Civil de galicia

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LECCIÓN 1: EL DERECHO CIVIL DE GALICIA

EL DENOMINADO DERECHO FORAL DE GALICIA

Se parte de que el Estado español es plurilegislativo, hay un ordenamiento complejo y

existen varias fuentes de producción normativa, lo que implica que el derecho civil no

emana de un único centro, sino que las competencias sobre derecho civil están compartidas

entre el Estado y algunas Comunidades Autónomas.

Esta variedad legislativa no es un fenómeno nuevo sino que también existió en el

Antiguo Régimen, donde desde el punto de vista del derecho los antiguos reinos

conservaban sus fuentes de producción normativa hasta la guerra de sucesión española, con

los Decretos de Nueva Planta de Felipe V que suprimen los centros periféricos de

producción normativa manteniendo el derecho existente hasta aquel momento con alguna

excepción. Los reinos que apoyaron a Felipe V como Navarra o el País Vasco mantuvieron

las fuentes de producción.

A mediados del Siglo XIX por las guerras carlistas se suprimen las fuentes de

producción también en esos territorios. Mantienen sus derechos propios pero sin posibilidad

de renovación; momento en el que se empieza a hablar de la “CUESTIÓN FORAL”,

mantenimiento de la diversidad legislativa y resistencia de esos territorios a la uniformidad

de la codificación.

Galicia nunca tuvo fuentes de producción propias, ni fueros ni asambleas

legislativas y participó siempre en Cortes de León o Cortes de Castilla. Pese a que se

hablaba de “peculiaridades jurídicas gallegas” el derecho aplicable era el castellano aunque

encontramos ciertas costumbres propias de Galicia, incluso en algún momento reconocidas

por la Audiencia Territorial de A Coruña, que en general tenían carácter fundamentalmente

agrario (derecho consuetudinario).

Aún así cuando llegó el momento de considerar territorios forales como territorios

con derecho propio se incluyo expresamente a Galicia.

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Antes de la entrada en vigor del Código Civil las normas aplicables a Galicia eran

las de derecho castellano que no chocaban con usos y costumbres gallegas porque existían

simplemente normas consuetudinarias que se entendían que tenían más intensidad que en

otros territorios y que por eso se aplicaban como tales.

La cuestión foral surgió en pleno siglo XIX y es uno de los motivos que explica el

retraso de la codificación civil en España junto con que el modelo español era el

centralizador que pretendía superar la diversidad legislativa, y su exponente es el Proyecto

de Código Civil de García Goyena en 1851 que fracasó entre otras cosas por la oposición

de los territorios con derecho civil propio. Por lo que se incorporan representantes de

territorios forales a la Comisión General de codificación. El Real Decreto de 1880 aprueba

su entrada y se menciona expresamente entre los territorios forales a Galicia. Se permite

que los territorios con derecho civil propio propusieran un representante para incorporarse a

la comisión de codificación. Se unieron Navarra, País Vasco, Cataluña, Islas Baleares y

Galicia. A partir de este momento Galicia es territorio con derecho civil propio.

La finalidad de los letrados de territorios forales era redactar “Memorias” en las que

se recogiesen instituciones que podían generalizarse y las instituciones forales que

merecían ser conservadas pero limitadas al territorio foral.

En el caso de Galicia esa memoria la redactó el jurista López Lago (publicada en

Madrid en 1885) y en ella se recogió la opinión suya destacando pocas especialidades y las

únicas que merecían tenerse en cuenta eran:

- foros

- compañía familiar gallega

En la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 se establecen directrices (relaciones

entre CC y derechos forales) que han de regir tras la entrada en vigor del Código Civil entre

la regulación codificada y los derechos forales; esta hoy aparece al inicio de ediciones del

Código Civil.

En sus artículo 5 y 6:

o artículo 5 (basado en el proyecto de Silvela): las provincias y

territorios en que subsiste el derecho foral lo conservarán “por

ahora” en toda su integridad. El CC como supletorio excepto el

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Título Preliminar que es obligatorio para todas las provincias del

reino)

o Artículo 6: el Gobierno, oyendo a la Comisión de Códigos,

presentará a las Cortes apéndices del CC con instituciones forales

que conviene conservar. (la compilación a diferencia de los

apéndices son cuerpos legales extraños al Código Civil).

La Base 13ª: incorporación al CC del mayor número de disposiciones de legislación de los

diversos territorios, incluida Galicia. El originario artículo 12 del CC proclama la

subsistencia del derecho foral en determinados territorios.

SISTEMA DE APÉNDICES

Según el Real Decreto de 17 de abril de 1889 se nombrarán Comisiones especiales

con letrados de provincia con instituciones forales que conviene conservar (leyes y

costumbres) bajo la forma de Apéndices para elaborar estos proyectos de ley.

El Real Decreto 24 de abril de 1889 enumera las provincias, entre ellas Galicia, y

les da un plazo de 6 meses.

Se llegó a elaborar un apéndice sobre Galicia y su comisión la presidió Pérez Porto

y elaboró esa comisión un proyecto de apéndice publicado en 1915 en el que se ampliaban

las instituciones que debían mantenerse respecto de la memoria de López Lago y se habla

de:

- Foro / subforo

- compañía familiar gallega

- rentas en saco

- aparcería

- derecho de labrar y poseer

FRACASO DEL SISTEMA DE APÉNDICES: Hay apéndices que nunca se

elaboraron, por ejemplo Cataluña, y de los elaborados sólo se aprobó el de Aragón

(aprobado por un Real Decreto en 1925). Esto fue así porque los territorios forales no

tenían interés por que los que no se aprobasen por ley se mantenían como estaban en toda

su extensión.

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En la 2ª República (1931) la CCAA de Galicia ya tiene competencias legislativas en

materia civil. El reparto era igualitario. Hoy, tras la entrada en vigor de la CE, el reparto es

desigual.

A partir de 1939, el problema que surge es el derecho cristalizado o sin posibilidad

de reforma.

El Código Civil derogó el derecho anterior (derecho castellano) porque los otros

derechos existentes en territorio español, los derechos forales, mantuvieron su vigencia

como estaban porque antes ya habían tenido fuentes de producción propias. Su vigencia se

mantiene en base al artículo 12 del CC.

En el caso gallego que nunca tuvo fuentes de producción propias teníamos sólo

normas consuetudinarias aunque era un sistema diferente al que existía antes de entrar en

vigor el Código Civil.

Antes del Código Civil los principios del derecho castellano no chocan con las

costumbres gallegas que sólo adoptaban o complementaban el derecho castellano según las

circunstancias socioeconómicas gallegas; pero tras la entrada en vigor del Código Civil el

derecho gallego sólo podía manifestarse a través de la costumbre local extra legem (art 1.1

CC), pues el artículo 5 del CC prohíbe la costumbre contra legem. Los pactos que lo

inspiran en muchos casos son contrapuntos a lo que prevén las normas consuetudinarias

gallegas, por ejemplo el Código Civil prohíbe el testamento mancomunado mientras que

eso era una práctica muy extendida en Galicia y estamos ante una costumbre contra legem.

Así tras la entrada en vigor el Código Civil los autores suelen destacar que esas

“peculiaridades jurídicas gallegas” se mantuvieron de una forma fraudulenta o

cuasifraudulenta, usando fórmulas indirectas para salvar los obstáculos de la ley estatal que

era la aplicable en aquel momento. Ese uso de fórmulas indirectas aunque puedan

representar una determinada voluntad menoscaban la voluntad gallega.

Existían otras costumbres gallegas que no se oponían a lo dispuesto en el Código

Civil por ejemplo el caso de la compañía familiar gallega.

Pese a todo al hablar de costumbres lo complejo es su prueba y de ahí las

dificultades para delimitar su concepto, régimen jurídico.....

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LA COMPILACIÓN

A pesar de lo que ocurrió en la II República durante la Guerra Civil se vuelve al

sistema anterior ya que en 1946 se celebró en Zaragoza un Congreso Nacional de Derecho

Civil sobre el análisis de los derechos forales en España, en él se concluyó que convenía

actuar de forma progresiva en dos pasos:

1. se propone así un sistema de compilaciones que recogiesen las

instituciones vigentes en los territorios forales y las que no habían caído

en total desuso pero ahora son compilaciones y no apéndices.

2. sigue aspirándose a la plena uniformidad del derecho civil y superación

de la pluralidad legislativa. Se trata de elaborar un CC general que

recoge instituciones forales ya mencionadas.

Publicadas las compilaciones y tras el periodo de divulgación y estudio se preveía la

determinación de una fórmula más conveniente para recoger en un futuro en el Código

Civil las instituciones recogidas en las compilaciones (que vendrían a ser base de una futura

reforma del Código Civil que recogía las instituciones de derecho foral). Los apéndices

eran derecho excepcional mientras que la Compilación es derecho especial.

Estas ideas fueron aceptadas por el Gobierno creándose Comisiones de Juristas de

las Regiones Forales, cada uno de los cuales elaboró un anteproyecto de compilación que

pasaron a la Comisión General o Codificación y luego fueron aprobados por el Gobierno

como leyes estatales las diferentes compilaciones que recogían instituciones forales, pero

eran leyes estatales.

La primera compilación fue la de Vizcaya y Álava en 1959 y la última la de Navarra

en 1973.

Las compilaciones resultaban más favorables para los derechos forales que el

derecho de los apéndices porque:

1. permitía contemplar instituciones que aunque no estuvieran vigentes no

hubieran caído en desuso: Se permite recuperar instituciones

tradicionales.

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2. la idea que presidía estas compilaciones era no sólo recuperar sino

también adoptar a las nuevas circunstancias las instituciones (o las

necesidades del momento presente): Proceso de renovación del derecho

foral.

Cabe diferenciar dos etapas en el proceso de compilaciones:

1º. Las compilaciones son más respetuosas con la idea del Congreso de

Zaragoza: se limitan a recoger instituciones peculiares del respectivo territorio foral.

2º. La Compilación de Aragón (1967) y la de Navarra (1973: Navarra tenía

capacidad legislativa propia) que incorporan un sistema de fuentes, y esto es muy

importante porque eso supone hablar de un ordenamiento jurídico propio sea más o menos

completo. Al admitirse esos sistemas de fuentes se está rompiendo la unidad legislativa y

este cambio provocó un cierto agravio respecto de las compilaciones aprobadas antes.

En cualquier caso ya en este momento (principios de los 70) se había abandonado el

ideal de la unificación civil y frente a la idea inicial las compilaciones supusieron la

consolidación de los derechos forales y ese cambio tuvo reflejo en la reforma del Título

Preliminar del Código Civil de 1974.

En esta etapa, las regiones no tenían capacidad de producción normativa propia. Las

Compilaciones son leyes estatales no elaboradas en cada región.

Los artículos 12 y 13 se ocupaban de la relación del derecho foral y el derecho

estatal y ahora en el artículo 13.2 se reconocen los derechos forales no con carácter

provisional sino definitivo.

Tanto los apéndices como las compilaciones son leyes estatales (no existía

descentralización legislativa).

La compilación de derecho civil de Galicia fue aprobada en 1963. Por primera vez

tenemos una ley que contiene instituciones gallegas.

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LA COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPECIAL DE GALICIA (de 2 de

diciembre de 1963): CONTENIDO Y ESTRUCTURA. JUICIO CRÍTICO.

Se inspira en trabajos anteriores (Memoria de López Lago y Proyecto de Apéndices de

1915) pero es de contenido más amplio y junto a los foros y otros gravámenes análogos se

regula la Compañía familiar gallega, la aparcería, el derecho de labrar y poseer y formas

específicas de comunidad (en materia de aguas, el agra o vilar, muiños de herdeiros);

originariamente se ocupó también de montes vecinales en mano común como otra forma

especial de comunidad pero después de aprobación de la compilación gallega se elaboró

una ley estatal de 27 de julio de 1968 sobre montes que reguló este tema y derogó los

artículos correspondientes de la compilación gallega.

CONTENIDO Y ESTRUCTURA:

Consta de 93 artículos:

. Título Preliminar: aplicación territorial del derecho civil de Galicia

. Título 1º: foros, subforos y otros gravámenes análogos

. Título 2º: compañía familiar gallega

. Título 3º: aparcería

. Título 4º: derecho de labrar y poseer

. Título 5º: formas especiales de comunidad

Una Disposición Adicional más 3 Disposiciones Finales y 5 Disposiciones

Transitorias.

Esta compilación supuso un paso más en derecho civil gallego porque se supera el

carácter consuetudinario de las instituciones gallegas (no sólo hay normas consuetudinarias

sino también normas legales de derecho civil gallego). Sin embargo, la aplicación práctica

sigue siendo muy escasa por varias razones: CRÍTICAS:

1. por el propio desconocimiento por parte de los juristas de esas normas

propias (el único derecho que se explicaba era el derecho estatal,

fundamentalmente el Código Civil)

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2. algunas instituciones contempladas en la compilación tenían escasa

vigencia, por ejemplo muíños de herdeiros que ya en 1963 se dudaba de

su vigencia.

En otros casos la propia compilación preveía la superación de algunas figuras, por

ejemplo foros, que en la Exposición de Motivos de Compilación Gallega entendía que foros

y subforos sólo agravan el problema del minifundismo y evitar el progreso de la agricultura

(a pesar de lo que le dedica la mitad de la compilación). Se establece el procedimiento

progresivo para su extensión. La sociedad familiar tácita se suprime, exigiendo la forma

escrita para su eficacia.

3. aunque a veces se pretende adoptar las instituciones, la regulación de la

compilación gallega tenía un carácter muy tradicional por lo que era muy

diferente la adopción de las figuras a los cambios de sociedad y

economía gallega. Así por ejemplo en el contrato de aparcería (que

desplaza la Ley de Arrendamientos Rústicos) se piensa en una

explotación que usa como fuerza de trabajo la humana y la de los

animales. Trata de favorecer al titular de la finca frete al aparcero.

Quedaron fuera de la compilación instituciones que suponen otras tantas

peculiaridades jurídicas gallegas y que sin embargo formaron parte de la Ley de Derecho

civil de Galicia de 1995. Ejemplo viudedad universal; vitalicio; testamento mancomunado,

pago en metálico de las legítimas.

Hay discordancia con la realidad práctica que seguía operando con fórmulas

indirectas. Ante este panorama describió esa etapa del derecho civil gallego como que ésta

“languidecía” y condenada a su desaparición por la falta de uso, práctica de sus

instituciones. Es decir, el principal problema se manifestó en la “Conferencia do Venres” y

era su desconocimiento.

Las Compilaciones que habían nacido con carácter provisorio adquieren carta de

naturaleza con la reforma del Título Preliminar del CC (1974) puesto que el artículo 13 del

CC consagra definitivamente la diversidad legislativa en el orden civil, como el “Derecho

del Estado”.

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LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA INTEGRACIÓN

DEL DERECHO CIVIL DE GALICIA

1. El artículo 149.1.8 de la Constitución Española dice que el Estado tiene

competencia exclusiva sobre “legislación civil, sin perjuicio de la conservación,

modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales

o especiales, allí donde existan. En todo caso, es competencia indeclinable del Estado, las

reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles

relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos,

bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y

determinación de las fuentes del derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de

derecho foral o especial”.

2. Sentencia del TC de 12 de marzo del 93 que nos dice que “allí donde existan” se

refiere a CCAA con derecho foral (compilado y consuetudinario) en su conjunto más que a

instituciones concretas, en el momento de entrada en vigor de la CE (Aragón, Cataluña,

País Vasco, Navarra e Islas Baleares).

3. “conservación, modificación y desarrollo”: existen tres tesis: la más restrictiva se

refiere a las materias compiladas con el límite del art 149.1.8 CE; la más generosa, se

refiere a todas las materias civiles excepto las que el art 149.1.8 CE reserva exclusivamente

al Estado y la tesis intermedia (TS) hace referencia a materias compiladas y

consuetudinarias así como aquellas conexas con éstas. En Galicia se parte de las figuras

recogidas en la compilación de 1963, del derecho consuetudinario y de los principios

generales de derecho civil gallego. Hay que tener en cuenta la STC 182/1992 que resuelve

un recurso de inconstitucionalidad de una ley gallega en materia de arrendamientos

rústicos. Esta materia se venía regulando consuetudinariamente. El TC da la razón a la

CCAA gallega. Se permite regular sobre las fuentes del derecho aunque no apareciera

regulado en la compilación. Hay CCAA que asumieron competencias en materia civil sin

tener una compilación previa como Valencia, Murcia,...

4. La facultad legislativa asumida en el Estatuto de Autonomía viene recogida en el

artículo 27.4 de dicho Estatuto de Autonomía de Galicia.

5. la ley de 1987 recoge la integración de la Compilación de 1963 en el Ordenamiento

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jurídico de Galicia (suprimió “por ahora”).

Esta ley sigue un criterio autonomista: aplicación preferente del derecho foral

Gallego y, en lo no previsto, el CC como supletorio.

Así se produce el cambio de régimen (transición política de 1975) y la Constitución

del 78 con la que se produce un giro radical ya que contempla una descentralización

territorial (construye un Estado de Autonomías con capacidad legislativa civil

territorialmente diversificada: art 2 CE) y paralelamente se reconocen competencias

legislativas a las comunidades autónomas, así los artículos 148 y 149 de la Constitución

Española establecen criterios de reparto competencial (competencias exclusivas del Estado,

otras que puedan ser asumidas por las Comunidades Autónomas). En materia de derecho

civil nos interesa el 149.1.8 CE.

A partir de la Constitución Española del 78 hay que aplicar un criterio competencial

y no el de jerarquía; dentro del ámbito de sus respectivas competencias la ley estatal y

autonómica están en situación de igualdad y no hay superioridad de la ley estatal y en caso

de conflictos de leyes se atiende a las normas de derecho interregional privado (aunque los

derechos forales son de origen territorial, su aplicación actual no es necesariamente

territorial). Todo esto sin perjuicio del carácter subsidiario del derecho estatal en tanto no

hay legislación autonómica se aplica el derecho estatal con carácter subsidiario y

supletorio.

El Estatuto de Autonomía de Galicia asume competencias para legislar sobre

derecho civil gallego en el artículo 27.4 y a partir de esto se puede hablar de normas de

producción de derecho gallego (la compilación fue aprobada por una ley estatal) y como

primera manifestación se procede a la integración y adopción en el ordenamiento gallego

de la compilación de 1963, a través de la Ley del Parlamento de Galicia del 10 de

noviembre del 87 (es el primer ejercicio de la competencia propia. Se habla de

constitucionalización del derecho civil de Galicia).

También se aprovecha para derogar artículos sobre foros y subforos que ya se

habían extinguido. En la Ley del 87 ya se apuntó la postura de la Ley gallega sobre las

competencias en derecho civil y adopta la posición autonomista, es decir, la competencia

legislativa gallega no está limitada por el contenido de la compilación del 63. El hecho de

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que exista una competencia exclusiva sobre derecho civil de Galicia no presupone nada

porque pueda ser una regulación diferente o no, se trata sólo de una regulación propia sin

condicional contenido.

Esta ley 1987 modificó la compilación 1963 que discriminaba a la mujer y

estableció que el hombre y la mujer forman parte de la compañía familiar gallega con plena

igualdad jurídica (art 14-32 CE).

La STC 37/1987 resuelve un recurso de inconstitucionalidad de una ley andaluza

agraria. El TC entendió que Andalucía, a pesar de no tener derecho civil propio, sí podía

tratar aspectos civiles para desarrollar las competencias del art 148 CE.

El art 149.1.8 CE establece un reparto desigual entre CCAA. El art 148 no distingue

entre CCAA con derecho civil propio o no. Se establece un elenco de materias que pueden

asumir las CCAA en sus EEAA. No es un catalogo exhaustivo en la medida en que hay

materias no expresamente recogidas. Ej, Galicia en materia de fundaciones. El art 149.3 CE

se refiere a todas las CCAA, por ej, ley fundaciones de Madrid.

Siempre que se respeten los derechos fundamentales la CCAA podrá legislar en

materia de asociaciones según el TC.

Galicia puede legislar en materia de parejas de hecho porque no aparece

expresamente en el art 149.1.8 CE pero puede legislar en base al criterio de conexidad (DA

3ª).

La LDCG 1995-2006 recogen el derecho civil gallego pero no todo porque siguen

existiendo leyes especiales.

LA LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA DE 1995: CONTENIDO Y

ESTRUCTURA. APRECIACIÓN CRÍTICA. INSTITUCIONES

INTERPRETATIVAS E INTEGRADORAS: LA CASA Y LA VECIÑA.

Alguna de las críticas a la compilación del 63 era que ésta era bastante incompleta. Ahora

se colocan esas figuras que habían quedado fuera como por ejemplo el vitalicio, el

usufructo universal, el testamento mancomunado, y también otras figuras en virtud del

criterio de conexión ( figuras que aunque no estuviesen en la compilación si guardasen

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conexión suficiente con los regulados y a partir de ahí se sigue aplicando el criterio de la

conexión (TC) por lo que se va aumentando cada vez más el ámbito regulado) o en virtud

de la costumbre consuetudinaria gallega. Es decir, conservar, modificar y desarrollar se

refiere a regular la materia anterior y la nueva que sea conexa. No significa crear derecho

ex novo.

La sentencia del Tribunal Constitucional 121/ 1992 admitió expresamente la

posibilidad del legislador gallego de regular en materia de arrendamientos rústicos. En la

Compilación del 63 se regulaban las aparcerías pero no los arrendamientos.

La Ley del 95 suscitó críticas respecto a:

la técnica legislativa: además de contradicciones y reiteraciones (art. 112,

136 LDCG que repiten preceptos del CC; el art 134 y 155 hablan de lo

mismo) se producen también algunos errores de bulto, incluso cabe

considerar que algunos preceptos sean inconstitucionales: que abordan temas

de conflicto de leyes, el artículo 34 se refiere al retracto de graciosa que es

una norma de carácter procesal; otros ejemplos vienen recogidos en el

artículo 4, 5, 137 de la LDCG.

Al contenido: algunas críticas de la Compilación del 63 pueden aplicarse

también a esta ley como son:

Vigencia de algunas figuras obsoletas como el muiño de

herdeiros (artículo 18 de la Ley). En la comisión que discutía

la propuesta de la Ley se explica su mantenimiento por la

afirmación de uno de los miembros de la comisión que decía

que él conocía un caso de muíño de herdeiro.

Carácter marcadamente tradicional de la regulación de alguna

figura en la compilación del 63, concretamente referente a la

aparcería. La Ley del 95 prácticamente sigue la regulación del

63, no se adecua a la idea de una explotación agraria moderna

(artículo 88 de la ley gallega)

Regulación de la veciña (forma de gestionar bienes

comunales compuesta por un patrucio de más edad o el

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elegido por los patrucios de más edad) no contemplada en la

compilación del 63 (artículo 11)

Aunque la Ley del 95 amplía la Compilación del 63 todavía se sigue diciendo que el

derecho civil de Galicia merece más desarrollo, así el propio legislador gallego contempló

la posibilidad de su renovación, concretamente en la Disposición Adicional II donde se

establecía que “cada cinco años, como máximo, sin perjuicio de la iniciativa parlamentaria

correspondiente, la Mesa del Parlamento de Galicia designará una Ponencia, integrada por

miembros de los diversos grupos parlamentarios de la Cámara, a fin de elaborar un informe

comprensivo de las dificultades y dudas que se adviertan en la aplicación de los preceptos

de la presente ley y de aquellas normas que se estimen necesarias para la conservación,

modificación y desarrollo de las instituciones del derecho civil propio de Galicia”.

En abril del 2001 se elaboró un documento inicial para la posible actualización de la

Ley de derecho civil que se sometió a consideración de la Comisión superior para el estudio

del desenvolvimiento del derecho civil gallego; y en ese trámite se quedó.

En este documento sí se enmienda alguno de los errores de la Ley del 95, por otra

parte amplía todavía más su contenido, por ejemplo incluye la autotutela.

