Colección Temas de actualidad jurídica · 2019-03-15 · administración del Estado, tanto en su gestión como en los canales de partici-pación y control previstos en la norma,

Debates Actuales del Derecho Público

Temas de actualidad jurídicaColección

Abelardo Leal Hernández

Universidad Manuela Beltrán

Debates Actuales del Derecho Público

Abelardo Leal HernándezDocente investigador

Temas de actualidad jurídica

Arréglese al estado como se conduce a la familia, con autori-dad, competencia y buen ejemplo.

Confucio


Autoridades AdministrativasJuan Carlos Beltrán GómezGerenteJuan Carlos Tafúr HerreraSecretario generalAutoridades AcadémicasAlejandra Acosta HenríquezRectoraJuan Carlos Tafúr HerreraVicerrector académico (E)Fredy Alberto Sanz RamirezVicerrector de InvestigacionesHugo Herley Malaver GuzmánVicerrector de calidadDanny Julián Quintana TorresDecano de la facultad de derechoRafael Andrés Baéz GutiérrezSecretario académicoRobinson Hernández TorresDiseño y diagramación

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

Debates Actuales del Derecho Público / autor, Abelardo Leal Hernández...

[et al.]. — 1a. ed. — Bogotá : Universidad Manuela Beltrán, 2018.

p. 122– (Colección temas de actualidad jurídica)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN 978-958-5467-67-5



Colección

Temas de actualidad jurídicaTemas de actualidad jurídica es una colección en la que se analizan los temas que están a la vanguardia jurídica y que, por tanto, representan las tendencias actuales del Derecho. Las voces que participan en estos textos son las de aca-démicos e intelectuales que dedican sus días a investigar, reflexionar, analizar y proponer todo tipo de soluciones, hipotéticas o no, para nuestro sistema ju-rídico.

Como institución académica consideramos necesario que el estudio del De-recho sea sincrónico, ya que a partir de la descripción y la comparación del estado de los sistemas jurídicos en un determinado corte de tiempo, refleja con mucha más nitidez las coyunturas lo que nos permitirá avizorar de forma temprana los cambios a los que nos enfrentamos.

El lector encontrará en esta colección, temas tanto interesantes como impac-tantes, pues más allá de ser temas coyunturales, la profundidad con la que se abordan le brindan herramientas al jurista de ayer y de hoy, para contextuali-zarse en el tiempo que habita.

Luis Eduardo Serrano RincónCoordinador


Contenido

Introducción 9

Administración pública 11

Aproximación al concepto de desconcentración. 13

La desconcentración en Bogotá. 20

La desconcentración en Barcelona. 26

La participación ciudadana vista desde el modelo dedesconcentración en Bogotá y Barcelona. 28

La participación ciudadana en Bogotá. 28

La participación ciudadana en Barcelona. 31

La desconcentración vista desde el Derecho comparado. 35

Conclusiones. 45

Bibliografía 47

Corrupción administrativa en la contratación pública 50

Bibliografía 59

Comentarios sobre la ley 11 del 22 de junio de 2007,de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos 60

Conclusiones 65

Bibliografía 66

Hermenéutica Jurídica 67

El papel de los juristas, dogmáticos del derecho ocientíficos jurídicos en la interpretaciónconstitucional de las normas 67

Bibliografía 82


Límites de la jurisdicción especial indígena. Análisisjurisprudencial 83

Sentencia fundacional 83

Sentencias Hito 84

Conclusiones 90

Bibliografía 91

Justicia y Derechos Humanos 93

Apuntes sobre la sentencia Stc 236 del 7 de noviembrede 2007 del Tribunal constitucional de España 93

Introducción 93

Consideraciones del Tribunal 96

Comentario personal 98

Conclusiones 101

Bibliografía 102

Derechos fundamentales y justicia transicional.Análisis en el marco de los acuerdos de paz. 103

Introducción 103

Derechos fundamentales y justicia transicional 103

Conclusiones 112

Bibliografía 114

La conciliación en derecho y la conciliación en equidad:paralelos y diferencias 115

La Conciliación en Derecho 115

La Conciliación en Equidad 118

Bibliografía 121


9Universidad Manuela Beltrán

IntroducciónLa presente obra busca auscultar debates relevantes del derecho público

relacionados con temas de actualidad que revisten interés para la academia y la sociedad.

El derecho público está en constante movimiento, disertación, reflexión y adecuación a las diferentes problemáticas y demandas que se surten por parte de los ciudadanos, las condiciones sociopolíticas y económicas cambiantes y el anhelo de justicia que ostentan quienes quieren que sus derechos sean reco-nocidos o reivindicados.

En este sentido, este libro se enfoca en describir, analizar y absolver pro-blemas y discusiones capitales identificables en tres áreas:

Administración pública, donde se exponen las deficiencias y retos de la administración del Estado, tanto en su gestión como en los canales de partici-pación y control previstos en la norma, proponiendo medidas para mejorar su funcionamiento, así como lastres que enfrenta, como la corrupción, y la forma de contrarrestarlos.

De la misma forma, en el segundo aparte se describen y dan a conocer controversias propias de la hermenéutica jurídica, señalando su alcance e im-portancia, así como disensiones o conflictos entre jurisdicciones, como la or-dinaria frente a la indígena, poniendo de manifiesto sus límites, diferencias y vías de solución.

En la tercera parte, se plantean debates en torno a la congestión judicial y los mecanismos alternativos de solución de conflictos- MASC-, como fór-mula para paliar esta situación que afecta la eficiencia en la administración de justicia.

Dentro de este mismo capítulo, se analizarán otros aspectos como la in-migración y la necesidad de que las leyes aplicables, además de velar por los intereses de la nación, contemplen un procedimiento que garantice el respeto por los derechos humanos, que irradie su aplicación.

En la misma medida, contiene una dilucidación sobre la justicia transicio-nal, su naturaleza, finalidad y aplicación dentro del marco del posconflicto y las tensiones que se presentan frente a derechos fundamentales como la igual-dad ante la ley, el debido proceso y principio de legalidad, entre otros.

10 Temas de actualidad jurídica

Así las cosas, este libro persigue no sólo reproducir, plantear o describir problemas actuales en el marco del derecho público, sino también sugerir so-luciones, nuevas miradas o propuestas para dirimirlos.

Con ello queda claro que el papel de la doctrina, la ciencia y la academia, trascienden la exposición dogmática y pueden implicar una reflexión crítica o un aporte al universo abordado.


Administración públicaLa desconcentración administrativa en Bogotá y Barcelona

Introducción

En el presente texto, nos proponemos desarrollar el principio de la des-concentración administrativa, señalando su alcance, su marco conceptual y la forma en que ha sido aplicado en ciudades como Bogotá y Barcelona, princi-palmente.

De esta forma, iremos mostrando cómo la desconcentración se ha imple-mentado, los fines que persigue, su evolución en las diferentes etapas que ha tenido en su desarrollo, así como la normativa aplicable a la misma.

Será de igual relevancia el estudio de las bases de las cuales dimana la des-concentración, tanto constitucionales como legales, haciendo referencia a que muchas veces la desconcentración opera como una consecuencia de la des-centralización, o buscando perseguir sus mismos fines, como son la eficiencia administrativa, la descongestión de funciones en cabeza de los órganos admi-nistrativos centrales, y la participación ciudadana.

Pues bien, se trata de señalar las características de la desconcentración como principio de la organización administrativa de estas ciudades, dentro de un modelo que propugna por la eficiencia, la transparencia y la optimización en la prestación de los servicios a cargo de los entes locales.

En este sentido, también se indicará otro de los objetivos que persigue la desconcentración, como es acercar al Distrito o ente administrativo y político principal, a las localidades o distritos en que pueda dividirse el primero. Con esto se busca lograr canales de comunicación más expeditos, rápidos y eficaces entre el nivel central y el local, redundando en el beneficio de la población, y a su vez fomentando la participación ciudadana.

Esta última, cobra trascendencia al ser uno de los pilares de los modernos planes de desconcentración, la cual no sólo busca una mera eficiencia y una prestación adecuada y rápida de los servicios públicos a cargo de los niveles centrales o superiores, sino el desarrollo de los preceptos constitucionales y legales que abogan por la participación ciudadana en la toma de decisiones sociales, políticas y administrativas de sus respectivas localidades o distritos.


Así, el trabajo que nos ocupa analizará los principios sobre los cuales se cimienta la desconcentración, dentro de los cuales se cuenta la participación ciudadana, la forma en que han sido implementados o si aún se hace necesario su desarrollo.

Dentro del acápite de la desconcentración en Bogotá, se estudiará su ori-gen, necesidad, la forma como ha sido concebida y aplicada, y los resultados que ha tenido dicha aplicación. Igualmente, se señalarán las ventajas y desven-tajas de su aplicación, dentro del cuerpo del trabajo.

En Bogotá, la desconcentración se ha dado dentro de un proceso de des-centralización del Estado y del Distrito, y ha cobrado importancia por haberse incorporado como un principio en la Constitución y las normas nacionales y distritales, a las cuales se hará referencia.

Los factores que primariamente dieron pábulo a la desconcentración, den-tro de ellos el crecimiento urbano y demográfico de la ciudad, también serán abordados, junto con otros que se indicarán en su momento, y que obedecen a aspectos políticos, democráticos y de orden funcional.

