIVERSIDAD~ CATÓLICA

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" respectiva a cada localidad se definiría el sistema a implementaren cada localidad, conforme se halla señalado en el numeral 10 delos términos de referencia.

4. La ohservación 18, mediante la cual la entidad deja constancia de que nose ha presentado ningún resumen de la identificación y visita de laslocalidades, ni ningún trabajo de Georreferenciación.

Esta actividad, sostiene DTM, es parte del Informe NO.2 (trabajode campo), conforme se halla señalado en el numeral 10 de lostérminos de referencia.

7.4. Prosigue DTM afirmando que la presentación del segundo Informe estuvoligada a la aprobación del primero, por lo que, postula, aquél se vio retrasado.Aunado a esto, se le plantearon las siguientes observaciones que considerainjustificadas:

1. La observación No. 3, mediante la que se solicita que se sustenten lasduplicidades y la inclusión de localidades de los términos de referencia enotros estudios de los gobiernos locales, y se requiere la presentación de undocumento de la autoridad local que defina el estado de dichos proyectos.

Sostiene DTM que no es posible controlar el tiempo de obtenciónde este documento. Y agrega que en otros proyectos, lasduplicidades y estudios no se definen sino hasta la evaluación de laOPIIME.

2. La observación No. 9, en la cual se solicita complementar la informaciónde los padrones de usuarios, DNI y firmas.

En este caso, dice DTM, se tiene que tener en cuenta que laslocalidades del proyecto en su gran mayoría no tienenconfiguración urbana, sino que, por el contrario, son netamenterurales y se hallan dispersas. Además, generalmente -prosigueDTM-, no se encuentra a los usuarios, por lo que se toma datos encoordinación con la autoridad representativa de la localidad queavala la vivencia, identificando a los usuarios.

El hecho de complementar esta información, afirma, lo llevó avisitar nuevamente 604 localidades en 25 días.

3. La observación No.U, mediante la cual la entidad solicita que cadaprofesional cuente con constancias de visita.

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,v.,Wf8~S-a"' IPONTIFICIA¡:: \ ~ UNIV.ERSIDAD.•• ....• CATOLICA~ DELPERÚ

. ..,Esta observación, alega DTM, la llevó a visitar nuevamente cadauna de las localidades, tardando 25 días.

7.5. Concluye DTM reiterando que las observaciones mencionadas constituyeronobstáculos contra el normal desenvolvimiento de la ejecución del estudio, porlo que requiere al Tribunal Arbitral que declare que el plazo contractual seretrasó por causas imputables a la DGER.

7.6. Respecto de la pretensión accesoria a la segunda pretensión, DTM solicita,remitiéndose a los argumentos de su segunda pretensión, que se declare que elContrato se resolvió por causas imputables exclusivamente a la DGER.

~8. Respecto de la tercera pretensión, DTM sostiene que las contratacionesestatales se rigen por el principio de buena fe contractual, por lo que en laejecución del Contrato debe reflejarse la confianza de la voluntad declarada.En razón de tal premisa, declara DTM baber interpretado la convalidación dela presentación extemporánea de los Informes No. 1 (Oficio 966-2014-MEMIDGER-JEST) Y No. 2 (Oficio 1163-2014-MEMIDGER-JEST) como lamanifestación de la voluntad de la entidad de continuar con la ejecución delContrato.

8.1. Siendo ello así, razona el demandante, es posible sostener que en la ejecucióndel presente Contrato existió una ampliación de plazo tácita otorgada por laentidad.

8.2. Si lo descrito. no fuera cierto, alega DTM, conforme a la Ley deContrataciones del Estado y a su Reglamento, la entidad pudo, luego denotificado el primer incumplimiento (Oficio 247-2014.MEM/DGER.JEST),apercibir a DTM para que cumpla sus obligaciones contractuales y, en caso deinobservancia de tal requerimiento, de conformidad con el artículo 1690 delcitado Reglamento, proceder recién a resolver el Contrato.

8.3. No obstante lo anterior -señala DTM- el haber validado la continuación delContrato importa el consentimiento tácito de una voluntaria ampliaciónplazo, comprometiéndose ambas partes a la conclusión del mismo.

8.4. Sostiene entonces DTM que la resolución de Contrato por parte de la DGER,mediante el Oficio 542-2014-MEMIDGER-JEST, es inválida.

8.5. De otro lado, declara DTM que la DGER transgredió los requisitos formalesdel acto administrativo, lo que generaría la nulidad del acto de resolucióncontractual.

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.•••"Of.1tN£$,,1:~ I PONTIFICIA,:'Md~UNIVERSIDAD~ CAT6~ICA

~ DElPERU

8.6. Indica DTM que conforme a lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley27444, los actos administrativos son declaraciones de las entidades destinadasa producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de losadministrados dentro de una situación concreta. Esto, agrega, no se condicecon lo sucedido, pues la resolución del contrato efectuada con el Oficio 542.2014.MEM/DGER.]EST del 23/09/14 es meramente enunciativa.

8.7. Expresa DTM, de igual forma, que del contenido del oficio en mención sepuede apreciar que la entidad resuelve el contrato por haberse acumulado elmonto máximo de penalidad. Sin embargo, objeta DTM, no efectúa el cálculode la referida penalidad para así demostrar y concluir que DTM bayaincurrido en falta. Tampoco -dice DTM- se toman en cuenta ni el cambio deprofesionales ni la programación y reprogramación de talleres.

8.8. Al respecto, señala DTM, el artículo 165° del Reglamento de la Ley deContrataciones establece la fórmula de cálculo de penalidad, la cual,atendiendo al debido procedimiento, debió ponerse en su conocimiento.

8.9. Asimismo, dice DTM que, conforme lo señalado en los artículos 3°, numeral 4,y 10° de la Ley 27444, los actos administrativos deben motivarse enproporción a su contenido y conforme el ordenamiento jurídico. Este requisitode validez, acota, no habría sido atendido por la entidad.

8.10. Por tanto, DTM solicita que se declare la invalidez y/o nulidad del acto deresolución del contrato efectuado por la entidad mediante el Oficio 542.2014.MEMIDGER.]EST.

~9. Respecto de la cuarta pretensión, DTM sostiene que la DGER, con laresolución de contrato efectuada mediante Oficio 542.2014.MEM/DGER.]EST, le ha generado perjuicio, pues ha impedido la ejecución del contrato y,con ella, el cobro de la contraprestación pactada.

9.1. DTM expresa que por los artículos 170° del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado y 1321° del Código Civil, la entidad debereconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados.

Declara entonces que la utilidad que dejó de percibir, por la presentación delsegundo informe, se calcula conforme al siguiente cuadro:

Monto a recibir

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SI.327.146.40SI. 142.200

,CENTRO DE

• ARBITRAJE

~,\lN.~sS-im' I PONTIFICIA;:: '~UNIV.ERSIDAD•••~-< CATÓLICA~ DELPERÚ

8/.90.0008/.49.9038/.45.000

9.2. Sobre la base de lo expuesto, DTM solicita que se ordene a la DGER pagar afavor de la parte demandante el monto ascendente a SI. 45 000 nuevos solespor concepto de indemnización de daños y perjuicios2•

~lO. Respecto de la quinta pretensión, DTM sostiene que, habiéndose éste acogidoal régimen de la microempresa, la entidad le retuvo, por concepto de garantíade fiel cumplimiento, el 5% del monto del Contrato.

10.1 En razón de lo anterior y considerando DTM haber probado que la resolucióndel Contrato se efectuó por culpa de la Entidad, requiere que se ordene a éstadevolver el monto de SI. 81,786.60 (ochenta y un mil setecientos ochenta yseis con 60/100 nuevos soles) que fue retenido en calidad de garantía de fielcumplimiento.

~ll. Respecto de la sexta pretensión, el demandante, teniendo por probado que laresolución del Contrato ha incurrido en causal de nulidad, y que el retraso enla ejecución de las obligaciones debe imputarse a la entidad, conforme a losartículos 4100 y 411o del CódigoProcesal Civil, pide que sea la DGER la queasuma las costas y costos del proceso.

~12. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

12.1. Mediante escrito presentado el 9 de marzo de 2015, la DGER contesta lademanda señalando como antecedentes que:

12.2. Con fecha 16/01/14 se suscribe el C'ontrato No. 005-2014-MEM/DGER entrela entidad y DTM para la elaboración de los Estudios de Perfil Integrado delProyecto "Electrificación de Diez (10) Proyectos del Departamento deHuancavelica" .

12.3. ConCarta No. 017-2013-DTM/GT de fecha 23/01/14, DTM solicita el adelantopor el Contrato.

12.4. ConOficioNo. 159-2014-MEMIDGER-]EST de fecha 31/01/14, se le solicita aDTM la presentación de los compromisos de participación de cada uno de losprofesionales que concurrirán en la elaboración del estudio de perfil integrado,

La cuantía de esta pretensión resarcitoria de DTM sería ulteriormente modificada, mediante el EscritoNo. 6, presentado e122 de septiembre de 2015, tal como se detalla infra, S 17.

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,~ 1VI£8>91"a" IPONTIFICIA;: t ~ UNIVERSIDAD~ CAT6pCA

~ DEL PERU

puesto q;"e según los términos de referencia, debió presentarlos el 30/01/14,existiendo un atraso de un (01) día en esta actividad.

12.5. Con Oficio No. 247-2014-MEMIDGER.]EST, de fecha 18/02/14 y después derealizar e! pago de! adelanto solicitado, se define a DTM la fecha de inicio de!contrato, 04/02/14, con un plazo de 180 días calendarios, por lo que debíafinalizar el 02/08/14.

12.6. Con carta No. 025-2014-DTM/GT, de fecha 04/02/14, DTM presenta elcompromiso de participación de los profesionales que debió ser presentado el30/01/14 (con 5 días de atraso).

12.7. Con Carta No. 032-2014-DTM/GTE, de fecha 19/02/14, DTM solicita e!cambio de nueve (09) profesionales.

12.8. Con Carta No. 038-2014-DTM/GTE, de fecha 03/03/14, DTM presenta elcronograma de actividades y programación de los talleres de participaciónpública, el mismo que debió ser presentado e! 09/02/14 (con 22 días de atraso).

12.9. Con Oficio No. 331-2014-MEM/DGER.]EST, de fecha 05/03/14, se comunicaa DTM que e! cronograma de actividades ha sido observado

12.10. Con Carta No. 047-2014-DTM/GT, de fecha 18/03/14, DTM presenta elcronograma de actividades con e! levantamiento de las observaciones.