En cambio este documento resultó bastante polémico en otros aspectos: suprime

cualquier mención a las fuentes del derecho gallego.

En 2006 se aprueba una nueva LDCG. Esta ley prevé nn de derecho transitorio: en

sucesión se aplicará esta ley si la muerte del causante es posterior a su e.v, en partición no

se tiene en cuenta el momento de la muerte del causante sino el momento en que se efectúa

la partición (DT 2ª); para la usucapión de las servidumbres de paso se exigen 20 años desde

1995 y no se computan los períodos de posesión anteriores a esta fecha (DT 1ª). Los demás

problemas de derecho intertemporal se resolverán según las disposiciones transitorias del

CC (DT 3ª). La DA III equipara las parejas de hecho al matrimonio. Se exige que la pareja

lleve conviviendo al menos un año o tenga hijos en común. Se plantea el problema de

cuándo empieza a contar ese año y también si es aplicable la LDCG a las parejas que llevan

conviviendo más de un año antes de la entrada en vigor de la ley (en principio, esta opción

no se incluye). Con al reforma de 2007 de la LDCG 2006 se exige que la pareja de hecho

esté inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia. El art 149.1.8 CE establece que

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la regulación de las formas de matrimonio es competencia exclusiva del Estado y parece

que esta DA III está regulando una forma de matrimonio, por lo que sería inconstitucional.

VIGENCIA Y EFICACIA ESPACIAL DEL DERECHO CIVIL DE GALICIA

Se aplica en el territorio gallego y fuera de éste, a las personas que tengan vecindad

civil gallega. El art 3-4 de la LDCG se ocupa de la eficacia territorial y personal del

derecho gallego, lo que podría llamarse ámbito de aplicación espacial de la LDCG.

En los conflictos de leyes su solución corresponde al legislador estatal: art 149.1.8

CE: el Estado tiene competencia exclusiva para dictar las normas para resolver los

conflictos de leyes.

El artículo 3 dice que “el derecho civil gallego tendrá eficacia en el territorio de la

Comunidad Autónoma. Se exceptúan los casos en que, con arreglo al derecho interregional

o internacional privado, hayan de aplicarse otras normas”.

Por su parte, el artículo 4 se refiere a que “la sujeción al derecho civil de Galicia se

determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” y

en el apartado 2 del mismo artículo se dice que “los gallegos que residan fuera de Galicia

tendrán derecho a mantener la vecindad civil gallega con arreglo a lo dispuesto en el

derecho civil común y, en consecuencia, podrán seguir sujetos al derecho civil de Galicia”.

LAS FUENTES DEL DERECHO CIVILGALLEGO

CONSIDERACIONES GENERALES

El artículo 149.1.8 CE establece que la determinación de las fuentes del derecho es

competencia exclusiva del Estado, con respeto, en todo caso, a las normas de derecho foral

o especial en las CCAA allí donde exista. El ordenamiento jurídico gallego es derivado y la

fuente de validez se halla en la Constitución. El artículo 38.3 del Estatuto de Autonomía

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nos dice que en la determinación de las fuentes del Derecho civil se respetarán por el

Estado las normas de derecho civil gallego.

La norma institucional básica del Ordenamiento Gallego es el Estatuto de

Autonomía para Galicia, aprobado por la Ley Orgánica de 6 de abril de 1981, que en su

artículo 27 señala que corresponde a la Comunidad Autónoma Gallega la competencia

exclusiva en materia de conservación, modificación y desarrollo de las instituciones de

derecho civil gallego.

En el Título Preliminar de la Ley de derecho civil de Galicia se establecen las

fuentes y las reglas sobre aplicación y eficacia de normas jurídicas, pero el problema es

determinar la jerarquía de esas fuentes.

Los artículos 1 y 2 de la LDCG se limitan a enunciar los conjuntos normativos a los

que habrá de acudir el aplicador del derecho, cuando se trate de un asunto sometido al

derecho civil gallego.

Las fuentes del derecho civil gallego son la ley, en su defecto, los usos y

costumbres gallegos y en su defecto, los principios generales que integran e informan el

ordenamiento jurídico gallego. Será de aplicación como supletorio el derecho estatal

aunque para aplicarse en Galicia no puede ser contrario a los principios generales del

derecho gallego.

En la LDCG 1995 la jerarquía de fuentes era: Ley gallega imperativa; Normas

consuetudinarias; Normas legales dispositivas; Principios generales del derecho gallego y

Derecho estatal como derecho supletorio (método de heterointegración) No caben los usos

y costumbres contrarios a la ley imperativa gallega. Esto genera inseguridad jca porque

existen costumbres locales no generales y porque el derecho consuetudinario no se publica.

La propia LDCG establece para materias determinadas, un orden distinto en la

jerarquía de estas fuentes como por ejemplo:

Artículo 159 en materia compañía familiar gallega: título constitutivo, usos o

costumbres y normas de esta ley. No es una desviación del sistema de fuentes del art 1,

porque la costumbre opera en puntos concretos por remisión de la ley.

Artículo 127 en materia de aparcería: en lo no previsto por el contrato, se regirá por

normas legales y, en su defecto, por usos y costumbres.

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LEY es toda norma escrita emanada del poder político gallego representante de la

soberanía popular (incluye EEAA, disposiciones con rango de ley y reglamentos). No

existen en derecho gallego normas orgánicas (hablamos de ley ordinaria).

Las normas legales autonómicas son del mismo rango que las estatales, no hay

subordinación ni dependencia sino reparto competencial.

En caso de contradicción entre una norma reglamentaria y la costumbre, el TSJ

entiende que debe prevalecer la costumbre, pero esta interpretación no es correcta porque la

nn legal se debe interpretar en sentido amplio, como cualquier nn escrita (incluyendo los

reglamentos). Ej, sentencia TSJ de 12 de marzo de 2001 sobre si debían respetarse un

margen en la plantación de eucaliptos. Se defendía la existencia de costumbre de no dejar

margen, y un decreto de la Xunta de 1999 imponía una distancia mínima de 6 metros de la

finca limítrofe. Dice esta sentencia que en principio esa norma del decreto no es legal, sino

reglamentaria. Prevalece la costumbre.

El derecho gallego es históricamente CONSUETUDINARIO. Carece de leyes

escritas hasta la compilación de 1963.

Los usos y costumbre no tienen publicidad por tanto, quien lo alega habrá de

probarlo. Para facilitar la prueba de la costumbre (excepción a la regla “iura novit curia”) el

artículo 2.1 de la Ley de derecho civil de Galicia establece que los usos y costumbres

notorios no requerirán prueba:

. serán usos y costumbres notorios los compilados (ahora ya no existen). Si esos

usos y costumbres son recogidas por el legislador estamos ante normas legales de origen

consuetudinario (ya sería ley, no costumbre)

. serán también usos y costumbres notorias las aplicadas por el Tribunal Supremo,

por el Tribunal Superior de Justicia Gallego y por la antigua Audiencia Territorial de

Galicia.

Los usos y costumbres notorios será aplicados por el TSJG. La costumbre notoria

no hay que probarla pero sí hay que probar la aplicación y vigencia de esa costumbre al

caso concreto. Todos los demás usos y costumbres deberán ser probados por las partes.

La sentencia del TSJ gallego de 4 de junio de 1999 reconoce la costumbre. Se

planteaba en una situación en la que el muro estaba a distinta altura, correspondiendo el

16


muro al predio que tiene hacia sí la cara peor, la más irregular de las piedras, la mejor cara

daría a otro predio (costumbre “cara boa”): según la costumbre el muro pertenecía al que

tuviera la cara buena y según el art 33, pertenecía al que tuviera el fundo en el plano

superior: en 1995, prevalece la costumbre.

La mayoría de las costumbres fueron desapareciendo porque se incorporaron a leyes

(ej, pé do rei: permitir el paso por la finca vecina que es una costumbre tradicional que ya

no existe porque el tractor tiene marcha atrás, no como los animales).

DERECHO SUPLETORIO: El derecho estatal se puede aplicar en Galicia como

único derecho posible cuando la CCAA carezca de competencia legislativa o como derecho

supletorio (artículo 149.3 CE), en caso de laguna en el derecho gallego.

España es un Estado plurilegislativo y los conflictos de leyes internos son

competencia exclusiva del Estado (art 149.1.8 CE). El derecho estatal se aplicará en las

CCAA como supletorio si hubiere lagunas en el derecho autonómico (art 149.3 CE). El TC

dice que el derecho supletorio no se un título competencial independiente, por tanto, las

CCAA pueden hacer uso de él o no. Una ley gallega está en la misma posición jca que una

estatal, aunque se establece un reparto competencial. El legislador gallego tiene

competencia para legislar en materia civil igual que lo hace el legislador estatal o puede

hacerlo de forma distinta (ej, en el CC ineficacia de las capitulaciones matr anteriores al

matrimonio si no se celebra matr en un año, en la LDCG no se dice nada).

El derecho estatal se aplicará cuando no vaya en contra de los principios generales

del derecho civil gallego. Estos principios pueden ser distintos de los que rigen en derecho

estatal. El llamamiento al derecho supletorio estatal es al CC en su conjunto. Aunque cabe

remisión a otras leyes, por ej, la ley gallega regula el arrendamiento rústico pero es

incompleta, e suple con la LAR 2003 y CC.

Hay que distinguir la llamada al derecho estatal como supletorio, de lo que sería una

remisión al derecho estatal.

Derecho estatal como supletorio (artículo 3.1 de la LDCG): es necesario

acudir al derecho estatal porque existe una laguna en el derecho civil de

Galicia (heterointegración).

17


Remisión al derecho estatal: cuando se trata de una competencia propia del

legislador gallego que, en lugar de establecer una nueva regulación propia,

prevé que sea la misma regulación prevista en el derecho estatal.

Por ejemplo el artículo 267 LDCG, en este caso no hay laguna. En lugar de

legislar directamente lo hace por remisión al CC. El orden de sucesión intestada en el

derecho gallego es el mismo que en el estatal.

En el caso del derecho supletorio no podemos hablar de derecho gallego pero, en el

caso de la remisión sí porque el derecho estatal se incorpora al gallego y pasa a ser derecho

propio.

Si hablamos de remisión (como derecho gallego), cabría un recurso de casación ante

el TSJ de Galicia por tratarse de materia foral; sin embargo el derecho supletorio no.

Hay que distinguir entre remisión estática (las modificaciones del CC no se

incorporan al derecho gallego) o dinámica (se atiende a la regulación vigente en cada

momento, por tanto, las modificaciones del CC se incorporan al derecho gallego).

Si una figura está regulada en CC y LDCG (servidumbre de paso), se aplicará la ley

gallega (st 20 marzo 03).

La LDCG en materia de aparcerías remitía, en todo lo no regulado al CC y a la LAR

1980. si entendemos que es derecho supletorio, aplicaremos las normas de arrendamientos

gallegos. Si lo entendemos como una remisión, se acudirá a la ley estatal (estática:

aplicación CC- LAR 80) o dinámica (aplicación LAR 03-05). Actualmente se entiende

como derecho supletorio.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO GALLEGO: en defecto de ley y

costumbre. Actúan como límite o salvaguardia de la aplicación del derecho civil estatal

como supletorio.

En la LDCG no se menciona la analogía. La analogía iuris se puede entender

incluida en la referencia a los principios generales del derecho. Lo que no sucede con la

analogía legis. A pesar de ello, es un recurso válido en derecho civil gallego y antes de

acudir al derecho supletorio del Estado se deben integrar las lagunas legales con la

aplicación analógica de normas de derecho gallego. Es decir, podrá recurrirse a la analogía

18


como método de autointegración o heterointegración. La propia norma legal puede llamar a

los usos y costumbres para integrar, por ej, en aparcerías (costumbre y en su defecto, norma

legal), compañía familiar gallega (usos y costumbres y, en su defecto, norma legal).

La Jurisprudencia y la Doctrina no son fuentes del derecho.

En cuanto a la jurisprudencia, existe la posibilidad de un RECURSO DE

CASACIÓN en materia de derecho civil gallego ante el Tribunal Superior de Justicia

gallego. Regulado en la Ley 11/ 1993 de 15 de julio que expresamente admite que cabe el

recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial que establezca el Tribunal

Superior de Justicia o la anterior del Tribunal Supremo (también por infracción de normas

del ordenamiento jurídico civil de Galicia o del derecho civil estatal). El TSJ de Galicia

cuando resuelve recurso de casación produce jurisprudencia.

La jurisprudencia es un mecanismo de integración e interpretación y complementa

el ordenamiento civil de Galicia. La competencia en materia procesal es estatal sin perjuicio

de la regulación por el legislador gallego del recurso de casación (STC 47/2004)

FIGURAS INTERPRETATIVAS E INTEGRADORAS DEL

DERECHO GALLEGO: CASA

En la ley gallega no se define que se entiende por casa aunque aparece aludida en

algunos preceptos como en el art 51: lugar acasarado: “la casa petrucial y sus anejos

constituyen un patrimonio indivisible”; Se entenderá por lugar acasarado el conjunto que,

formando una unidad, comprende la casa de labor, edificaciones, dependencias y terrenos,

aunque no sean colindantes. Incluye, asimismo, toda clase de ganado, maquinaria, aperos

de labranza e instalaciones que constituyan una unidad orgánica de explotación agraria,

forestal o mixta”.

El concepto de casa es más de carácter socioeconómico que jurídico y de ahí las

dificultades que surgen a la hora de analizar esta institución.

La casa constituye la base fáctica (carácter sistematizador e integrador) de muchas

de las instituciones recogidas en la LDG como el concepto de régimen sucesorio y familiar

(como la mejora de labrar y poseer: forma de mantener la indivisibilidad de la casa).

19


La casa es el pilar básico de todas las instituciones económicas y sociales.

La casa gallega tiene personalidad propia que se distingue de la de los miembros

que la integran, individualizada frente a terceros por un nombre (generalmente un apellido

perpetuo). La casa parte de una base territorial y alcanza fuerte contenido personal y

familiar.

Con carácter general existe unanimidad en destacar dos aspectos dentro de la noción

de casa (unidad económica de explotación agraria):

1- casa como unidad familiar y simultáneamente,

2- casa como unidad patrimonial.

Así suele definirse la casa en el derecho gallego como entidad familiar y patrimonial

integrada por familia labradora asentada en un lugar acasarado que forma también parte de

la casa que se constituye como un patrimonio indivisible.

Esta configuración de la casa tiene una serie de consecuencias en el ámbito interno

(se producen unas determinadas relaciones entre los miembros de la propia familia en

relación con los bienes que componen el grupo familiar) pero también tiene consecuencias

en un ámbito externo, es decir, frente a terceros ajenos a la casa (la relación permite

identificar personas y bienes).

Lo que se pretende con esta noción de casa es favorecer la subsistencia del grupo

familiar, la unidad económica y del patrimonio familiar.

La institución de la casa se suele explicar como una reacción frente al minifundio,

defendiendo la indivisión del patrimonio familiar para así conseguir explotaciones agrarias

susceptibles de proporcionar sustento familiar.

¿Cómo se consigue esta indivisión?

1.-Estableciendo mecanismos que faciliten la constitución, conservación y gestión

del patrimonio familiar y en el Derecho Gallego se consigue mediante la COMPAÑÍA

FAMILIAR, que es aquella constituida por labradores con vínculos familiares para vivir

juntos, explotar juntos tierras...

2.- se permite a un ascendiente que quiera mantener indiviso un lugar acasarado o

explotación agrícola: DERECHO DE LABRAR Y POSEER. Artículo 219 “el ascendiente

que quiera conservar indiviso un lugar acasarado o una explotación agrícola, industrial,

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comercial o fabril, podrá pactar con cualquiera de sus descendientes su adjudicación

íntegra, que se entenderá como una mejora tácita respecto al resto.

3.- APARTACIÓN: Art 224 ss; el legitimario recibe unos determinados bienes a

cambio de su legítima con independencia de donde procedan esos bienes. Es una entrega

anticipada de la cuota hereditaria por el causante al heredero forzoso.

La CASA PATRUCIAL: es aquella en la que vive el patrucio o fundador de una

familia y en la que han nacido y se han criado todos los hijos, aunque ya no habiten en ella.

El sentido tradicional de la casa que está relacionado con un concepto agrario y de

familia jerarquizada que se refleja tanto en un aspecto subjetivo como objetivo de la casa.

Se trata de mantener el patrimonio y el grupo familiar y transmitirlo a la siguiente

generación.

En el aspecto subjetivo en relación con los miembros de la casa se habla del

PATRUCIO que es el encargado responsable de la dirección y gestión de la casa. En

relación con la idea de continuidad de la casa la hipótesis más frecuente es la de sucesión

progresiva, gradual de patrucio; lo normal también será que el designado sucesor sea el

mejorado. El patrucio debe mantener íntegro el patrimonio; garantizar el cuidado de los

padres en la vejez y hacerse cargo de la manutención de sus hermanos solteros que

convivan en la casa.

En la práctica lo normal es que paulatinamente ese sucesor o mejorado vaya

participando en las tareas de dirección, gestión, incluso de toma de decisiones (por eso

progresiva y gradualmente) y la transmisión definitiva se producirá en el momento de

fallecimiento de ese patrucio que también irá acompañado de la transmisión de los bienes.

El patrucio sólo puede ser un hombre (carácter patriarcal).

En relación con esa idea de continuidad suele hablarse de matrimonio. CASAR

PARA CASA: el hijo o hija se casa y ese matrimonio se incorpora a la casa. No sólo se

considera la persona individualmente sino también el matrimonio, y estos cónyuges que

casan para casa suponen que pasan a convivir y colaborar con el grupo familiar y explotar

el patrimonio familiar; y eso supone que son los sucesores y los que van a mantener la

continuidad de la casa. Es el llamado a suceder.

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La casa se relaciona con la VECIÑA que es una reunión de patrucios que están

actuando como representantes de la casa. Reunión en relación con la gestión de bienes

comunales. La veciña es la parroquia: origen de los montes vecinales en mano común.

VECIÑA (art 52-55): organización económica de carácter agrícola y forestal que

permitía que los vecinos de una parroquia disfrutaran colectivamente de la propiedad de

ciertos bienes.

Es el origen de los montes vecinales en mano común.

Se constituye en el seno de una parroquia compuesta por una serie de casas

(unidades familiares de explotación agrícola).

La administración vecinal se asemeja a la comunidad germánica (no hay cuotas).

Elemento personal: patrucios de una parroquia

Elemento real: bienes en mano común excepto los montes vecinales en mano común

(existe una ley estatal y otra gallega)

Dentro del aspecto subjetivo encontramos la figura del vicario: autoridad de la aldea

que preside la veciña. Se elige por criterios de edad o prestigio de la casa.

La veciña debe reunirse al menos una vez al año y debe convocarse con 3 días de

antelación . En esa reunión se someterán a aprobación las cuentas del año anterior y se

fijarán los planes de actuación para el año siguiente. Las decisiones se adoptarán por

mayoría. En caso de empate, el Presidente tiene voto de calidad. Si no se hace así, la veciña

se reunirá el 31 de diciembre de cada año salvo que tenga por costumbre reunirse otro día.

22


TEMA 2: LA SITUACIÓN DE AUSENCIA NO DECLARADA

CONCEPTO Y ALCANCE

La ausencia no declarada de los artículos 46 a 50 LDCG, es la única materia de

derecho civil de Galicia relativa a la persona física.

La ausencia se refiere a una situación puramente fáctica: está en esta situación

aquella persona cuyo paradero se ignora o aquella que no puede localizarse de modo

transitorio. Al faltar declaración judicial es difícil hablar en sentido propio de

representación legal y, sin embargo, esa representación parece que es algo más que una

mera gestión de negocios ajenos (art. 1888 y ss del CC). Parece que esta situación responde

a una realidad socioeconómica que no es la actual.

El legislador del 95 al introducir esta figura toma en consideración una realidad que

ya no existe hoy por hoy, fundamentalmente los emigrantes, y en zonas costeras, marineros

embarcados por un gran periodo de tiempo. Si hablamos de la primera mitad del siglo XX

era normal que el que se ausentaba no dejase un poder de representación, si el marido se

iba, la capacidad de la mujer estaba más limitada porque necesitaba licencia marital.

En la situación actual no hay discriminación por razón de sexo, y el desarrollo de

los medios de comunicación (transportes, telecomunicaciones...) hacen difícil encontrar una

fundamentación para esta institución, por lo que se duda de la validez de esta figura.

El art 181 CC, a nivel estatal, establece que desaparecida una persona de su

domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido de ella más noticias, podrá

el juez, a instancia de parte interesada o del MF, nombrar un defensor que ampare y

represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio

grave. En el art 183CC para declarar a una persona ausente es necesario que transcurra 1

año desde las últimas noticias si no dejó apoderado o 3 años si dejó apoderado.

El art 46 LDCG y el art 181 CC coinciden en su contenido pero según el CC es el

juez quien acredita la situación de ausencia y en la LDCG es el Notario.

El art 46 LDCG establece que está en situación de ausencia no declarada la persona

cuyo paradero se ignora o aquella que no puede localizarse de modo transitorio. Esta

23


ausencia no afecta al estado civil del ausente. Puede ser un art inconstitucional porque la

competencia en materia procesal es exclusiva del Estado (art 149.1.6 CE) y el

nombramiento de un representante legal es un acto de jurisdicción voluntaria. Actualmente

existe un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria que tiene como finalidad descargar

trabajo a los jueces y agilizar estos procedimientos.

Requisitos:

1. Ausencia fáctica : mero distanciamiento físico del domicilio o residencia habitual; se

sobreentiende unido a la imposibilidad de comunicarse con esa persona (que no

pueda ser localizada).

2. que no exista representante legal ni voluntario : es un requisito que se exige aunque

la LDCG no dice nada.

3. actos o negocios de administración que no admitan demora .

4. acta de notoriedad

El representante del ausente

Se prevé una representación legal. El representante tiene la obligación de velar por

los intereses del representado. El CC exige, para excluir la representación legal, que el

ausente haya apoderado a un representante con un poder general. El art 48.2 establece que,

en cualquier caso, quedarán a salvo las facultades de representación que fueran conferidas

por el ausente de hecho.

Para acreditar que se actúa como representante del ausente de hecho (novedad de la

ley 06) se exige un acta de notoriedad tramitada por notario hábil en la cual se hará constar

la persona a la que corresponde la representación y defensa de los intereses del ausente.

aunque aparece delimitada para los actos y negocios de administración que no admitan

demora (que la no actuación en esos casos suponga daños y perjuicios para el ausente).

No se acudirá a la situación de ausencia no declarada si el ausente ya tiene un

representante voluntario que vele por sus intereses.

El art 48 establece un orden de preferencia para determinar al representante:

1º. Cónyuge no separado legalmente o de hecho,

2º. En su defecto, descendientes,

24


3º. En su defecto, ascendientes.

En cuanto al cónyuge, según la DA III se equipara a éste la pareja de hecho.

En cuanto a los descendientes, se exige que sean mayores de edad y tengan

capacidad de obrar plena. A los ascendientes se les exige capacidad de obrar plena.

Si existen varios dentro de los del grado más próximo se va a preferir a los de mayor

edad, entre los descendientes y al de menor edad, entre los ascendientes.

Cuando se habla de descendientes y ascendientes debe entenderse en línea recta,

excluyendo los colaterales.

El ausente podría establecer que el representante fuera cualquier otra persona o

alterar el orden de preferencia.

Contenido de la representación: a las personas ya mencionadas les corresponde la

representación del ausente de hecho en todos los actos y negocios jurídicos de

administración ordinaria que no admitan demora. Esto puede llegar a incluir actos de

disposición (ej, ausente tiene un establecimiento de venta de mercaderías). También tiene la

obligación de velar por los intereses del ausente.

El art 7 de la LDCG 95 disponía que los bienes del ausente serán aprovechados por

el representante, lo cual implica reconocerle una facultad de gestión o administración. La

representación se refiere a las relaciones con 3º y la gestión y administración no

necesariamente incluye relaciones con 3º.