De esta forma, se ha buscado solucionar muchos problemas administrati-vos, políticos y sociales bajo este especial esquema de organización del Distri-to, pero en su desarrollo se han evidenciado obstáculos y fallas que impiden un pleno funcionamiento de este modelo en la ciudad. Pues bien, dichos óbices, dentro de los que se cuentan vacíos normativos, serán igualmente referidos en esta investigación.

La desconcentración, así vista, ha sido empleada para potenciar el buen funcionamiento de la administración, lo cual se abordará junto con los retos que supone la aplicación de la misma.

Por otra parte, en el segundo aparte de este trabajo se estudiará el modelo organizativo de Barcelona, indicando la forma en que se ha aplicado la descen-tralización y la desconcentración como modelo que funciona en el interior de la ciudad, convertida en distrito y a su vez divida en varios Distritos.

Es por ello que nos proponemos dilucidar las características de la descon-centración en Barcelona, su concepción, evolución y aplicación, así como los principios bajo los cuales ha sido concebida.


Se estudiará, al igual que el caso de Bogotá, los factores que hicieron nece-saria su implementación y su desarrollo, así como los problemas que entraña y los retos que se tienen a futuro.

Asimismo, se hará al final del trabajo un análisis comparativo de la organi-zación administrativa de otras ciudades como México, Madrid, Tokio, Buenos Aires y París, entre otras, que se abordarán tratando de señalar sus diferencias o semejanzas con los modelos de las ciudades previamente estudiadas.

El trabajo investigativo que nos centra, parte de la base del modelo de la desconcentración como una forma de organización administrativa de las ciudades, para mejorar no sólo su funcionamiento y solucionar sus problemas de congestión, sino para propiciar espacios de participación ciudadana y desa-rrollo político y social.

Es por ello que se justifica estudiar la desconcentración, desde su concepto y alcance, hasta su aplicación y desarrollo, indicando que no es un modelo per-fecto, y que en la medida en que se estudie y analice podemos comprenderlo mejor y corregir las falencias que pueda presentar en su aplicación.

Aproximación al concepto de desconcentración.La desconcentración es una figura y un principio que se crea para evitar

que el poder administrativo se concentre en un solo nivel central; ello no im-plica la concesión de autonomía al ente o persona en quien recae la desconcen-tración. Se refiere únicamente al otorgamiento de funciones de las autorida-des centrales a las entidades locales, quienes operan como simples agentes de aquel. En la desconcentración el Estado no otorga las funciones para que sean ejercidas de manera autónoma, pues los entes locales no inciden en la decisión final ni pueden modificarla; es válido afirmar entonces que:

“La función se ejerce en nombre del Estado, la desconcentra-ción es antagónica con la autonomía. Las entidades locales cumplen con las específicas orientaciones del poder central, sin posibilidad de adicionar o cambiar la decisión final. (…) Dentro de este esquema, las entidades territoriales carecen de personería, sus necesidades se satisfacen en la medida que el centro de poder lo decida, y carecen en absoluto de cualquier forma de autonomía o de gobierno político. (…) La desconcentración genera relaciones de jerarquía entre el funciona-rio que cumple las funciones y las autoridades superiores”. 1

1 Santofimio,JaimeOrlando.Tratado de Derecho Administrativo.EditorialUniversidadExternadodeColombia.Bogotá.2004.P.432.


En ese sentido, siguiendo el punto de vista de Rodríguez la desconcentra-ción se constituye en una limitante de los efectos que puede producir una ex-cesiva centralización, aun cuando se ubique dentro de esta última en el sentido que es el Estado quien continúa monopolizando el ejercicio de las funciones. Así, dicho autor califica a la desconcentración como “una centralización atenua-da”. 2

La desconcentración puede operar como una forma de organización te-rritorial, que es lo que estudiaremos más a profundidad en la presente investi-gación, como también dentro de un mismo órgano superior que desconcentra funciones en otro inferior. En ambos casos, se persigue el fin de la eficiencia, pero en el primero además se busca promover la participación ciudadana y el control social sobre las actuaciones de la administración:

“(…) el principio de desconcentración supone una técnica que trata de hacer más efectiva y ágil la acción administrativa, al descargar la misma de los niveles superiores de la organización administrativa para entregarla a los niveles más cercanos al ciudadano; proceso que se justifica, pues, en la adecuada gestión administrativa. No obstante, este proceso es especialmente útil cuando tiene connotaciones terri-toriales, en especial, ya en el ámbito municipal, en los supuestos de las grandes y complejas aglomeraciones urbanas, en las que la aplicación de este principio acerca a la Administración Municipal a los ciudada-nos a un nivel territorial inferior, más cercano a los problemas reales; con lo que se plantean métodos más adecuados de la gestión local”3.

Ahora bien, para algunos autores la desconcentración es un fenómeno que puede presentarse tanto en regímenes centralizados como descentralizados, pues para cualquiera de ellos su puesta en funcionamiento significa el medio por el cual se logra el descongestionamiento de las funciones ejercidas por los órganos superiores mediante la transferencia de determinadas competencias. De esa manera quedan reducidas, entonces, las tareas del nivel central.4

2 Rodríguez, Libardo.Derecho administrativo general y colombiano. EditorialTemis.Bogotá.2007.P.593 FernándezdeGatta,Dionisio,Elrégimendelascompetenciasydeloslímitesdelosdistritosenlaslegislacionesnacionalyautonómica,enRevistadeEstudiosdelaAdministra-ciónlocalyautonómica,No306de2008,p.118.4 AyalaCaldas,JorgeEnrique.Elementosdederechoadministrativogeneral.Edicionesdoctrinayley.Bogotá1999.P.139


La Corte Constitucional, por su parte, se ha referido a la desconcentra-ción, en los siguientes términos:

“La desconcentración, hace relación a la transferencia de po-testades para la toma de decisiones, a instancias o agencias que se en-cuentran subordinadas al ente central, sin que necesariamente, gocen de personería jurídica, ni presupuesto, ni reglamento administrativo propio. El propósito de esta figura, es el de descongestionar la gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrati-vas y, en ese orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligencia-miento de los asuntos administrativos”. 5

En resumen, la desconcentración es una forma de contención del Estado Unitario, del poder central en cuanto a su aspecto administrativo, no polí-tico. Lo cual no implica desprendimiento de funciones para otorgarlas a las entidades locales para que éstas puedan ejercerlas según sus propias reglas y principios, sino que están sujetas a las directrices y normas centrales, así como a sus decisiones.

La desconcentración se caracteriza esencialmente por el otorgamiento de funciones que hace el poder central hacia el nivel local, sin que ello implique el reconocimiento de autonomía para decidir, sino para actuar dentro del marco trazado por el Estado central. Hay entonces una representación del Estado por parte de los entes locales encargados de ejecutar las funciones de éste. 6

La desconcentración también se caracteriza por la no existencia de auto-nomía ni política ni jurídica. En ella no hay poder de decisión propia, ni tam-poco de modificación de las decisiones tomadas por el nivel central.

La desconcentración busca optimizar el funcionamiento del Estado, vol-verlo más eficiente, ampliar la prestación de sus servicios y llegar a un mayor número de personas, sobre todo en los ámbitos locales.7 Esta figura que busca atemperar el Estado Unitario, implica un acercamiento de los entes locales a la población, no como entidades autónomas, pero sí como agentes del Estado. Sin embargo, la desconcentración corre el riesgo de verse mermada cuando existe un exagerado centralismo:

5 ColombiaCorteConstitucionaL.SentenciaC-561de1999.M.P.AlfredoBeltránSie-rra.6 Penagos,Gustavo.La descentralización en el Estado unitario.Edicionesdoctrinayley.Bogotá.1997,P.244.7 Ibíd.P.203.


“La desconcentración no cumple eficazmente la desconges-tión cuando existe centralización. Lo anterior explica el porqué al ejecutivo le cuesta trabajo transferir funciones o competencias aun li-mitadas a órganos subordinados, no obstante tener una inmensa tarea administrativa acumulada, y la congestión del poder central.” 8

En la desconcentración, las entidades locales a las que se les otorgan o encargan funciones, no tienen una autonomía presupuestal, de modo que no pueden contratar directamente como entidades desligadas del Estado o del poder central ejecutivo. De la misma manera, esta figura no implica descon-centración política, pero sí administrativa de ciertas funciones que el Estado central no puede ejercer directamente con la misma eficiencia por dificultades geográficas, logísticas, operacionales, etc. Por eso otorga a sus agentes dichas funciones. En efecto, para algunos autores esta figura se justifica en la medida que concede a ellas cierto margen de actuación propia en materia técnica:

“La autonomía técnica es la verdadera justificación de la des-concentración, que en nuestro entender es el verdadero fenómeno que ocurre en la administración pública de Colombia, en donde hay desconcentración técnica para la mejor prestación de funciones y ser-vicios, y así lo establece el artículo 209 de la Constitución Nacional.”9

Con la desconcentración no se crean entes territoriales autónomos, que tengan personería jurídica, sino que se delega en entes ya existentes adscritos al poder central dichas funciones.10

La desconcentración en Colombia emana de la Constitución Política de 1991, la cual autoriza su existencia y funcionamiento como principio de la función pública en su artículo 209. Ahora bien, su desarrollo se encuentra en la Ley 489 de 1998, cuyo artículo 8 señala:

“La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en de-pendencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad admi-nistrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instruc-ción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones”.