12.11. Con Oficio No. 458-2014-MEMIDGER.]EST, de fecha 01/04/14, se pone enconocimiento de DTM que, de acuerdo con e! cronograma presentado concarta No. 047-2014-DTM/GT de fecha 18/03/14, la remisión del Informe No. 1debió realizarse el 15/03/14.

12.12. Con el Oficio No. 600-2014-MEM/DGER.]EST, de fecha 29/04/14, se pone enconocimiento de DTM que se encuentra con cuarenta y seis (46) días de atrasopara la presentación del Informe No. 01, y seis (06) días para la presentacióndel Informe No. 02, por lo que se solicita al contratista expedir uncronograma reprogramado respetando la fecha de término de contrato.

12.13. Mediante la Carta No. 103-2014-DTM/GT, de fecha 08/05/14, DTM presentael cronograma reprogramado para e! cumplimiento del Contrato.

12.14. Con e! Oficio No. 697-2014-MEM/DGER.]EST, de fecha 21/05/14, se apruebae! cronograma reprogramado y se indica que deben respetarse las fechas depresentación de los informes, las cuales deben ser invariables, pues de locontrario se iniciarían las acciones para la aplicación de penalidadescorrespondientes. Las fechas de presentación de los informes se establecieroncomo SIgue:

• Informe No. 1: 21/05/14

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~'\.ENl!tl~a'I PONTlFlCIA;:: '~UNIVERSIDAD~ . CATÓ!-ICA~ DElPERU

. ;• Informe No. 2: 13/06/14

• Informe No. 3: 16/07/14

• Informe No. 4: 02/08/14

12.15. Con el Oficio No. 7l2-2014-MEMIDGER-JEST, de fecha 23/05/14, se solicitaa DTM la presentación del Informe No. 01.

12.16. Mediante la Carta No. 114-2014-DTM/GT, de fecha 27/05/14, DTM presentael Informe No. 01 (con un retraso de 6 días).

12.17. Con el Oficio No. 779-2014-MEM/DGER-JEST, de fecha 03/06/14, se observael Informe No. 01.

12.18. Con el Oficio No. 841-2014-MEMIDGER-JEST, de fecba 17/06/14, se informaa DTM el incumplimiento del levantamiento de las observaciones formuladasal Informe No. 01, babiendo transcurrido trece (13) días.

Asimismo, se comunica a DTM que la presentación del Informe No. 02, deacuerdo con el cronograma reprogramado, debió darse el 13/06/14.

12.19. Con la Carta No. 130-2014-DTM/GT, de fecha 17/06/14, DTM presenta ellevantamiento de las observaciones al Informe No. 1.

12.20. Con el Oficio No. 859-2014-MEMIDGER-JEST, de fecha 20/06/14, se observanuevamente el Informe No. 01.

12.21. Con la Carta No. 136-2014-DTM/GT, de fecha 03/07/14, DTM presenta ellevantamiento de las observaciones del Informe No. 01.

12.22. Con el Oficio No. 966-2014-MEMIDGER-JEST, de fecha 10/07/14, secomunica a DTM la aprobación del Informe No. 01, con observacionesmenores que deben ser subsanadas en la presentación del Informe No. 02.

12.23. Con el Oficio No. 1049-2014-MEMIDGER-JEST, de fecha 04/08/14, secomunica a DTM el vencimiento del plazo contractual, pues, según laCláusula Décima del Contrato, a partir de esa fecha estaba incurriendo enpenalidades por atrasos injustificados en el cumplimiento de sus obligaciones.

12.24. Con la Carta No. 149-2014-DTM/GT, de fecha 22/08/14, DTM presenta elInforme No. 02 para su revisión y aprobación, contando a esa fecha consetenta (70) días de atraso de acuerdo con el cronograma reprogramado.

12.25. Con el Oficio No. 1163-2014-MEMIDGER-JEST, de fecha 29/08/14, seremiten a DTM las observaciones formuladas al Informe No. 02 y se solicitasu levantamiento, pues la presentación del Informe No. 03 debió realizarse el16/07/14, contando a esa fecha con cuarenta y cuatro (44) días de atraso; y la

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,•••"\U<'f8>t~~ I PONTIfiCIA.::'••• ~ UNIVERSIDAD~ CAT6!-ICA

~ DEL PERU

pr~sentac~ón del Informe No. 04, el 02/08/14, contando con veintisiete (27)días de atraso de acuerdo con el cronograma reprogramado.

12.26. Atendiendo a que DTM no presenta el levantamiento de las observacionesformuladas al Informe No. 02, se realiza la supervisión de campo entre losdías 07 y 14 de setiembre de 2014

12.27. Con el Oficio Notarial No. 542-2014-MEM/DGER de fecha 23/09/14, secomunica a DTM la resolución del Contrato No. 005-2014-MEM/DGER.

12.28. La DGER resume en estos términos dela reprogramación del cronograma ylos informes presentados:

Informe ActividadCronograma

N'Estado actuar

Contractual Reprogramado

Presenta por primera vez el 2014.05.27,

Avance de la fase de identificación, 40 dias calendario con 06 dias de retraso con respecto al1 formulación y evaluación del proyecto

21 demayode2014 calendario Reprogramado

15 de mal'E de 2014 />f:lrobación del Informe 1010712014

Presenta por primera vez el 2014.08.22,

Avance de la fase de formulación y 80 dias calendario con 70 dias de retraso con respecto al2

evaluación13 de juniO de 2014 calendario Reprogramado

24 de abril de 2014 Informe Observado

Borrador de los estudios de perfil 150 dias calendario

3 integrado, declaración de impacto 16 de julio de 2014 Pendiente

ambiental y evaluación arqueológica 3dejuliode2014

180 días calendario

4Edición final del estudio de perfil 2deagostode2014 Pendienteintegrado

2 de agosto de 2014

~13. Respecto de las pretensiones formuladas en la demanda, la DGER sostiene queDTM, después de la suscripción del contrato, incurrió en demoras eincumplimientos a sus obligaciones a pesar de que la Jefatura de Estudiosrequirió su cumplimiento a través de la reprogramación de actividades y delas comunicaciones citadas en los antecedentes.

13.1 Alega la DGER, asimismo, que DTM no cumplió con entregar los InformesNo. 03 y No. 04, ni la absolución de las observaciones del Informe No. 02,habiendo transcurrido a la fecha de presentación de la resolución de contrato,23/09/14, cincuenta y dos (52) días de atraso.

13.2. Agrega la DGER que DTM no cumplió con la entrega del Expediente deArqueología, de la Declaración de Impacto Ambiental, del Estudio Geológicoy Geotécnico, de la Opinión favorable del Concesionario de Electricidad, y delos documentos de Factibilidad de Suministro y Fijación de Puntos deDiseño. Estando a ello, declara la DGER que a la fecha de la resolución delcontrato mediante el Oficio Notarial No. 542-2014-MEM/DGER, DTM yacontaba con cincuenta y dos (52) días de atraso, teniendo acumulados, concuarenta y cinco (45) días calendarios, la penalidad m:ixima.

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,~'UUb-t~~ I PONTIfiCIA.:'~~ UNIY:ERSIDAD~ CATO!-ICA

~ DELf'ERU

13.3. H~biend¿ entonces DTM incumplido con sus obligaciones contractuales,sobre la base de lo establecido en el Artículo 1690 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado y la Cláusula Décima Cuarta, literales a) y b) delContrato, la aplicación de la resolución estuvo debidamente justificada.

~14. DE LA RECONVENCIÓN

14.1. Mediante escrito de contestación a la demanda de fecha 09/03/15, la DGERformula reconvención, señalando como pretensiones las siguientes:

PRIMERA PRETENSI6N EN LA RECONVENCiÓN:

Que el Tribunal Arbitral declare que la Resolución del Contrato efectuada por la Entidad

lC'_'lvalida y eficaz.

¡;U;:GJmDA EEEII;Ji$1PN DE LA 81;c..O_NVEN.CJÓ.,N:Que, el Tribunal Arbitral declare que la Entidad ha retenido correctamente SI. 81.786.60(equivalente al 10% del 50% del monto total pactado, correspondiente a la ganmtra dé fiel

cumplimiento.

TERCERA PRETENSIÓN DE LA RECONVENCiÓN:

Que el Tribunal Arbitral declare que es valida y eficaz la retención del 10% del valor del

contrato por concepto de penalidades (SI. 163.573.20).

C'uARTA£.81=Ts.tiSIÓND~.B~CQNVENCIÓN'Que el Tribunal Arbitral ordene al ,demandante el pago de SI. 81,786.60 mas la

devolución de lo pagadO por la OGER a la fecha por concepto dc Indemnización por

daños y perjuicios, oC<islcnados por el incumplimiento de! contrato N" 005-2014-

MEM/DGER sobre elaboracIón de los estudios de perfil integrado del proyecto"Eleclrificación de Diez (10) Proyeclos del Departamerito de Huancavelica.

~15. Respecto de las pretensiones de la reconvención, la DGER sostiene que:

15.1. Conforme lo señalado en el Oficio No. 247-2014-MEMIDGER-JEST de fecha18/02/14, la DGER cumplió con realizar el pago del adelanto para la ejecucióndel servicio, con lo que el cómputo del plazo empezó el 04/02/14, debiendofinalizar el 02/08/14.

15.2. Con el Oficio No. 600-2014-MEM/DGER-JEST, de fecha 29/04/14, se pone enconocimiento de DTM que se encuentra con cuarenta y seis (46) días de atrasopara la presentación del Informe No. 01 y seis (06) para la presentación delInforme No. 02, por lo que se le solicita la expedición de un cronogramareprogramado respetando la fecha de término del Contrato.

15.3. Mediante el Oficio No. 697-2014-MEM/DGER-JEST de fecha 2014-05-21, seaprueba el nuevo cronograma y se indica que DTM debe respetar las fechasde presentación de los informes, las cuales deben ser invariables; casocontrario se iniciarían las acciones para la aplicación de penalidades.

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~,\OIfS.~"ia'" I PONTIFICIAb "S UNIVERSIDADV1' CATÓ!-ICA:!JO" DEL PERU

15.4. • •Luego, mediante Oficio No. 542.2014.MEMIDGER del 23/09/14, remitidonotarialmente por la DGER.MEM al demandante, se comunicó la resolucióndel Contrato No. 005.2014.MEM/DGER por haber excedido DTM el montomáximo de la penalidad y por mora en la ejecución de la prestación delserVICIO.