En la LDCG 06 el representante del ausente percibirá, en concepto de retribución

mínima, un 25 % de los frutos netos que generen los bienes que administre. Por tanto,

parece que velar por los intereses del ausente tb incluye facultades de gestión y

administración del patrimonio del ausente.

¿La situación de ausencia ha de ser temporal o puede prolongarse en el tiempo? se

plantea la duda de, si transcurridos los plazos del CC, hay que solicitar la declaración

judicial de ausencia o de fallecimiento. La respuesta será afirmativa puesto que la figura del

representante del ausente parece que es provisional.

Estamos en un caso de representación legal, por tanto, la actuación del representante

vincula al ausente con el tercero, no pudiendo ser impugnados esos actos a posteriori, salvo

que se extralimite, en cuyo caso habrá que acudir a los supuestos de representación sin

25


poder (ratificación). El art 49 se remite a la regulación del mandato, en cuanto a los

derechos y obligaciones del representante.

En general, el artículo 1720 CC en materia de mandato, establece que todo

representante debe rendir cuentas al ausente y, si éste no aparece, al juez o a sus sucesores

en la declaración de fallecimiento.

En materia sucesoria, el art 308 LDCG se refiere al ausente de hecho. Se refiere al

ausente de hecho en el caso de que siendo heredero no tenga domicilio conocido. El lote o

quiñón de este heredero ausente será administrado por el cónyuge viudo del causante que

además sea ascendiente del coheredero ausente. Este art sólo se refiere a la administración

del lote, aunque tb se incluyen facultades de representación. En caso de que no hubiere

cónyuge viudo ascendiente del coheredero se seguirá el orden del art 48 LDCG.

La LDCG 95 disponía que el lote debía administrarse como un usufructuario. Por

tanto, se administraba en interés propio y no del ausente.

AUTOTUTELA: es una figura introducida en el ordenamiento estatal en 2003 (ley

de protección del patrimonio de personas discapacitadas). Es la posibilidad del incapaz de

elegir quien será su tutor o modular las condiciones de la tutela.

Art 42-45 LDCG. Se establece que, en previsión de una eventual incapacidad,

cualquier persona mayor de edad podrá designar en escritura pública la persona/s, físicas o

jurídicas, para que ejerzan el cargo de tutor. También podrá decidir que actúen conjunta o

subsidiariamente. Del mismo modo, podrá nombrar substitutos de los designados para

ejercer la tutela y excluir a determinadas personas para el cargo.

La novedad es que la persona interesada podrá delegar en su cónyuge u otra persona

la elección del futuro tutor entre una pluralidad de personas físicas o jurídicas, previamente

identificadas en escritura pública. El interesado podrá fijar la retribución del futuro tutor y

el contenido de la tutela así como proponer medida de vigilancia y control de la actuación

tutelar. El juez podrá, excepcionalmente, no respetar el nombramiento designado por el

interesado en beneficio de él.

26


Se aprobó la formación de una comisión bilateral de cooperación (Estado- CCAA)

con la finalidad de resolver las discrepancias de la aprobación de la LDCG. Una de las

discrepancias es la posible inconstitucionalidad de estos arts.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ÁMBITO SANITARIO

Se regula en la ley de autonomía del paciente (3/2001 de 28 de mayo). Para realizar

cualquier intervención médica se requiere el consentimiento del paciente, sino estaríamos

ante una intromisión ilegítima en la vida, integridad física,...

Para prestar el consentimiento es preciso que el paciente esté informado. Se exige

una información completa, clara y veraz de la situación del paciente, tratamiento,

consecuencias, efectos secundarios...

La información ha de ser personalizada, no basta un formulario genérico. El titular

del derecho es el paciente y obligado es el personal médico sanitario.

Es un deber del profesional médico y un derecho del paciente. La consecuencia del

incumplimiento de este deber de información no se regula ni en la legislación estatal ni en

la autonómica. La JP reconoce responsabilidad civil y se plantea si se indemniza el daño o

perjuicio sufrido por la persona debida a la falta de información o se puede entender que la

falta de información no es causa suficiente para la producción del daño y lo que se

indemnizaría sería la pérdida de oportunidad de decidir y no todos los daños sufridos por el

paciente.

Por ahora, no existe ninguna decisión del TSJ en el ámbito civil de esta materia. Sí

existe en el ámbito contencioso- administrativo. El deber de información es un deber de la

sanidad tanto pública como privada.

Una de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad son las instrucciones

previas, en las que una persona puede anticipar cuál será su voluntad si en un momento

concreto posterior no puede prestar su consentimiento. Estas instrucciones pueden ser

revocadas en cualquier momento. Se pueden hacer en escritura pública ante notario o ante

testigos mayores de edad y con plena capacidad de obrar. La revocación se hará por escrito.

Se inscribe en el Registro de instrucciones previas.

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Si la persona no puede prestar su consentimiento y no hay instrucciones previas, la

ley prevé el consentimiento por sustitución. El sujeto que recibe la información y presta el

consentimiento es una persona distinta del paciente (ej, en el caso de un menor). No hay

representación. El fundamento jurídico de la sustitución está en el deber de estas otras

personas de velar por el paciente. Se da el consentimiento por sustitución cuando el

paciente es incapacitado o menor, está insconsciente,…, por tanto, actuarán sus

representantes legales o familiares. En el caso de menores se les reconoce capacidad a

partir de los 16 años (no opera la sustitución). De todos modos, a partir de los 12 años su

voluntad debe tenerse en cuenta. Si se trata de un embarazo por reproducción asistida se

acudirá a una ley especial.

El consentimiento puede ser verbal salvo en caso de grave riesgo.

La historia clínica es la recopilación de las intervenciones o información sanitaria de

un paciente. Actualmente se llevan en soporte informático. No se puede hablar de

propiedad de la historia clínica, porque no es un bien sino una información o conjunto de

datos. Respecto a esa información existe el derecho de acceso y el deber de conservación y

custodia. Son datos sensibles que afectan a la intimidad y quedan protegidos por la LOPD

en donde se incluye el deber de confidencialidad del personal sanitario.

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LECCIÓN 3: LA PERSONA JURÍDICA. LAS FUNDACIONES DE

INTERÉS GALLEGO Y LAS COOPERATIVAS.

CONSIDERACIONES GENERALES

No existe una norma general que regule las personas jcas pero sí normas especiales.

Las fundaciones de interés gallego se regulan en la Ley 7 del 22 de junio de 1983

modificada por la Ley 11 del 8 de noviembre de 1991 y recientemente ha sido modificada

por el artículo 21 de la Ley de 29 de abril de 2002 de medidas de régimen fiscal y

administrativo.

Esta regulación se completa con el decreto de 18 de junio de 1992 por el que se

aprueba el reglamento de organización y funcionamiento del protectorado de las

fundaciones de interés gallego.

A nivel estatal la Ley 24 de noviembre de 1994 modifica el régimen de las

fundaciones, que ha sido reemplazada por dos leyes: en los aspectos civiles por la Ley 50

de 26 de diciembre de 2002 de fundaciones y en los aspectos fiscales la Ley de régimen

fiscal de entidades y fines lucrativos de 2002

Por lo que se refiere a las cooperativas, la ley gallega es de 18 de diciembre de

1998. La Ley 5 de cooperativas de Galicia y aparece desarrollada por Decreto de 18 de

diciembre de 2001 por el que se aprueba el reglamento del registro de las cooperativas de

Galicia y la Ley estatal vigente en materia de cooperativas es posterior, es de 16 de julio de

1999.

Los montes vecinales en mano común son una comunidad de bienes, no una persona

jurídica pero para actuar en el tráfico jco pueden actuar como tal si no invaden las

competencias del Estado.

El patricio es el que representa a la compañía familiar gallega. Ésta se asemeja a una

sociedad, pero el legislador no nos dice si es o no persona jurídica. Si consideramos que es

una sociedad, hay que aducir a la ley estatal en materia de sociedad, para determinar si tiene

o no personalidad jurídica.

29


LA COMPETENCIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA EN

MATERIA DE FUNDACIONES Y SU EJERCICIO A TRAVÉS DE LA LEY DE

FUNDACIONES DE INTERÉS GALLEGO

En el EEAA, el artículo 27.26 asume como competencia exclusiva de la Comunidad

Autónoma el régimen de las fundaciones de interés gallego, precepto que toma su

legitimidad del artículo 149.1.8 de la Constitución.

La Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002 en su Disposición Final Primera

establece que artículos se consideran de aplicación general, y cuales se aplicarán sólo a las

fundaciones de carácter estatal.

El legislador estatal en esta disposición final está interpretando pero esta función

corresponde al Tribunal Constitucional. No vincula por tanto al legislador autonómico. Lo

que sí es vinculante es la sentencia del Tribunal Constitucional.

En el caso de las cooperativas, éstas tienen carácter societario y se discute si tienen

carácter civil o mercantil. Al margen de si tiene sentido o no esta distinción, a efectos de

competencia sí puede tener trascendencia porque el artículo 149.1.6 CE establece que es

competencia exclusiva del Estado la regulación mercantil. En cualquier caso no tenemos

porque plantearnos esta problemática porque la competencia de la Comunidad Autónoma

para regular cooperativas fue asumida por la Ley Orgánica de 27 de diciembre de 1995 que

se transfirió a la Comunidad Autónoma expresamente.

La persona jurídica es una entidad dotada de personalidad jurídica distinta de las

personas que la forman y, por tanto, de capacidad de obrar. Art 35 ss CC.

Clasificación: no existe un régimen común de personas jurídicas sino que hay

diversos regímenes según el tipo de persona jurídica.

. personas jurídicas de base patrimonial (ej, Fundación): se destinan un conjunto de

bienes para una finalidad permanente, dotado de personalidad jurídica. Personas jurídicas

de base personalista o asociativa (ej, asociaciones o sociedades)

. de carácter lucrativo (ej, sociedades) y de carácter gratuito (ej, fundaciones o

asociaciones). El carácter lucrativo significa buscar beneficios que se reparten entre los

socios. El carácter gratuito significa buscar beneficios que se reinvierten en su objeto.

30


Las cooperativas son sociedades pero se sitúan a medio camino entre las entidades

gratuitas y las sociedades. Tienen ánimo de lucro pero se caracterizan por criterios como la

solidaridad.

Las fundaciones son de interés general o colectivo, mientras que las asociaciones

pueden ser de interés general o particular.

EL VOLUNTARIADO: Existe una legislación estatal, y la ley gallega de 22 de

diciembre de 2002 del voluntariado de Galicia. Las personas jurídicas legalmente

constituidas y sin ánimo de lucro pueden llevar a cabo actividades de acciones voluntarias.

Serían contratos de servicios gratuitos (actividad altruista y no retribuida). Existe un

vínculo jurídico entre la persona jurídica y los voluntarios, porque aunque no exista

contraprestación, sí existen consecuencias jurídicas. Los voluntarios tienen derecho a que

se cubran los gastos derivados de sus actividades y se les indemnicen los daños que se les

generen. También tienen derecho a que sea esa persona jurídica la que responda civilmente

por los daños y perjuicios causados a 3º por personas voluntarias, y por ello deben suscribir

un seguro de responsabilidad civil.

Para obtener subvenciones por las administraciones públicas la ley establece que se

necesitará la inscripción en un registro específico, el registro de entidades de acción

voluntaria. La entidad tiene la obligación de acreditar su condición.

Las entidades de acción voluntaria aparecen definidas como entidades legalmente

constituidas, dotadas de personalidad jurídica y sin ánimo de lucro, y que desarrollen

actividades de interés general.

En cuanto al voluntariado, son el conjunto de actividades desarrolladas en áreas de

interés general con unas características: han de prestarse de forma desinteresada, sin

contraprestación económica; por medio de entidades estables sin ánimo de lucro y con

carácter voluntario y libre.

FUNDACIONES DE INTERÉS GALLEGO

Son personas jurídicas privadas de base patrimonial que está afecta a una

determinada finalidad.

31


Se pueden definir como una organización capaz de obrar que persigue la

consecución de fines determinados y establecidos en el negocio fundacional con el apoyo

de un patrimonio destinado duraderamente a estos fines (de interés general).

Hoy por hoy se incentivan las fundaciones, el artículo 34 de la CE reconoce el

derecho a la fundación, y el artículo 35 CE dice que son personas jurídicas las asociaciones,

corporaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Se relaciona con el

artículo 33 CE que reconoce el derecho a la propiedad, de tal forma que se entiende el

derecho a la fundación como manifestación de la autonomía de la voluntad, según el cual

con el derecho de propiedad puedo crear una fundación (disponer libremente de mis

bienes).

El artículo 34.2 CE establece como aplicación a las fundaciones los apartados 2 y 4

del artículo 22 (asociaciones).

La ley 12/2006 sustituye a la normativa anterior.

Concepto de fundación en la ley de fundaciones de interés gallego

Art 2 ley 12/2006: Son aquellas organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que,

por voluntad de sus creadores, tengan afectado de modo duradero, su patrimonio a la

realización de fines de interés general para Galicia y en beneficio de personas no

determinadas individualmente y que desarrollen principalmente sus actividades y tengan su

domicilio en el territorio de la comunidad autónoma.

Se exige de forma cumulativa que desarrolle sus actividades en Galicia y que tenga

su domicilio en Galicia.

Por interés general entendemos cualquier actividad lícita que interese a personas no

determinadas individualmente.

Que no exista ánimo de lucro significa que si existe pago de los servicios por sus

beneficiarios, no podrá exceder del costo real del servicio o prestación. Las fundaciones

podrán realizar actividades económicas y obtener ganancias pero un porcentaje de los

beneficios se dedicará a fines de interés general.

Dentro de los límites señalados el objetivo de la fundación puede ser cualquiera.

Constitución y organización de la fundación de interés gallego

32


El acto fundacional por el que se constituye la fundación es la declaración de

voluntad del fundador por la que destina parte de su patrimonio para crear la fundación.

La pueden constituir las personas físicas y jurídicas, ya sean de carácter privado o

público (una modalidad son las fundaciones de interés público del sector público y dentro

de ellas, una submodalidad son las fundaciones sanitarias. En estas los fondos son públicos,

por tanto, sometidos a control presupuestario. Las reglas de contratación también serán

públicas (mérito, capacidad,…).

Capacidad:

Personas físicas: se exige que tengan la capacidad para disponer a título gratuito de

los bienes y derechos en que consista la dotación, inter vivos o mortis causa.

Resulta lógico porque la base de la fundación es la existencia de una masa

patrimonial, que pasa a ser titularidad de la fundación, por tanto estamos ante un acto de

disposición, a título gratuito.

Personas jurídicas: se exige el acuerdo del órgano de administración

correspondiente.

Los destinatarios han de ser un colectivo genérico de personas. No son válidas las

fundaciones de interés particular. Ej, Fundación Manuel Figueroa que constituye una

fundación para financiar los estudios de sus familiares. Actualmente esto se considera un

colectivo genérico de personas.

No se pueden constituir fundaciones de interés familiar.

Cómo se puede constituir: modalidades:

. inter vivos: se exige escritura pública con carácter constitutivo y será necesaria la

inscripción. La escritura tendrá un contenido mínimo: datos que permitan identificar la

fundación (nombre, domicilio,...) y los estatutos de la fundación.

. mortis causa: el art 10 permite que el fundador otorgue carta fundacional por sí

mismo o designe a otras personas para su otorgamiento, las cuales deberán pedir su

inscripción en el registro. Se puede hacer en el testamento o a través de pactos sucesorios.

Los requisitos de forma a cumplir serán los exigidos por la modalidad testamentaria por la

que optó el testador. El testamento tendrá que recoger la voluntad de crear una fundación y

la voluntad de disponer de los bienes y derechos que constituyan la dotación (patrimonio

33


inicial de la fundación). Será necesario otorgar escritura pública por el testador, albacea o

herederos y, en su defecto, por el protectorado con autorización judicial.

Forma parte del contenido mínimo del acto fundacional: las circunstancias que

acrediten la personalidad de los fundadores, sean personas naturales o jurídicas, y

determinen su capacidad para constituir una fundación; la voluntad de constituir una

fundación de interés gallego, conforme a los preceptos de esta ley; los estatutos que

regularán el funcionamiento de la fundación; la dotación inicial de la fundación, con la

descripción y la naturaleza de los bienes y los derechos que la integran, su pertenencia y sus

cargas a título de aportación y la designación de las personas naturales o jurídicas que

deban constituir el órgano de gobierno inicial de la fundación”.

Si falta alguno de los contenidos mínimos exigidos por la ley (salvo que falte la

voluntad de crear una fundación) se suspenderá la inscripción y se subsanará el defecto.

Dentro del contenido mínimo de los estatutos se destaca la composición del

patronato, las causas de disolución y el destino de los bienes y derechos de la fundación,

tras su liquidación.

El acto fundacional inter vivos es irrevocable desde su perfección. Si es mortis

causa se someterá a las reglas de los actos de esta naturaleza.

Elementos esenciales de la fundación: dotación y

patrimonio

Se habla de dotación para referirse a la constitución del patrimonio inicial de la

fundación que pueden ser bienes y derechos de cualquier clase.

El patrimonio inicial debe ser suficiente y real sin perjuicio de que después pueda

aumentarse; suficiente para la consecución de los fines perseguidos por la fundación,

adecuado para el cumplimiento de la finalidad. Se presume que la dotación es suficiente

cuando alcance los 30.000 euros. Si se quiere constituir con un patrimonio inferior habrá

que justificar expresamente la adecuación y suficiencia del mismo, presentando un informe

económico.

El acto de dotación es un acto de disposición patrimonial de naturaleza unilateral y

gratuita que técnicamente no puede considerarse como una donación ya que no precisa para

su perfección, la aceptación del nuevo ente.

34


Se acepta como dotación el compromiso de aportaciones futuras de bienes y

derechos por 3º. Si estas aportaciones consisten en metálico, se admite que no se

desembolse íntegramente en un primer momento, sino que pueda ser desembolsada

progresivamente en un plazo no superior a 5 años y siempre que inicialmente se aporte el

25 %. No se consideran aportaciones el mero propósito de obtener donativos o

subvenciones.

Los bienes y derechos de la aportación inicial están sometidos a un régimen

riguroso de control respecto de los actos de enajenación, administración y gestión, a efectos

de garantizar que ese patrimonio inicial se mantenga. Para que la fundación se mantenga en

el tiempo es necesario un patrimonio permanente.

Además de la dotación, el patrimonio de la fundación está constituido por el

conjunto de bienes y derechos que son adquiridos por la fundación y por aquellos que

suponen incrementos del capital inicial. Para realizar cualquier acto de enajenación o

gravamen hay que comunicárselo al Protectorado.

Personalidad jurídica: “la fundación se entenderá válidamente constituida

como de interés gallego desde el otorgamiento de la carta fundacional en escritura pública,

siempre que, una vez reconocida por la Xunta de Galicia (Consellería Competente), se

inscriba en el Registro de Fundaciones, que será único para toda la CCAA. “La

personalidad jurídica de las fundaciones de interés gallego nace desde su inscripción en tal

Registro”. La inscripción es de naturaleza constitutiva. No se concibe en nuestro

ordenamiento una fundación sin personalidad jurídica.

El registro de fundaciones es único para toda la CCAA pero se dividen en distintas

secciones que se corresponde con las distintas consellerías de la Xunta. Y de hecho se

clasifica la fundación en función del fin que persigue, y se asigna a una consellería; a partir

de ahí el registro va a ser ejercido por esa consellería. El registro es público y las

certificaciones que expidan dan fe de su contenido.

En cuanto a la inscripción en este registro sólo podrá ser denegado si los

documentos no se ajustan a las disposiciones legales, control sólo de estricta legalidad.

Labor calificadora del encargado del Registro, la denegación del reconocimiento o de la

35


inscripción se pueden recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La

inscripción es obligatoria.

El obligado será el fundador o el órgano de gobierno aunque en algún caso la

promoverá de oficio el Protectorado.

¿Qué ocurre desde el acto fundacional hasta la inscripción? Se trata de fundaciones

irregulares o en proceso de formación, la ley gallega considera que el órgano de gobierno

de una fundación no inscrita puede, dentro de sus facultades, realizar actos necesarios para

la inscripción así como aquellos que sean indispensables para la conservación del

patrimonio, los cuales se entenderán asumidos automáticamente por la fundación cuando se

produzca la inscripción. El plazo máximo que debe transcurrir ente la escritura y su

inscripción es de 6 meses. Transcurrido el plazo sin inscripción, interviene el protectorado,

que cesará a los patronos y procederá a nombrar a nuevos patronos para que inscriban la

fundación. Los patronos cesados responderán solidariamente de sus actos y de los daños y

perjuicios que pudieren causar por el retraso de la inscripción de la fundación.

ÓRGANO DE GOBIERNO Y GESTIÓN: es el patronato. En principio, deberá

ser un órgano colegiado con 3 miembros. Excepcionalmente si el fundador es una persona

física, podrá con carácter vitalicio, asumir el ejercicio de todas las funciones que

corresponden al patronato. Se exige que esa persona tenga plena capacidad de obrar. Si es

una persona jurídica, intervendrá en el patronato a través de sus representantes.

El patronato deberá tener un presidente, un secretario y se podrán crear comisiones

para agilizar su funcionamiento. Se permite la existencia de otros órganos de

administración y gestión (ej, consejos asesores de estudio, comisiones...).

La duración del cargo será la establecida en los estatutos.

La responsabilidad de los patronos: se les exige el comportamiento de un

representante leal. Se les exige el estándar de un gestor profesional. El patrón tiene

responsabilidad limitada. No responde frente a 3º (responde la fundación). La

responsabilidad la exige el protectorado (órgano externo de vigilancia y control de las

fundaciones). Quedarán exentos de responsabilidad los que se opusieran al acuerdo que

determina la responsabilidad y los que no participasen en la adopción del acuerdo.

36


El cargo de patrón es gratuito, sin perjuicio del reembolso de los gastos

debidamente justificados y dietas por asistencia a reuniones del patronato. Se admite que

una persona compatibilice el cargo de patrono con otra relación con la fundación, que sí

puede ser retribuida (siempre que no exista disposición en contra del fundador).

Funciones: Hay que estar a la voluntad del fundador. La ley prevé que corresponda

al patronato la representación de la fundación. Le corresponderán al patronato todas las

facultades necesarias para la realización de los fines fundacionales. Tendrá facultades de

administración de los bienes fundacionales. Así como facultades para adquirir nuevos

bienes. También tendrá facultades de disposición cumpliendo los requisitos de la ley.

Régimen económico: se permite la realización de actividades económicas de

manera directa o indirecta a través de la participación en sociedades. Para garantizar la

conservación del patrimonio, la participación en sociedades tendrá que ser en sociedades de

responsabilidad limitada. Todos los ingresos obtenidos se tendrán que destinar a la

fundación y a la consecución de los fines fundacionales (al menos el 70 %).

Las fundaciones de interés gallego están obligadas a dar publicidad suficiente de sus

objetivos y actividades.

Un principio es la conservación del patrimonio fundacional, de ahí que se

establezcan requisitos para la enajenación de bienes y derechos que se integran en el

patrimonio fundacional

Los bienes que forman parte de la dotación están sometidos a un régimen más

riguroso. Cualquier acto de enajenación o gravamen deberá comunicarse al protectorado en

el plazo máximo de un mes. Es un control a posteriori, para entablar, en su caso, las

acciones de responsabilidad correspondiente.

La aceptación de herencias, legados y donaciones con cargas o gravámenes, exige

su comunicación al protectorado. Las herencias se entienden aceptadas a beneficio de

inventario, y para el rechazo (repudiación) de esas herencias, legados o donaciones también

se requiere autorización previa del protectorado.

Para modificar los estatutos, para adaptarse a las nuevas necesidades, hay que tener

en cuenta la voluntad del fundador expresada en los estatutos. El patronato podrá modificar

los estatutos, salvo que el fundador lo prohibiere. Puede suceder que el fundador previere

37


para determinados supuestos la extinción de la fundación, en estos supuestos no se podrán

modificar los estatutos.