8 Ibíd.P.2499 Ibíd.P.225.10 VidalPerdomo,Jaime.DerechoAdministrativo.Doceavaedición.EditorialLegis.Bo-gotá.2004,p.228.


PARÁGRAFO. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento.

Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de descon-centración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de re-posición en los términos establecidos en las normas pertinentes”.

La desconcentración no implica en ningún momento delegación. Mien-tras en esta última el órgano titular de las funciones administrativas autoriza la transferencia de las mismas a otro órgano de menor jerarquía –previa ha-bilitación legal-, la desconcentración procede por mandato de la Constitución y la ley, es decir, no se requiere de una autorización previa de un órgano para ejercerla, sino es el marco normativo quien la habilita directamente. Como lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-1293 de 2001:

“Como la delegación, la desconcentración es también un me-canismo de organización administrativa que permite la transferencia de funciones, pero a diferencia de lo que ocurre en la delegación, en la desconcentración dicha transferencia no se hace por el titular de la función previa autorización legal, sino directamente por el ordena-miento jurídico”.

Así, la desconcentración en Colombia se presenta como una figura en la cual las funciones de una entidad se reparten entre varias unidades administrativas territoriales, con el fin de optimizar el fun-cionamiento de la administración y cumplir sus fines”.

La Corte Constitucional ha afirmado igualmente, en la sentencia C-561 de 1999, que la desconcentración tiene como finalidad:

“(…) descongestionar la gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrativas y, en este orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos”.

La finalidad de la desconcentración entonces es optimizar la prestación de los servicios a cargo del Estado organizando sus funciones en las distintas dependencias que hacen parte de él.

Ahora bien, es preciso aclarar que las funciones que se desconcentran son diferentes si se trata de una empresa o entidad y las del sujeto que las dirige o preside. Esto es, una cosa son las funciones de la institución y otra las del sujeto o sujetos que desempeñan labores administrativas o ejecutivas en ellas.


La desconcentración se produce dentro de una misma entidad adminis-trativa con personería jurídica, es decir, es al interior de ésta que se descon-centran las funciones, y no entre diferentes entidades con personas jurídicas diferentes. De esta forma:

“La desconcentración se presenta al interior de una misma persona jurídica y se manifiesta a través de las principales dependen-cias o de las unidades territoriales de la organización administrativa de la entidad u organismo públicos”. 11

La desconcentración en nuestro país se da en todos los entes administrati-vos estatales, en las entidades territoriales y en las de carácter nacional. En este sentido, la desconcentración se presenta a nivel de la Nación como persona jurídica y, por lo tanto, se da en los departamentos, distritos, municipios, en las entidades descentralizadas por funciones (del nivel nacional o territorial) y en los organismos autónomos (entes universitarios autónomos, Banco de la República, Corporaciones Autónomas Regionales, etc.). Asimismo, se presenta este fenómeno en las entidades que están cobijadas dentro de la Nación, como el Congreso de la República, la administración electoral, la rama judicial, la Fiscalía, el Consejo Superior de la Judicatura, la Contraloría General de la Na-ción y la Procuraduría entre otros. 12

Ahora, cabe señalar que si bien la desconcentración y la descentralización son dos figuras diferentes (ya que la desconcentración se presenta al interior de una misma entidad territorial o nacional sin personería jurídica, mientras que la descentralización se da entre diferentes personas jurídicas y no en una misma), esto no implica que la primera no pueda darse dentro de la segunda. Así:

“En la descentralización territorial también se presenta ladesconcentración.LasJuntasAdministradorasLocales,laslocalida-desolassecretaríasdelDespacho,sonejemplosdelautilizacióndeestafigurajurídico-administrativa”. 13

La desconcentración puede darse por funciones o por territorio, según lo consagra el artículo 8 de la Ley 489 de 1998. Con respecto a la primera, se transfieren funciones y competencias dentro de una misma entidad:

11 Hernández,PedroAlfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia.Ed.Legis,Bogotá.1999.Op.Cit.P.159.12 Ibídem. 13 Ibíd.P.161.


“Consiste en la asignación de funciones y competencias de la entidad en sus diferentes áreas funcionales, ubicadas en la sede principal de la institución. Es el caso más frecuente y se representa básicamente a través de las principales dependencias de la entidad, independiente de la denominación que reciban: secretarías del despacho, subgerencias, vicepresidencias o subdirecciones, por ejemplo”. 14

La descentralización por territorio, por su parte, implica que las funciones se ejecutan en unidades administrativas de organismos nacionales o territo-riales, ya sean descentralizados o no, que están fuera de la sede principal, en otra área geográfica; así, se puede señalar al respecto que este tipo de descon-centración:

“Se presenta cuando las entidades u organismos, nacionales o territoriales, centralizados o descentralizados, atienden las compe-tencias y funciones a través de unidades administrativas que operan en un lugar geográfico diferente al sitio donde tienen su sede princi-pal. La desconcentración por territorio lleva implícita la desconcen-tración por funciones, en cuanto las dependencias regionales están para cumplir funciones propias de la entidad de un territorio espe-cífico”. 15

A nivel nacional, están las oficinas de los ministerios, las oficinas de los organismos de control y las del Banco de la República, como ejemplo de des-centralización por territorio.

Ahora bien, la desconcentración es una figura relacionada con la deter-minación de la estructura administrativa de los organismos; así, quien tiene la facultad para ejercerla, ordenarla o ejecutarla es la entidad encargada de determinar precisamente dicha estructura administrativa:

“La desconcentración administrativa realizada, por principio, por la au-toridad competente para determinar la estructura administrativa en los or-ganismos o entidades públicas, lo cual, como ya se señaló, no significa que desconcentrar sea sinónimo de determinación de la estructura administrativa y del señalamiento de funciones por dependencias”.16

14 Ibíd,p.166.15 Ibídem.16 Ibíd.,p.169.


La desconcentración en los departamentos, municipios y distritos, la rea-lizan estos mismos entes, esto es, no corresponde al Congreso de la República. En cambio, sí es el Congreso quien define la desconcentración tratándose del nivel central. En otras palabras, la desconcentración administrativa se puede realizar a través de actos administrativos de las asambleas, consejos, decretos del alcalde o del gobernador, entre otros. Es decir, no procede únicamente mediante la ley.

Es preciso afirmar también que las funciones en que recae la desconcen-tración, tienen unos límites, en cuanto a su aspecto geográfico y funcional:

“Las funciones y competencias asignadas a las dependencias desconcen-tradas tienen límites funcionales y geográficos, a partir de los cuales se esta-blecen circunscripciones de carácter funcional (jurídica, recursos humanos, planeación, finanzas, técnica, etc) y circunscripciones de carácter territorial (gerencias regionales, direcciones seccionales, agencias locales, etc.).” 17

Así las cosas, con base en estos límites es que se planifica la desconcentra-ción por parte de las autoridades, haciendo la determinación de la estructura administrativa y estableciendo modificaciones si lo considere adecuado.

La desconcentración implica que la dependencia desconcentrada asume la responsabilidad de sus actuaciones, esto es, que el funcionario a cargo de la de-pendencia desconcentrada es el responsable del ejercicio de dichas funciones y sus consecuencias.18 Asimismo, estas dependencias desconcentradas están su-jetas a un control jerárquico que ejercen las entidades principales que ejecutan la desconcentración, quienes pueden tomar medidas disciplinarias contra los funcionarios responsables.19

La desconcentración en Bogotá.En el Distrito Capital de Bogotá se ha presentado un proceso de descon-

centración, por la cercanía de las JAL o Juntas de administración local a los ciudadanos, pero no un proceso de descentralización política que entregue un poder real a las localidades en aras de orientar el presupuesto local para el bienestar económico y social de sus habitantes.

17 Ibídem,p.176.18 Ibídem,p.179.19 Penagos,Gustavo.Op.Cit. P. 225.


Se puede aseverar entonces que la descentralización política no es el mo-delo que se ha dado en las Localidades que integran el Distrito, ya que ello implicaría la cesión de un poder político a las mismas, lo que no sucede en la realidad, máxime cuando no cuentan con una autonomía total, y están sujetas a la supervisión de los organismos administrativos centrales.

Por otro lado, el Estatuto Orgánico de Bogotá o Decreto 1421 de 1993 restringe el ámbito de autonomía presupuestal, que deberían tener las loca-lidades como “organismos descentralizados”20, pues con la Ley 2 de 1992, los Alcaldes Locales eran los representantes legales y ordenadores del gasto, pero con el Decreto mencionado se presenta una centralización en el Alcalde ma-yor quien asume esas dos funciones. Además, para el autor, la congelación del presupuesto asignado a las localidades en 10%, es una talanquera enorme a la descentralización, porque la posibilidad de aumentarlo en un 20% es un ries-go que no asumiría ningún mandatario por la precariedad de los recursos del presupuesto distrital.