15.5. Mediante la Carta No. 173.2014-DTM/G.T de fecha 15/10/14, DTM solicita elarbitraje.

15.6. Con el Memorándum No. 737.2014.MEMIDGER.JEST de fecha 20/10/14, seremite a la Jefa de Asesoría Legal el Informe No. 666.2014-MEM/DGER.JEST detallando los argumentos técnicos relacionados con la resolución delContrato.

15.7. Con el Memorándum No. 118.2014-MEMIDGER-JAL de fecha 30/10/14, laJefatura de Asesoría Legal solicita un informe de los daños y perjuiciosocasionados por parte de DTM.

15.8. Con el Memorándum No. 777-2015.MEMIDGER.JEST de fecha 04/11/14 seremite a la Jefa de Asesoría Legal el Informe No. 704-2015.MEM/DGER-JEST, detallando los daños y perjuicios ocasionados por DTM.

15.9. Mediante el Memorándum No. 027.2015.MEM/DGER.JAL de fecha10102/15, la Jefatura de Asesoría Legal, por requerimiento de la ProcuraduríaPública, solicita actualización de informe técnico.

15.10. Señala la DGER que DTM solicitó un adelanto de SI. 25,000.00 a la fecba deresolución. Además, por contar con la aprobación del Informe No. 01, recibeel pago del 30% del Contrato, es decir, SI. 490,719.60; monto al que se ledescuenta el 100% del adelanto otorgado. Asimismo, por haberse DTMacreditado como REMYPE, se le retuvo SI. 81,786.60 equivalentes al 50%del 10% del monto total contratado, suma que corresponde a la garantía delfiel cumplimiento.

15.11. Luego, con la resolución del contrato, la DGER debe aplicar, según ellasostiene, el descuento por el 10% de las penalidades acumuladas, el cualasciende a S/.163,573.20. Si a la fecha solamente se le ha retenido a DTM SI.81,786.60 (por concepto de la garantía de fiel cumplimiento) la contratistadebe abonar a la DGER el pago de los restantes SI. 81,786.60.

15.12. La DGER presenta este resumen de las transferencias económicas realizadas afavor de DTM, con la es ecificaciónde la suma retenida:

N' Gestión Realizada Pa ado Descuento Retenido Penalidad

1 De osito al Consultor por solicitud de Adelanto SI. 25 OOJ,OO2 Pa o al Consultor por la a robaclón del Informe N°01 SI. 465719,603 Descuento al Consultor por el Adelanto SI. 25000.00

Primera Retención al Consultor, correspondiente a la 2

4 arantía del fiel cum limientoS/. 81786,60

Segunda Retención al Consultor, correspondiente a la,

S garantía del fiel cumplimientoS/.

,6 Penalidad al Consultor, por la resolución del Con r SI.

Nota:1 No se realizo la Segunda Retención correspondiente a la garantía del fiel cumplimiento, porno tener ningún Informeadicional aprobado

2 la Primera Retención correspondiente a la garantía del fiel cumplimiento, debe pasar como parte de la alidad3 Por la resolución del contrato se aplica la penalidad del 10%, 5/,163732,004 Elconsultor debe realizar el deposito de 5/,81 786,600ara cubrir con la oenalidad del 10%.

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;,. ARBITRAJE aitNff:!<r.-:I PONTIfiCIA!! 1 (; UNIVÓERSIDAD•..• , ...• CAT L1CA~ DELPERÚ

~16. DE LA CdNTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

16.1. Mediante escrito de fecha 07/04/15, DTM sostiene, respecto de la primerapretensión de la reconvención de la DGER, que ha demostrado en sudemanda arbitral que el Contrato sufrió retrasos por causas imputables a laentidad, toda vez que ésta demoró injustificadamente la aprobación delpersonal, e impuso observaciones arbitrarias al primer informe.

A pesar de lo anterior, dice, efectivamente existió en la ejecución del Contratouna voluntad declarada de ambas partes encausada a continuarlo.

Por ende, concluye DTM, no se configuró ninguna causal válida para que laentidad resolviese el contrato.

16.2. Respecto de la segunda pretensión de la reconvenClOn, DTM señala,remitiéndose a los argumentos de su demanda arbitral, que las causas de losatrasos en la ejecución del contrato son imputables a la entidad.

Agrega que la entidad retuvo el monto de 5/.81,786.60 por concepto degarantía de fiel cumplimiento, el cual debe ser devuelto, toda vez que, dice, seresolvió el contrato por culpa de aquélla y no por causas imputables a DTM.

Dicho monto, asevera DTM, debe ser usado para cumplir con el pago de losprofesionales que efectuaron el Informe No. 2.

16.3. Respecto de la tercera pretensión de la reconvención, el demandante sostieneque, habiéndose efectuado la resolución por culpa de la entidad, nocorresponde la retención del 10% del valor del Contrato por conceptos depenalidades.

Sin embargo, prosigue DTM, en caso el Tribunal Arbitral declare la validez dela aplicación de penalidades, ésta debe calcularse hasta el montoefectivamente recibido por haberse resuelto el contrato antes de la entrega delsegundo Informe, quebrándose la expectativa de DTM de obtener a lafinalización del contrato el beneficio económico buscado.

16.4. Respecto de la cuarta preteusión de la reconvención, el demandante señala quese le debe declarar improcedente, ya que es él, alega, el más perjudicado conla resolución contractual.

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•CENTRO DE

:t ARBITRAJE •".,",,"" t: PONTIfICIA;:: ~ IUNIVERSIDAD" • CATÓLICA~ DELPERÚ

~17. DE LA AMpLIACIÓNDE PRETENSIONESDE DTM

17.1. Mediante Escrito No. 6 presentado a la Secretaría Arbitral el 22 deseptiembre de 2015, DTM amplía las pretensiones de su demanda solicitandoque:

- Con respecto a su pretensión de indemnización de daños y perjuicios, éstase amplíe al monto a SI. 145,035.04 (ciento cuarenta y cinco mil treinta ycinco con 04/100 nuevos soles).

17.2. El nuevo monto peticionado, alega DTM, refleja los gastos en que incurnopor la elaboración del segundo informe: engloba el pago de los profesionales,la inversión en equipo logístico y los materiales utilizados.

~18. DE LA ABSOLUCIÓN,POR PARTE DE LA DGER, DEL TRASLADODE LAAMPLIACIÓNDE PRETENSIONES

18.1. Sostiene la DGER que el numeral 3 del artículo 390 del Decreto LegislativoNo. 1071 que norma el arbitraje establece que las ampliaciones de la demandapueden ser propuestas por las partes siempre y cuando se considerenoportunas. No obstante, sigue, el demandante actúa en el momento en que elproceso se encuentra en fase final, próxima al cierre de la etapa instructiva,por lo que el Tribunal Arbitral deberá evaluar su conducta y considerarla, sifuere el caso, como una práctica dilatoria del proceso.

18.2. Por otro lado, señala la DGER que la ampliación de pretensiones carece defundamento, toda vez que, conforme al Oficio No. 247-2014-MEM/DGER.JEST de fecha 18/02/14, emitido después de que se realizara el pago deladelanto solicitado por el demandante, se comunicó a éste que la fecba deinicio del Contrato sería el 04/02/14Ydebía finalizar el 02/08/14.

18.3. El incumplimiento de las obligaciones contractuales del demandante, dice laDGER, fundamentó la resolución del contrato, sobre la base de lo establecidoen el artículo 1690 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado yde la Cláusula Décima Cuarta, literales a) y b) del Contrato.

18.4. Entonces, por haber llegado DTM a la acumulación máxima de penalidades,deberá realizar en favor de la DGER, según requiere ésta, el pago de SI.81,760.60 por los conceptos expuestos en la reconvención.

18.5. Mediante Resolución No. 11, del 21 de octubre del 2015, el Tribunal Arbitralreservó su pronunciamiento respecto de la procedencia o no de la ampliacióndel monto de la pretensión de la demandante, para el momento de emitir elLaudo Arbitral.

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~19. DE LA AUDIENCIA DE FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

19.1. El 28 de agosto de 2015, se realizó la Audiencia de Fijación de PuntosControvertidos, señalándose los siguientes puntos controvertidos:

a) Respecto de la demanda de fecha 30/01115 y de la contestación de fecha09/03115:

1. Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que e!Tribunal Arbitral declare que el inicio de! plazo contractual debecomputarse a partir de la aprobación de los profesionales.

2. Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que e!Tribunal Arbitral declare que el plazo de ejecución del Contrato seretrasó debido a causas imputables a la entidad.

3. Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que e!Tribunal Arbitral deje sin efecto la resolución del Contrato, efectuadamediante el Oficio No. 543-2014-MEM/DGER, por la DirecciónGeneral de Electrificación Rural del Ministerio de Energía y Minas.

4. Cuarto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que elTribunal Arbitral declare que la entidad debe pagar a favor de DTM e!monto ascendente a SI. 45,000.00 (cuarenta y cinco mil nuevos soles)3,como resarcimiento de daños.

5. Quinto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que e!Tribunal Arbitral ordene la devolución a DTM de la garantía de fielcumplimiento.

6. Determinar si corresponde o no que e! Tribunal Arbitral ordene que laentidad asuma e! pago de costas y costos arbitrales.

b) Respecto de la reconvención de fecha 09/03115 y de la contestación de lareconvención de fecha 07/04115:

1. Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que e!Tribunal Arbitral declare que la resolución de! Contrato, efectuada porla entidad, es válida y eficaz.

3 Véase, sin embargo, retrQ, nota (2). en relación con la modificación de la cuantía de la pretensiónrcsarcitoria dc-DTM.

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•2. Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que elTribunal Arbitral declare que la entidad ha retenido correctamente lasuma de SI. 81,786.60 (equivalente al 50% del 10% del monto totalpactado, correspondiente a la garantía de fiel cumplimiento)4.

3. Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que esválida y eficaz la retención del 10% del valor del contrato porconcepto de penalidades (SI. 163,573.20)

4. Cuarto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que elTribunal Arbitral ordene al demandante el pago de SI. 81,786.60(ochenta y un mil setecientos ochenta y seis con 60/100 nuevos soles),más la devolución de lo pagado por DGER a la fecha, por concepto deindemnización a la entidad por daños y perjuicios ocasionados por elincumplimiento del contrato.

19.2. El Tribunal Arbitral dejó establecido, en el Acta correspondiente, que sereservaba el derecho de analizar los puntos controvertidos en el orden queconsidere más conveniente a los fines de resolver la controversia y nonecesariamente en el orden previamente establecido.