Salvo estos supuestos, el patronato tiene la obligación de adaptar los estatutos a las

nuevas necesidades. Si no lo hace, deberá intervenir el protectorado, que requerirá al

patronato para que realice la modificación y si no se dirigirá a la autoridad judicial. Cuando

el patronato quiera modificar los estatutos habrá de comunicárselo al protectorado y, luego

inscribir la modificación.

ÓRGANO DE CONTROL: Es el protectorado y es un órgano externo de carácter

administrativo. El hecho de que sea la Administración quien ejerza el control se debe a que

aunque sean entes de naturaleza privada, persiguen fines de interés general.

El protectorado lo ejerce la Xunta, y en concreto la Consellería competente por

razón de la materia (según el fin de la fundación).

La intervención administrativa no puede ser excluida por el fundador.

De entre sus funciones destacan la de llevar el registro de fundaciones de interés

gallego; velar por el efectivo cumplimiento de los fines de cada fundación y la

salvaguardia del interés gallego; verificar si los recursos económicos de la fundación han

sido aplicados a los fines fundacionales; promover e intervenir en los procedimientos de

modificación, agregación, fusión o extinción de fundaciones; promover ante los tribunales

la remoción de los miembros del órgano de gobierno de la fundación en el caso de grave

incumplimiento de las obligaciones estatutarias o disposiciones de la presente ley. Podrán

también interesar la suspensión previa de los mismos durante el trámite o procedimiento;

asumir provisionalmente la gestión de las actividades de la fundación, cuando carezca de

órgano de gobierno, cuando éste estuviese suspendido en sus funciones por decisión

judicial o cuando el patronato no se reuniese a lo largo de dos ejercicios consecutivos.;

promover y ser parte en toda clase de procedimientos relacionados con la presente ley...

Los acuerdos del protectorado están sujetos a derecho administrativo porque son

actos administrativos y son recurribles por vía administrativa y una vez agotada, cabe

recurso ante tribunales contencioso-administrativos.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA FUNDACIÓN : cuando finalice el plazo;

cuando se haya conseguido el fin fundacional; cuando sea imposible la consecución del fin

38


fundacional. En función de la causa, los requisitos a seguir son distintos. Cuando expire el

plazo de la fundación, la extinción es automática. En el resto de los casos, es precisa una

constatación a través del acuerdo del patronato que deberá ser ratificado por el

protectorado. A falta de ratificación deberá intervenir la autoridad judicial.

Los requisitos para llevar a cabo una fusión o agregación: que no sea contraria a la

voluntad del fundador; que se apruebe por mayoría cualificada en el seno del patronato y la

aprobación del protectorado.

Una vez extinguida la fundación se procede a la liquidación: si tras el pago de todas

las deudas y el cumplimiento de todas las obligaciones queda remanente, cabe la

posibilidad de reversión de los bienes, es decir, que esos bienes se destinen a lo que el

fundador decida, o el patronato si está autorizado para ello o el protectorado que los

destinará a otras entidades sin ánimo de lucro y con fines de interés general. La ley estatal

prohíbe la reversión estableciendo que esos bienes se destinarán a otra fundación que tenga

el mismo fin pero nunca se devolverían al que los aportó. El problema es que el remanente

puede ser mayor que la aportación inicial. La STC 34/2005 resuelve el recurso de

inconstitucionalidad contra la ley de fundaciones de la CCAA de Madrid. Si la fundación

no tiene ánimo de lucro no podemos realizar la reversión de los bienes que tendrán que ser

adjudicados a otras fundaciones de interés general. El TC dice que es válida la reversión

siempre que la interpretemos en sentido no lucrativo para el fundador, que no haya

ganancias.

El problema se plantearía desde el punto de vista fiscal, la competencia en materia

fiscal corresponde al Estado en exclusiva. Es el Estado quien decide que fundaciones se van

a beneficiar de un régimen fiscal favorable y en la Ley del 23 de diciembre del 2002 de

régimen fiscal de entidades sin fines lucrativos se entiende que son entidades sin fines

lucrativos (artículo 3) aquellas que en caso de disolución su patrimonio se destine en su

totalidad a alguna de las entidades no lucrativas con fines de interés general (que no haya

reversión).

Fundaciones del sector público: art 58-63 LFIG: se constituyen por iniciativa de

entidades públicas. El patrimonio inicial y la dotación están formados por patrimonio

público. Una modalidad son las sanitarias.

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COOPERATIVAS: se regulan en la ley gallega de cooperativas de 18 de diciembre

de 1998. Inicialmente Galicia tenía competencia para desarrollar la legislación estatal pero

ahora tiene competencia para legislar en esta materia.

Esta ley establece quien podrá ser socio de una cooperativa la compañía familiar

gallega. Las cooperativas son sociedades singulares. Combinan la explotación económica

con la solidaridad e interés social. Aunque son entidades de derecho privado, el interés

social justifica una importante intervención del poder público.

Son sociedades de responsabilidad limitada que pueden llevar a cabo cualquier

actividad económica. Están formadas por una agrupación de personas que pueden ser

usuarios o trabajadores y tratan de obtener un beneficio para los usuarios. Tienen

responsabilidad limitada. Se basan en la autogestión de los socios. Para constituir una

cooperativa se necesita un mínimo de 4 personas físicas o jurídicas. Para adquirir

personalidad jurídica se exige inscripción en el registro de Cooperativas. Se constituyen es

escritura pública. Tienen un órgano de deliberación (asamblea general) y un órgano de

representación (Consejo Rector).

Se admite la cooperativa en formación (no inscrita): los actos y negocios jurídicos

celebrados durante este período son asumidos por la cooperativa si fueren autorizados

expresamente por la asamblea constituyente o si se confirman posteriormente. Respecto de

los actos no aceptados ni confirmados responderán solidariamente los promotores.

Se establecen una serie de límites a las operaciones con 3º. En el caso de las

cooperativas agrarias, podrán realizar operaciones con 3º hasta el límite del 50 % del total

de las realizadas por los socios para cada tipo de actividad.

En cuanto a las aportaciones, no existe libertad total para su transmisión. En los

actos de transmisión inter vivos, se permite la transmisión entre socios o a 3º que reúnan las

condiciones para ser socios y que se comprometan a formar parte de la cooperativa en el

plazo de 3 meses. En la transmisión mortis causa, se hará a los herederos del causante si

son socios o si se comprometen a serlo en el plazo de 3 meses.

Un porcentaje mínimo de los beneficios tiene que ir al fondo de reserva (art 69).

Causas de extinción: transformación de la cooperativa (puede transformarse en

cualquier tipo de sociedad mercantil o civil).

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En cuanto a la disolución y liquidación: el remanente se adjudicará al Fondo de

formación y promoción cooperativa (a disposición del Consejo Gallego de Cooperativas),

se integrará a los socios sus aportaciones iniciales y lo sobrante se volverá a poner a

disposición del Consejo.

Las cooperativas de usuarios tienen por finalidad suministrar a los socios bienes y

servicios a precios inferiores a los de mercado. Las cooperativas de vivienda son para la

adquisición de una vivienda y las de trabajadores se constituyen para proporcionar a los

socios condiciones más favorables que las de mercado. Se prevé un importante papel de las

administraciones públicas (a través de la Consellería competente) al reconocérseles

funciones de inspección y de sanción (art. 137 y ss ley gallega).

ASOCIACIONES: La regulación gallega es escasa. Existe un Registro de asociaciones para

Galicia.

DERECHO DE FAMILIA

No existe una delimitación clara de la competencia de Galicia en materia de derecho

de familia. La Compilación de 1963 no hacía referencia directa al derecho de familia, sólo

regulaba la compañía familiar gallega. La LDCG regula el régimen económico familiar.

La compañía familiar gallega es el grupo familiar que lleva una explotación

económica.

En materia de autotutela y adopción, el Estado central duda de su

constitucionalidad. En la adopción no existe normativa gallega anterior, pero el TC admitió

que las CCAA puedan regular materias civiles para el ejercicio de sus competencias

(adopción está relacionada con asistencia social).

Antes de la LDCG existía la ley gallega de 9 junio de 1997 que regulaba la

protección de menores y la adopción (no fue recurrida de inconstitucionalidad). La ley

3/1997 desarrollada por el decreto 42/2000 establece el concepto de familia como un

conjunto de personas unidas por vínculo de parentesco o de matrimonio y las unidades de

convivencia (parejas de hecho).

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Según la disposición derogatoria de la LDCG se derogan todas las disposiciones

contrarias a la LDCG, por tanto, no todo el contenido de la ley de 1997 sigue vigente. En el

derecho de familia hay normas civiles y administrativas.

PAREJAS DE HECHO

La DA III de la LDCG 2006 fue modificada por la ley 10/ 2007. En 2006 equipara

al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de

permanencia. Tienen la consideración de relación marital análoga al matrimonio, la

formada por dos personas que lleven conviviendo al menos un año, pudiéndose acreditar tal

circunstancia por medio de la inscripción en el registro, manifestación expresa mediante

acta de notoriedad o cualquier otro medio admisible en derecho. En caso de tener hijos en

común será suficiente con acreditar la convivencia.

Se plantean dudas acerca de la constitucionalidad de esta disposición porque parece

que el legislador está creando una forma de matrimonio pero la regulación de las formas de

matrimonio es competencia exclusiva del Estado (art 149.1.8 CE).

También se plantean problemas a la hora de determinar cuando se inicia y cando

hay ruptura de la pareja de hecho. Puesto que no se sabe si la entrada en vigor de la DA III

es al mismo tiempo que la LDCG o si el plazo de un año que exige puede ser anterior a

2006. La mayoría de la Dª defiende que el plazo de un año comienza a contar desde la

entrada en vigor de la ley y, por tanto, la DA III se aplicará desde junio de2007. Para otros

autores ya está vigente, porque en el caso de tener hijos en común, bastaría acreditar la

convivencia sin exigirse el plazo de un año.

La inscripción registral tb plantea problemas porque en Galicia no existe un registro

de parejas de hecho y la regulación de los registros es competencia exclusiva del Estado.

Además la DA III no hace referencia a la capacidad de las partes, por lo que se

podría aplicar el régimen matrimonial a parejas de hecho incapaces para casarse.

El régimen económico que se aplica es el de gananciales, por tanto, si un

matrimonio se separa de hecho y uno de los cónyuges convive con un 3º existirían dos

sociedades de gananciales vigentes.

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Por otro lado, en un matrimonio las partes en capitulaciones matrimoniales pueden

excluir la aplicación del régimen de gananciales pero la DA III no establece si la pareja de

hecho puede pactar capitulaciones, ya que las capitulaciones están orientadas al matrimonio

y la pareja de hecho puede no llegar a casarse nunca.

Por todo ello, la DA III fuerza la interpretación de numerosas figuras jurídicas

(régimen económico, sucesiones, alimentos,...).

La ley 10/2007 cambia el concepto de pareja de hecho “unión de dos personas,

mayores de edad con capacidad suficiente que convivan con intención de permanencia y se

inscriban en el Registro de Parejas de hecho de Galicia y que tengan la voluntad de

equipararse en sus efectos al matrimonio”. No pueden constituir parejas de hecho los

ligados por matrimonio, los que tengan pareja de hecho con otra persona, los parientes en

línea recta por consanguinidad o adopción y los colaterales por consanguinidad o adopción

hasta el 3º grado.

El Registro de Parejas de hecho de Galicia fue creado como administrativo pero con

efectos civiles (decreto 2007). El art 149.1.8 CE atribuye competencia al Estado para

regular los registros públicos. cuando se disuelva la pareja de hecho, uno o los dos

miembros de la pareja, habrán de cancelar esta inscripción. Surge un problema con la

coordinación con los registros municipales que pueden exigir requisitos distintos al

Registro de Parejas de Hecho autonómico. Para cambiar de un registro a otro es necesario

cumplir todos los requisitos.

No existen normas de derecho transitorio al respecto. ¿Qué pasa con las personas

que según la legislación gallega de 2006 eran pareja de hecho y en 2007 ya no lo son? El

legislador entiende que el plazo del año se contaría a partir de 2006.

Sucesión intestada: Actualmente la pareja de hecho tendrá derecho en la sucesión

intestada aunque existe discusión al respecto porque en la intestada se acude al CC por

remisión o reenvío pero se considera que esta remisión es ley gallega.

Adopción: algún autor entiende que la equiparación pareja de hecho a matrimonio

es para derechos y obligaciones y la adopción no es un derecho ni obligación, por tanto, no

pueden adoptar conjuntamente (interpretación restrictiva de la DA III).

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Régimen económico: algún autor dice que opera la equiparación, por tanto, tendrán

el régimen de gananciales. La ley dice que se pueden hacer pactos pero si no hay acuerdo

hay que remitirse a la ley estatal.

La LDCG hace otras menciones específicas a las parejas de hecho:

. en arrendamientos rústicos (Art 111): en caso de muerte o imposibilidad física se

permite el derecho de subrogación, que se reconoce al cónyuge no separado legalmente o

de hecho y a la persona que conviva con una relación análoga a la conyugal.

. la ley de bancos de terras de Galicia se remite al concepto de pareja de hecho

recogido en la LDCG.

. una de las formas de constituir la compañía familiar gallega es la figura

denominada casar para casa: es el hecho de integrarse el nuevo matrimonio o pareja en la

vida comunitaria y de trabajo del grupo familiar ya constituido. El legislador no es

demasiado coherente cuando establece que es causa de extinción de la compañía el

fallecimiento o renuncia de los socios cuando no queden, al menos, dos que no constituyan

matrimonio. Lo mismo sucede con la modificación, ya que sólo se refiere al matrimonio. Se

puede entender esto como un olvido o como no equiparación de la pareja de hecho al

matrimonio en caso de modificación y extinción de la compañía.

. usufructo del cónyuge viudo: se causa de extinción del mismo, contraer nuevo

matrimonio o convivir con otra persona de forma análoga.

Igualdad de mujeres y hombres: ley 7/2004: es un norma programática ya que su

contenido es una declaración de principios o intenciones. Una de las disposiciones de esta

ley se refiere a la necesidad de evitar el lenguaje sexista en las normas jurídicas.

En la LDCG se incluye una DA 4ª que establece que las referencias realizadas en la

presente ley al hombre o a la mujer o sólo en uno de los géneros han de entenderse referidas

a ambos géneros, sin que pueda existir, por tanto, discriminación alguna por razón de sexo.

Se pretende con ello, evitar las redundancias en el propio articulado. Existe de todos modos

algún precepto que resulta sorprendente como el art 163 que establece que, en defecto de

pacto, corresponde la administración de la compañía familiar gallega al patrucio y a la

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viuda. Tiene preferencia el varón, ya que solo a su muerte le corresponderá a la viuda.

Conforme al art 14 CE esa preferencia del varón no sería aplicable a efectos prácticos.

Protección de menores: materia regulada por normas civiles y administrativas. Han

sido objeto de recurso de inconstitucionalidad. Los principios que deben orientar la

actuación de los poderes públicos son el interés del menor; la más pronta definición de la

situación del menor, protegerlo y buscar la estabilidad y procurar mantener al menor dentro

de su medio social, familiar y geográfico. Las entidades públicas actuarán en situación de

desamparo o a petición de los familiares.

Desamparo (art 7): desatención de los menores de edad. Es necesaria la intervención

de los poderes públicos. También cuando existe situación de riesgo (posible abandono o

inminente desamparo). La situación de desamparo se determina por un proceso

administrativo en el que se dará audiencia a los titulares del deber de protección del menor

e intervendrá el MF. La jurisdicción civil tendrá la última palabra en caso de desacuerdo

con la resolución administrativa. La consecuencia de la declaración de desamparo es la

asunción de la tutela administrativa por la autoridad pública, la suspensión de la patria

potestad (la privación deberá ser judicial), lo cual no impedirá que los representantes del

menor puedan hacer actos en su beneficio. De ser posible se procurará la reinserción del

menor en su familia de origen, en su defecto, se mantendrá en su entorno familiar a través

de tutela y de no ser posible, se decretará adopción en una nueva familia. Si no es viable

ninguna opción, la medida será la tutela administrativa a través del acogimiento.

La guarda administrativa se da cuando los titulares de la patria potestad o tutela

piden la intervención pública por la existencia de causas graves que le impidan llevar a

cabo la guarda del menor. La autoridad administrativa no está obligada a dar una respuesta

afirmativa a esta solicitud. Si la acepta habrá una cesión por escrito de la guarda a la

autoridad pública y ésta determinará que medidas de protección son adecuadas para el

menor (art 10 LDCG). Podemos distinguir supuestos de guarda que impliquen tutela

administrativa y otros en los que la entidad pública no asume esa tutela: cuando los titulares

de los deberes de protección soliciten a la entidad pública que provisionalmente acoja a esa

persona. Esa guarda administrativa será ejercida siempre a través del acogimiento (art 14

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ss) que puede ser residencial o familiar (simple, permanente o preadoptivo). Si son varios

menores, ser procurará no separarlos. En el familiar, se habla de participación, no de

integración en la vida familiar. Los acogedores tienen la obligación de velar por el menor.

El acogimiento simple se da en situaciones temporales pero el menor puede volver a su

familia de origen. El permanente se prolongará en el tiempo. Y el preadoptivo es una

situación de preparación a la adopción, que no ha de darse siempre. La autoridad pública

puede realizar este acogimiento en tanto no se pronuncie el juez como periodo de

adaptación previo que deberá ser lo más breve posible (inferior al año). En el acogimiento

ha de consentir la entidad pública, el acogedor, el menor con 12 años y los titulares de la

patria potestad que, si se oponen, hay que acudir a la vía judicial. Esto se recogerá en el

expediente del MF. El acogimiento cesará por voluntad de los acogedores, después de

comunicarlo a la entidad pública.

La adopción: es la integración del menor en una nueva familia y produce los

mismos efectos que la filiación por naturaleza. Para adoptar se exige que el adoptante tenga

25 años y 14 más que el adoptado. Art 27 ss LDCG: son arts que reproducen casi

íntegramente el CC. Las diferencias son puntuales como: el art 30 LDCG establece que

nadie puede ser adoptado por más de una persona excepto en los casos de adopción por

ambos cónyuges (la Dª mayoritaria lo extiende a las parejas de hecho) y el art 175.4 CC

dispone que nadie podrá ser adoptado por más de una persona excepto que la adopción se

realice conjunta y simultáneamente o sucesivamente por dos cónyuges.

Adoptado pueden ser menores de edad no emancipados o excepcionalmente,

menores emancipados y mayores de edad.

El art 29 establece que no podrán ser adoptados los descendientes y los parientes en

2º grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. El CC contempla un tercer

supuesto: un pupilo por su tutor hasta la aprobación definitiva de la cuenta general de la

tutela. Como es una medida de protección del menor tb se aplicará en Galicia.

El art 37 LDCG cuando establece quienes han de ser oídos en el procedimiento de

adopción hace referencia a la LEC 2000 mientras que el CC se refiere a la LEC 1881.

El art 39.2 LDCG entiende que subsistirán los vínculos jurídicos con la familia

paterna o materna cuando el adoptado sea hijo del cónyuge de la persona del adoptante

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aunque el consorte hubiera fallecido; cuando sólo uno de los progenitores esté legalmente

determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor (esto no lo

exige el CC), siempre que el adoptante solicite tal efecto, el adoptado sea mayor de 12 años

y el padre o la madre tengan un vínculo que deba persistir; lo establecido se entiende sin

perjuicio de lo dispuesto sobre los impedimentos matrimoniales.

Procedimiento: 1ª fase administrativa: se hace una propuesta de adopción que se

presenta al órgano judicial. en la fase judicial se constituye la adopción y se necesita el

consentimiento del adoptante y adoptado con 12 años, el asentimiento del cónyuge del

adoptante y los padres del adoptado excepto que fueran privados de la patria potestad (no

será válido el prestado por la madre antes de 30 días desde el parto) y deben ser oídos los

padres que no asintieron y no estén privados de la patria potestad y los menores de 12 años.

Prestado el consentimiento, la adopción es irrevocable pero en dos años los padres que no

fueron llamados para asentir pueden impugnarla.

EL RÉGIMEN ECONÓMICO FAMILIAR.

Art 174 LDCG: el régimen económico matrimonial será el convenido por los

cónyuges en capitulaciones matrimoniales. En defecto de convenio o ineficacia del mismo,

el régimen será el de la sociedad de gananciales. Como la DA III equipara al matrimonio

las parejas de hecho, esta norma se extenderá a ellas.

Capitulaciones matrimoniales: art 172: los cónyuges podrán pactar en

capitulaciones matrimoniales la modificación o sustitución del régimen económico

matrimonial y la liquidación total o parcial de la sociedad y las bases para realizarla, con

plena eficacia al disolverse la sociedad conyugal. Para la capacidad el legislador gallego se

remite al CC.

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El art 173 dispone que las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o

durante el matrimonio y habrán de formalizarse necesariamente en escritura pública.

El art 1334 CC establece que todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el

supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerlo en el plazo de

un año. ¿Existe plazo de caducidad en la legislación gallega? Una 1ª interpretación entiende

que existe una laguna que se integraría con el derecho estatal. Otra interpretación entiende

que el legislador gallego estableció un silencio de forma consciente, por tanto, la eficacia de

las capitulaciones sería indefinida. El plazo de caducidad de un año en las parejas de hecho

no tiene sentido.

Contenido de las capitulaciones: es más amplio que las estipulaciones o cláusulas de

contenido matrimonial. La principal especialidad es que en Galicia se pueden emplear las

capitulaciones como un sistema de ordenación sucesoria (en el CC sólo se permiten pactos

sucesorios respecto de la mejora y con un contenido restringido).

Por tanto, el contenido puede abarcar el régimen económico matrimonial, los pactos

sucesorios (ej, pacto de mejora: art 211) y las donaciones por razón de matrimonio.

Estipulaciones relativas al régimen familiar: esto nos remite a la compañía familiar

(unión entre familiares con un contenido patrimonial de explotación conjunta de los

bienes). Casar para casa suponía que un nuevo matrimonio se incorporaba a la compañía

familiar. Este nuevo matrimonio otorga capitulaciones matrimoniales en las que pueden

intervenir los actuales patrucios estableciendo donaciones a favor de ese matrimonio e

incluso establecer el régimen de la compañía (artículo 109).

Donación por razón de matrimonio: es un régimen que se aplica a matrimonio y

parejas de hecho. El CC se refiere sólo a las donaciones previas al matrimonio por razón de

ese matrimonio, no se admiten donaciones futuras. En el Derecho Civil de Galicia no se

hace esta diferencia, tanto antes como después de celebrado el matrimonio son donaciones

matrimoniales.

Se puede hacer por un 3º o uno de los contrayentes a favor de alguno de los

contrayentes o de ambos.

48


Objeto: puede comprender bienes presentes y futuros (no puede disponer de ellos en

el momento actual). En los inmuebles se requiere escritura pública y la adquisición del bien

donado será inmediata. En el caso de los bienes futuros, la adquisición del bien donado se

subordina a la muerte del donante y se rige por el régimen de los pactos sucesorios.

Estas donaciones por razón de matrimonio se pueden someter a condición.

Art 178: si el régimen económico matrimonial es el de gananciales, los bienes

donados a ambos y sin designación de partes tendrán carácter ganancial. Si el régimen

económico matrimonial no fuera el de gananciales o todavía no hubiera régimen, los bienes

donados conjuntamente pertenecen a ambos pro indiviso y por partes iguales. Ha de ser

aceptada por ambos.

Ineficacia de las donaciones por razón de matrimonio:

. por caducidad: si en un año no se celebra el matrimonio

. por incumplimiento de la condición suspensiva o cumplimiento de la condición

resolutoria.