De esta manera, para este autor, en términos generales el Estatuto Or-gánico de la capital limita el proceso de descentralización, ya que si bien se trasladan ciertas funciones a las autoridades locales, no sucede lo mismo con el presupuesto que se requiere para llevarlas a cabo. Además, considera que la participación de la ciudadanía y las decisiones de las JAL en materia de pre-supuesto y planeación estarían sujetas a una instancia de poder centralizador como el Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal, lo cual constituye, según su punto de vista, un enorme retroceso para la descentralización de la ciudad.

De la misma forma, Vidal Perdomo21 continúa en esta línea de considerar que en Bogotá se ha aplicado un modelo de desconcentración administrativa en su división territorial por Localidades, en el sentido de considerar que la descentralización implica una autonomía política, la cual no se presenta en el Distrito Capital.

20 ZamudioCastañeda,JoséVicente.“ExperienciafiscaldeladescentralizaciónenSantaFedeBogotá(1992-1995)”.En:Descentralización Bajo la Lupa(1992–1996).Cinep.Edi-cionesAntroposLtda.SantaFedeBogotá.1997,p.55.21 VidalPerdomo,Jaime.“LaorganizacióninternadeBogotáylaDescentralización”.En:Foro económico, regional y urbano.ContraloríadeBogotá.No.9.Enero–marzo1998,p.27–35


Vidal que las localidades Perdomo afirma que no son manifestación de “un fenómeno de descentralización propiamente dicha sino de desconcentra-ción.”22

Para sustentar esta afirmación, este autor establece, en primer lugar, que por descentralizar se entiende “otorgar autonomía para administrar los ‘asun-tos propios’ de un territorio a las autoridades especiales del mismo”23. Defini-ción esta que se remite a la condición de “personalidad jurídica que se otorga al efecto y que dan como total el carácter de ‘entidad territorial’.”24 Adicional-mente, afirma Vidal, el artículo 286 de la Constitución no otorga a las locali-dades la calidad de entidad territorial.

En tal sentido, argumenta este autor, las localidades no son personas jurí-dicas, carecen de recursos y de funciones propias y son parte del ente territo-rial del Distrito, por lo que sus competencias le son conferidas por el Concejo o delegadas por el Alcalde Mayor. Este criterio lo refuerza el autor cuando examina las disposiciones relativas a los Fondos de Desarrollo Local, en donde el representante legal de mismo no es la autoridad local sino el Alcalde Ma-yor.25

Así las cosas, bajo la visión de Vidal las Localidades no son entidades te-rritoriales, porque no son enunciadas como tal por la Constitución Política de 1991 y, por ende, no tienen poder político ni autonomía absoluta, dependien-do de la supervisión del poder central del Distrito. En ellas éste desconcentra funciones administrativas.

Otros autores como Molano Rojas y Ramos26 consideran que el hecho según el cual las localidades no sean entes territoriales sino sectores de la administra-ción, permite pensar que cualquier proceso de descentralización política y ad-ministrativa se deba llevar a cabo, en el mejor de los casos, como un proceso de desconcentración funcional hacia las localidades, pues “se descentraliza la respon-sabilidad, pero se sigue concentrando el poder decisional.” 27 Y en el peor de los casos dicha descentralización puede desarrollarse bajo un esquema de delegación.

22 Ibíd,p.3523 Ibíd.,p.3224 Ibídem.25 Ibíd.,p.33–34.26 MolanoRojas, Rafael yUlisesRinaudoRamos.“La descentralización en Bogotá. Dilemas y desafíos”.En:Foro económico, regional y urbano.ContraloríadeBogotá.No.9.Enero–marzo1998,p.47–5327 Ibíd,p.50


De esta forma, para estos autores en Bogotá se da un modelo de descon-centración más que de descentralización, pues precisamente se desconcentran funciones administrativas, con el fin de hacer más eficiente al Distrito en la prestación de los servicios públicos.

Además de ello, según estos autores, la desconcentración se presenta por cuanto no hay una descentralización territorial, porque no existen entes te-rritoriales en las Localidades. Además, se da la desconcentración porque bajo esta figura el Distrito sigue establecido como una entidad central, a partir de la cual se transfieren funciones administrativas a las Localidades. Asimismo, la desconcentración se presenta porque el Distrito continúa ejerciendo la su-pervisión, vigilancia y control de las funciones ejecutadas por las autoridades locales, además de ser el Alcalde Mayor, autoridad central, el ordenador del gasto en las Localidades.

Para Enrique Peñalosa28, el modelo de descentralización aplicado en Bo-gotá no es adecuado, sino que debe trabajarse por fortalecer la desconcentra-ción para poder aplicar la descentralización debidamente y que ésta funcione. Así las cosas, Peñalosa refiere que:

“Muchos de los beneficios de la descentralización se logran también con la simple desconcentración de funciones.” 29

En tal sentido, propone un esquema en el cual las entidades distritales –y no los alcaldes locales- sean las encargadas de realizar la contratación a través de unidades especializadas, lo cual, según su criterio, no afecta para nada la descentralización, ya que no está comprobado que la contratación a nivel local fortalezca el proceso. Esta propuesta, como vimos, se configuró en el antece-dente del Decreto Distrital 176 de 1998 que delegó la ordenación del gasto del presupuesto local en las autoridades del nivel central de la administración y creó las Unidades Ejecutoras Locales –UEL-.30

De esta manera, Peñalosa propone un modelo como el de París, donde las localidades o “arrondisements” no tienen presupuesto propio asignado ni tampoco ejercen competencias en contratación. En este modelo, que según el

28 PeñalosaLondoño,Enrique. “Descentralización sí. Perodemanera inteligente.”En:Revista Foro económico, regional y urbano.No.4.ContraloríadeBogotá.Septiembre1996,p.85–9329 Ibíd,p.86.30


autor debe implementarse en Bogotá, la descentralización se manifiesta única-mente en la elección de concejales por localidad.

En todo caso, considera este autor que es necesario poner límites a la au-tonomía que debe tener las localidades, pues llevar un proceso de descentra-lización hasta sus últimas consecuencias implicaría la creación de municipios dentro de la ciudad, lo cual, según su punto de vista, afectaría la redistribución de los recursos.

De esta manera, la autonomía absoluta de las Localidades no es adecuada según la visión de Peñalosa, sino que ofrece más ventajas el que esté bajo la supervisión y control del nivel central, también en el tema financiero.

Otro autor que puede enmarcarse dentro de quienes abogan por la des-concentración, es Mejía Aguirre31, quien establece el carácter centralista de la descentralización capitalina. Para ello, hace referencia al Inciso 3 del Artículo 322 de la Constitución Política – el cual establece que a las autoridades dis-tritales les corresponde lo referente al desarrollo armónico e integrado de la ciudad , y la prestación de los servicios públicos, y a las autoridades locales la gestión de los asuntos propios de la localidad- como una manifestación de la tendencia centralista de la administración distrital, pues permite otorgar a las localidades la desconcentración de muchas funciones y responsabilidades con excesivos controles de tutela, y al mismo tiempo, existe poca colaboración de la Administración central en materia de recursos técnicos, administrativos y financieros.

Adicionalmente, para el autor en mención, esa tendencia centralista se traduce en la forma como se transfieren los recursos del nivel central a las lo-calidades y la representación legal que ejerce el Alcalde Mayor en cada uno de los Fondos de Desarrollo Local, así como, la dependencia del recurso humano con relación a las entidades centrales, lo cual no permite a los Alcaldes Locales exigir productividad.32

Podríamos decir, entonces, que las ventajas que ofrece un modelo de des-concentración en Bogotá, según las apreciaciones vistas, son la descongestión del nivel central del Distrito, la eficiencia en la prestación de los servicios pú-

31 Mejía Aguirre, Germán. “Bogotá y sus municipios vecinos: reordenamiento territorial”. En: Revista Foro económico, regional y urbano.No.4.ContraloríadeBogotá.Septiembre1996,p.111–115.32


blicos y la participación ciudadana en la vigilancia y control de las funciones administrativas que se desconcentran del nivel central en las autoridades loca-les. Estas mismas ventajas las presenta el modelo de la descentralización, como se verá más adelante.

Además, esta visión se ajusta los dictados de la Constitución Política de 1991, en el sentido en que ésta no reconoce expresamente a las localidades como entidades territoriales, provistas de autonomía política y financiera. Es por ello que están sujetas a la supervisión del nivel central del Distrito, como lo dispone el Decreto 1421 de 1993.

Entonces, la desconcentración estaría acorde con los postulados consti-tucionales y con los principios que persigue al crear esta figura, como son la descongestión, la transparencia, la eficiencia, la participación ciudadana, la ce-leridad, la economía, entre otros, ya que se pretende una mayor fiscalización del manejo de los recursos asignados a las localidades, así como su adecuada inversión, teniendo como prioridad las necesidades más urgentes que se evi-dencien en ellas, y que contribuyan a mejorar su desarrollo social y económico.

Las entidades que se crean con la desconcentración aplicada en el Distrito, entre ellas las JAL y las Alcaldías Locales, a quienes se otorga un espacio de funcionamiento y se les asignan más funciones, permiten lograr mayor pre-sencia del Distrito en el territorio de las Localidades, donde antes no podía cumplir cabalmente con la prestación de servicios a su cargo, ni había canales de comunicación óptimos entre él y los ciudadanos. Con la descentralización también se logra este objetivo, como indicaremos posteriormente.