Asimismo, declaró que si al resolver uno de los puntos controvertidosllegase a la conclusión de que carece de objeto pronunciarse sobre otro uotros, podrá omitir pronunciarse sobre ellosmotivando su decisión.

~20. DE LA OMISIÓNA LA PRESENTACIÓNDE ALEGATOSESCRITOS

20.1. Mediante Acta de Audiencia de Conciliación y Determinación de PuntosControvertidos de fecha 28/08/15, se concede a las partes el plazo de diez (10)días hábiles para la presentación de sus alegatos escritos, contado a partir deldía siguiente de suscrita la mencionada Acta.

20.2. Mediante Resolución No. 9 del 16/09/15 se deja constancia delincumplimiento de las partes de la presentación de sus respectivos escritosdentro del plazo que el Tribunal Arbitral concediera para ello.

En la reconvención de la DGER y en el Acta de Fijación de Puntos Controvertidos figura la referencia.inexacta, al"10% del 50% del monto total pactado, correspondiente a la garantía de fiel cumplimiento". El errores subsanable atendiendo al Contrato, a la normativa sobre contrataciones públicas y a la exposición de la DGERen la Audiencia de Informes Orales Finales dcl24 de septiembre de 2015.

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1121. D~ LA AUDIENCIADE INFORMESORALESFINALES

21.1. Con fecha 24/09/15 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales con lafinalidad de que éstas informen oralmente sobre sus posiciones en el arbitraje.

1122. DEL PLAZO PARA LAUDAR

22.1. Mediante Resolución No. ll, del 21 de octubre de 2015, se estableció el plazopara expedir el Laudo en treinta (30) días bábiles, contado a partir del díasiguiente de notificada la referida resolución, el que puede ser prorrogadodiscrecionalmente por decisión del Tribunal Arbitral hasta un máximo deveinte (20) días hábiles adicionales.

22.2. Posteriormente, mediante Resolución No. 12, del 25 de noviembre de 2015, seprorrogó el plazo para expedir el Laudo.

CONSIDERANDOS:

l. SOBRE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS CONCERNIENTES A LADEMANDAY CONTESTACIÓNDE DEMANDA

1123. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL PRIMER PUNTOCONTROVERTIDO

23.1. El Tribunal Arbitral considera que la primera pretensión de la demanda deDTM, destinada a que se declare que el inicio del plazo contractual debecomputarse desde la aprobación de los profesionales a los que se iba a asignarla ejecución de la prestación debe ser declarada INFUNDADA.

Las razones que aduce DTM como fundamento de su pedido para el queTribunal Arbitral declare que el plazo del contrato celcbrado con la DGERtuvo como verdadero término inicial la fecha de la aprobación de losprofesionales a cargo del servicio, en lugar de (como se señala en el Contrato)la fecha correspondiente al día siguiente del pago del adelanto por parte de laentidad, fuera de traducirse -en caso de ser acogidas- en una modificación delos términos contractuales, no son de recibo con estricto arreglo a lanormativa aplicable, que consagra la obligatoriedad (o sea, el caráctervinculante y la exigibilidad) de las estipulaciones convenidas por las partes5•

Por todos, el artículo 13610 del Código Civil: '''Los contratos son obligatorios en cuanto se hayaexpresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de laspartes y quien niegue esa coincidencia debe probarla". Igualmente, el artículo 1680 del mismo cuerpo normativo,que compromete a quien interprete un negocio jurídico a guiarse "por lo expresado en él".

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I •DTM, en efecto, se ve precisada a apelar a la fuerza de la buena fe (p. 8 Ys. dela demanda) para lograr que el Tribunal Arbitral considere justificado elaplazamiento del término pactado en el contrato para el inicio de la ejecuciónde las prestaciones a su cargo, pero en su intento reconoce por sí misma que lademora obedeció a factores que en modo alguno pueden considerarseimputables a la DGER, tales como -sólo por citar un ejemplo entre los hechosque DTM menciona- los compromisos asumidos por los profesionales paraparticipar en el cumplimiento de otros contratos (véase retro, 9 6.4), distintosdel que ha originado el presente arbitraje.

23.2. Debe tenerse en cuenta, al analizar esta pretensión, que la buena fe puedeciertamente operar como criterio de integración de los contratos, en caso deambigüedad o vacío de previsiones estipuladas por las partes. Pero laoperación de integración del contrato no llega a ser, en ningún caso, una demodificación del contrato, sino, a lo sumo, de determinación de los efectos delcontrato. Los términos contractuales se mantienen invariables, siempre queno den lugar a dudas en cuanto a su legalidad o a su cabal interpretación yejecución.

Con la interpretación (arreglada a la buena fe)6 se "reconstruye el contenidodel contrato"7, mientras que la integración "tiende a determinar los efectosjurídicos que no se recaban directamente de la interpretación, pero siemprecon la finalidad de colmar las lagunas y, así, prestar sostén a la autonomía delos particulares, sobre la base del orden de intereses establecido por laspartes"8.

El contrato celebrado por DTM con la DGER, sin embargo, yen oposición alo que sostiene la primera, es preciso al estipular el plazo de ejecución de lasprestaciones a cargo del contratista; plazo inobservado, a la larga, por DTM.

3.2.3 FECHA DE INICIO DEL PLAZO DE PRESTACiÓN DEL SERVICIO

La fecha de inicio del Plazo del Estudio malerla del presente Contrato se contará aparlir del día siguiente del Pago del Adelanto, si este fuera solicitado dentro de losocho (08) dlas naturales contados desde el día siguiente de la fecha desuscripción del presente Contrato, debiendo para ello EL CONSULTOR presentarla Garantla co~espondlente.

La buena fe, como criterio de hermenéutica ncgocial, está reconocida también en el citado artículo 1680

del Código Civil.

7 Así, por todos: LIVI, Maria Alessandra, "L'integrazione del contratto", en LIPARI, Nicolo y PietroRESCIGNO(directores), Diritto civile, vol. III. Obbligazioni, t. II, II contralto in generale, Giuffrc, Milán, 2009, p.608.

IBÍD., loe. cit.

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23.3. N~ se apr'ecia, por lo demás, ni se ha conseguido demostrar eficazmente en lassucesivas actuaciones del arbitraje, por parte de DTM, que los actos yomisiones atribuidos a la DGER hayan constituido intervenciones ilegales oen grado de determinar, en el plano jurídico, una inversión (a favor de DTM)de los riesgos de ejecución oportuna de las prestaciones. En particular, elTribunal Arbitral no ha encontrado razones que lo lleven a considerar que lasvicisitudes acaecidas en la aprobación de la lista de profesionales por parte dela DGER o las observaciones formuladas, sucesivamente, por la entidad,hayan sido realizadas tardíamente, de manera dolosa o culposa, o con laintención de causar un daño a DTM.

23.4. Tampoco merece acogida el argumento (desarrollado en la p. 5 de lademanda) según el cual la entidad habría generado con su propiocomportamiento, a favor de DTM, la confianza o expectativa en unadisponibilidad para aceptar el cumplimiento tardío.

Postula DTM (p. 5 de la demanda) que el plazo de ejecución del contrato fueampliado de manera "tácita" por la DGER, al haber ésta otorgado suconformidad al Informe No. 1 y al haber observado el segundo, pese a lademora (es decir, al incumplimiento) en la que acepta haber incurrido DTM.

El argumento de DTM evidencia una interpretación técnicamente incorrectade la tolerancia como categoría jurídica. Es potestad de todo acreedor aceptarque el deudor cumpla sus obligaciones de manera distinta de la pactada, en lamisma medida que es derecho de todo acreedor rechazar el cumplimientoinexacto9•

La decisión de no ejercer el derecho al rechazo del cumplimiento inexacto, encuanto tal, no autoriza al deudor a deducir, en circunstancias concretas, lageneración de una pauta de comportamiento del acreedor, que vincule a éste ala tolerancia previamente mostrada frente al deudor.

Dejando a un lado la más que discutible aplicación de la denominada doctrinade los actos propios en el derecho peruano (privado y público), está fuera deduda que la renuncia al ejercicio de un derecho subjetivo -en el casoexaminado, el derecho de la DGER a reclamar el cumplimiento exacto, suderecho de rechazar cumplimientos inexactos y, en definitiva, su derecho deresolver el contratono puede derivarse de comportamientos previos. Noexiste, en otras palabras, renuncia tácita al ejercicio de los derechos que

9 En esta directriz del derecho de obligaciones se funda, por ejemplo, el artículo 12210 del Código Civil,primer párrafo, que establece: "no puede eompelcrse al acreedor a recibir parcialmente la prestación objeto de laobligación, a menos que la ley o el contrato lo autoricen". Sensu contrario, el acreedor es el único facultado, enausencia dc norma o estipulación contractual que lo obliguen a ello, para aceptar la ejecución inexacta o distintade la prestación debida.

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emanan ,ide un contrato y, por consiguiente, no son correctas ni lainterpretación ni las conclusiones que DTM extrapola de la disponibilidadinicialmente exhibida por la DGER frente a las irregularidades que severificaron en la ejecución de las prestaciones por parte de DTM.

~24. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL SEGUNDO PUNTOCONTROVERTIDO

24.1. El Tribunal Arbitral considera que la segunda pretensión de la demanda,dirigida a que se determine que el retraso en la ejecución de las prestaciones acargo de DTM ocurrió por causa imputable a la DGER, debe ser declaradaINFUNDADA.

Bajo los principios del derecho de las relaciones obligatorias, igualmenteaplicables en la contratación pública y privada l0, los hechos del acreedorpueden operar como causas de exclusión de responsabilidad para el deudor,siempre que se pruebe, naturalmente, que tales hechos han constituido laverdadera causa de la demora en la ejecución de la prestación o de laimposibilidad sobrevenida de la prestación, inclusivell. En el caso analizado,sin embargo, el Tribunal Arbitral no aprecia que DTM haya conseguidoacreditar que los hechos que imputa a la DGER (demora en la aprobación decambio de personal, reprogramación de talleres y hostigamiento por medio denotificaciones arbitrarias), con el propósito de justificar el aplazamiento,puedan ser considerados como liberatorios de responsabilidad, para DTM, porel retraso verificado.

24.2. En las actuaciones del arbitraje, ha sido la DGER, más bien, la que hademostrado haber efectuado oportunamente el pago que se pactó en elcontrato como adelanto, de lo que se dejó constancia en el Oficio No. 247-2014-MEMIDGER-JEST, del 18 de febrero de 2014, cuyo contenido no basido impugnado por la DTM.