. por revocación: en caso de incumplimiento de las cargas impuestas; si son

donaciones realizadas por 3º, se podrán revocar por la nulidad, separación o divorcio de los

cónyuges; si son donaciones realizadas entre cónyuges, se pueden revocar cuando el

donatario cometiera algún delito contra el donante, sus ascendientes o descendientes. Se

elimina toda referencia a la idea de culpa del donatario en la separación o divorcio. El art

1870 remite al CC para completar el régimen de la revocación en cuanto sea compatible

con la ley gallega (remisión estática).

¿En qué medida puede aplicarse este régimen a las parejas de hecho? Si se acredita

que la donación se hizo para la constitución o existencia de esa pareja de hecho, se le podrá

aplicar el régimen especial de las donaciones por razón de matrimonio.

REGULACIÓN GALLEGA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR: LEY 4/2001 DE 31

DE MAYO

Pueden acudir a la mediación tanto los cónyuges como los miembros de la pareja de

hecho. Busca acercar posturas entre los cónyuges para que se alcance un convenio

regulador. Si no se alcanza este convenio, pero se llega a algún acuerdo, el juez podrá

49


tenerlo en cuenta en una separación contenciosa. No existe ley estatal en materia de

mediación.

La ley 15/2005 da una nueva redacción al art 770 LEC: se podrá acudir durante el

proceso a la mediación y se suspenderá el proceso.

El art 771.2 LEC manda citar a los cónyuges, menores o incapacitados y al MF a

una comparecencia en la que se intentará un acuerdo en el plazo de 10 días.

En el arbitraje, un 3º ajeno a las partes en conflicto resuelve el conflicto. En una

conciliación se asesora o aproximan posturas y en la mediación, el mediador propone

soluciones, pero en ningún caso, las impone.

¿Puede existir un juez mediador? Más bien sería una conciliación judicial, ya que la

mediación es un mecanismo extrajudicial.

Objeto: La finalidad es aproximar los criterios de los dos cónyuges o miembros de

la pareja para llegar a un acuerdo respecto a las relaciones paternofiliales, a la custodia y a

alimentos. La finalidad no es buscar la reconciliación, es decir, no existe un principio de

favor matrimonii sino que de lo que se trata es de asesorar para encontrar un mutuo

acuerdo. Las ventajas teóricas de la mediación es el aumento de protagonismo de las partes

(desapareciendo la figura del vencedor y del vencido). También se reducen los costes

económicos y emocionales de un proceso.

Elección de mediador: el mediador tiene que ser un profesional inscrito en el

Registro de mediadores (ej, abogados). El decreto de 31 de enero de 2003 señala causas de

abstención y recusación de mediadores (interés directo o indirecto en la controversia;

vínculo de parentesco hasta el 4º grado de consanguinidad o afinidad). Para el

nombramiento se exige acuerdo de las partes y, de no haberlo, interviene la Xunta y

nombra un mediador de la lista.

¿Se puede usar la mediación para retrasar un proceso judicial? El proceso de

mediación puede durar 3 meses, prorrogable por otros 3 meses. Si el acuerdo resulta

imposible, se pone fin a la mediación.

El mediador tiene derecho a una retribución que deberá ser pagada por ambos

cónyuges salvo que cumplan los requisitos de la justicia gratuita.

50


La mediación se basa en la autonomía de la voluntad: sólo hay acuerdo cuando las

partes lo ratifiquen.

Principios que rigen la actuación del mediador: la imparcialidad, la confidencialidad

y secreto.

Aunque haya acuerdo entre las partes han de acudir al juzgado porque el divorcio

requiere de una sentencia.

Consecuencias de la violencia de género en la mediación familiar: la ley 4/2001

modificada por la ley 11/2007 establece que en estos casos no cabe mediación.

Los efectos procesales de la mediación aún no se saben puesto que son competencia

del Estado (art 149.1.6 CE) que aún no reguló la materia. La directiva 2008/52 CE otorga al

acuerdo de mediación carácter ejecutivo.

ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS Y APARCERÍAS

En la Compilación de 1963 sólo se regulaban las aparcerías, no había regulación

arrendaticia cuyo precedente está en una ley gallega de 1987, donde lo único que se preveía

era la extensión para Galicia del ámbito de aplicación temporal de los preceptos de Ley de

arrendamientos rústicos estatales de 1980 a los arrendamientos rústicos históricos (periodo

de vigencia limitado que terminaría en 1988, en principio). En Galicia se dicta una ley

para que los artículos que remiten al derecho estatal sigan vigentes respecto de los

arrendamientos rústicos históricos gallegos; se interpuso un recurso de inconstitucionalidad

contra la ley gallega que se resolvió en 1993 en el que el TC da la razón a la CCAA

gallega, entendiendo que tiene competencia para regular en esta materia sobre la base de la

existencia de usos y costumbres. Entre esos usos y costumbres se hace referencia a la figura

del arrendatario y lo relaciona con el patrucio, y en muchos casos el arrendamiento rústico

en Galicia tiene por objeto el lugar acasarado, pero también hay quien considera de que

además se podría hablar de la conexión entre esta institución con otras ya reguladas por lo

que también sería competente para legislar.

Se regula en los art 99 ss LDCG y en normas como el decreto de arrendamiento de

MVMC, la ley de aparcerías y arrendamiento rústico histórico de 1993 y la ley Banco de

terras de Galicia de 2007.

51


En el art 99 LDCG se da prevalencia a la autonomía de la voluntad y en su defecto,

se aplicarán las normas legales aunque hay excepciones como el art 115 que regula los

derechos de tanteo y retracto y es una norma imperativa.

. Objeto: cosa arrendada: no hay una definición de arrendamiento rústico en la

regulación general (Art. 35 y ss) lo que implica que asume la definición del arrendamiento

estatal: arrendamiento de cosas caracterizadas por su objeto. Contrato por el cual se ceden

temporalmente una o varias fincas para su aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal, a

cambio de precio o renta.

En el derecho estatal hay polémica sobre como caracterizar ese objeto porque

tradicionalmente se habló de finca rústica, hoy también se tiene en cuenta el

aprovechamiento, que el destino de esa finca sea rústico, por lo tanto se tendrá en cuenta la

ubicación y su destino aunque el legislador gallego parece estar pensando en el destino.

Hay arrendamiento rústico si el destino o aprovechamiento principal de esa finca es

agrícola, pecuario o forestal, o cuando hay alguna combinación de esos destinos. Puede

haber problemas si su destino es mixto, en parte agraria y en parte industrial o comercial:

este problema es cada vez más frecuente porque la diversificación es apoyada por el

legislador.

En la ley estatal de 1980 se solucionaba por los requisitos para ser arrendatario (ser

profesional de la agricultura). En la ley gallega no se requiere nada. Este problema no se

resuelve directamente en la legislación gallega pero para dar una respuesta podemos

apoyarnos en el artículo 36.3: respecto de los demás aprovechamientos (no agrícola ni

pecuario ni forestal) podemos seguir hablando de arrendamiento rústico ¿cuál es el criterio

para calificar un aprovechamiento de secundario? (artículo 6.7 LAR)

. atender al rendimiento obtenido

. atender al tiempo dedicado a esa actividad

Si esos otros aprovechamientos son principales, el contrato ya no sería de

arrendamiento rústico.

Bienes inmuebles vinculados: construcciones destinadas al servicio de la finca

(ejemplo hórreos)

52


. Precio o renta: será la pactada. Puede consistir en todo o en parte, en la mejora de

la finca arrendada (arrendamiento ad meliorandum). Puede ser en especie o metálico pero

debe tener un precio determinado.

. Pago: se hará en la forma, tiempo y lugar pactado. En su defecto, se abonará en

metálico, por años vencidos y en el domicilio del arrendador. Según los artículos 1575 y el

1576 del CC, el arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la

tierra arrendada, pero sí en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos, por casos

fortuitos e imprevistos, salvo pacto en contrario.

. Sujetos: arrendador y arrendatario. No se exige más requisito que la capacidad de

obrar, no es necesario ser agricultor profesional. Pero para el ejercicio del tanteo y retracto,

sí es necesario que el arrendatario que sea además cultivador personal durante 3 años.

. Forma: libertad de forma. Las partes se pueden compeler recíprocamente a su

formalización en documento público y los gastos correrán a cargo de quien lo solicite. Cabe

inscripción en el Registro especial de arrendamientos rústicos, de carácter administrativo,

existente en cada Comunidad Autónoma.

. Duración del contrato: el sistema que establece el legislador gallego es de

prórrogas voluntarias. El contrato tiene la duración pactada por las partes, en su defecto,

una duración de dos años agrícolas (se refiere al ciclo o rotación de cultivo), al fin de los

cuales o del periodo pactado se prevé posibilidad de prórroga tácita pero de manera

voluntaria. No hay prórrogas legales, si al menos con 6 meses de antelación a la

finalización del mismo, o la de cualquiera de sus prórrogas, alguna de las partes manifiesta

a la otra su voluntad de dar por terminado el arrendamiento.

Arrendamiento del lugar acasarado: establece un plazo de duración mínima a favor

del arrendatario (norma imperativa). Aquí se habla de una explotación, no del cultivo. (art

119-120)

Derechos y obligaciones de las partes:

arrendatario :

o pago de la renta: existe la libertad total de pactos: podrán fijar la renta,

53


la cantidad, la configuración (metálico o en especie), y se permite expresamente que

consista en todo o en parte en determinadas mejoras de la finca. En defecto de pacto, se

abonará en metálico, por años vencidos y en el domicilio

del arrendador.

o el arrendatario unilateralmente no puede variar el tipo de cultivo o

aprovechamiento pactado y a falta de pacto, se atiende al que se deduce del destino de la

finca arrendada.

o a instancia del arrendador podrá resolverse el contrato por falta de

explotación de la finca durante dos años consecutivos. Existe obligación para el

arrendatario de explotar la finca.

o Obras y reparaciones: Las obras derivadas del uso o disfrute ordinario

corresponden al arrendatario, las demás al arrendador.

o Se impone al arrendatario saliente la obligación de permitir al

arrendatario entrante o propietario la realización de los actos necesarios para la

realización de las labores preparatorias del año agrícola siguiente.

o Pero si el fin del arrendamiento es distinto del fin del año agrícola en

perjuicio del arrendatario saliente (finaliza el arrendamiento y no puede realizar aún la

recolección) se concede al arrendatario saliente el derecho de acceso a la finca para

finalizar tareas de recolección y aprovechamiento de los frutos. Con esto se pretende evitar

el enriquecimiento injusto del nuevo cultivador.

o A diferencia de la legislación estatal, respecto de subarriendo, el

legislador gallego ha adoptado una posición restrictiva y lo equipara a cesión. No cabe ni

uno ni otro, ya sea total o parcial, sin consentimiento expreso del arrendador.

o Poner en conocimiento del arrendador la necesidad de realizar las obras

y reparaciones encaminadas a mantener la finca en estado de servicio.

o Hacer mejoras útiles. Debe comunicárselo previamente al arrendador y

no podrá hacerlas si éste se opone en 15 días.

o Pagar la mitad del incremento de las contribuciones e impuestos de

54


carácter real que recaigan sobre la finca y que se hubieran producido con posterioridad a la

celebración del contrato. Así como pagar el impuesto sobre transmisiones patrimoniales

onerosas

o Reintegrar la posesión de la finca al final del arriendo

Arrendador :

o Mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento

o Cobrar renta

o Permitir los actos necesarios para la realización de labores

preparatorias del año agrícola siguiente, según la costumbre del lugar.

o la principal obligación no aparece en la LDCG, hay que ir a la ley estatal

y sería entregar el uso y disfrute de la finca arrendada.

”Las reparaciones extraordinarias serán siempre a cargo del arrendador, quien habrá

de ser advertido de su necesidad por el arrendatario”. Esta obligación del arrendador tenía

como límite reparar, no está obligado a reconstruir.

“Serán a cargo del arrendador las contribuciones e impuestos de carácter real que

recaigan sobre la finca, y podrá repercutir sobre el arrendatario la mitad de los incrementos

que puedan producirse con posterioridad a la celebración del contrato”.

Mejoras: mejoras útiles que permiten incrementar el valor o productividad de las

fincas. “1. Cualquiera de los contratantes podrá realizar las mejoras útiles de que sea

susceptible la finca según su destino. Para ello habrá de comunicar previamente a la otra

parte este propósito, y no podrá efectuarlas si constase su oposición expresa en el plazo de

quince días. 2. Dichas mejoras podrán ser compensadas económicamente o mediante

prórroga del arrendamiento, según acuerdo de las partes, teniendo en cuenta el valor

actualizado en el momento en que el contrato finalice.

Al terminar el arrendamiento ¿qué ocurre con esas mejoras?, la Ley Gallega prevé la

compensación de esas mejoras bien económicamente o bien mediante la prórroga del

contrato de arrendamiento. El valor que se toma en consideración es el valor en el momento

de terminar el contrato de arrendamiento.

. Causas de extinción del contrato de arrendamiento: “1. A instancia del

arrendador podrá resolverse el arrendamiento por las siguientes causas:

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a) Falta de pago de la renta o no haberse realizado la mejora convenida.

b) No respetar el destino o tipo de cultivo pactado.

c) No explotar la finca durante el período de al menos dos años consecutivos.

d) Grave incumplimiento de las obligaciones pactadas.

e) Causar dolosa o culposamente daños graves en la finca.

f) Subarriendo o cesión inconsentida.

2. A instancia del propietario cuando el arrendador no es propietario: Al extinguirse

el derecho que el arrendador tenía sobre la finca. Sin embargo, subsistirá el arrendamiento

hasta el final del año agrícola en curso.”

La enajenación de la finca no será causa de resolución del contrato, subrogándose el

adquirente en todas las obligaciones del arrendador.

Otras causas de extinción : “El arrendamiento se extinguirá: Por el vencimiento del

plazo estipulado y el de sus prórrogas; Por pérdida o expropiación de la finca arrendada y

por muerte o invalidez del arrendatario, quedando a salvo el derecho de subrogación de sus

sucesores legítimos o, en su defecto, familiares que conviviesen con él y lo auxiliasen en la

explotación de la finca o fincas arrendadas.

Se reconoce el derecho de tanteo y retracto a favor del arrendatario cultivador

personal en caso de transmisión a título oneroso que la cultivó al menos 3 años

ininterrumpidos (30 días desde la notificación o desde que tuvo conocimiento de la venta).

Estos derechos serán preferentes a cualquier otro de adquisición, salvo el retracto

de colindantes y el de los coherederos y comuneros.

Ejercitados estos derechos, no podrá el arrendatario o su causante enajenar total o

parcialmente la finca hasta que transcurran tres años al menos desde su adquisición, en los

que habrá de ser cultivada de modo personal, con facultad de revertir para el comprador

retractado si se diese incumplimiento de lo dispuesto.

ARRENDAMIENTO DE LUGAR ACASARADO: El objeto del

arrendamiento es un lugar acasarado, es decir, un conjunto de bienes que forman una

unidad orgánica. Se entenderá por lugar acasarado el conjunto que, formando una unidad,

comprende la casa de labor, edificaciones, dependencias y terrenos, aunque no sean

colindantes. Incluye, asimismo, toda clase de ganado, maquinaria, aperos de labranza e

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instalaciones que constituyan una unidad orgánica de explotación agraria, forestal o

mixta”.

¿Qué lo caracteriza?:

1º. La duración del contrato, la duración mínima del contrato es de 5 años salvo

renuncia notificada con 6 meses de antelación del contrato por el arrendatario. Esta norma

es imperativa.

2º. Si su objeto (lugar acasarado) se toma como una unidad, esa unidad se tiene que

mantener durante la duración del contrato.

El arrendatario tendrá derecho de tanteo y de retracto, que recaerán sobre todas las

fincas arrendadas o las que el arrendador hubiese enajenado. Estos derechos del

arrendatario sobre el lugar acasarado serán preferentes con respecto a cualquier otro de

adquisición, salvo el del coheredero y el de comuneros.

RÉGIMEN ESPECIAL DE APARCERÍAS Y ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS

HISTÓRICOS

Son contratos distintos pero las reglas generales son las mismas. Estos

arrendamientos están regulados en la Ley Gallega de 16 de abril de 1993, que considera

arrendamientos históricos a aquellos contratos anteriores a 1942.

Su vigencia en Galicia será hasta el 31 de diciembre de 2010.

El arrendatario o aparcero podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente en el

acceso a la propiedad de las fincas llevadas en arriendo o aparcería, pagando al

propietario un precio que será inferior al valor de mercado (precio favorable al arrendatario,

porque al ser arrendamientos de larga duración el arrendatario con su trabajo ha contribuido

al actual valor de la finca). En el supuesto de no alcanzar acuerdo entre las partes respecto

al precio que ha de pagar el aparcero o arrendatario, se someterá a la decisión de una Junta

de Estimación Provincial de las Aparcerías y de los Arrendamientos Rústicos Históricos.

Ejercitado el derecho de acceso a la propiedad, el arrendatario o aparcero tendrá la

obligación de cultivar personal y directamente las fincas adquiridas durante seis años como

57


mínimo. Si incumpliese tal obligación, el anterior propietario podrá resolver la transmisión

abonando el precio de la misma.

LBTG 2007: entre arrendador y arrendatario actúa como intermediario el Bantegal.

APARCERÍA (art. 127 y ss de la LDCG): La cesión por un contratante a otro del

disfrute de ciertos bienes, conviniendo en repartirse en partes alícuotas los frutos o

rendimientos, se regirá por el título constitutivo y, en lo no previsto, por las normas de este

capítulo y, en su defecto, por los usos y costumbres locales.

Partes: cedente y aparcero

Caracteres: consensual, bilateral, oneroso y aleatorio

PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS (tema poco

importante)

La CCAA de Galicia ha asumido competencias en materias de consumo y comercio

interior. El límite de esta competencia está en el artículo 149.1.8, y 149.1.1 (legislación

mercantil y civil). Esta materia no aparece en estos preceptos y sí se hace referencia a ella

en el art 148 CE. Es una materia compartida entre el Estado y las CCAA. Corresponde en

exclusiva al Estado el establecimiento de las bases de las obligaciones contractuales y

respetar la igualdad entre todos los ciudadanos españoles. Se pretende proteger a la parte

débil a través de normas administrativas y civiles.

Se aprobó el Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario y la ley 210/1988, que es

una norma general que contiene una definición de consumidor prácticamente coincidente

con la del artículo 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Al margen de esta Ley marco, nos interesamos desde la perspectiva civil:

.en el sector del turismo: ley de Ordenación y Promoción del Turismo en Galicia de

1997, también un Decreto, el 112/2001 que resume la regulación...

. en materia de relaciones contractuales: decreto de 16 de junio de 1994 por el que

se adopta la normativa en materia de prestación de servicios en los talleres de reparación de

vehículos (para tema de recambios); Decreto de 7 de mayo de 1999 en materia de

prestación a domicilio de servicios de mantenimiento, reparación y reforma (por ejemplo,

gastos de desplazamiento, obligación de presupuestos, facturación de los servicios); ley de

58


29 de julio de 2003 de vivienda de Galicia, entre otros aspectos se ocupa de la protección

del adquirente de una vivienda y del arrendatario; RD 1/2007 (consumo); ley 60/2003 de

arbitraje

LEY 4/2003 DE 29 DE JULIO DE VIVIENDA DE GALICIA

Esta ley se dicta en atención al mandato recogido en el art 47 CE que ordena a los

poderes públicos, la promoción de las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho

a una vivienda digna y apropiada.

Esta ley tiene un triple objetivo (art 1): proteger los derechos de los adquirentes o

usuarios en materia de vivienda (arrendatarios) que se encuentren en una posición de

desequilibrio frente al promotor o constructor; regula la intervención de la Administración

respecto a la 2ª transmisión de viviendas sujetas a cualquier régimen de protección pública

y regula el depósito de las fianzas de los arrendamientos de viviendas y fincas urbanas así

como el régimen de sanciones administrativas por infracción de la normativa en materia de

vivienda.

Definición de vivienda (art 2.1): es toda edificación permanente habitable cuyo

destino principal, aunque no siempre exclusivo, lo constituya satisfacer la necesidad de

residencia, sea habitual o no, de las personas físicas. El art 2.2 lo extiende a todo

consumidor (persona física o jurídica) que adquiera otros espacios del edificio susceptibles

de aprovechamiento individual o independiente.

Los arts 19 ss establecen la regulación para las viviendas en proyecto o

construcción (sobre plano): los adquirentes de este tipo de viviendas tienen más problemas

y menor protección que los de viviendas ya terminadas.

Proceso de adquisición:

.publicidad: será toda forma de comunicación dirigida a los consumidores o

destinatarios realizada por quien lleve a cabo la promoción de viviendas o quienes se

dediquen en desarrollo de su actividad empresarial o profesional a la venta de las mismas, a

fin de promover su transmisión.

. oferta de venta.

. aceptación de la oferta: contrato.

59


La publicidad deberá ajustarse a los principios de BF y veracidad y tiene carácter

vinculante. En la publicidad de una vivienda integrada en un complejo inmobiliario, se hará

constar expresamente esta circunstancia. La superficie objeto de publicidad ha de referirse a

la útil. Los anexos (garajes, trasteros,...) han de constar en la publicidad indicando si son o

no jurídicamente inseparables de la vivienda.

El precio de la venta publicitado deberá indicar el precio de los trasteros, garajes,...

que sean autónomos de la vivienda porque el precio de los anexos inseparables se entiende

incluido en el de la vivienda. También deberán constar los tributos que legalmente

correspondan al comprador. En la publicidad constará, asimismo la forma de pago del

precio.

Se ha de dar al consumidor información acerca del contenido del eventual contrato,

con la obligación de mostrarle un ejemplar del modelo de contrato que contenga las

condiciones generales que utilice. Antes de la perfección del contrato, podrá exigirse para

su examen la siguiente documentación: el proyecto técnico visado, la licencia de

edificación. La escritura de declaración de obra nueva y división horizontal (y estatutos), el

certificado final de obra visado, la cédula de calificación y la comunicación de la existencia

y clases de seguros existentes. Si son viviendas terminadas, podrá pedir también la licencia

de primera ocupación. Se deberá proporcionar en cualquier momento información escrita

respecto al nº registro, nombre y dirección del promotor; en las viviendas en proyecto, las

fechas previstas para su inicio y finalización; la fecha de licencia de obra y, en su caso, de

1ª ocupación; la descripción de las condiciones esenciales de la vivienda, las cargas y

gravámenes...; el precio total de la vivienda;...

Venta de viviendas en proyecto o construcción

requisitos previos a la venta: tener sobre el suelo sobre el que se va a edificar un

derecho de propiedad, de superficie o de opción de compra inscrito; haber obtenido las

correspondientes licencias y disponer del proyecto técnico de la obra; otorgar la escritura de

obra nueva.

reserva de viviendas de futura construcción: es lícito el pacto por el cual el

promotor, a cambio de un precio que no podrá exceder del 1% del precio máximo de venta

60


estimado, se comprometa a no enajenar a 3º una de esas viviendas. Este pacto se

formalizará por escrito en el que se especificará el plazo en el que el interesado podrá

ejercitar esta facultad, que no podrá ser inferior a 15 días desde la recepción de la

notificación que le haga el promotor. En caso de que la venta finalmente se perfeccione, las

cantidades abonadas por el interesado en la adquisición de la vivienda se considerarán

como cantidades adelantadas a cuenta del precio total. Si el promotor decidiera no

formalizar el contrato, perderá las cantidades abonadas. De todos modos, devolverá estas

cantidades con los intereses legales que procedan cuando el contrato no se pudo formalizar

dentro del plazo previsto por no cumplir el promotor los requisitos del contrato de reserva o

cuando el precio de la venta supere el máximo fijado en el contrato de reserva por causas

no atribuibles a la parte.

requisitos de los contratos: el régimen jurídico de la edificación proyectada ha de

incluir los ss puntos: el régimen jurídico de protección al que está acogida la vivienda; el

plazo previsto para finalización de la obra y entrega de las viviendas; las condiciones

económicas y financieras de la venta; la superficie de la vivienda, trastero y garaje; la cuota

de participación; las cargas y gravámenes; las cláusulas obligatorias por ley.

documentación a entregar a los compradores: si el edificio está en régimen de PH,

se entregará copia de los estatutos; documentación en la que se especifiquen los materiales

y calidades que se emplearán (podrán sustituirse por otros de análoga calidad).

correspondencia ente la construcción y el proyecto de obra: el promotor, una vez

firme el contrato, ha de ajustar toda la construcción al proyecto. Las modificaciones que no

deriven de exigencias técnicas (ej, supresión de servicios previstos, imposición de nuevas

cargas,...) exigen el consentimiento de los compradores.

garantías de devolución de las cantidades anticipadas para la construcción de la

vivienda. El constructor ha de depositar los anticipos en una cuenta bancaria especial para

esa obra y sólo podrá disponer de esas cantidades para atenciones propias de la edificación.