Como vemos, la desconcentración no sólo obedece a un proceso de efi-ciencia administrativa, sino que lleva aparejado un fin en sí, como es la sa-tisfacción de los intereses ciudadanos, al prestarles de manera oportuna los servicios públicos y permitirles interactuar con las entidades locales para es-cuchar sus necesidades.

Aunado a ello, está la participación democrática que se promueve al ser los ciudadanos de las localidades quienes eligen, por voto popular, a los miembros de las Juntas Administradoras Locales. En este sentido, la desconcentración administrativa tiene un componente importante de participación ciudadana.

La desconcentración persigue fines sociales igualmente, al promover la participación comunitaria en las localidades, ya que las Juntas Administrado-ras Locales y las Alcaldías Locales, entidades en las cuales recae la desconcen-


tración administrativa del Distrito, tienen como una de sus funciones incenti-varla, brindas espacios para ella y canales de expresión.

Igualmente, la desconcentración tiene como ventaja la cohesión del Dis-trito, el mantener su integridad territorial y que no se disgregue en municipios independientes- lo que podría suceder con la descentralización territorial si se aplica en toda su significación-, a la vez que ayuda para cumplir con las metas de eficacia y eficiencia perseguidas al desconcentrarse las funciones adminis-trativas.

La desconcentración en Barcelona.La desconcentración en Barcelona, encuentra sus orígenes, primero, en el

régimen especial que se aprobó en 1960 y 1974 para la ciudad; asimismo, en la ley 8 de 1987: “ En base a tal disposición se dictó la ley 8 de 1987, de 15 de abril, Municipal y de régimen local ( DOGC del 27), modificada en varias ocasiones posteriormente, y sobre el texto de esta Ley se aprobó más tarde la ley 22 de 1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona ( DOGC de 8 de enero), modificada en 2006; la cual, según su exposición de Motivos, nace con el deseo de dar respuesta a la demanda de mayor proximidad que hacen las grandes ciudades de Europa, de dar prioridad al nivel de administración más cercano y de construir la Europa de la subsidiariedad, en base a todo lo cual la finalidad del texto es establecer el régimen jurídico especial para el municipio de Barcelona ( art.1).

En relación con la organización municipal, el art. 8 establece que el go-bierno municipal actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, y que deben ser criterios esenciales de su organización diferenciar las funciones deliberantes de orde-nación, programación y control de las ejecutivas de gobierno y administración, y desarrollar la descentralización y desconcentración territorial y fomentar la participación ciudadana”33.

Otro fundamento jurídico importante es que la Ley 1 de 2006, de 13 de marzo, establece la desconcentración como forma de gestión de los munici-pios, de forma que “ (…) el Concejo Municipal, el Alcalde y la Comisión de Gobierno puedan desconcentrar ( y descentralizar, dice) las respectivas com-petencias a otros Órganos municipales o a los Concejales; considerando a los

33 FernándezdeGatta,Dionisio,Op.Cit.,p.147.


centros gestores como órganos con autonomía funcional y presupuestaria, sin personalidad jurídica, y cuyas características son la homogeneidad o afinidad del producto, la autosuficiencia para la producción de resultados y la gestión por objetivos”34.

Barcelona, entonces, presenta un proceso de desconcentración adminis-trativa, recogido en su Carta Municipal- junto con otros principios como el de coordinación, eficacia, descentralización y jerarquía-, que se ha desarrollado al crearse los Distritos como una forma de gobierno local, donde se potencia la participación ciudadana, y el control de las decisiones públicas por parte de los ciudadanos y la oposición. Barcelona se divide en Distritos, los cuales es-tán reconocidos en la Ley Municipal de la ciudad, como una forma de aplicar el principio de subsidiariedad, el cual profesa que se deben desconcentrarse funciones cuando órganos inferiores puedan ejercerlas más eficazmente y así mejorar la gestión pública.

En este sentido, la democracia también contribuye a la eficiencia, porque genera control de las decisiones, aportes a las mismas, control fiscal y bienes-tar social y económico de la población al poder incidir en los procesos que los afectan. En Bogotá se aprecian también estos objetivos en el proceso de divi-sión territorial, que con la desconcentración como modelo pueden darse sin que existan los vacíos normativos que hemos señalado en los primeros apartes de este capítulo.

La desconcentración en Barcelona parte de la base de la participación ciu-dadana como impulsora del cumplimiento de otros objetivos como la eficien-cia administrativa. La desconcentración se ha dado dentro de la descentrali-zación, como forma de lograr la descongestión de funciones de los órganos centrales, y transferir poder a los locales:

“La Carta Municipal de Barcelona apuesta decididamente por la descen-tralización, y en su título segundo define los Distritos como órganos territo-riales para la desconcentración de la gestión y la descentralización de la par-ticipación ciudadana. En este sentido, establece que su función concreta es la aplicación de la política municipal orientada a la corrección de desequilibrios y la representación de los intereses y las diversas zonas y barrios del munici-pio”35.

34 Ibídem,p.150.35 Barcelona:gobiernoygestióndelaciudad:unaexperienciademodernidad,p.118.


Las funciones de los Distritos en Barcelona abarcan desde responder a las necesidades de los ciudadanos, hasta ofrecer y prestar los servicios munici-pales. Además, ellos son focos de la participación democrática y social, y para ello se implementaron órganos consultivos, en temas de desarrollo, género, infancia, adultos mayores, etc., así como las audiencias públicas para recibir opiniones y controlar las decisiones de las autoridades locales, e igualmente el referéndum como figura de consulta a la población acerca de determinadas iniciativas o decisiones político-administrativas. De la misma forma, se abre un buzón de sugerencias dentro de los Distritos, para que la población pueda expresar sus iniciativas en los campos que les interesen y afecten.

Los Distritos, entonces, cumplen un papel activo en materia administra-tiva y de participación ciudadana en ámbitos políticos, sociales y económicos que les competen. La ciudad, entonces, encuentra en los Distritos su división administrativa, mientras que en Bogotá son las localidades, donde se busca propiciar la participación ciudadana, junto con otros objetivos. En Barcelo-na la participación ciudadana, como hemos dicho, es el objetivo principal de donde se cumplen los otros objetivos: la justicia social, la descongestión, el desarrollo económico y el control fiscal.

El estatuto especial en Barcelona está representado en la Constitución de la Ciudad, que recoge marco normativo de la descentralización en la misma. La desconcentración de funciones se da dentro de estas políticas, porque es la forma idónea de trasladar funciones de los órganos centrales a los Distritos sin que los primeros pierdan sus facultades y capacidades normativas y de gestión pública.

La participación ciudadana vista desde el modelo de desconcentración en Bogotá y Barcelona.

La participación ciudadana en Bogotá.Las Juntas Administradoras Locales son entidades públicas, cuyos miem-

bros se eligen por voto popular por períodos de tres años, según lo consagra el Acuerdo Distrital 06 de 1992. Su función será promover la participación ciu-dadana en el ámbito de su territorio, así como el progreso social y económico del mismo: “Las Juntas Administradoras Locales son Corporaciones públicas


que se elegirán popularmente para períodos de tres años. El presente Acuerdo tiene por objeto dotar a las Juntas Administradoras Locales y a las Localidades de un estatuto administrativo y fiscal que permita a sus autoridades cumplir las funciones y prestar los servicios a su cargo, promover el desarrollo de sus territorios y el mejoramiento socio-económico y cultural de sus habitantes, y asegurar la participación efectiva de la comunidad de la gestión de los asuntos locales preservando la unidad y la indivisibilidad del D.C, del cual las localida-des son parte integrante”36.

Las funciones que se asignen a las Juntas Administradoras Locales, según lo establece el acuerdo citado, serán por delegación, complementariedad, con-currencia y subsidiariedad. Dichas funciones las asigna el Distrito o nivel cen-tral de ésta de sus dependencias. Las JAL deben ejecutar sus funciones tenien-do en cuenta los intereses del Distrito y los de la respectiva Localidad.

La JAL ejerce un poder o autoridad sobre la Localidad, en un esquema de jerarquía que está a la cabeza del Alcalde Mayor, sigue con la mencionada JAL y termina con el Alcalde Local.

La función de las JAL, que constituyen autoridades locales, como hemos mencionado, debe regirse por las normas constitucionales y legales y por los principios de economía, imparcialidad, igualdad, celeridad, entre otros, de for-ma que no se cumple con un mero objetivo de descongestión administrativa, sino con una serie de fines y propósitos que tiene como meta la satisfacción de los intereses de los ciudadanos, la transparencia en la gestión y el bienestar y desarrollo del espacio local: “ La función Administrativa a cargo de las au-toridades locales, estará al servicio de los intereses generales del D.C., y de los intereses particulares de la respectiva localidad y se desarrollará con funda-mento en los principios de legalidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, equidad y austeridad”37.