El Oficio citado especificaba que el término inicial del contrato era el 4 defebrero de 2014, fecha desde la cual DTM contaba con 180 (ciento ochenta)días-calendario para ejecutar las prestaciones comprometidas. Por

10 La referencia a la normativa del CódigoCivil es obligatoria en cl análisis de la controversia materia dearbitraje, atendiendo al reenvío explícito que contiene el contrato celebrado entre DTM y la DGER en sucláusula décima, numeral 10.3, segundo párrafo: "La justificación por cl retraso se sujeta a lo dispuesto por elCódigo Civil y demás normas eoneordantes", Asimismo, en la cláusula décima séptima del contrato se estableceque: "sólo en lo no previsto en cste contrato, en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en lasdirectivas que emita el OSCE y demás normativa especial que resulte aplicable, sc utilizarán las disposicionespertinentes dcl CódigoCivil vigente y demás normas concordantes".

II Esta temática ha sido objeto de estudios especializados como el de STELLA, Giovanni, Impossibilita deltaprcstazione per fatto imputabile al creditorc, Giuffre, Milán, 1995, especialmente, sobre la responsabilidad delacreedor por el incumplimiento, p. 127Ys.

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consiguiente, el término final deducible de lo pactado era el 2 de agosto de2014:

Tengo a bien dingirme a usted, para comunicarle que según el adjunto, el Adelanto por laElaboración del Estudio de Perfil Integrado del proyecto indicado en el asunto, solicitado convuestro documento: Carta N' 017.2013 - DTMlGT, de fecha 2014-01-23, ha sido cancelado porla Direéción General de Electrificación Rural del Ministeno de Energia y Minas, en la fecha del2014-02-03 y no el 2014-01,31, como se comunicaba en la referencia 2).

Portanto, de acuerdo a lo indicado en el numeral 3.2.3 de la dáusula Tercera del Contraio arribaindicado, la fecha de Inicio del plazo del citado Contrato es el 2014.02.04, con un plazo de 180dlas calendano, es decir contractualmente la lecha final de la elaboración de los estudios es el2014.08.02.

24.3. El intercambio de correspondencia realizado entre DTM y la DGER esacreditativo, pues, no de una negativa arbitraria de la DGER a concederfacilidades a DTM que puedan derivar de la cláusula normativa general de labuena fe contractual, sino del legítimo ejercicio del derecho (de la DGER) arechazar un ofrecimiento de pago que no sea correspondiente a las condicionesestipuladas. En este punto, es oportuno recordar una vez más una reglajurídica que gobierna por igual los contratos privados y públicos, y queautoriza al acreedor a rechazar el cumplimiento (,(,inexacto", es decir, aquelque no sea "idéntico" al comprometido por el deudor en el título del quenacen sus obligaciones.

La posición de la DGER en el sentido indicado iba ya perfilándose desde elOficio No. 449-2014.MEM/DGER.]EST, del 28 de marzo de 2014, donde seseñaló a DTM que los servicios presentaban ya un retraso de más de treintadías-calendario:

• De acuerdo a los ténninos de referencia, numeral 12, párrafo séptimo; 'a más tardar 05dias postenores a!'inicio del plazo contractual, el consultor deberá presentar el cronogramaen detalle del personal por actividades y funciones": a la fecha de presentación dellevantamiento de las observaciones del cronograma de actividades, eón carta de lareferencia 4), habian transcurrieron cuarenta y tras (43) dias calendanos, descontando loscinco (05) días normales para su presentación, la aprobaci6n de! calendario se procedió con38 dias de atraso.

24.4. Las pruebas documentales aportadas por DTM y la DGER, así como lasexposiciones de los abogados de ambas partes en ocasión de la Audiencia deInformes Orales finales, son igualmente demostrativas de las circunstanciasque dieron lugar a que la entidad tomara, legítimamente, la decisión deresolver el Contrato.

En efecto, no ha podido desmentir DTM que a la fecha en que la DGERcomunica su decisión resolutoria, por el Oficio No. 542-2014-MEM/DGER, el22 de septiembre de 2014, DTM había incurrido, por razones no imputables a

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la' DGER, en incumplimiento de sus obligaciones -bajo la espeCIe delcumplimiento tardío- así descritas:

Informe Actividad piszo de ejecución Estado actualNO Fecha de entrecaEntregado el

vance de la fase de ídénlificacl60, fontlulad6n y 40 días ealondario 2014-05-27,1 valuación del proyecto 15 de marzo de 2014 Observado y

Aprobado2014-07-10

vanee de ia fase de formulación y evaluaci6n 80 días calendario Entregado al2 24 de abril de 2014 2014-o8-~.

Observadoerrado! de los estudios de perfil integrado. 150 días calendario

3 ;~n~,a~~i~deImpactoambiental yevaluación 03 de julio de 2014 Pendienter ueoJ lea, alción final del estudid de perfil in16grado 160 dlas calendario

Pendlmo02 de aoosto de 2014

En el caso presente, su representada no ha cumplido con las prestaciones pactadas en elcontrato N° 005-2014.MEMJDGER, de modo tal que -con fecha 2014-09-16- la penalidad pormora ha llegado a superar el diez por ciento (10%) e1elmonto del contrato vigente,configurándose as! la causal de resolución Invocada lineas aniba.

Por la expuesto, en aplicación del marco contractual y normativo invocado en los párrafosprecedentes, mediante el presente documento que remito via notarial, comunico a usted laresolución del COntrato W 005.2014.MEMlDGER por haber excedido el monto máximo depenalidad, por mora en la ejecución de la prestación del servicio a su cargo.

24.5. En los actuados tampoco bay constancia de que DTM baya requerido demanera pertinente y oportuna a la DGER una ampliación mayor del plazopara la ejecución de las prestaciones a su cargo, a pesar de que, atendiendo ala reconstrucción de lo ocurrido a la luz de los documentos aportados comopruebas y a las exposiciones de las partes en sus escritos y en la Audiencia deInformes Orales Finales, resultaba más que evidente que DTM no iba a lograrcumplir sus obligaciones dentro del plazo pactado.

24.6. Puesto que la segunda pretensión de la demanda debe declararseINFUNDADA, se concluye que CARECE DE OBJETO pronunciarse sobrela pretensión accesoria de DTM dirigida a que se declare que el Contrato seresolvió por causas imputables a la entidad.

~25. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL TERCER PUNTOCONTROVERTIDO

25.1. El Tribunal Arbitral considera que la pretensión de DTM dirigida a que elTribunal Arbitral declare la ineficacia de la resolución del Contrato por partede la DGER, formalizada mediante el Oficio No. 543-2014-MEM/DGER, del23 de septiembre de 2014, debe ser declarada INFUNDADA.

De los hechos del caso, tal como es posible reconstruirlos según ladocumentación aportada por DTM yla DGER y el intercambio de posicionessobre la controversia en la Audiencia de Informes Orales Finales, se desprendeque la decisión de la entidad fue legítima, al haber acumulado el contratista

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un retraso que lo hacía merecedor de la máxima penalidad contemplada en elContrato.

25.2. Es de tener presente, para la situación desde una perspectiva jurídica, queconforme al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 168,n. 2), una de las causales de resolución a favor de la entidad es aquella en laque el contratista acumula el monto máximo de la penalidad por mora o elmonto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a sucargo. Posteriormente, al fijar el procedimiento de resolución del contrato, elReglamento indica (artículo 169, párrafo 1°): "Si alguna de las partes falta alcumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirlamediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco(5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato". En la misma norma seprecisa (artículo 169, párrafo 3°) que "no será necesario efectuar unrequerimiento previo cuando la resolución el contrato se deba a laacumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otraspenalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida.En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial ladecisión de resolver el contrato".

Como es notorio, el régimen de la resolución por incumplimiento que secontempla en nuestra normativa sobre contrataciones dcl Estado obedece, talcomo ocurre en la contratación privada, a la idea del llamado "sinalagmacontractual". En los contratos con prestaciones recíprocas (es decir,"sinalagmáticos ") el acreedor de una prestación (la entidad) no tiene por quépermanecer comprometido respecto de sus obligaciones si la contrapartedeudora no garantiza las suyas o si no es fiel a las prestaciones que son de sucargo. El derecho potestativo de resolución se ejerce, en tal sentido, paraconfirmar que en relaciones de naturaleza contractual como ésta, lasprestaciones de una parte son justificativas e interdependientes con lasasumidas por la otra parte.

25.3. El régimen normativo de la resolución contractual es reiterado, por lo demás,en el reglamento del Contrato.

La resolución ejercitada por la DGER aparece claramente fundada en elprecepto que se desprende de una interpretación conjunta de las cláusulasdonde se señala que la penalidad establecida por retraso injustificado nodeberá exceder del 10% del Contrato (Cláusula Décima, Numerales 10.1 y10.3); que una de las causales de resolución es la acumulación del montomáximo de la penalidad por mora (Cláusula Décima Cuarta, Literal (b)); yque la resolución contractual se sujeta a lo dispuesto en el artículo 169 delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

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Er: el cas'o materia de controversia, la DGER ha demostrado haber estadolegitimada para el ejercicio de la resolución, al haber acumulado DTMretrasos que globalmente considerados se apartaban de un modo manifiestode los cronogramas pactados.

~26. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL CUARTO PUNTOCONTROVERTIDO

26.1. El Tribunal Arbitral considera que la cuarta pretensión de la demanda deDTM, dirigida a que se dictamine la obligación de la DGER de pagarle SI.45,000.00 (cuarenta y cinco mil y 00/100 nuevos soles) a título deresarcimiento de daños, debe ser declarada INFUNDADA.

Posteriormente, mediante Escrito No. 6, del 22 de septiembre de 2015, DTMamplió la cuantía de su pretensión resarcitoria a la suma de SI. 145,035.04(ciento cuarenta y cinco mil treinta y cinco y 04/100 nuevos soles). Dichoescrito fue notificado a la DGER en el marco de la Audiencia de InformesOrales Finales, realizada el 24 de septiembre de 2015, y la entidad lo absolviómediante Escrito del 30 de septiembre de 2015. De todo ello rindió cuentaoportunamente el Tribunal Arbitral, mediante Resolución No. 11, del 21 deoctubre de 2015.

26.2. Como resulta palmario, esta pretensión de la parte demandante tiene -aunqueno lo haya indicado DTM- carácter accesorio respecto del pronunciamientode los árbitros sobre la licitud y la eficacia de la resolución del Contrato. DTMmanifiesta haber sido perjudicada (p. 20 de la demanda) con los actosimpeditivos de la DGER, que no le permitieron cumplir el Contrato niobtener, por lo tanto, la contraprestación pactada. DTM señala, de igualforma, que su patrimonio se ha visto mermado (p. 21 de la demanda), "todavez que no ha podido presentar el levantamiento de observaciones delsegundo informe", al haberse resuelto el Contrato.