La devolución garantizada, cuando proceda, comprenderá las cantidades entregadas y los

intereses legales del dinero. Estas garantías sólo se extinguirán cuando el promotor

entregue las viviendas ya terminadas.

61


Ventas de viviendas ya construidas (art26-9): se ha de acreditar que la vivienda

cumple las condiciones pactadas a través de la declaración de fin de obra y la licencia de 1ª

ocupación. El art 29 recoge la obligación del promotor de entregar a la comunidad de

propietarios representada por su presidente, el libro del edificio que contendrá: los datos

físicos de identificación del edificio; las fechas de la licencia de obras, comienzo y fin de la

obra, acta de recepción, solicitud de licencia de 1ª ocupación...; datos identificativos de los

agentes intervinientes en el proceso de edificación; infomación sobre la situación jurídica

del inmueble (régimen jurídico de protección, cargas, garantías,...); datos técnicos de la

construcción... Se limita la transmisión exigiendo en el adquirente las condiciones y

requisitos específicos exigidos (de carácter económico) para acogerse al sistema de

viviendas de protección pública. El precio máximo de la venta será al máximo autorizado

en la normativa aplicable para las viviendas sujetas a régimen de protección pública. Queda

prohibido la percepción de cualquier sobreprecio. Si se cumplen estas condiciones, la

venta podrá efectuarse, pero la Administración autonómica tiene un derecho de tanteo y

retracto.

SERVICIOS A DOMICILIO (decreto 139/1999): solo puede cobrar un

desplazamiento y por el tiempo de trabajo efectivamente empleado.

REPARACIÓN DE VEHÍCULOS: hay que pedir por escrito un presupuesto previo

sin ningún compromiso; respecto de la pieza hay que informar si son nuevas o de 2ª mano

(derecho a exigir que se nos entreguen las piezas que nos cambian) y hay que especificar la

garantía que tiene la reparación (3 meses o dos km).

CONTRATO DE VITALICIO: tema muy importante. A estudiar por los apuntes de

la profesora (página virtual USC).

LA COMPAÑÍA FAMILIAR GALLEGA

Está regulada en los arts 157 y ss. De la LDCG.

Naturaleza jurídica: Es una institución de marcado carácter familiar.

62


Por otra parte, genera relaciones contractuales. Pero el problema es que en raras

ocasiones hay vínculos contractuales expresos y formalizados. Por eso algún autor habla de

compañía familiar tácita, ya que no se ve la necesidad de formalizar estos acuerdos.

Otra cuestión es si estamos ante una mera comunidad de bienes. Se le reconoce

carácter contractual; así que la naturaleza jurídica sería societaria. Esto se debe a que no

sólo se trata de una puesta en común de bienes o derechos, sino que conlleva una

explotación conjunta. Esa modalidad societaria siempre va a estar condicionada por su

origen familiar. Puede existir cotitularidad aunque no es indispensable.

La compañía familiar tiene sentido en relación con la CASA, que es un mecanismo

que garantiza la integridad del patrimonio familiar y el sustento del grupo familiar. De

hecho, la compañía familiar ha tenido su mayor arraigo en zonas de montaña porque en

estas zonas las tierras disponibles para el cultivo eran limitadas, entonces la fragmentación

del patrimonio familiar haría imposible el mantenimiento de una familia.

Figuras semejantes a esta aparecen en otros territorios de España: el caserío en

Asturias.

La compañía familiar gallega se circunscribe a labradores con vínculo de

parentesco. La finalidad de la compañía es:

. Explotación conjunta de tierras y derecho: casa, tierra.

. Convivencia.

Constitución: Se prevén 2 vías:

a) la tradicional, “casar para casa”: que un nuevo matrimonio se integra en la vida

comunitaria del grupo familiar. Se entenderá, salvo pacto en contrario, que se constituye la

compañía familiar gallega (constitución tácita). El TSJ de Galicia entiende que es necesaria

también esa participación en la explotación económica. Esto se extendería a parejas de

hecho.

b) Por cualquier modo admitido en derecho.

Bienes sociales de la compañía:

. los aportados por los socios y los adquiridos a título oneroso por cuenta del capital

común, en tanto dure la compañía.

63


. los frutos, rentas, ganancias e intereses percibidos o debidos durante el mismo

tiempo, procedentes de los bienes sociales.

. las edificaciones, reconstrucciones, plantaciones y cualquier tipo de mejora hecha

en los bienes sociales.

. cualesquiera otros que las partes acuerden.

Cargas: las cargas de la compañía no derivan sólo del sostenimiento y explotación

económica, sino también de las cargas familiares: manutención, vestido, instrucción,

asistencia médica y enterramiento, tanto de los asociados como de las personas constituidas

bajo su potestad, aunque no sean propiamente miembros de la compañía familiar.

También son cargas de la compañía:

. los gastos de administración, cultivo, contribuciones e impuestos, seguros, rentas y

cargas reales de los bienes sociales.

. las deudas contraídas por los administradores o por cualquiera de los socios, si el

importe de las mismas se invirtió en beneficio de la compañía, y los réditos de dichas

deudas.

. las reparaciones y costes de las mejoras de cualquier especie que se hagan en los

bienes sociales.

. los gastos y costas de los pleitos seguidos para defender los bienes sociales.

. los gastos que hagan los socios en beneficio común, así como las obligaciones que

de buena fe hayan contraído para los negocios.

. cualesquiera otra que las partes acuerden y consten documentalmente.

Administración: Se deja a elección de los miembros de la compañía lo relativo a su

administración; en principio se parte de un administrador único, aunque cabría una

administración colegiada. Ese administrador único es elegido entre los miembros de la

compañía, si falta el acuerdo expreso (o en las compañías constituidas tácitamente),

corresponde al patrucio, a su viuda o a quien de modo notorio ejerza la gestión. Sus

facultades son: gestión y dirección; adquirir para la compañía y obligarse en su nombre;

disponer de los semovientes y bienes muebles sociales; representación de la sociedad.

El legislador gallego no le reconoce personalidad jurídica, aunque en algún supuesto

si le reconoce capacidad como ente independiente para determinados efectos.

64


Modificación y extinción de la compañía: se prevé la modificación de la

compañía en dos casos: cambio subjetivo, en la persona de los socios o alteración en la

participación de algunos de los socios

Además, el fallecimiento de alguno daría lugar a una modificación y a una

liquidación parcial, no extinción, aún en el caso de que se prevea que se subrogan los

herederos, y continúen en la compañía. También, se incluiría la declaración de incapacidad,

prodigalidad, concurso o quiebra de alguno de los socios y la ausencia de un socio por más

de un año, no motivada por la gestión social.

Desde el momento en que estamos en una sociedad familiar se plantean dudas sobre

esta declaración de incapacidad ¿qué sentido tiene excluir al declarado incapaz? Además,

como carga familiar que representa sería asumida por la compañía. También está el hecho

de ingresar en otra compañía familiar, no se puede ser miembro de dos compañías

familiares.

La renuncia o cesión de derechos a favor de otro miembro de la compañía implica

un cambio de cuotas sin que se produzca un cambio subjetivo.

También será causa de modificación la retirada de capital o el hecho de retirarlo sin

causa justificada.

Cuando una persona deja de ser miembro de la compañía puede recuperar lo aportado

aunque los demás miembros tendrán derecho de retracto.

El socio separado o su causahabiente no podrán retirar sus bienes propios ni la parte

que les correspondiese en los sociales mientras no se terminen las operaciones pendientes y

la recogida de frutos, siempre que la realización de las mismas no supere el año.

Modificada la compañía (art 110) ser practicará la liquidación parcial para fijar el

haber de cada uno en el momento de la modificación a fin de determinar y adjudicar su

participación al que cause baja o a sus derechohabientes.

De no hacerse estas liquidaciones parciales, cuando se haga la liquidación final, y

no se pruebe qué bienes eran propios, se reputarán sociales los indeterminados y se

dividirán proporcionalmente al número de socios que hayan formado cada compañía

modificada y al tiempo de su respectiva duración.

65


Al extinguirse la compañía hay que proceder a su liquidación: se procederá al pago

de las deudas contraídas en interés de la sociedad con los bienes sociales y, si no fuesen

suficientes, con los bienes propios de los socios en proporción a sus cuotas. El déficit que

resulte de la insolvencia de algún socio se dividirá proporcionalmente entre los restantes,

sin perjuicio del derecho a reintegrarse si el insolvente mejorase de fortuna.

Si hay remanente líquido se procede al reparto en atención a las cuotas de cada uno.

Cada socio recibirá los bienes que subsistan de los que haya aportado, el equivalente de los

que hubiese transmitido en propiedad a la compañía o enajenado en beneficio de ella y el

importe de los desperfectos que sus bienes hubiesen sufrido en provecho común.

Extinción: acuerdo de los socios; fallecimiento o renuncia de los socios cuando no

queden, al menos, dos que no constituyan matrimonio; matrimonio entre sí de dos socios

únicos y declaración de concurso o quiebra de todos los socios

Responsabilidad: La responsabilidad es personal, de tal forma que por las deudas

sociales responde la compañía, de no ser suficiente responderán los socios con su propio

patrimonio en función de su cuota (no es responsabilidad ilimitada).

MONTES VECINALES EN MANO COMÚN, MONTES ABERTALES Y OTRAS

FORMAS DE COMUNIDAD

Rasgos de realidad de Galicia: la casa como realidad sociológica, como grupo

familiar tiene varias manifestaciones jurídicas. En materia de bienes la representación más

importante es el lugar acasarado.

Hay que tener en cuenta también la dispersión geográfica gallega y la parroquia

como demarcación territorial, centro territorial tradicional de Galicia. A esto le unimos la

persistencia de la propiedad en mano común (la veciña y montes vecinales en mano

común); esos bienes se sitúan en un ámbito territorial que es la parroquia.

66


Otro rasgo característico de la realidad gallega es el minifundio, una manifestación

de esto sería el agra o vilar (distintas fincas pertenecientes a distintos propietarios cerradas

por un muro común). Ese minifundismo también determinará la importancia de la

concentración parcelaria en Galicia. Se reconoce específicamente la compañía familiar,

lugar acasarado, comunidades de aguas...

La idea de lugar acasarado implica un criterio de conservación de la unidad que es

el lugar de explotación, esa continuidad no implica la inmutabilidad, es decir, puede que

alguno de los elementos queden excluidos o a la inversa incorporar nuevos elementos, no

sólo implica la titularidad de esos bienes sino que exige que se integren en ese conjunto

orgánico. La integridad también implica indivisibilidad (tanto la casa patrucial como los

anejos).

RÉGIMEN DE BIENES EN MANO COMÚN:

En la comunidad germánica no existe la idea de cuota (es indivisible); pues la base

es el grupo, una determinada colectividad. Predomina el grupo frente al individuo.

La condición de comunero deriva de la condición de miembro de ese colectivo. Hay

que tener en cuenta que ninguno de los miembros individuales puede poner fin a la

comunidad, no puede pedir la división. Mientras exista grupo la comunidad tenderá a

mantenerse. La participación de cada comunero es inalienable e intransmisible.

A VECIÑA: es una forma de organizar bienes en mano común (comunidad

germánica). La casa patrucial y sus anexos constituyen un patrimonio indivisible. Los

patrucios de una parroquia constituyen la veciña, que administra los bienes en mano común

según la costumbre o con arreglo a lo acordado por la mayoría. Quedan excluidos los

montes vecinales en mano común que se rigen por la LMVMC. El patrucio es el

representante de cada casa (cabeza de familia). La comunidad vecinal se entenderá

compuesta por los vecinos que la integren en cada momento. Y tendrán la condición de

vecinos comuneros aquellas personas titulares de unidades económicas, productivas o de

consumo, con casa abierta y residencia habitual independiente dentro del área geográfica

sobre la que se asiente el grupo social al que tradicionalmente estuviera adscrito el

aprovechamiento del monte.

67


La veciña se reunirá al menos una vez al año, cuando, como y en donde se acuerde y

estará presidida por el vicario que es el patrucio de mayor edad o la persona escogida por la

mayoría de los patrucios. En caso de empate, el presidente tiene voto de calidad.

MONTES VECINALES EN MANO COMÚN

“Son montes vecinales en mano común las fincas ubicadas en la CCAA de Galicia

que, con independencia de su origen, de sus posibilidades productivas, de su

aprovechamiento actual y de su vocación agraria, pertenezcan a agrupaciones vecinales en

su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y vengan

aprovechándose consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas

por los miembros de aquéllas en su condición de vecinos con casa abierta y con humo”.

Forma de utilización comunitaria de los bienes, bajo una organización parroquial. Las

Juntas de propietarios de los montes vecinales encuentran su forma embrionaria en la

veciña.

Es una comunidad germánica: no existen cuotas; el titular del bien es el grupo social

que tiene preferencia frente al individuo; es una situación indivisible y permanente en el

tiempo.

Montes abertales, de voces, de varas o de fabeo: son los conservados pro indiviso en

los cuales sus copropietarios tenían o mantenían la costumbre de reunirse para repartirse

entre sí porciones determinadas de monte para el aprovechamiento privativo de las mismas.

Es una comunidad romana: por cuotas y se puede dividir art 64).

En los MVMC no hay asignación de cuotas. También el aprovechamiento de estos

montes será colectivo. Ahora bien, cabe que los comuneros acuerden un aprovechamiento

individual, simplemente repartiéndose o distribuyéndose mediante parcelas el monte, la

propiedad sigue siendo colectiva y sin cuotas (máx. 11 años).

Otra característica es que es indivisible, unidad económica que ha de explotarse

como un todo para ser rentable, y además es inalienable, ausencia de cuotas, no cabe

división. No puede ser enajenado ni siquiera por un acuerdo unánime de todos los

comuneros, en tanto que el grupo subsista, la titularidad pertenece al mismo. Este carácter

inalienable no impide ni la expropiación forzosa, ni el sometimiento a concentración

68


parcelaria. Tampoco las servidumbres por causa de utilidad pública. También se permitiría

la permuta de terrenos, que estaría sometida a la vigilancia de la Administración

autonómica, precedida de un informe favorable de la Consellería de Agricultura, Ganadería

y Montes (valor similar de terrenos a permutar y colindancia entre los mismos).

Es posible establecer derechos de superficie, pero siempre de duración temporal

limitada: 30 años para edificar y 10 años para plantar o sembrar.

También cabe la cesión, siempre temporal, a título oneroso o gratuito de todo o

parte del monte para servicios que redunden en beneficio de la comunidad de vecinos; el

plazo máximo es de 30 años a favor de los particulares e indefinido a favor de cualquiera de

las Administraciones Públicas.

Se permite la celebración de contratos de arrendamiento de todo o parte del monte

en mano común. Esos arrendamientos van a tener una peculiaridad: el periodo contractual

se limita a 11 años, nunca podrá durar el arrendamiento más de 11 años.

Otra característica es que es un derecho imprescriptible e inembargable (función

social e interés público). Si entendemos que el monte en mano común desempeña una

función social, ello justifica que existe una importante ingerencia por parte de la

Administración, concretamente de la Administración gallega.

En cuanto a los posibles aprovechamientos de los montes vecinales en mano común

es agropecuaria o forestal, y esto es lo que contempla el legislador: labradío, pastos, e

incluso actividades mineras.

Lo cierto es que no se establece ninguna limitación, lo que daría cabida a otro tipo

de destinos del monte.

Sujetos: agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales. Lo fundamental es

la idea de uso colectivo, no es abierto a cualquier ciudadano sino que está reservado al

grupo social, hay que ser comunero (vecino); está legitimado para usarlo el que ostente en

cada momento la condición de vecino (no formal sino el que efectivamente vive en casa y

ejerce condiciones de vecino). Se exige para ser comunero, en principio ser vecino titular

de una unidad económica, con casa abierta, con humo y llevar a cabo alguna actividad

relacionada con el monte. La Comunidad vecinal se entenderá compuesta por los vecinos

69


que la integren en cada momento. No se puede estar ausente de forma injustificada más de

dos meses. En los estatutos se puede establecer un período de residencia no superior al año

para ser comunero. La acción para reclamar la condición de comunero prescribe a los 30

años.

El monte vecinal en mano común es uno de los ejemplos más característicos de

cómo entes sin personalidad jurídica actúan con autonomía en el tráfico jurídico. El

legislador expresamente reconoce a esa comunidad plena capacidad para el cumplimiento

de sus fines y la defensa de sus derechos. Para esta organización del monte vecinal en mano

común se prevé una Asamblea general como órgano de deliberación y una Junta rectora que

es el órgano de gobierno (reunión de todos los patrucios).

Esta junta está constituida por: un presidente y vocales, como mínimo dos.

La Asamblea general está compuesta, no por todos los vecinos, sino por el

representante de las casas (patrucios), concretamente los miembros de cada casa designarán

quien los representa en la asamblea y, a falta de acuerdo, será quien de hecho asume la

dirección de la explotación familiar.

Si desaparece el grupo social titular del monte vecinal en mano común, se prevé que

la gestión corresponda a la Consellería de agricultura con carácter provisional (cabe la

recuperación de esa comunidad de vecinos).

MUIÑOS DE HERDEIROS

Figura que se está recuperando con el fin de impulsar zonas de turismo rural.

Su regulación viene recogida en los artículos 68 a 70.

Son muíños de herdeiros los de propiedad común indivisible dedicados a moler

granos para consumo familiar y alimentación del ganado de sus copropietarios. Es una

comunidad a tiempo compartido (de tipo germánico) El aprovechamiento de la cuota

indivisa en la propiedad se hará por piezas o grupos de horas que acuerden los copartícipes

y en los días que establezcan, y, en su defecto, por lo que fuese costumbre, siendo exclusiva

de cada heredero la cuota asignada y, por tanto, susceptible de permuta, enajenación o

arrendamiento, haciendo suyos los frutos o utilidades que produzca. Existe una obligación

para todos los copropietarios de contribuir proporcionalmente a los costes de conservación

70


y reparación del edificio. Podrán ejercitar el derecho de retracto, en caso de transmisión

inter vivos, de la pieza o parte de la pieza de la que otro partícipe hubiese dispuesto en 30

días desde que el retrayente tenga conocimiento del precio y condiciones de la renta.

Cualquier modificación en el uso y aprovechamiento respetará el derecho de cada

partícipe y requerirá el voto favorable de la mayoría que ostente la mayor parte del uso y

aprovechamiento. Los acuerdos de la mayoría que modifiquen el uso y aprovechamiento

serán ejecutivos, pero impugnables en los treinta días siguientes al acuerdo o notificación.

COMUNIDAD EN MATERIA DE AGUAS (art 67-70)

El propietario de una finca puede utilizar las aguas de lluvias y las subterráneas

siempre que no cause perjuicio a terceros. Es obligación del propietario de hacer salir aguas

sobrantes por el lugar acostumbrado y en las subterráneas respeto a los derechos

preexistentes.

Aguas de torna a torna o pilla pillota” : se refieren a aprovechamientos comunales

de agua pero que se rigen por criterios distintos (utilización particular de las aguas y las

provenientes de lluvias). La común se refiere al aprovechamiento, al derecho de uso del

agua.

Torna a torna: hay un reparto preestablecido, normalmente de carácter temporal.

Pilla pillota: desvía las aguas hasta su propiedad, hasta que otro hiciese lo mismo, el

reparto era fáctico, quien en cada momento estaba usando esas aguas (uso anárquico).

Las aguas de torna a torna ( por días o módulos de tiempo) o pilla pillota ( sistema

anárquico de riego, supeditado a quien primero las utilice) se aprovecharán según el uso y,

a petición de alguno de los usuarios o partícipes, se partirán por horas, días o semanas, en

proporción a la extensión que viniese regándose. Implica que se trata de una comunidad de

regantes. A petición de uno de los comuneros se puede dividir por períodos el uso del agua,

no se sigue usando el régimen de pilla pillota cuando un comunero pida el aprovechamiento

por turnos. Al regularlas han dejado de ser de pillota. Si no se ponen de acuerdo en

aprovechar el agua se acudirá al juez. El criterio para el reparto es la superficie que se

venga regando.

71


AGRAS Y VILARES

Definición: la realidad de la que se habla es de un terreno (fincas de distintos

propietarios) que físicamente conforman una unidad rodeada por un muro común que la

delimita con la peculiaridad de que ese terreno pertenecía a diferentes propietarios. Hay

diferentes titulares individuales (no hay titularidad compartida) pero no hay muros ni

cierres entre ellos. Las parcelitas no tienen muro, sólo hay el muro del agra (se presume

serventía el camino que rodea el agra).

Fincas normalmente de poca extensión geográfica, casi siempre dedicadas al mismo

cultivo y que encerradas por un muro forman un conjunto homogéneo.

La comunidad está en el cierre del agra, no en las diferentes parcelitas. Los

copropietarios responden del muro, pero además hay una cierta copropiedad de intereses:

porque para el cultivo de esa finca es importante que se concierten las labores de cultivo

entre las diferentes propiedades.

Tiene relevancia el tema del paso, porque puede ser que haya fincas

enclavadas en ese agra o vilar sin salida propia a una vía o camino público; surge así la

figura de la SERVENTIA (surge la presunción de que hay serventía si las fincas

constituyen un agra o vilar). Es un fenómeno del minifundismo gallego: la propiedad de

las fincas del agra lleva inherente un derecho de copropiedad sobre sus muros y cercados.

Esa copropiedad es por cuotas (copropiedad romana) en función del porcentaje de

cada propietario respecto del agra total, así será el porcentaje respecto del muro. Esta cuota

sobre el muro será la que se tenga en cuenta respecto de reparaciones o conservación del

muro. En las mejoras no necesarias en la propiedad horizontal: se habla de mejoras, no de

72


reparaciones, y a falta de unanimidad de los propietarios, los que se nieguen a las reformas

si se quieren beneficiar de las mejoras tienen que pagar lo que les corresponda, pero sino no

se les puede obligar a pagar porque no son reparaciones necesarias. Para alterar elementos

comunes se requiere acuerdo unánime.

Las partes en copropiedad no podrán ser enajenadas o gravadas con independencia

de las fincas de las que se reputan elementos anejos e inseparables, y en la transmisión, por

cualquier título, del dominio de alguna de ellas se entenderá comprendida la cuota de

participación en tales elementos.

RETRACTO DE GRACIOSA

La denominación se explica por su origen, no era más que un beneficio, una gracia

reconocida por la Real Audiencia de Galicia (de ahí su nombre). Cuando se pretendían

ejecutar bienes de naturaleza rústica básicos para la supervivencia y que resultasen

esenciales para la subsistencia de la explotación agraria (la casa) se recurría a dos ficciones:

. entender que esa ejecución se realizaba en concepto de prenda judicial, estaríamos

ante una garantía, que podía ser recuperada en cualquier momento por el deudor una vez

pagada la deuda más los recargos.

. añadido a esto, se entendía que el deudor ejecutado conservaba la posesión mediata

de los bienes.

Fundamento: evitar que el agricultor se viera privado de su único medio de sustento.

La justificación es que en ese momento la figura se explicaba por la situación de

pobreza del campesino gallego. Junto a esto se tenían en cuenta razones de equidad,

respeto...