Las JAL constituyen entonces un ente de poder local, pero dicha autori-dad debe estar al servicio del Distrito y de la comunidad, quien ha elegido a sus miembros, y entonces tiene un deber de cumplimiento frente a sus nece-sidades y expectativas. Las JAL deben reflejar los principios constitucionales y legales a que están sometidas, porque son representantes del Distrito, y por tanto del Estado, el cual tiene una serie de limitaciones y deberes en los cuales se cimienta su estructura y su existencia. Son entidades públicas al servicio de

36 Artículo1AcuerdoDistrital06de1992.37 Ibídem.


los ciudadanos, y también sujetas al control y vigilancia de los mismos, pues es a ellos a quienes afectan sus decisiones y la potestad que tienen para regir ciertos asuntos locales.

El Consejo de Estado se ha expresado sobre el alcance de las funciones de las JAL y sobre su naturaleza jurídica, como es que hacen parte de las autori-dades públicas distritales y están sujetas a su régimen. Dentro de las funciones de las JAL, están, además de las referidas anteriormente, la de elaborar planes de inversión que serán tenidos en cuenta por las autoridades centrales para destinar recursos con el fin de contribuir al desarrollo del territorio de las respectivas Localidades, entre otras:

“En relación con los miembros de las Juntas Administrado-ras Locales, el artículo 260 de la Constitución Política señala expre-samente su carácter de autoridades públicas, al establecer que los ciudadanos eligen en forma directa… miembros de las Juntas Ad-ministradoras Locales… y demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale. El carácter de autoridad pública de los miem-bros de las Juntas Administradoras Locales se deduce además de lo dispuesto en los artículos 318, 323 y 324 ibídem, en los cuales se es-tablece su forma de elección; se señalan las prohibiciones a las cuales están sujetas y se asigna a dichas juntas, funciones relacionadas con la participación en los planes y programas de desarrollo económico y social; vigilancia y control sobre la prestación de servicios públicos y de las inversiones que se realicen con recursos públicos; formular propuestas de inversión ante las autoridades encargadas de elaborar los respectivos planes; distribuir las partidas globales que se les asigne a las localidades y ejercer las funciones que les deleguen los Consejos u otras autoridades locales”.38

Asimismo, las JAL, ejercen también una función de vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos en su territorio, y también la de distri-bución de las partidas globales que sean asignadas a las localidades, así como las otras funciones que el Consejo o las demás autoridades locales les asignen.

Las Juntas Administradoras Locales pueden ser reestructuradas por el Concejo Distrital, quien tiene la facultad legal para hacerlo, así como de de-legar dicha función en los Alcaldes, porque la misma Ley le permite hacerlo. Dicha reestructuración sólo puede hacerse con fines acordes con la naturaleza

38 ConsejodeEstado,SalaPlenadeloContenciosoAdministrativo,19/02/02.C.P.Ricar-doHoyosDuque.


de las JAL, es decir, que tiendan a favorecer la participación ciudadana y una mejor prestación de los servicios públicos. De esta forma, debe tener como propósito optimizar su administración y asegurar el cumplimiento de los ob-jetivos distritales y locales, persiguiendo el progreso económico y desarrollo social de las Localidades39.

Las Juntas Administradoras Locales se crean también como una forma de determinar las circunscripciones electorales en que el Distrito debía dividirse para que pudiera, precisamente, ejecutarse la participación en dicho ámbito, así como la elección de los miembros de dichas Juntas. De esta manera, las JAL cumplen un papel relevante en la promoción de la participación ciudadana en la elección democrática de sus miembros y de adecuación de espacios y canales de participación social, política y comunitaria, cumpliendo así con los postula-dos constitucionales que se erigen a este respecto:

“ Normas que adoptan las medidas requeridas para la pues-ta en marcha de instituciones que, como las Juntas Administradoras Locales, constituyen nítida expresión del proceso de participación democrática en el ámbito local permitiendo la vinculación de la ciu-dadanía a las células más próximas del que hacer comunitario, cuya expresión programática e institucional más vigorosa se consigna en la Carta Política de 1991 están, desde luego, cobijadas en las compe-tencias que el Constituyente asignó al legislador para proveer, entre otras, a la organización administrativa del Distrito Capital”.40

La participación democrática o electoral, y la participación ciudadana en general, se constituye así en un postulado constitucional que se debe desarro-llar en el esquema político administrativo de las Localidades.

La participación ciudadana en Barcelona.El Decreto legislativo 2 de 2003, que modifica en parte la Ley Municipal y

de Régimen Local, establece:

“(…) el Municipio es la entidad básica de organización territo-rial y el elemento primario de participación ciudadana en los asuntos públicos; por lo que las leyes garantizan la participación del mismo en todos los asuntos públicos que afectan directamente a sus intere-ses. Además, la ley establece que el Municipio disfruta de autonomía,

39 ObsérveselasentenciadelConsejodeEstadodel08/10/98.C.P.ManuelS.Urueta.40 CorteConstitucional,sentenciaC-541de1993.


tiene personalidad jurídica y plena capacidad para el ejercicio de las funciones públicas encomendadas, para representar los intereses de la colectividad y para gestionar los servicios públicos de los que son titulares. La organización municipal incluye, como ya sabemos, la organización necesaria (Alcalde, Tenientes de Alcalde, Pleno, etc.) y otros complementarios, entre los que menciona los de participación ciudadana y otros que pueda crear el propio Municipio, de acuerdo con los principios de eficacia, economía organizativa y participación ciudadana (arts. 48 y 49)”41.

La Ley Municipal de Barcelona y el Decreto legislativo que la modifica, fomenta la participación ciudadana, dentro de los principios de eficacia, eco-nomía y desconcentración, entre otros, como una forma de cumplir con los fines de su organización territorial. En ello están comprometidos los distintos órganos de orden municipal, alcaldes, ayuntamientos y demás; de esta forma:

“En relación con la organización del Ayuntamiento, el art. 61 prevé que el pleno municipal pueda crear órganos territoriales de ges-tión desconcentrada con el fin de facilitar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales. Estos órganos se integran por concejales y representantes de vecinos y de las asociaciones ciu-dadanas, con el límite de que el número de concejales no puede ser superior a un tercio del total, vocales que se designan aplicando el principio de proporcionalidad en relación con los resultados de las Elecciones Locales; respecto a la participación de las asociaciones ciu-dadanas, se aplica el criterio de proporcionalidad en relación con su implantación efectiva. Estos órganos están precedidos por el Concejal en quien delegue el alcalde, debiendo corresponder el nombramien-to en un miembro de la lista más votada en el ámbito territorial co-rrespondiente. Asimismo, también por acuerdo del pleno municipal, pueden crearse órganos de participación sectorial en relación con los ámbitos de actuación municipal que por su naturaleza lo permitan, con la finalidad de integrar la participación de los ciudadanos y de sus asociaciones en los asuntos municipales; estando también precedidos por los Concejales en quien delegue el alcalde (art. 62)”42.

Estos órganos, entonces, son de participación, porque están encargados de fomentar la participación ciudadana, y además en ellos se producen decisiones administrativas y se ejecutan políticas de este carácter:

41 FernándezdeGatta,Dionisio,Op.Cit.,p.151.42 Ibídem.


“Corresponden a estos órganos de participación, en relación con el territorio o el sector material correspondiente, las funciones de formular propuestas para resolver los problemas administrativos que les afectan, emitir informes a iniciativa propia o del Ayuntamiento, sobre materias de competencia municipal, emitir y formular propues-tas para resolver los problemas administrativos que les afectan, emitir informes a iniciativa propia o del ayuntamiento, sobre materias de competencia municipal, emitir y formular propuestas y sugerencias en relación con el funcionamiento de los servicios y los Organismos públicos municipales y otras de naturaleza análoga que determine el acuerdo de creación de los mismos ( art. 53)”43.

Estos órganos pueden ejercer la desconcentración y la delegación de fun-ciones, con el fin de acercarse más a los ciudadanos y brindar o prestar de manera más eficaz los servicios públicos a su cargo y facilitar la participación ciudadana en el control de su gestión:

“Los órganos territoriales de participación pueden ejercer por delegación funciones deliberativas y ejecutivas en las materias relativas a la gestión y la utilización de los servicios y los bienes destinados a actividades sanitarias, asistenciales, culturales, deportivas y de recreo cuando su naturaleza permita la gestión desconcentrada y no afecte a los intereses generales del Municipio; delegación que puede ampliarse a otras actividades, siempre que concurran las situaciones anteriores”44.

Estos órganos ejercen un control de sus funciones y gestión definido en sus normas y entre sí; pero además la ley da pie para que los ciudadanos pue-dan conformar órganos de participación, lo cual está establecido en el art. 65 de la ley mencionada.

La participación ciudadana en Barcelona se ha dado gracias a la presión y control que los ciudadanos de los distritos en que se divide la ciudad, han ejercido; los elementos y mecanismos formales que se han creado para la participación, ocuparon un segundo plano. No obstante, en los años noven-ta y siguientes se ha habido mayor coordinación entre entidades, Distrito y ciudadanos para facilitar la participación de estos en el control de la función administrativa, en la toma de decisiones que los afecten y en la construcción de canales de comunicación con las entidades locales administrativas y también en lo relativo a la creación de asociaciones participativas.

43 Ibídem.44 Ibídem.


Así, pues, la organización territorial de Barcelona en distritos, y la descon-centración administrativa que se ha producido en ella para mejorar la gestión local y lograr una más eficaz prestación de los servicios públicos, cumpliendo también con los principios de jerarquía y de economía, ha facilitado, a través de los años y los procesos políticos y sociales que se han dado, la participación ciudadana directa en el control de los asuntos que los afectan, así como en su interlocución con las entidades locales y centrales de administración.