26.3. Sin embargo, para que una pretensión resarcitoria por responsabilidadcontractual o derivada de incumplimiento de obligaciones pueda considerarsefundada, es necesario acreditar el evento (como tal) del incumplimientocometido por el deudor (falta que debe ser imputable, además, a la acción uomisión dolosa del infractor) y que dicho evento ha producido un daño,material o moral, al titular de la acreencia. Conforme a los hechos del caso,empero, DTM no ha podido acreditar fehacientemente ante el TribunalArbitral, sobre certeras bases normativas, que la DGER haya incurrido enincumplimiento alguno.

26.3. En la exposición de su posición en el arbitraje, con ocasión de la Audiencia deInformes Orales Finales, la defensa de DTM hizo referencia a la circunstancia

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,de que en otros casos similares, la DGER si habría mostrado disposición aadmitir el cumplimiento irregular de las obligaciones de los contratistas. Aeste respecto, se hizo hincapié en el valor probatorio de documentación,aportada por DTM, que acreditaría el proceder distinto y más tolerante de laentidad en situaciones que DTM considera equivalentes a la suya.

Efectuado el análisis de la documentación aportada por DTM, el TribunalArbitral observa que ésta no logra demostrar que la DGER haya actuado conpreferencia hacia otros contratistas, ni tampoco que haya incumplido conbrindar facilidades o efectuar concesiones a DTM que sean obligatorias entodos los casos, y que se bayan dado otros contratistas, con un procederdiscriminatorio.

En relación con este punto, debe tenerse en cuenta que la tolerancial2,entendida como consentimiento o aquiescencia del acreedor para aceptar elcumplimiento inexacto por parte del deudor, constituye una atribuciónexclusiva, en el caso bajo examen, de la DGER, que en modo algunocomprometería a la entidad -siempre que fuere verosímil el tratamiento"tolerante" hacia otros contratistas- a mostrar la misma disponibilidad aaceptar la ejecución irregular frente a DTM.

El juicio exacto sobre las razones que habrían conducido a la DGER amostrar apertura frente a otros contratistas -siempre, hay que reiterarlo, quefuere veraz la acusación de DTMIL conllevaría a examinar hechos y a emitir

12 La tolerancia es una institución distinta de la "renuncia" (negocio jurídico unilateral y abdicativo) que"'no determina {... ] una extinción o modificación de la situación jurídica de quien tolera, sino que se limita adiferir su ejercicio. La tolerancia. en otras palabras. no crea ni derechos ni obligaciones. En principio, latolerancia es revocable ad nutum, sin quc la contraparte pueda oponerse de ninguna manera, salvo que no se tratede mera tolerancia y se pueda identificar una renuncia tácita, propiamente dicha, al derecho respectivo". Así:GALLO,PaoIo, Contratto e buona Jede - Buona Jede in senso oggcttivo e trasjormazioni del contralto, UTET Giuridica,Turín, 2009, p. 814 (subrayado añadido).

Este Tribunal Arbitral se aparta, por lo tanto, del clamoroso error técnico y de interpretación jurídicaen el que incurren los árbitros autores del Laudo Arbitral emitido el 13 de marzo de 2012, presentado por DTMcomo medio probatorio, en su escrito de absolución de la reconvención del 7 de abril de 2015. En dicho LaudoArbitral (desconociéndose el significado y alcances de la categoría de la "tolerancia"), los árbitros equiparan,irregularmente, una situación de tolerancia a una "ampliación de plazo tácita" (p. 15): "sin embargo la propiaentidad aprobó el Informe No. 02 en fecha posterior, lo cual a criterio de este Colegiado debe entenderse en elsentido que las partes han manifestado su voluntad de continuar eon la ejecución contractual más allá de losplazos inicialmente pactados; vale decir, constituye una ampliación de plazo otorgada al Contratista, por lo queno resulta procedente la aplicación de penalidades". Frente a esta decisión equivocada, es menester reafirmar quela tolerancia (en el caso dcl cumplimiento tardío) nunca genera derechos para el deudor, ni mucho menos ocasionala pérdida de derechos para el acreedor.

13 En el Escrito No. 9 de DTM, presentado el 1 de octubre de 2015, se señala (p. 2) que la DGER "'no haresuelto el contrato incluso en aquellos que superaron más del 100% de su plazo contractual (véase Contratos006-2014-MEM/DGER, 96-2013-MEM/DGER, 99-2013-MEMIDGER, IOO-013-MEM-DGER, Y lOl-0l3-MEM-DGER) por tanto es posible sostener que en la resolución dcl Contrato (materia del presente arbitraje) existióArbitrariedad por parte de la entidad y un trato discriminatorio, hecho que debe ser evaluado por el tribunal".Más todavía: DTM llega a afirmar, en el mismo Escrito No. 9 (p. 7) que en otros casos, el retraso fue superior en

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pronunci~miento sobre relaciones contractuales distintas de la sometida acontroversia. La competencia del Tribunal Arbitral no alcanza, desde ningúnpunto de vista, para incorporar, en el examen de los argumentos de DTM y delos descargos y reconvención de la DGER, consideraciones sobre el procederde la entidad en otras relaciones contractuales.

~27. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL QIDNTO PUNTOCONTROVERTIDO

27.1. El Tribunal Arbitral que la quinta pretensión de la demanda, dirigida a que seordene a la DGER la devolución a DTM de la garantía de fiel cumplimientodebe declararse INFUNDADA.

27.2. Esta pretensión tiene, igualmente, naturaleza accesoria respecto de laspretensiones dirigidas a cuestionar la legalidad de la resolución decidida por laDGER y a hacer que ésta sea reconocida como responsable de la ejecucióntardía (y del incumplimiento, en definitiva) de las prestaciones a cargo deDTM. No habiéndose merituado la posición de DTM al respecto, la DGER nopuede ser constreñida a la devolución de la garantía de fiel cumplimiento, quela mantiene al reparo de los efectos patrimoniales negativos de la infraccióncontractual cometida por DTM.

~28. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL SEXTO PUNTOCONTROVERTIDO

28.1. El Tribunal Arbitral se pronunciará más adelante sobre la distribución de lascostas y costos del arbitraje (parágrafos 9 33.1 Y siguientes del LaudoArbitral).

11. SOBRE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS CONCERNIENTES A LARECONVENCIÓNY A SUCONTESTACIÓN

~29. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL PRIMER PUNTOCONTROVERTIDO

200% al plazo pactado. Hay que señalar. sin embargo, que la postura de DTM no pasa de una afirmación, si biensostenida en prueba documental. de circunstancias que no vinculan, ni legalmente ni contractualmente. a laDGER a mostrar el mismo comportamiento tolerante en la específica relación jurídica establecida con DTM.

El Tribunal Arbitral, de otro lado, no tiene competencia (ni ha sido requerido por las partes) para emitirpronunciamiento sobre la legalidad de la tolerancia de la DGER en casos distintos del que es materia de estacontroversia (con DTM), ni sobre las consecuencias del retraso en la ejecución de prestaciones comprometidas encontratos distintos del que vinculó a DTM con la DGER.

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29.1. El'T;ám';al Arbitral considera que la primera pretensión de la reconvenciónde la DGER, destinada a que se declare la validez y eficacia de la resolucióndel contrato celebrado con DTM debe ser declarada FUNDADA.

Tal como se ha señalado en los parágrafos precedentes, la DGER seencontraba plenamente legitimada para ejercer el derecho potestativo deresolución contractual, frente a la situación surgida respecto de lasprestaciones a cargo de DTM.

En efecto, las irregularidades verificadas en la ejecuclOn del Contrato porparte de DTM hicieron nacer, a favor de la entidad, el derecho dedesvincularse de la relación, apoyándose, al efecto, en la acumulación deretrasos qne implicaban la aplicación de penalidades por el monto máximopermitido por la ley (reiterado, por lo demás, en el reglamento contractual).

La pretensión de la DGER atañe. a la validez y a la eficacia de la resolución.La validez se refiere a la conformidad del acto jurídico al ordenamiento,mientras que la eficacia se refiere a la producción de consecuencias jurídicasl4.En ambos extremos, de acuerdo con el análisis del Tribunal Arbitral, lapretensión de la DGER merece ser amparada, atendiendo a que la resoluciónse sujetó a la normativa aplicable en materia, así como a lo estatuido en elContrato, y produjo, en consecuencia, el efecto de desvincular a la DGER desu relación con DTM.

29.2. DTM ha invocado en contra de la primera pretensión de la reconvención elargumento de la imputabilidad a la DGER de los retrasos en la ejecución delas prestaciones que tenía a su cargo la contratista. "No existe causal válida -señala DTM en su escrito de absolución de la reconvención de fecha 7 de abrilde 2015- para que la entidad haya resuelto el contrato, toda vez que jamásexistió un incumplimiento injustificado del contrato" (p. 2).

Como se ha expuesto en los parágrafos anteriores de este Laudo Arbitral,empero, tal descargo no es de recibo, pues el Tribunal Arbitral no haapreciado en el proceder de la DGER ningún incumplimiento de obligaciones,ni ejercicio irregular de los derechos que le conceden las normas aplicables y elreglamento contractual.

14 Tal como se explica en la teoría general del derecho, "validez" es "observancia" o "conformidad" de unacto o procedimiento a las normas o reglas que lo disciplinan (la normativa de contratación estatal y el contratocn el caso analizado). "Eficacia", a su vez, denota la "capacidad", "aplicabilidad" o "fuerza" del acto paraproducir consecuencias jurídicas (la consecuencia de la terminación del contrato por resolución, en el casoanalizado). Así: GUASTJNI, Riccardo, Teorw e dogmatica delle fonti, en Trattato di diritto civile e commerciale giddiretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi Mengoni, Giuffrc, Milán, 1998, p. 129-133.

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~30. POSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL SEGUNDO PUNTOCONTROVERTIDO

30.1. El Tribunal Arbitral considera que la segunda pretensión de la reconvenciónde la DGER, destinada a que se declare correcta la retención de SI. 81.786.60(equivalente al 50% del 10% del monto de la contraprestación debida a DTM)por parte de la entidad debe ser declarada FUNDADA.

Si bien la "corrección" no es una figura jurídica, es claro que el sentido en quela ba utilizado la DGER (y, sobre todo, el sentido, en el que ha formulado suabsolución la parte demandante) es el de "regularidad" o "arreglo a ley". Loque se pretende del Tribunal Arbitral es una declaración sobre la observanciade la ley en la retención que ha efectuado la DGER.