73


La figura del retracto de graciosa desaparecía a partir de la segunda mitad del siglo

XIX con la promulgación de nuevas leyes civiles y procesales que ni la reconocían ni

permitían su aplicación por la vía de la equidad, de tal forma que esta figura desapareció en

la práctica. Esto explica que no se haya recogido por López Lago en sus Memorias.

Lo que hace la Ley Gallega es recuperarla, esta recuperación planteó dudas en

cuanto a la competencia de la Comunidad Autónoma para regularla porque tiene algunas

implicaciones procesales y es, en principio, materia de competencia exclusiva del Estado.

El artículo 27.5 del Estatuto de Autonomía de Galicia asume la competencia exclusiva en

“normas procesales y procedimientos administrativos que se deriven del específico derecho

gallego o de la organización propia de los poderes públicos gallegos”.

En el artículo 95 a 98 LDCG realmente no se están usando las leyes procesales, sino

que lo que se hace es reconocer un derecho de retracto (no supone injerencia en el derecho

procesal). La figura tiene naturaleza civil porque el proceso de ejecución ya está finalizado

con la adjudicación.

Régimen actual de la figura: El titular de este derecho o el que ostenta la

legitimación activa es el deudor que esté inmerso en un proceso de ejecución; se reconoce

este retracto en todos los casos de ejecución patrimonial. Además exige que el deudor

ejecutado sea profesional de la agricultura. La legislación gallega no define lo que es

profesional de la agricultura, lo encontramos en la Ley de arrendamientos rústicos estatal.

Profesional de la agricultura: persona mayor de edad o emancipado que se dedique o

vaya a dedicarse a actividades de carácter agrario y se ocupa de manera directa y efectiva

de la explotación. ¿Pueden ejercer el retracto de graciosa las personas jurídicas? Sólo

debería reconocerse a personas físicas porque se contradice con el origen de la figura,

también podríamos entender que ha variado la figura del retracto de graciosa, podría

entenderse que se pretende proteger explotaciones familiares, por lo que se podría entender

que incluye la protección de personas jurídicas.

En cuanto a los bienes retraibles lo único que se exige es que se trate de bienes

relacionados con la actividad agropecuaria, se entiende que el objeto no sólo serán bienes

inmuebles sino también bienes muebles y semovientes, es decir, todos aquellos que forman

parte de una explotación agraria o ganadera con independencia de su calificación

74


administrativa. Hay que tener en cuenta el mayor valor actual de bienes muebles y

semovientes.

El plazo es de 30 días hábiles a partir de la fecha de notificación de la adjudicación.

Ha de notificarse en 3 días desde la adjudicación. Es un plazo de caducidad.

Pago del precio para retraer: el deudor habrá de pagar el precio de la adjudicación,

la deuda y los gastos legítimos de abono (los derivados de la adjudicación).

¿Significa esto que los bienes que puede retraer el deudor no podrán ser ejecutados

nuevamente? La única sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia no sigue esta

interpretación de pagar el precio de la adjudicación y que el bien no pueda ser objeto de

nuevo retracto ya que el retracto no implica que se haya pagado la deuda por entero.

El TSJG en una sentencia de 27 de enero de 1999 entiende que la adjudicación del

bien no fue bastante para pagar la cuantía total de la deuda. El TSJ Gallego dice que la

LDCG consigna la retracción definitiva pero mientras no se pague por completo la deuda

no se podrá ejercitar el derecho de retracto.

El de graciosa no es el único derecho de retracto que existe en derecho foral gallego;

pues también lo podemos encontrar en materia de compañía familiar, de arrendamiento

rústico, de arrendamiento de lugar acasarado, aparcerías,…

Naturaleza jurídica: modalidad de retracto legal.

Aparece en leyes especiales como la ley de cooperativas, la ley de vivienda, la ley

de ordenación urbanística, LBTG.

RELACIONES DE VECINDAD (art 75)

Cómaro, ribazo o arró: se establece una presunción iuris tantum que opera en

defecto de acuerdo entre los propietarios, en casos de predios situados en planos o niveles

diferentes, se presume que los muros de contención forman parte del predio situado en el

plano superior.

Gabia: presunción iuris tantum de que la zanja paralela al lado exterior de los muros

construidos para cerrar fincas pertenece al predio cerrado y, si son fincas de distinto nivel,

pertenecerá al predio situado en el plano inferior.

75


Resío: franjas estrechas de terreno que quedaban sin cultivar fuera de un muro de

cierre, o en su caso si hay un edificio, junto a la construcción para labores de reparación del

resio; esa franja será propiedad exclusiva del propietario del muro. El hecho de que exista

ese resio no supone que toda franja de terreno aneja a un muro sea ese resío. Para

determinar la anchura se atenderá a la costumbre del lugar.

Venela: es la suma de dos resíos dejados por los propietarios de los muros

colindantes con fines de mantenimieto y se entiende que está dividida por una línea que

corre equidistante de ambas construcciones.

SERVIDUMBRE DE PASO Y SERVENTÍA

En la serventía se trata de proporcionar un paso de una finca a un camino público, al

igual que la servidumbre aunque no es lo mismo.

SERVIDUMBRE DE PASO: Concepto: viene recogido en el artículo 564 del CC como

norma de aplicación supletoria: derecho real limitado que consiste en la utilidad que

proporciona el fundo sirviente al dominante. Se constituye por ley y por negocio jco. Se

habla de servidumbre legal porque su constitución forzosa puede ser exigida por el

propietario del fundo dominante (propiedad enclavada entre otras de dominio privado, sin

salida a camino que pretendía obtener el paso por otros fundos previa indemnización).

El legislador gallego al regularla incluyó entre los modos de adquirir esa

servidumbre de paso por usucapión.

La usucapión se regula en el art 88 LDCG: se requiere una posesión pública

(perceptible por todos), pacífica (sin violencia), ininterrumpida (continuada) durante 20

años. El CC distingue entre usucapión ordinaria (buena fe y justo título) y extraordinaria

(que requiere un plazo mayor de posesión). Pero en materia de servidumbre no se hace esta

distinción: hay un único plazo de veinte años que coincide con el de la ley gallega (es

independiente a la buena o mala fe del dueño, no se exige justo título ni buena fe y tampoco

se distingue entre presentes y ausentes).

76


El CC exige que la servidumbre sea aparente pero la LDCG, no. El plazo comienza

a contar desde el momento en que se empieza a ejercitar, a partir de la entrada en vigor de

la LDCG 1995.

La finca no ha de tener salida al camino público, por ello, no basta para constituir la

servidumbre con la mera conveniencia o utilidad sino que es necesario que el paso sea

imprescindible para el aprovechamiento del predio enclavado conforme a su destino

económico.

Legitimado activamente para exigir la constitución de la servidumbre está cualquier

persona que por razón de un derecho real cultive y use el fundo (ej, usufructuario,

propietario,...).

En cuanto a la legitimación pasiva, será necesario demandar a todos los colindantes

que le puedan dar acceso al camino público (debido al efecto de cosa juzgada que produce

la sentencia es conveniente que todos los afectados puedan estar presentes en el litigio).

Aunque existen algunas sentencias que admiten la posibilidad de que sea el demandante el

que opte por qué finca ha de pasar demostrando que es la elección que causa menos

perjuicio.

La indemnización es previa al ejercicio de la servidumbre y para su fijación se

tendrá en cuenta el uso: si es vía permanente o no, la extensión de terreno que se ocupa, el

tipo de paso (personas, animales,...),...

En el CC no es posible pero se respeta la usucapión inmemorial de servidumbres

que ya habían sido adquiridas por usucapión antes de la entrada en vigor del CC.

El problema que se plantea es el de la aplicación retroactiva del art 88 LDCG. Esta

cuestión fue resuelta por el TSJ, en el sentido de que al no haber norma específica de

derecho transitorio en la LDCG se debe acudir al derecho civil común y proclamar, por

tanto, la irretroactividad (art 2.3 CC) . Por tanto, hasta el año 2015 nadie podrá constituir

una servidumbre por usucapión en Galicia. Lo que si admite el TSJ es que el uso de una

servidumbre durante años con el consentimiento del dueño del predio sirviente es el reflejo

de que hubo un negocio y, por tanto, de que existe un título (ya no será necesario usucapir).

STC 26 enero de 2002.

77


La Disposición transitoria cuarta de la LDCG prescribe que los problemas de

derecho intertemporal que se planteen a causa de la entrada en vigor de esta ley se

resolverán de conformidad con los principios que informan las disposiciones transitorias

del CC. El art 2.3 CC afirma que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo

contrario. El art 1939 CC establece que “la prescripción comenzada antes de la publicación

de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en

observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su

efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo”. La

Disposición transitoria primera del CC dispone que “se regirán por la legislación anterior al

Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el

Código los regule de otro modo o nos los reconozca. Pero si el derecho apareciese por

primera vez declarado en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo

origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho

adquirido, de igual origen”.

Prescripción inmemorial: aplicación de la disposición transitoria 1ª del CC:

mantiene la legislación anterior para los derechos nacidos a su amparo, de hechos

realizados bajo su régimen, aunque el CC los regule de otro modo o no los reconozca.

Respecto a la adquisición de la servidumbre por usucapión no se viene exigiendo prueba

directa de que el paso existía con anterioridad a la entrada en vigor del CC: se ha de estimar

suficiente la prueba de que dicha servidumbre deriva de la existencia de un uso cuyo origen

es tan remoto, que no puede recordarse. Las pruebas que se suelen aportar son de orden

testifical (personas de avanzada edad) y pericial (informes que estudien la disposición del

terreno). Hay sentencias que consideran que la adquisición por uso inmemorial estuviera ya

consumada en el momento de entrada en vigor del CC y otras sentencias entienden que es

suficiente que el paso empezara a ejercitarse antes de la entrada en vigor del CC aunque la

consumación fuere posterior.

La servidumbre de paso también podrá adquirirse por destino del padre de familia o

dedicación del dueño del predio sirviente; por negocio jurídico bilateral y por ley.

El régimen de la servidumbre de paso es lo mismo que en el régimen estatal.

78


Derechos y obligaciones de los titulares de los predios sirviente y dominante

Los derechos y obligaciones de los titulares de ambos predios vendrán determinados

por lo dispuesto en el título constitutivo y en la servidumbre adquirida por usucapión, por la

posesión que se venga ejerciendo. En la servidumbre adquirida por signo aparente se

atenderá a ese signo en el momento en el que se constituyó. En caso de duda, la

servidumbre se entenderá constituida de manera que satisfaga las necesidades del predio

dominante con el menor perjuicio para el predio sirviente (interpretación restrictiva, de

aplicación supletoria en caso de duda: uso civiliter).

Se dispone que la servidumbre deberá ser respetada en el modo en que se

constituyó, no pudiendo una parte agravarla ni la otra menoscabarla.

El ius variandi del art 545 CC permite al dueño del predio sirviente modificar esa

servidumbre respetando la utilidad del fundo dominante. El art 90 LDCG regula el ius

variandi por parte del dueño del predio dominante: “no se considerará agravación la

adecuación de los medios de transporte a los avances técnicos, siempre y cuando no se

cause perjuicio apreciable en la condición del fundo gravado. Cuando una servidumbre de

paso llegase a ser insuficiente para las necesidades del predio dominante, el dueño del

mismo podrá pedir su ampliación en la medida en que tales circunstancias lo exigiesen,

siempre que el estado del predio sirviente lo permita sin grave perjuicio y previa

indemnización. El aumento de las necesidades podrá ser debido a las modificaciones

introducidas en el fundo dominante de acuerdo con su destino y mejor uso y explotación

(art 91).

Causas de extinción

El art 93 regula las causas de extinción (también se aplicará supletoriamente el CC).

La servidumbre de paso se extinguirá:

. por consolidación (reunirse en una misma persona la propiedad de los fundos

dominante y sirviente. Será suficiente la adquisición de la porción de terreno afectado por

el paso quedando liberado de la servidumbre el resto del predio gravado).

. por el no uso durante el plazo de 20 años contados desde el día en que hubiere

dejado de usarse.

. por renuncia del titular del predio dominante.

79


. por cumplirse la condición resolutoria o haber transcurrido el plazo pactado.

. por acuerdo de los dueños de los fundos dominante y sirviente.

Según el art 94, la imposibilidad de usar la servidumbre no produce su extinción en

cuanto no transcurra el plazo de 20 años. Hasta que transcurra dicho plazo, tampoco se

extinguirá por falta de utilidad en el ejercicio. Aunque si la servidumbre deviene inútil por

no reportar ninguna ventaja al predio dominante, el titular del predio sirviente podrá

solicitar la suspensión del ejercicio en tanto la servidumbre no recobre la utilidad o no

transcurra el plazo legal de extinción.

De acuerdo con el CC, la servidumbre debe ser útil (esto es distinto a necesaria:

según el enclavamiento de la finca). La desaparición de la necesariedad permite solicitar al

juez la extinción de la servidumbre forzosa. La JP del CC insiste en que la falta de utilidad

de una servidumbre forzosa no es causa de extinción, salvo excepciones. En cambio, el art

94 LDCG permite suspenderla hasta que recupere la utilidad o se extinga por no uso. Esto

se hace para evitar que se empleen derecho de servidumbre con el único ánimo de molestar.

La inutilidad ha de determinarse caso por caso (STSJ de 3 octubre de 2000).

SERVENTÍA

La servidumbre de paso es un derecho real sobre cosa ajena y la serventía es una

copropiedad en la que no hay ni fundo dominante ni fundo sirviente. La posición del titular

de una serventía es mucho más fuerte que la del dueño del fundo dominante: no se puede

extinguir, modificar,…

La serventía ha existido siempre en Galicia incluso con más importancia que la

servidumbre pero se movió dentro del ámbito consuetudinario y el CC no la reconocía ya

que regulaba otra situación para cubrir esa necesidad: la servidumbre de paso. La serventía

prácticamente desapareció desde el punto de vista jurídico pero no en la realidad. La LDCG

recupera la serventía elevándola a rango de ley.

Son terrenos de propiedad particular, usados, poseídos y disfrutados en común a

efectos del paso.

Es una figura que pueda tener utilidad también en un medio urbano, por ejemplo

entre 2 edificios colindantes que deciden compartir una entrada.

80


En la práctica no siempre es fácil diferenciar serventía y servidumbre. El artículo 78

de la Ley de derecho civil de Galicia: se presume serventía si las fincas forman o han

formado parte del agra o vilar. Basta con que esa formación haya existido en un momento

anterior, lo que sí se exige es la prueba del uso continuo de esa serventía.

Caracteres:

1.- el carácter de comunidad de la serventía queda claro en el artículo 76 de la

LDCG, comunidad generada por la cesión por parte de todos los comuneros de una porción

de su respectiva propiedad con esa finalidad de paso. No se tendrá en cuenta lo que cada

uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para la constitución de la serventía, no tiene

porque ser una aportación a partes iguales, el hecho de que sea una aportación diferente no

impida que se hable de serventia. Según el artículo 76 basta que no conste el dominio o

identidad individualizada de los que lo usan: se trata de un paso abierto. El paso que se

efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la

identidad individualizada de los que lo utilizan será considerado serventía o servicio,

cualquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiese cedido para su

constitución o establecimiento.

2.- no se requiere ningún acuerdo expreso de la constitución de esa serventia. Según

el artículo 76 basta que no conste el dominio o identidad individualizada de los que lo usan:

que se trata de un paso abierto. Al hablar de servidumbre hay un titular, pero como la

serventia no es un gravamen o derecho real sobre cosa ajena, hablamos de pasos abiertos.

3.- prueba del uso continuo: en principio este requisito se relaciona con la

presunción favorable a la serventia ¿cómo entender aquí el uso continuo? ¿se exige que se

use de modo permanente? No, lo que pasa es que se quiere dejar fuera un uso esporádico,

meramente temporal (TSJ de Galicia sobre este problema, en un supuesto de diferentes

fincas antes parte de un agra o vilar. Se objetaba que el paso no se usaba de forma continua;

no se usaba de forma permanente pero si había continuidad en el tiempo cuando las fincas

se dedican a una determinada labor agrícola ya que sólo se usa el paso en determinadas

épocas; el tribunal admite que aquí hay una serventia).

Si existe agra o vilar se presume. Si no existe es necesario probarla.

81


Ante una serventía no se puede ejercitar una acción negatoria ni una acción de

división.

Si algún titular de los colindantes acreditara la adquisición exclusiva de la parte del

paso o camino que discurre por su propiedad quien alegue la existencia de la serventía

habrá de probarla.

Se presumen la existencia de serventía cuando las fincas han formado o forman

parte de un agra o vilar; cuando el paso o camino fue establecido en la partición de herencia

o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas; si el camino

aparece como colindante en los títulos de las fincas que se sirven de él; cuando el camino es

usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino

público.

Todos los partícipes han de contribuir a partes iguales a los gastos de conservación.

Cualquier modificación o alteración de la serventía requerirá consentimiento

unánime de todos los copropietarios.

DERECHO SE SUCESIONES

EL DERECHO SUCESORIO GALLEGO. LA SUCESIÓN TESTADA.

El derecho de sucesiones en Galicia está regulado en el artículo 181 y

siguientes de la LDCG. Esta regulación es más amplia que la contenida en la Compilación

del 63 que se limita al derecho de labrar y poseer y no se tendrá en cuenta el testamento

mancomunado, usufructo de viudedad, usufructo universal.

Sin embargo, se entendía que estas instituciones se mantuvieron en el grupo social

gallego a través de una serie de usos y prácticas que venían a eludir la prohibición del CC

de mantener el espíritu de estas instituciones.

A través de la cautela sociniana (imponer gravamen al heredero legítimo que si no

lo respeta su legítima se reduce a lo estrictamente obligatorio por la ley) se consigue algo

parecido al usufructo universal a favor del cónyuge viudo.

Notas características que afectan a esta regulación: Se critica la defectuosa técnica

jurídica de esta regulación sucesoria. Se considera favorable la regulación de estas

instituciones antes aludidas pero hay errores de concepto, terminología, repeticiones de

82


artículos... y todo ello genera bastantes problemas en cuanto a la interpretación y la

aplicación práctica.

Regulación concreta: El artículo 181 LDCG establece ya una primera distinción

respecto de la regulación estatal: admite expresamente la sucesión contractual a través de

pactos sucesorios pero, no cualquier pacto, sino los contemplados en la LDCG, esto junto

con la sucesión testada e intestada. La delación sucesoria puede tener lugar por testamento,

ley y pactos sucesorios. El principio es el de la compatibilidad entre los tres modos, una no

excluye a los otros. Así, la misma sucesión puede ser parcialmente intestada y parcialmente

por pactos sucesorios; por ejemplo, existe compatibilidad.

La primera consecuencia que se puede extraer es que el legislador gallego concede

un mayor margen a la autonomía de la voluntad, es una legislación menos rígida que la

estatal. Esto se ve también en relación con el pago de la legitima, también en cuanto a la

partición de la herencia (por mayoría de coherederos).

Detrás de estas instituciones sucesorias está la idea de la casa. A través de estas

figuras jurídicas se pretendía encontrar instrumentos que faciliten la integridad, continuidad

de la casa.

En alguna de estas Disposiciones se observa una especial disposición de reforzar la

posición del cónyuge viudo. Esta preocupación puede verse un doble sentido: el más

evidente es un sentido de protección patrimonial (garantizar al cónyuge suficientes medios

adecuados) ejemplo usufructo universal, pero también puede implicar, dentro de la idea de

la casa, una cierta idea de jerarquía familiar: el cónyuge viudo sigue teniendo una cierta

autonomía familiar a pesar de que ya existen herederos.

Se admite el testamento mancomunado y por comisario, prohibidos en el CC.

La cuantía de la legítima y los legitimarios no coinciden con el CC.

Cabe la partición conjunta. No cabe reserva ni reversión de los bienes. El art 267

hace una remisión al CC para la sucesión intestada.

83


SUCESIÓN TESTADA

Existen tres tipos de testamentos de ámbito notarial (son los únicos a los que se

refiere la Ley Gallega, en lo que respecto a todos los demás hay que acudir al derecho

supletorio): individual; mancomunado y por comisario

El testamento mancomunado y por comisario no son testamentos especiales, son

modalidades testamentarias.

Con carácter general, el artículo 183 se refiere a un testamento abierto notarial y la

intervención de testigos. La presencia de testigos no será necesaria salvo que lo solicite el

notario o testador o el testador fuera ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o pueda

leer o escribir. Se redactará en la lengua oficial en Galicia.

Los testigos serán al menos dos con plena capacidad de obrar.

El testamento abierto ordinario puede ser individual o mancomunado.

TESTAMENTO MANCOMUNADO

Se entiende como un testamento otorgado en un único instrumento conjunto,

otorgado conjuntamente por 2 o más personas, bien en provecho suyo o recíprocamente, o

bien en provecho de un tercero. Se admite el realizado por cónyuges gallegos aún fuera de

Galicia. Es una excepción al carácter unipersonal que normalmente se predica del

testamento.

Forma: testamento abierto notarial

Eficacia: art 195; a la muerte de uno de los otorgantes.

Las disposiciones correspectivas sólo pueden ser otorgadas por los cónyuges y se

restringe su revocabilidad. Se extiende a parejas de hecho (DA III). Estas disposiciones son

de contenido patrimonial y recíprocamente condicionadas. La voluntad de los cónyuges ha

de ser clara y determinante. La revocación puede ser expresa o tácita.

Revocación expresa:

. de común acuerdo: a través de otro testamento abierto notarial aunque no sea

mancomunado.

. de forma unilateral:

. revocación hecha en vida del otro cónyuge: se requiere testamento abierto

notarial, no puede hacerse de otra forma. Se exige la notificación por el notario al otro

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testador de la revocación que se ha producido. Para ésta tiene un plazo de 30 días siguientes

al del otorgamiento del testamento abierto. La revocación producirá efectos desde que sea

conocida por el otro cónyuge. Esa revocación unilateral producirá la ineficacia total de las

disposiciones recíprocamente condicionadas.

. cuando uno de los cónyuges ha muerto o se ha vuelto incapaz para testar:

respecto de ese cónyuge premuerto se abre la sucesión de ese cónyuge y surten efectos las

disposiciones testamentarias. Se limitan las disposiciones testamentarias que pueden ser

revocadas. Las disposiciones correspectivas se convierten en irrevocables excepto las

otorgadas favor de persona declarada incapaz para suceder al otro cónyuge o que estuviera

incursa en causa de incapacidad para sucederlo o que hubiera premuerto.

El testamento mancomunado no limita la libertad dispositiva de ninguno de los

otorgantes. Cualquiera de ellos podrá disponer, inter vivos o mortis causa, de todo o parte

de sus bienes. Asimismo, fallecido uno de los cónyuges el otro podrá disponer de los

bienes comprendidos en una cláusula correspectiva pero el beneficiario de esa disposición

testamentaria podrá reclamar su valor actualizado con cargo a la herencia del disponente sin

perjuicio de su derecho a la legítima. Este derecho caducará a los 3 años desde el

fallecimiento del disponente.

TESTAMENTO POR COMISARIO:

Es la posibilidad de autorizar el nombramiento de una persona para que haga

testamento por otra (art 196).

El verdadero testamento por comisario sería una excepción al carácter personalísimo

del testamento (artículo 670 del CC). El comisario sería un representante testamentario,

otorga el testamento por el testador y sólo puede ser su cónyuge o pareja de hecho.

Mediante testamento o incluso en capitulaciones matrimoniales, podrá nombrarse

comisario al cónyuge no testador, al objeto de que pueda distribuir, a su prudente arbitrio,

los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes descendientes sin perjuicio de

las legítimas y disposiciones que hubiese instituido ya el causante.

Este artículo nos recuerda la posibilidad de mejorar recogido en el artículo 831 del

CC. La Ley de noviembre de 2003 reforma este artículo 831 del CC.

85


Así un cónyuge puede atribuir al otro la faculta de designar heredero o legatario

entre los hijos o descendientes comunes y la de asignar bienes concretos y determinar el

título por el cual se recibirán.