Visto así, la participación no se relega sólo a los órganos de participación, encargados de la gestión local, sino también a los ciudadanos, quienes, al crear-se los distritos, tienen más cerca a la administración para participar y plantear sus sugerencias y controlar su gestión.

La participación ciudadana en Barcelona se dio para y durante la confor-mación de los Distritos, promovida por la junta de vecinos, quienes incidieron directamente en este proceso de organización territorial, y posteriormente sigue con la participación de éstos en las reuniones plenarias del Consejo de Distrito y en el control de la gestión de las entidades locales:

“(…) en Barcelona los vecinos participaron desde los inicios del proceso y la división territorial es producto de un proceso de con-sulta popular y los límites los definieron los miembros de cada asocia-ción de vecinos. Y si bien la participación a través de los partidos po-líticos y de las elecciones ha demostrado serias limitaciones, existen una serie de mecanismos que garantizan la participación. Entre estos encontramos: la participación en las reuniones plenarias del Consejo de Distrito, participación de las entidades, asociaciones y ciudadanos individuales en las comisiones sectoriales, en la gestión de los equipa-mientos culturales y en general en todas las actividades del Consejo. La información a través de publicaciones periódicas, funcionamien-to de oficinas informativas, organización de actos informativos. La participación individual (pues el ciudadano individual y no solamente colectivo es un sujeto de participación) a través de su incorporación a las comisiones de trabajo, el carácter público de los plenarios, el de-recho de audiencia pública, el derecho de petición. El derecho de ini-ciativa, consulta popular y referéndum. La participación en empresas y servicios públicos (escuelas, centros de juventud, hogares de jubila-dos, asistencia sanitaria, servicios sociales, transporte público)”45.

45 Pereyra,Claudia,La descentralización de la ciudad de Barcelona y de la ciudad au-tónoma de buenos aires: dos casos divergentes,U.deBuenosAires,FacultaddeCienciasSociales,p.17.


De esta forma, la participación ciudadana en Barcelona, implica un papel activo de los ciudadanos, y además la posibilidad de coordinación entre los Distritos y ellos, para el funcionamiento de los primeros y la adecuada pres-tación de los servicios públicos a su cargo. Igualmente, implica la creación de núcleos de gestión. Los diez Distritos que se crean en Barcelona a nivel local, están pensados entonces para promover la participación ciudadana en su seno, y también para permitir figuras como la polivalencia o la integración en cuan-to al funcionamiento de la administración y la prestación de los servicios. De igual forma se crea un sistema de atención al ciudadano, para recibir sus quejas y reclamaciones, incluso de forma verbal:

“Si los distritos debían caracterizarse por la capacidad de dar respuestas más inmediatas y más sensibles a las demandas de los ciu-dadanos, entonces el papel de la información y su tratamiento era cla-ve. La capacidad de recibir la información del exterior –a través de diversos canales que comprenderían desde la queja verbal personal hasta los canales institucionalizados de consulta-, procesarla, y la ca-pacidad de retornarla al exterior de una manera efectiva –con lo que implica de coordinación e información a todos los servicios afecta-dos- se convirtió en una pieza importantísima de la red de distritos. En este sentido se debe entender la creación, en el tercer mandato municipal, de los puntos de atención al ciudadano (PAC), que, poste-riormente, se transformaron en puntos Barcelona Información (BI) y la creación y consolidación de la Oficina Integrada de Atención al ciudadano (OIAC) de los distritos”46.

La desconcentración vista desde el Derecho comparado.

La desconcentración ha sido implementada y aplicada en otras ciudades para atender al crecimiento urbano de éstas y la consecuente acumulación de funciones administrativas en cabeza de los órganos de poder central, unido a la demanda de una rápida y satisfactoria prestación de los servicios públicos por parte de los ciudadanos.

En este sentido, no sólo en Bogotá la desconcentración ha sido concebida como la solución a problemas de congestión administrativa, lucha contra la

46 Amorós,Moisés.AnálisiscomparadodelosprocesosdedescentralizaciónpolíticayadministrativaenelAyuntamientodeBarcelonayenelBirminghamCityCouncil,PAPERSDERECERCA2,FUNDACIÓCARLESPIISUNYERD’ESTUDISAUTONÒMICSILO-CALS,Barcelona,1999,p.36.


corrupción, promoción del desarrollo local, y mecanismo para lograr la par-ticipación ciudadana. En este orden de ideas, en el Distrito Metropolitano de Quito, se han conformado Administraciones Zonales, que son una expresión de la desconcentración, establecida al amparo de su estatuto especial, median-te la cual se desconcentraron funciones en materia fiscal, jurídica y adminis-trativa47.

El estatuto especial de Quito, le permite tener facultades para definir la estructura administrativa de la ciudad, determinar las políticas del ordena-miento territorial en este Distrito, así como fomentar la participación de los ciudadanos en los procesos democráticos, sociales y comunitarios48.

Con estas leyes especiales se ha abierto en Quito la posibilidad de cons-truir gobiernos locales, que al igual que en Bogotá, permiten afianzar la parti-cipación ciudadana, cuya realidad no sólo es aceptada, sino vista como nece-saria e inclusiva.

Asimismo, a la luz de estas reformas, se estatuyeron planes de ordena-miento territorial que abogan no sólo por la integración del territorio, sino también por mejorar la calidad de la gestión pública y las condiciones de vida de los habitantes del Distrito en mención.

Como se ve, en Quito la desconcentración ha logrado que la administra-ción pública sea más democrática y eficiente en la prestación de los servicios a su cargo.

En el caso de Buenos Aires, ha operado un proceso de desconcentración y descentralización mediante el cual se ha constituido la ciudad autónoma, la cual tiene su propia Constitución y se funda por la transferencia de poder del nivel central al local. No sólo ocurre un traslado de funciones administrativas, sino también de competencias políticas. Esto ha contribuido no sólo a la des-congestión administrativa del nivel central, sino que ha servido para consoli-dar la democracia, la participación social y lograr mayor cercanía del Estado a los ciudadanos49.

47 BarreraG,Augusto.Innovaciónpolíticayparticipaciónciudadana.Elsistemadeges-tiónparticipativadelDistritoMetropolitanodeQuito,enEl rostro urbano de América Lati-na,EditorialClacso,Argentina,2005,p.40-43.48 Ibídem.49 MartínRodríguez,Gonzalo. Autonomía,descentralizaciónydesconcentraciónen laciudaddeBuenosAires,enCuaderno Urbano No 4,Resistencia,Argentina,2004,p.101;109;111.


Santiago de Chile representa otro ejemplo donde la descentralización se ha querido implementar, con la creación de la Región Metropolitana de San-tiago, donde se presenta un traslado de poder del nivel nacional al regional y local de la ciudad. En este proceso de descentralización ha operado igualmente una desconcentración de funciones y competencias, a favor de gobiernos loca-les al interior de la Región Metropolitana. Se ha tenido como propósito al im-plementar este proceso la eficiencia administrativa, pero también la creación de espacios de participación ciudadana, y el establecimiento de mecanismos de transparencia para velar por el buen uso de los recursos públicos50.

Se evidencia entonces que el poder central mantiene la unidad del Distrito de Santiago, que no se disgrega en otros municipios, sino en gobiernos locales dentro de la misma ciudad, lo cual se logra al desconcentrar funciones admi-nistrativas, como sucede en Bogotá realmente, donde las localidades mantie-nen cierta autonomía sin que lleguen a constituirse en entidades territoriales, lo que implicaría su separación del Distrito Capital.

Este proceso ha contribuido a la realización de obras públicas, la inversión en procesos de participación social, así como en que se establezca la elección popular de los alcaldes regionales. Asimismo, se creó el CORE o Consejo Re-gional de Desarrollo, para financiar y apoyar la organización territorial en la Región Metropolitana de Santiago- y en las otras constituidas en Chile-.

También se ha pretendido mediante la descentralización enfrentar los fenómenos de segregación que se dan en la ciudad, promover el desarrollo económico de sus regiones y habitantes, así como introducir más espacios de expresión democrática.

Si bien el proceso de descentralización en Santiago de Chile ha tenido unos objetivos claros y ha intentado implementarse con la creación de gobiernos lo-cales dentro de la ciudad, también es cierto que al igual que en otras regiones chilenas, se ha presentado en la práctica más un proceso de desconcentración, porque el nivel central limita la autonomía de los gobiernos regionales, afec-tando su capacidad de decisión en el plano político, fiscal y administrativo:

“Los gobiernos regionales quieren ser presentados como parte del proceso descentralizador. No obstante, se considera que son aún parte del esquema de-sarrollado desde el Gobierno Militar de desconcentración que completaba el

50 Botero,MaríaHelena;Orozco,Paula.DescentralizaciónenlaregiónmetropolitanadeSantiago:centralismopolíticoysegregaciónespacial,U.delRosario,Bogotá,p.23-27.


esquema de Estado Unitario chileno, ya que aún prevalece de una u otra forma la dependencia al nivel central tanto en lo administrativo y político como en lo fiscal, generando que estos órganos no tengan una autonomía relevante”51.