30.2. Conforme al análisis realizado por los árbitros, la DGER, al ser afectada porel retraso en la ejecución de las prestaciones a cargo de DTM, tenía a su favortodos los remedios previstos en la ley y en el contrato para la tutela de suderecho de crédito. Entre tales remedios, se encontraba, precisamente, y comomedida anticipada, el de la retención del monto que, ahora, la DGERpretende consolidar a su favor.

En las actuaciones arbitrales, DTM no ha conseguido rebatir la posición de laDGER en el sentido de que fue legítima la retención efectuada. Incluso llega aafirmar, en su escrito de absolución de la reconvención, que "la entidad,conforme su obligación [sic] retuvo el monto de SI. 81,786.60 por concepto degarantía de fiel cumplimiento" (p. 3 del escrito presentado el 7 de abril de2015). Lo que ha cuestionado DTM, más bien, y en todo momento, ha sido lalegalidad de la resolución contractual, pues añade que el monto retenido"debe ser devuelto, toda vez que se resolvió el contrato por culpa de laentidad y no por causas imputables a [DTM]" (p. 3 del escrito presentado el 7de abril de 2015). Como se ha expresado previamente en este Laudo Arbitral,sin embargo, la legalidad de la resolución decidida por la DGER ha sidocomprobada.

~31. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL TERCER PUNTOCONTROVERTIDO

31.1. El Tribunal Arbitral considera que la tercera pretensión de la reconvención dela DGER, destinada a que se declare válida y eficaz la retención contra DTMdel 10% del valor del contrato por concepto de penalidades aplicables debe serdeclarada FUNDADA.

La DGER, en este punto, justifica su pretensión haciendo hincapié en lo queestatuye la normativa sobre contratación estatal y el contrato celebrado con

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31.2. El régimen de las penalidades establecido por la normativa de contrataciónestatal y por el reglamento contractual se rige, en general, por las directricesen materia de contratación en general que recoge nuestro ordenamiento. Estosignifica que las penalidades, como tales, constituyen un remedio contractualque obliga a la parte que las asume (DTM en el caso bajo análisis) al abono enfavor de la parte tutelada o protegida, de una suma cuya modalidad decuantificación no puede ser materia de cuestionamiento (al estar contempladaen la ley, inclusive), salvo, desde luego, que concurra el presupuesto del excesomanifiesto (artículo 1346° del Código Civil), el cual debe ser opuesto yprobado por quien resulte gravado con la penalidad.

En la presente controversia, al margen de haber quedado demostrado (yadmitido) el retraso en la ejecución de las prestaciones de DTM, y con ello suincumplimiento, no ha habido en ningún momento un cuestiona miento deDTM sobre lo excesivo de la penalidad que se le pretende imponer, pues ellohabría supuesto la admisión, por parte de la propia DTM, de que la resoluciónpor incumplimiento fue legítima, así como de su responsabilidad por dichoincumplimiento.

31.3. En la contestación de la reconvención, DTM señala, de todas formas, que lapenalidad que se le debe aplicar debe calcularse sobre la base del "montoefectivamente recibido" (p. 3 del escrito de contestación de la reconvención,del 7 de abril de 2015), "toda vez que la entidad ha resuelto el contrato justoantes de la entrega del segundo informe"l'.

El criterio de graduación de la penalidad que persIgue DTM no puede seradmitido, por resultar contrario a las reglas legales y contractuales quegobiernan la relación contractual, donde la referencia uniforme, en materia de

15 Esta postura de DTM difiere de la expresada en su Escrito No. 9, dell de octubre de 2015 (p. 6), dondeel cucstionamiento a la aplicación de la penalidad es cuestionado sobre la base de la omisión de motivación en laresolución contractual decidida por la DGER. La entidad -alega DTM- "no efectúa dentro de este documento oen un anexo el cálculo de la referida penalidad para así demostrar y concluir que mi representada ha incurrido enpenalidad". Este razonamiento resulta incongruente, a la luz de lo que dispone la normativa sobre contratacionesdel Estado y el propio reglamento contractual, quc no contemplan condicionamientos semejantes respecto delejercicio dc la potestad de la cntidad para aplicar las penalidades por retraso.

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penalidades, es al monto del contrato, y no al monto de lo recibido por elcontratista.

Debe recordarse, asimismo, que la aplicación de las penalidades (más todavíasi están tarifadas, como en el campo de las contrataciones estatales) exime ala entidad de la demostración del daño concreto que le ocasione lairregularidad en la ejecución de la prestación por parte del contratista. Estaconsideración responde a la lógica de la penalidad por incumplimientocontractual, en general, de constituir una estimación pecuniaria anticipadadel resarcimiento por los daños que el retraso ocasionará a la entidad, comoacreedora perjudicada por la infracción de la contrapartel6.

~32. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE EL CUARTO PUNTOCONTROVERTIDO

32.1. El Tribunal Arbitral considera que la cuarta pretensión de la reconvenClOndestinada a que se declare que DTM está obligada, a título de resarcimientode los daños causados a la DGER por el incumplimiento, a la restitución delmonto pagado a DTM y al abono de SI. 81,786.60, debe ser declaradaFUNDADA EN PARTE.

Si bien la DGER no ha establecido una jerarquía entre sus pretensiones (quepermita al Trihunal Arbitral discriminar entre lo principal y lo subordinado oaccesorio), es evidente -y así ba podido desprenderse, asimismo, de loexpuesto por la defensa del Estado en la Audiencia de Informes OralesFinales, del 24 de septiembre de 2015- que este pedido de tutela resarcitoriaes complementario del reconocimiento, también solicitado a los árbitros, delderecho de la DGER a la cobranza de la totalidad de la penalidad (pretensión,esta última, que resulta de una lectura conjunta de la segunda y tercerapretensión reconvencional).

La complementariedad que se señala es manifiesta si se atiende,especialmente, al monto que la DGER propone como cuantificación de losdaños sufridos, daños que son semejantes, como es notorio, a los cubiertos porla penalidad, los cuales derivan específicamente del retraso en la ejecución delas prestaciones por parte de DTM (o sea, a las irregularidades que originaron,justamente, la aplicación de las penalidades que condujeron a la resolucióndel contrato).

16 En tal sentido, ZOPPINI, Andrea, La pena contrattuale, Giuffre, Milán, 1991, p. 132, recuerda laidoneidad de la cláusula penal para "cumplir un papel de simplificación en el plano procesal, en tanto el acreedores llamado a probar exclusivamente el incumplimiento, mientras que el monto del daño ya está predeterminadoen medida invariable desde el monto de la estipulación de la cláusula, permitiéndose así un ahorro sensible detiempos y costos".

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t '. '.32.2. Sin perjuicio de lo anterior, es no menos evidente que una pretensiónresarcitoria de naturaleza contractual requiere, para ser amparada, laacreditación de los daños ocasionados por e! incumplimiento. Dicha cargaprobatoria sólo ha sido parcialmente cumplida por la DGER, al replegarse -conforme a su derecho-- en la no necesidad de tal acreditación para hacerefectivo el cobro de la penalidad, y en la cuantificación realizada en elInforme No. 704-2015-MEMIDGER-]EST (mencionado en la p. 9 de lacontestación de la DGER).

De otro lado, en el punto concerniente al abono de un monto equivalente a lasuma abonada por la DGER a DTM, dicha pretensión no puede ser estimada,pues ello supondría desconocer que e! tipo de incumplimiento verificado en e!caso no fue e! de una omisión total de la prestación a cargo de DTM, sino el deun cumplimiento tardío o cumplimiento inexacto (parcial). Bajo talescircunstancias, una restitución de! monto íntegro abonado a DTM,equivaldría a desconocer aquella fracción de las prestaciones sucesivas quedebía cumplir ante la DGER Y que ésta incluso aceptó, en ejercicio de sufacultad de tolerancia.

32.3. La ausencia de material probatorio no es óbice, sm embargo, para que e!Tribunal Arbitral no imponga a la parte infractora del contrato unaobligación resarcitoria (si bien limitada, en el caso bajo análisis, a los daños nocubiertos con la penalidad que se ha aplicado a DTM, y que los árbitros hanconvalidado en los acápites anteriores).

En efecto:

a) Toda resolución por incumplimiento produce una tríada de efectos: losrestitutorios (siempre que el caso examinado lo permita), los extintivosy los resarcitorios.

b) El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 170°,primer párrafo) señala expresamente que "si la parte perjudicada es laEntidad, ésta ejecutará las garantías que e! contratista hubieraotorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños yperjuicios irrogados". De esta forma, la normativa aplicable alcontrato diferencia con claridad el ámbito de los derechos cubiertospor las garantías otorgadas por e! contratista, y el de los dañosulteriores, que se evalúan autónomamente.

c) Que es evidente que fuera de los daños sufridos por la DGER conmotivo del retraso en la ejecución de la prestación por parte de DTM,cubiertos con las penalidades que sancionan la mora del contratista, laDGER tendrá que volver a incurrir en costos y gastos para satisfacer

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,. .SU interés como acreedora, que originalmente debía ser correspondidopor DTM.

d) Que el Código Civil (artículo 1332°) faculta al juzgador a aplicar elcriterio de equidad cuando la cuantía de los daños no hubiere sidoprobada (siempre que el daño, en cuanto tal, sí haya sido acreditado).

32.4. Puesto que la aplicación del criterio de equidad faculta al juzgador, de lamisma forma, a tomar en cuenta para la cuantificación el grado deculpabilidad del deudor, su eventual reincidencia, así como la situacióneconómica de las partesl?, el Tribunal Arbitral considera que el resarcimientoa concederse a la DGER tiene que ser, necesariamente, objeto de unagraduación.

En las actuaciones del arbitraje, si bien se ha acreditado el incumplimiento deDTM (el cual debe ser atribuido, según la presunción establecida en el artículo1329° del Código Civil, a culpa leve del deudor), no se ha acreditadonegligencia grave ni dolo en la empresa contratista. Tampoco se han aportadopruebas sobre infracciones que haya cometido en relaciones contractualessemejantes.

Por lo tanto, el Tribunal Arbitral considera que DTM debe ser obligada aresarcir a la DGER con un monto de SI. 27,262.20 (veintisiete mil doscientossesenta y dos y 20/100 nuevos soles), es decir, con la tercera parte del montopretendido por la parte reconviniente.

III. SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS Y COSTOS DEL ARBITRAJE

33.1. DTM ha formulado como pretensión de su demanda que la DGER asuma elíntegro de los gastos y costos del arbitraje. De acuerdo con lo expuesto porDTM (p. 22 de la demanda), la DGER es "la causante de la presentecontroversia, toda vez que existe resolución de contrato que ha incurrido encausal de nulidad, se ha probado que la entidad ha generado el retraso en laejecución del presente contrato [... ]".

33.2. En cuanto a este punto, el Tribunal Arbitral cumple con observar, comopremisa, que como resultado de su análisis de los hechos y de los fundamentosjurídicos de las posiciones expuestas por DTM y la DGER, no se hacomprobado a favor de la parte demandante: (i) ni que la resolución del

17 Este último criterio, el de la situación económica de las partes, está descartado, dada su vinculación conla solidaridad, en casos como el que es materia de controversia, donde las partes en conflicto son el Estado y unaempresa contratista.

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cOIltratohaya sido inválida; ni (ii) que haya sido la DGER la responsable delincumplimiento de las obligaciones asumidas por DTM frente a la entidad.

33.3. No obstante lo señalado en el parágrafo anterior, el Tribunal Arbitralconsidera que los gastos y costos del arbitraje deben permanecer distribuidosentre las partes de manera equivalente, tal como ellas los han asumido,atendiendo, principalmente, a que en el presente caso, la DGER ha formuladoreconvención, y a que ambas partes han demostrado, en la exposición de susplanteamientos, haber tenido razones para litigar.

Debe recordarse, en relación con este punto, que de conformidad con elDecreto Legislativo No. 1051, que norma el arbitraje (artículo 73°, inciso 1°),el Tribunal Arbitral "podrá distribuir y prorratear estos costos entre laspartes, si estima que el prorrateo es razonahle, teniendo en cuenta lascircunstancias del caso".

En consecuencia, la pretensión de DTM en el sentido de hacer de cargoexclusivo de la DGER los gastos y costos del arbitraje debe ser declaradaINFUNDADA, y debe entenderse, más bien, que tales gastos y costosquedarán, en definitiva, distribuidos de manera proporcional entre las partes,tal como éstas los hayan asumido.

IV. SOBRE LA DURACIÓNDEL ARBITRAJE

34.1. De acuerdo con el convenio arbitral incluido en el contrato celebrado entre laDGER y DTM (reproducido retro, 9 1): "El Tribunal Arbitralconstituido para resolver las controversias que surgieran entre las partesdeberá velar porque el proceso arbitral concluya con la expedición del laudoen un plazo que no exceda de ocho (08) meses".

En opinión de los miembros del Tribunal Arbitral, los términos del conveniocitado no vinculan a los árbitros a la emisión del Laudo dentro del plazoindicado (de ocho meses desde el inicio del arbitraje). Se trata, más bien, deuna invocación al Tribunal Arbitral, para que vele por una terminación delprocedimiento en un plazo que no resulte excesivo.

En cuanto mera invocación, debe subrayarse que el convenio arbitral incluidoen el contrato entre DTM y la DGER18 no establece como obligación del

18 Es elaro que no nos encontramos frente a un convenio arbitral que contemple o reglamente un arbitrajeabreviado o acelerado (jast-track), porque no se establece ningún procedimiento de aceleración del procedimiento,ni tampoco compromisos para las partes de limitar el número de escritos que presentarán, ni tampoco plazosbreves para el aporte de pruebas ni para la celebración de las actuaciones. Sobre los diversos atributos y ventajasdel arbitraje fast-track, aunque con especial referencia al arbitraje internacional, puede consultarse: DAVIS,

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I\. (" l 'ta.Tribunal Arbitral la terminación del arbitraje dentro del plazo que allí semenciona, III tampoco las consecuencias de una culminación delprocedimiento fuera del margen de ocho meses. La interpretación de estaestipulación, por lo tanto, debe ser en el sentido de asegurar o incentivar queel pronunciamiento de los árbitros sea emitido sin dilataciones oaplazamientos significativos.

34.2. La interpretación que se expone es coincidente, por lo demás, con elcomportamiento de las partes durante las actuaciones arbitrales, el cual hareflejado la disposición de ambas para intervenir y defender sus posicionesante los miembros del Tribunal, aun cuando el plazo señalado en el convenioarbitral había sido superadol9, y sin que, hasta el cierre de la etapaprobatoria, dispuesto mediante la Resolución No. !l, emitida el 6 de octubrede 2015, alguna de ellas haya ejercitado o se haya reservado el derecho deexigir que la culminación del arbitraje se produzca dentro de los ochos meses.

Debe indicarse, asimismo, que el Tribunal Arbitral ha dispuestounilateralmente, a lo extenso del procedimiento, medidas que han permitidoacelerar el procedimiento, en la medida de lo posible, tales como laprogramación, en la Audiencia de Conciliación y de Fijación de PuntosControvertidos, realizada el 28 de agosto de 2015, de la fecha de la Audienciade Informes Orales Finales, realizada el 24 de septiembre de 2015.

34.3. Finalmente, el Tribunal Arbitral deja constancia de que incluso conposterioridad al cierre de la etapa probatoria, las partes presentaron escritos.De especial relevancia, en tal sentido, ha sido el escrito presentado por laDGER el 3 de diciembre de 2015, en el que -cumpliendo el requerimiento delTribunal Arbitral efectuado mediante la Resolución No. 12, del 25 denoviembre de 2015-, la entidad informa haber cumplido con el registro de losnombres y apellidos de los árbitros en el Sistema Electrónico deContrataciones del Estado (SEACE).

IV. DE LAS PRUEBAS ACTUADAS Y DEL DEBIDO PROCESO

35.1. El Tribunal Arbitral deja constancia de haber revisado íntegramente yponderado el material probatorio aportado por las partes, aun cuando notodas las pruebas hayan sido expresamente mencionadas en el presenteLaudo.

Benjamin, "Fast-Track Arbitration and Fast-Tracking Your Arbitration", en "'Journal of InternationalArbitration", vol. 9, 2007, p. 43 Ys.

J9 El ya citado Escrito No. 9 de DTM, por ejemplo, que contiene el informe final de la parte demandantesobre la controversia, fue prcscntado ell de octubre de 2015, después de la Audiencia dc Informes Oralcs Finales.

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~;~: ¡;;;,h :,.35.2. El Tribunal Arbitral deja constancia, asimismo, de haber brindado a las

partes todas las facilidades y oportunidades para la exposición de susposiciones y para desarrollar la fundamentación fáctica y jurídica de suspretensiones. En tal sentido, el presente Laudo constituye el pronunciamientode los árbitros al cabo de haber revisado y, en su oportunidad, escuchado, losargumentos de ambas partes.

Durante el procedimiento arbitral que concluye ahora, con elpronunciamiento de los árbitros, no se verificaron incidencias relativas aplazos ni a la legalidad de ninguna de las actuaciones o pruebas actuadas.Únicamente se cuestionó, por parte de la DGER, la pertinencia de un medioprobatorio, de naturaleza documental, ofrecido por la parte demandante;cuestionamiento que fue desestimado por el Tribunal Arbitral, medianteResolución No. 10 del 17 de septiembre de 2015, además de subsanada por lapropia DTM, mediante Escrito No. 7, del 22 de septiembre de 2015.

POR LO EXPUESTO, el Tribunal Arbitral LAUDA:

1. DECLÁRESE INFUNDADAla primera pretensión de la demanda de DTM,por los fundamentos expuestos en el ~23 del presente Laudo.

2. DECLÁRESE INFUNDADAla segunda pretensión de la demanda de DTM,por los fundamentos expuestos en el ~ 24 del presente Laudo, y, enconsecuencia, que CARECEDE OBJETO pronunciarse sobre la pretensiónaccesoria respectiva.

3. DECLÁRESE INFUNDADAla tercera pretensión de la demanda de DTM,por los fundamentos expuestos en el ~25 del presente Laudo.

4. DECLÁRESEINFUNDADAla cuarta pretensión de la demanda de DTM, porlos fundamentos expuestos en el ~26 del presente Laudo.

5. DECLÁRESEINFUNDADAla quinta pretensión de la demanda de DTM, porlos fundamentos expuestos en el ~27 del presente Laudo.

6. DECLÁRESE FUNDADA la primera pretensión de la reconvención de laDGER, por los fundamentos expuestos en el ~29 del presente Laudo.

7. DECLÁRESE FUNDADA la segunda pretensión de la reconvención de laDGER, por los fundamentos expuestos en el ~30 del presente Laudo.

8. DECLÁRESE FUNDADA la tercera pretensión de la reconvención de laDGER, por los fundamentos expuestos en el ~ 31 del presente Laudo. Por lotanto, DECLÁRESEque DTM está obligada a pagar a la DGER la suma de

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..~.~ '.SI. '81,786.60 (ochenta y un mil setecientos ochenta y seis y 60/100 nuevossoles) a fin de completar el 10% del monto total del Contrato que tienederecho a percibir la entidad, a título de penalidad.

9. DECLÁRESEFUNDADAEN PARTE la cuarta pretensión de la reconvenciónde la DGER, por los fundamentos expuestos en el S 32 del presente Laudo.Por lo tanto, DECLÁRESE que DTM está obligada a pagar a la DGER lasuma, fijada con arreglo al criterio de equidad contemplado en el artículo1332° del Código Civil, de SI. 27,262.20 (veintisiete mil doscientos sesenta ydos y 20/100 nuevos soles)20, a título de resarcimiento por los dañosocasionados por el incumplimiento del contrato.

10. DISPÓNGASEque los gastos y costos del arbitraje permanezcan distribuidosde forma definitiva y proporcional entre DTM y la DGER, tal como dichaspartes los hayan asumido.

11. DISPÓNGASEque la Secretaría Arbitral remita las copias del presente Laudoque fueren de ley al Organismo Supervisor de la Contratación Estatal(OSCE).

2:;:;;/7 Leysser eóllHilarioPresidente del Tribunal Arbitral

orrÁrbitro

20 Todas las referencias a "nuevos soles" contenidas en el presente Laudo Arbitral deberán ser entendidas,para su debida ejecución, a "soles", de conformidad con la reciente reforma de la denominación de la monedanacional peruana (Ley No. 30381, del 20 de noviembre de 2015).

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CENTRO DE ;: ~ PONTIFICIAUNIVERSIDAD ARBITRAJE J.!.: CATÓ! … · 2016-08-16 · ad hoccon la asistencia del doctor Leysser León Hilari~y(su calidad de Presidente del Tribunal Arbitral,