Esta facultad, salvo que se otorgara plazo podrá ejercitarse mientras viva.

El comisario podrá adjudicar los bienes del difunto en un acto particional inter vivos

(será irrevocable y transmitirá la posesión y propiedad de los bienes por la aceptación del

hijo o descendiente) o mortis causa (revocable).

Las adjudicaciones podrán comprender no solo bienes privativos del causante sino

también de la disuelta sociedad de gananciales, imputándose su valor por la mitad a los

respectivos patrimonios.

En tanto el cónyuge no ejerza esta facultad, los bienes están bajo su administración

y podrá realizar actos de administración y pagar las deudas de la herencia o los gastos que

origine la apertura de la sucesión, pudiendo para ello disponer de metálico hereditario.

Salvo dispensa del causante, el comisario deberá rendir cuentas de su gestión.

La delegación de la facultad gestatoria quedará sin efecto por la presentación de la

demanda de nulidad, separación o divorcio; por la separación de hecho; por nuevo

matrimonio (salvo dispensa del atribuyente) y por su revocación en testamento posterior.

PACTOS SUCESORIOS (I) EL USUFRUCTO VOLUNTARIO DE VIUDEDAD

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS PACTOS SUCESORIOS EN LA

LDCG

La LDCG admite los pactos sucesorios pero no lo hace de forma ilimitada, sólo son

válidos los admitidos expresamente por la ley.

Los únicos pactos sucesorios son el de mejora y apartación.

Capacidad: mayoría de edad. Cabe su otorgamiento por representante con poder

especial.

Forma: en escritura pública.

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Si el pacto recoge referencias a la costumbre serán interpretadas según los usos

locales.

PACTO DE MEJORA (214 ss LDCG)

Es aquel que se hace a favor de los descendientes y sobre bienes concretos.

Puede hacerse con entre o no de presente de los bienes. Si es con entrega determina

la adquisición de la propiedad por el mejorado y el causante sólo conserva la facultad de

disponer o enajenar si se la reservó. Si es sin entrega de bienes, el testador conserva la

facultad de enajenar por negocio inter vivos a título oneroso esos bienes. En caso de

enajenación forzosa, se produce la subrogación real.

Salvo reserva expía del adjudicante si éste dispone inter vivos o mortis causa a título

gratuito, esta disposición no producirá efectos y fallecido el causante, el mejorado podrá

ejercitar las acciones correspondientes para obtener la posesión de los bienes.

Este pacto quedará sin efecto: cuando el mejorado incumpla las obligaciones

asumidas; por premoriencia del mejorado salvo pacto expreso de sustitución o que la

mejora se hiciera con entrega de bienes; por incurrir el mejorado en causa de desheredación

o indignidad y, si se hizo con entrega de bienes, por ingratitud.

Modalidad: MEJORA DE LABRAR Y POSEER

Es la adjudicación íntegra mortis causa del patrimonio familiar a un único poseedor.

Se evita la disgregación del patrimonio. Es una figura al servicio de la casa. Se presume que

el mejorado tiene la condición de heredero. A efectos de partición la explotación económica

es indivisible. El adjudicatario podrá compensar a los demás herederos en metálico (incluso

por plazos en los 5 años siguientes a la apertura de la sucesión con el interés legal del

dinero).

Ineficacia: además de las causas anteriores, queda inefizaz si durante dos años

consecutivos el mejorado abandona sin justa causa la explotación de los bienes. Cuando la

mejora no se realice con entrega de bienes, en caso de premoriencia del mejorado, si los

descendientes de éste son varios y el favorecido no designó sucesor en la mejora, el

mejorante podrá elegir a uno de ellos en escritura pública o testamento.

APARTACIÓN: en el CC está prohibida la negociación sobre la legítima futura.

87


Art. 242 LDCG: la apartación es el pacto entre el causante y quien tendría la

condición de legitimario en el momento del pacto si se abriese la sucesión. Tiene la

finalidad de que el legitimario quede apartado, tanto por sí mismo como por su

descendencia, de la condición de legitimario. Se trata de una renuncia a la legítima futura a

cambio de una contraprestación. Se relaciona con la figura de la casa (continuación de la

explotación)

Sujetos: causante y legitimario (descendientes y cónyuge o pareja de hecho)

Es aleatorio porque se hace a favor del que sería legitimario en ese momento si se

abriese la sucesión que puede no serlo en el momento de la muerte. Esto no afecta al pacto.

El causante puede adjudicar al apartado cualquier bien o derecho en pago del

apartamento, con independencia de su valor.

El apartado (y sus descendientes) está excluido de la legítima (no de la condición de

heredero) y está obligado a colacionar, esto es, lo dado en apartamento debe llevarse a

colación de existir otros legitimarios, salvo dispensa en contrario. La apartación es

irrevocable.

El art. 226 LDCG permite que las partes pacten expresamente la exclusión de la

sucesión intestada, quedando excluido como legitimario y heredero.

Si hay varios legitimarios, el apartado hace número para el cálculo de las legítimas, aunque

pierda la condición de legitimario (no recibe nada). Pero si lo dado en apartación perjudica

la legítima de los demás legitimarios podrá reducirse.

La parte del patrimonio que correspondería al apartado si fuese legitimario pasa a la

parte de libre disposición, y aumenta de este modo la libertad del causante para ordenar su

sucesión.

USUFRUCTO VOLUNTARIO DE VIUDEDAD

El artículo 228 y siguientes de la LDCG viene a suponer una excepción al principio

de intangibilidad cualitativa de la legítima que implica que 1/3 de legítima estricta no puede

ser gravada por ninguna carga.

Definición: permite ampliar el derecho de usufructo que como legitima corresponde

al cónyuge viudo, incluso gravando 1/3 de legítima estricta (con el usufructo).

88


Excede de lo que le corresponde.

Se puede configurar como pacto sucesorio o en el testamento. Es una institución al

servicio de la casa para mantener el patrimonio indiviso y es una medida de protección del

cónyuge viudo. Las partes serán cónyuges o pareja de hecho.

“Cautela socinii” : se admite en derecho estatal y se otorga al legitimario que elija o

el usufructo de 1/3 que le corresponde por ley, o y si acepta el usufructo más amplio o

universal a favor del cónyuge viudo se vería beneficiado en la proporción que le

corresponde en nuda propiedad. Recibiría más que 1/3 de legítima estricta.

Si el heredero acepta el usufructo ampliado le corresponde la nuda propiedad de eso,

lo que implica un beneficio para él. Si no acepta el cónyuge sólo recibe 1/3 de usufructo

que por ley ha correspondido (usufructo 1/3 de mejora) pero el heredero también sólo tiene

1/3 de legítima estricta.

Concepto: es la atribución mortis causa a favor del cónyuge supérstite del usufructo

sobre la totalidad o parte de la herencia.

Ese usufructo es voluntario, se amplia porque se quiere, no implica que la legítima

se amplia para el cónyuge viudo.

Constitución: Puede tener lugar: en capitulaciones es irrevocable, por pacto

sucesorio: inter vivos o mortis causa o por testamento (incluido el mancomunado)

unilateralmente o recíproco. Revocable

Si se constituye por pacto sucesorio se requiere determinada forma: capitulaciones

matrimoniales o cualquiera otra escritura pública, solemne.

En cuanto al testamento, cabe la constitución de ese usufructo de forma unilateral o

en disposiciones recíprocamente condicionadas.

Al usufructuario le corresponde determinadas obligaciones iniciales antes de la

posesión de los bienes: Obligación de hacer inventario antes de entrar en goce de bienes:

plazo de 6 meses desde la muerte del cónyuge. Pero el causante puede liberar de esa

obligación al usufructuario mediante dispensa; Prestar fianza: en principio ese cónyuge

viudo no está obligado de prestar fianza de todos los bienes de la herencia salvo que el

título constitutivo se lo imponga y también pueden los herederos nudos propietarios pedir al

juez que se preste fianza para salvaguardar sus legítimas.

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Características: derecho personalísimo; inalienable; renunciable; redimible por

acuerdo entre el nudo propietario y el usufructuario y prescriptible

Contenido: Se señalan una serie de obligaciones y facultades del usufructuario

Si hay descendientes en situación de necesidad, tendrán derecho a alimentos con

cargo a la herencia.

Son facultades del usufructuario, además de las generales:

- pagar gastos enfermedad, entierro...

- pagar las deudas exigibles del causante con metálico de la herencia

- Cobrar los créditos de la herencia

- Enajenar mobilirio y semovientes cuando fuere necesario.

- Realizar talas e árboles

- Realizar mejoras no suntuarias

- Explotar las minas

Son obligaciones del usufructuario:

- cumplir las obligaciones que expresamente le impusiera el causante

- administrar los bienes con diligencia

- prestar alimentos a descendientes que lo necesiten

- defender, a su costa, la posesión de los bienes.

Por lo que se refiere a las reparaciones, el artículo 235 de la LDCG contempla dos

hipótesis:

- que el cónyuge viudo no concurra con nudos propietarios descendientes del causante: se

aplican los artículos del CC sobre reparaciones en el usufructo (500 a 502 del CC)

- si el cónyuge viudo concurre con nudos propietarios que son descendientes: las

reparaciones ordinarias y extraordinarias son a cargo del cónyuge viudo, aunque

realmente recaen sobre el derecho de usufructo, no sobre el patrimonio personal del

cónyuge viudo a no ser que no pudiese atenderlas.

El usufructo es un derecho personalísimo que no podrá enajenarse.

Ineficacia: No lo contempla la LDCG pero se entiende que la nulidad y el divorcio

darían lugar a la ineficacia del derecho de usufructo voluntario. En caso de separación, la

LDCG no dice nada, sigue existiendo vínculos matrimoniales, doctrina diversa: hay quien

90


dice que es causa de ineficacia porque supondría una quiebra de la confianza de los todavía

cónyuges. Aunque es algo discutible.

Se permite la renuncia en todo o parte pero exige que conste en escritura pública. Se

extingue por contraer el usufructuario nuevas nupcias o vivir maritalmente con otra

persona, salvo pacto en contrario del cónyuge premuerto.

A instancia de los nudos propietarios se extinguirá pro incumplimiento de las

obligaciones impuestas por ley o por el causante y por grave y reiterado incumplimiento de

los deberes familiares.

LAS LEGÍTIMAS (art 238- 257): En el derecho civil gallego, la legítima es “pars

valoris”, esto es, una parte del valor. Los legitimarios son acreedores y tienen un derecho de

crédito para reclamar un cierto valor, pero no pueden exigir bienes. La acción es personal

(15 años de prescripción).

Los legitimarios son hijos y descendientes, así como los descendientes de hijos

premuertos, desheredados o indignos y el cónyuge viudo (art. 238 LDCG). Se equipara la

pareja de hecho.

Los legitimarios pueden recibir lo que les corresponde por legítima por cualquier

título (art. 245 LDCG): donaciones, pactos, etc. El único pacto que se admite respecto de la

legítima es la apartación (excepción a la irrenunciabilidad de la legítima).

El usufructo voluntario a favor del cónyuge viudo no se considera un gravamen de

la legítima. En el derecho civil gallego se permite el usufructo voluntario viudal incluso de

toda la herencia. Los legitimarios tienen que aceptarlo, no existiendo aquí la “cautela

socinii” del derecho estatal.

El causante será quien establezca cómo satisfacer el derecho de los legitimarios con

bienes de la herencia o extrahereditario.

Se imputará al pago de las legítimas: Cualquier atribución a título de herencia o legado;

las donaciones y mejoras a los legitimarios.

Cálculo de la legítima: al caudal relicto (bienes y derechos del causante en el momento

de la apertura de la sucesión) se le añade el valor de las disposiciones realizadas por el

causante a título gratuito en vida (donatum) atendiendo a su valor en el momento de la

91


transmisión, pero actualizado monetariamente. Este cómputo es contable, no real. De estos

bienes atribuidos a título gratuito se excluyen las liberalidades de uso.

Si no hay bienes suficientes, para el pago de las legítimas habrá que reducir por

inoficiosos los bienes (con la acción de complemento) dispuestos por el causante en el

siguiente orden: legados (a prorrata) y donaciones (empezando pro las más recientes);

apartaciones y pactos sucesorios (a prorrata). Los afectados por la reducción podrá evitarla

pagando en metálico su importe para el pago de las legítimas.

Legítima del cónyuge viudo: ¼ de la herencia si coincide con descendientes y ½ si

no hay más legitimarios. El causante puede satisfacer esta legítima atribuyendo por

cualquier título (usufructo o propiedad) bienes determinados de cualquier naturaleza,

capital en dinero o renta o pensión. Si el causante no lo prohibió, los herederos podrán

conmutar la legítima del cónyuge viudo. En tanto no exceda de su cuota podrá el viudo

optar por hacer efectiva su cuota sobre la vivienda habitual o el local donde ejerza su

profesión.

Legítima de los descendientes: ¼ de la herencia.

En los descendientes tienen preferencia los de grado más próximo aunque se admite

el derecho de representación respecto de los descendientes de hijos premuertos o

justamente desheredados. En la apartación no cabe este derecho de representación.

Existiendo varios legitimarios del mismo grado, el reparto se hará por cabezas.

Si el testador no establece nada, serán los herederos quienes decidan cómo pagar las

legítimas: con bienes de la herencia, en metálico o incluso, con bienes extrahereditarios. A

falta de este acuerdo entre herederos, la legítima se pagará con bienes de la herencia.

Están obligados a pagar las legítimas los coherederos, en su caso el comisario, el

contador-partidor si existe o el testamentario (albacea). Tendrán un año para pagarla desde

que se reclama.

El art. 249 LDCG señala que los legitimarios tienen una acción personal y además,

una serie de medidas para proteger su posición; así podrá pedir al encargado de pagarlas

que realice un inventario con valoración de los bienes, o inscribir su derecho en el Registro.

92


PRETERICIÓN: Si es intencional se considera que el legitimario sólo tiene derecho

a reclamar su legítima, esto se aplica en el caso del cónyuge viudo, sea intencional o no.

En el caso de la preterición no intencional (por ejemplo: hijo póstumo), el descendiente

puede solicitar la nulidad de la institución de heredero hechA en testamento, y si son todos

los legitimarios los preteridos de forma no intencional, pueden solicitar la nulidad de todas

las disposiciones testamentarias de carácter patrimonial.

DESHEREDACIÓN Se puede perder la condición de legitimario por desheredación

justa, que se debe hacer por escrito, en testamento e indicando la causa que debe ser cierta.

Las causas son negar alimentos al testador; maltratar o injuriar gravemente al testador;

incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales y causas de indignidad del CC

La persona desheredada injustamente conserva su derecho a la legítima. La

desheredación queda sin efecto por la reconciliación posterior entre el causante y el

legitimario. La acción de preterición o desheredación injusta caduca a los 5 años de la

muerte del causante..

PARTICIÓN: es la adjudicación a los herederos de los bienes de la herencia.

PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR: tiene como único límite el respeto a

las legítimas. Puede hacer una partición total o parcial. Puede no atribuir bienes concretos

pero especificar criterios para llevar a cabo la partición y se puede hacer en testamento o

documento distinto (no ha de ser escritura pública). Es válida la partición aunque el valor

de lo adjudicado a los partícipes en la comunidad hereditaria no se corresponda con la cuota

atribuida en el testamento.

PARTICIÓN CONJUNTA DE LOS CÓNYUGES

El art 276 reconoce la posibilidad de que los cónyuges realicen conjuntamente la

partición de la herencia en un solo documento aunque testasen por separado. Esta norma

permite que dos personas unidas por vínculo matrimonial partan en un documento

extratestamentario aunque pueden partir en el propio testamento mancomunado. Por tanto,

es indiferente que testen en testamento individual o mancomunado y que intervengan

93


bienes privativos o gananciales. Consideramos los patrimonios personales de los cónyuges

como un único patrimonio familiar.

Hay tres formas de partición conjunta: partición testamentaria conjunta; partición

extratestamentaria conjunta que ejecuta un testamento mancomunado y que se hace en un

documento distinto al testamento (público o privado) y partición extratestamentaria

conjunta que se realiza en relación a dos testamentos individuales. Estos testamentos han de

contener llamamientos idénticos.

La partición conjunta será eficaz en el momento del fallecimiento de ambos

cónyuges. Aunque también producirá efectos si fallecido uno de los cónyuges, el otro la

cumpliera en su integridad pro atribuciones patrimoniales inter vivos.

Fallecido uno de los cónyuges, el sobreviviente podrá disponer de sus bienes

privativos pero para disponer de los bienes comunes y los del premuerto será necesario el

concurso de os herederos. En vida de ambos cónyuges podrá ser revocada por cualquiera de

ellos, y esta revocación no producirá efectos en tanto no sea notificada fehacientemente al

otro cónyuge. La revocación producirá la ineficacia total de la partija. Fallecido uno,

quedará sin efecto por la revocación del sobreviviente.

Esta partición puede declararse ineficaz cunado la composición patrimonial base de

la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas.

En la partición conjunta, la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes

comunes podrá ser satisfecha con bienes de uno solo de los causantes.

PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR

El testador podrá encomendar, en el propio testamento o en otro documento público,

la facultad de hacer la partición de la herencia a quien no sea partícipe en la misma.

El nombramiento del contador partidor se puede hacer en testamento o en otro

documento público (ej, capitulaciones). Si se hace en testamento podrá ser en cualquier

clase de testamento (unilateral o mancomunado). El testamento podrá hacerse con el único

contenido del nombramiento de este contador partidor.

Idoneidad para ser contador partidor: se exige que el contador partidor no sea

partícipe en la herencia para preservar su imparcialidad respecto a la partición. Por partícipe

94


hay que entender el llamado a una cuota (el que por la aceptación pasa a ser comunero).

Esto tiene una excepción: el cónyuge viudo al que se le haya atribuido el usufructo

universal. En todo caso, el contador ha de tener plena capacidad de obrar.

Las facultades otorgadas al contador han de ser ejercitadas mientras permanezca en

estado de viudedad y dentro del plazo fijado por el causante. Si no lo fijase, el plazo será de

un año a contar desde la apertura de la sucesión o, de existir hijos comunes menores de

edad, desde la emancipación del último de éstos.

Pluralidad de contadores partidores: la designación de contadores partidores puede

efectuarse mancomunada, sucesiva o solidariamente.

1.- contadores sucesivos: actuaría uno en defecto del otro (porque el anterior no

quiera o no pueda).

2.- contadores simultáneos: se designa a una pluralidad de contadores para que

actúen conjuntamente. Este llamamiento puede ser mancomunado o solidario. Si no se

establece expresamente la solidaridad ni se fija un orden sucesivo entre ellos, se entenderán

nombrados mancomunadamente.

Cuando los contadores fueren mancomunados valdrá la partición hecha por todos o

la que haga uno solo de ellos legalmente autorizado por los demás. En caso de disidencia,

será válida la que haga la mayoría de ellos. Si existe renuncia, fallecimiento o

incapacitación de uno o varios, valdrá la partición hecha por los demás siempre que sean

más de uno. De otro modo, el cargo se extinguirá.

será válida la partición hecha por uno solo de los partidores solidarios cuando

acredite fehacientemente que se notificó previamente a los demás la aceptación del cargo y

el propósito de partir, sin que ninguno de ellos, en los 10 días ss a la notificación hubieren

manifestado nada en contra. También será válida la realizada por uno cuando por muerte,

renuncia expresa o incapacitación de los demás quedase como partidor único.

Facultades propias del contador : además de las propias del cargo (art 1057 CC) y

de las encomendadas por el causante tendrán que hacer la entrega de los legados.

Tiene facultad de partir la herencia siempre con sujeción a lo dispuesto en el testamento y

en el art 1061 (igualdad cualitativa de los lotes). Tiene la facultad de liquidar la sociedad

de gananciales con el cónyuge viudo prescindiendo de los herederos. Puede complementar

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la partición cuando hayan quedado bienes sin distribuir. Puede adjudicar bienes para el

pago de deudas.

PARTICIÓN POR LOS HEREDEROS

En el sistema del CC se exige unanimidad. La LDCG admite una nueva modalidad

de partición convencional: partición por la mayoría de los herederos.

1.- PARTICIÓN UNÁNIME: cuando el testador no hiciese la partición, si los

herederos son mayores de edad o menores emancipados, podrán por acuerdo unánime,

distribuir la herencia de la manera que convengan, aunque hubiese partidor nombrado por

el causante. Aquí los herederos son libres cuantitativa y cualitativamente (no les vincula el

art 1061 CC). También son libres desde el punto de vista formal, puesto que la partición

será válida cualquiera que sea la forma que revista. Es conveniente que se escriture para

poder acceder al RP. Esta libertad les permite prescindir del contador partidor nombrado

por el causante. Presupuestos: que no exista partición hecha por el causante: en este caso

ya no habría comunidad hereditaria; que exista unanimidad: todos presentes y que todos

consientan; que los herederos sean mayores de edad o menores emancipados. Si existen

menores o incapaces se exige acuerdo unánime entre los representantes legales y los

herederos mayores o emancipados y esta partición ya no sería libre puesto que habrá de

ajustarse estrictamente a las disposiciones del causante o, en su caso, a las de la sucesión

legal. No existe intervención judicial ni para una autorización previa ni para la aprobación

de la partición y que no exista en el testamento una prohibición de partir (máximo 10 años

del art 400 CC).

2.- PARTICIÓN POR MAYORÍA DE HEREDEROS

Se establece que los herederos mayores de edad que representen más del 50% del

haber hereditario y sean al menos dos, podrán por sí solos hacer la partición, siempre que

no exista contador partidor ni herederos menores no emancipados o incapaces. Es una

institución que facilita la partición y evita una situación típica en Galicia: las indivisiones

perpetuas por ausencia de algunos coherederos o por la oposición obstruccionista de

alguno de ellos. No podrá existir partición hecha por el causante ni prohibición de hacer la

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partición. Cuando se habla del 50% del haber hereditario se refiere a la mayoría de

intereses, siempre que sean al menos dos herederos. Se evita, con esto, que un solo

heredero imponga su voluntad.

Se somete la validez de esta partición a un doble requisito:

. material: la partición deberá ajustarse estrictamente a las disposiciones del

causante o a las normas de la sucesión legal.

. formal: se requiere “ad solemnitatem” las ss formalidades:

. formación de inventario y evaluación por perito, previa citación fehaciente

(notarial o judicial), con 30 días de antelación como mínimo, a los demás interesados, si su

domicilio fuese conocido. La formación de lotes pudo ser hecha por los propios

coherederos respetando la igualdad cualitativa.

. sorteo ante notario de todos los cupos formados o, en su caso, de los cupos

del remanente, después de haber fijado los correspondientes a legados de cosa específica y

a las mejoras y legados de cuota. Esto garantiza la objetividad en el reparto para evitar que

la mayoría elija los bienes. Si las cuotas son desiguales, la partición ha de aprobarse por

partícipes que representen al menos ¾ partes de la herencia.

. protocolización notarial de la partija: se perfecciona con este acto del

notario donde describe todas las operaciones y determina quienes son los adjudicatarios de

los lotes sorteados.

. notificación de la protocolización, dentro de los 30 días hábiles ss, a los no

concurrentes que tengan domicilio conocido. Esto se hace a efectos de poder impugnar la

partición realizada.

Cada uno de los que promuevan la partición podrá designar hasta un máximo de tres

contadores partidores para elegir a uno por sorteo.

El cupo adjudicado al heredero que, por ausencia de hecho, no tuviese un domicilio

conocido y, por consiguiente, no le fuese notificada la protocolización será administrado

por el viudo del causante que concurriese a la partija y sea ascendiente del adjudicatario. En

su defecto o por su renuncia, los herederos concurrentes habrán de designar de entre ellos a

un administrador que, a falta de acuerdo, determinarán por sorteo. Esta situación se

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extinguirá cuando aparezca el ausente o la reciban sus sucesores por haberse declarado la

situación de ausencia legal o la declaración de fallecimiento.

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