Con esto se observa que la desconcentración no sólo ha sido el modelo aplicado históricamente en Santiago, sino que aún cuando se habla de que en ella existe un modelo descentralizado, lo que se evidencia es que éste presente múltiples problemas, que son por un lado la cuestionada autonomía de la Re-gión y de los gobiernos locales en que se divide, frente al poder central, sino también la falta de participación política, así como la ausencia de coordinación entre la Región y los gobiernos locales en materia administrativa.

Lo anterior ha llevado a que la doctrina considere que en la actualidad el modelo de descentralización en Santiago no es claro, porque adolece de las fallas mencionadas y no ha existido una política de afianzar y consolidar el mismo:

“Se presenta una escasa voluntad de la clase política en el proceso des-centralizador, en parte porque no se ha generado un consenso en torno a qué tipo de modelo implementar, ello no ha permitido un modelo claro, por lo que se acaban realizando acciones marginales. Lo mismo se evidencia en que uno de los objetivos que aún no ha logrado tener avances significativos es el de la participación política”52.

En cuanto a la ciudad de Tokio, en ella podemos encontrar un ejemplo de ciudad en la cual se produce la delegación de funciones, y está en proceso la implementación de la descentralización para modernizar la ciudad. La des-concentración se aprecia en la misma en la distribución o reparto de funciones de un nivel central a uno local, con el fin de lograr mayor velocidad en la ges-tión administrativa de los asuntos públicos: “Existen dos aspectos importantes en la división de responsabilidades entre el gobierno de Tokio metropolitano y los municipios de Tokio: la delegación adicional de autoridad del gobierno de Tokio metropolitano a los municipios, la revisión de asuntos administrati-vos y el apoyo a los municipios”53.

51 Ibídem,p.27-28.52 Ibídem,p.29.53 Kamiyama,Tomoyuki,El gobierno de Tokio metropolitano, enCiudadanía activa: gestión de presupuestos locales en Asia oriental y América Latina (Ed.Ilcha,Isabel),Ed.InteramericanDevelopmentBank,WashingtonD.C,2005,p.380.


La autonomía en Tokio se expresa en la constitución de gobiernos locales que están divididos a su vez en los locales ordinarios y en unos especiales54. Hay asimismo un nivel jerárquico de gobierno en Tokio, dentro del cual el go-bierno legislativo ocupa el primer plano, y el segundo el gobierno ejecutivo55.

Al igual que en Bogotá, en Tokio, como se expresó, se trasladan funciones administrativas del órgano central de la ciudad a los distritos especiales- que representan la administración local-, persiguiéndose el fin de prestar los ser-vicios públicos no sólo más rápido, sino satisfaciendo en mayor medida las demandas de los ciudadanos.

Dentro de este modelo de organización, la participación ciudadana ocupa un lugar relevante, pues no sólo se promueve su ejercicio, sino también la in-formación acerca de ésta, de donde parte la política pública para fomentarla. Se brinda la suficiente información sobre cómo ejercerla y dónde, y se prestan los canales para ello, es decir, que se abren espacios de participación y se reci-ben propuestas, sugerencias y críticas de los ciudadanos acerca del gobierno de la ciudad y sus distritos.

Los medios electrónicos son canales de comunicación entre el gobierno y los ciudadanos, hay audiencias públicas para que éstos manifiesten sus opinio-nes y también se pronuncien los miembros de la administración pública. En el caso de Bogotá, se aprecia que si bien hay canales de expresión, y espacios de participación, hace falta la incorporación de medios electrónicos para que pueda interactuar la ciudadanía con la administración local, y que las políticas sean definidas claramente, y partan de una etapa informativa hasta llegar a una de sondeo de opinión o crítica de la gestión pública que sea permanente y tenida en cuenta en el trascurso del gobierno o mandato local.

En el caso del área metropolitana de Sao Paulo, encontramos que se está implementando un proceso de división territorial por regiones, donde se bus-ca que participen todas las partes o actores interesados, para que haya mayor democracia y participación social56. Se busca establecer una administración eficaz que satisfaga las necesidades de la población. Sin embargo, enfrenta el problema de la autonomía en la toma de decisiones, pues ésta es limitada por

54 Ibídem,p.380.55 Ibídem,p.375.56 Klink,Jeroen,Perspectivas recientes sobre la organización metropolitana. Funciones y gobernabilidad, enGobernar las metrópolis;Rojas,Eduardo,Ed.BancoInteramericanodeDesarrollo,U.deAlcaládeHenares,WashingtonD.C.,2006,p.159.


los órganos centrales estatales. En este sentido, en Bogotá se evidencian ma-yores avances en cuanto a la división territorial y sus objetivos, que se van logrando a medida que se implementan canales de participación y se descon-centran funciones.

En Caracas, por su parte, se adoptó el nombre de Distrito Metropolitano para la ciudad, donde se establecieron los concejos municipales y los alcaldes locales, a quienes compete la administración local57. En Bogotá, existe la figura de los concejos distritales y los alcaldes locales como autoridades dentro de este ámbito de la división territorial del Distrito. La coordinación de las auto-ridades locales y las del nivel central del Distrito Metropolitano de Caracas, es un factor en el cual se han presentado deficiencias que reclaman mayor aten-ción en este aspecto con el fin de lograr una mejor administración de la ciudad. Igualmente, se requiere más figuras de participación ciudadana, además del voto popular, y de la misma forma que se presten los servicios públicos de ma-nera eficiente, no haya duplicación de funciones y los recursos se concentren en la prosecución de los fines perseguidos y la solución a las necesidades más urgentes de la ciudad y sus habitantes. La autonomía que se presenta en cabeza de los alcaldes de los municipios que integran el Distrito, favorece, por otro lado, la competencia entre los mismos, lo que en cierta medida es beneficia a la sociedad58.

Pese a esto, en Caracas se evidencia un centro fuerte a partir del cual se trasladan funciones a los gobiernos locales de la ciudad, lo cual favorece el fun-cionamiento de la administración y se abren nuevos espacios de participación ciudadana.

Existen otros modelos de administración como el de la Municipalidad de Madrid, que tiene su centro administrativo en el Concejo regional, elegido directamente por la población mediante el voto popular, y a cuya cabeza está un presidente escogido por los miembros de dicho concejo, el cual tiene poder normativo para regular los asuntos propios de Madrid. El nivel regional en esta ciudad está en primer lugar, y enseguida el municipal, conformado por los municipios que integran a Madrid y su área metropolitana. La Municipalidad de Madrid se enmarca dentro de la Provincia de Madrid, que a su vez hace parte de la Comunidad Autónoma de Madrid, que es la entidad que engloba

57 Ibídem,p.173.58 Análisiscomparativodemodelosdegobiernodegrandesciudades,Ed.AlcaldíaMayordeBogotá-U.ExternadodeColombia,Bogotá,2001,p.112-113.


todo este territorio y a cuya cabeza hay una autoridad como es el Presidente de la CAM, de la cual hacen parte todos los municipios que se encuentran en su territorio y están bajo su jurisdicción59.

En Madrid, se presenta la posibilidad de conformación de un área metro-politana con los municipios vecinos- recogida en la normatividad de la Comu-nidad Autónoma-, la cual no constituye una entidad territorial; los fines para los cuales se crea esta área están limitados a la consideración de las autoridades de la CAM, quienes prescriben qué obras deben ejecutarse. Asimismo, la ley establece que los municipios que hagan parte de esta área deben participar igualmente en la gestión y administración de la misma:

“Merece también ser destacado el hecho de que la solución española no sólo opta por el mantenimiento de los entes municipales afectados por la crea-ción del área, sino que impone la presencia de los mismos en los órganos de gobierno y administración, y su participación en la toma de decisiones. Con ello se mantiene vivo el principio de autonomía municipal, en el sentido de implicar la responsabilidad de los propios municipios en la gestión de las fun-ciones del área”60.

En Bogotá, aún no se ha llegado a la constitución de regiones o áreas me-tropolitanas, pese a que la Constitución y las leyes ofrecen un marco jurídico para ello.

Contrariamente, en Sttuttgart se presenta la conformación de La Asocia-ción Regional de Sttuttgart, que está en el nivel jerárquico superior en la adminis-tración de la ciudad, seguida por los municipios. Sin embargo, esta Asociación tiene pocas funciones a su cargo, entre ellas la planificación regional y el turis-mo. Además, ostenta un bajo presupuesto que limita su capacidad de acción61.

Igualmente sucede con la máxima autoridad metropolitana de Londres, la GLA, que es un órgano encargado de asuntos como el desarrollo, la planifica-ción y el medio ambiente, entre otros; la GLA tiene como figura representativa y de mando a un alcalde elegido de forma directa, que tiene en la Asamblea de Londres el órgano de supervisión de sus actividades. La GLA no tiene una verdadera autonomía frente al gobierno central, y no dispone de suficientes recursos propios para su funcionamiento62.

59 Lefèure,Chirstian.Gobernabilidad democrática de áreas metropolitanas,enGobernar las metrópolis,Op.Cit.,p.201.60 Ortega,Luis,Madrid: Capital Metropolitana,enEstatutos jurídicos de las capitales y áreas metropolitanas,Op.Cit.,p.197-198.61 Ibídem,p.204.62 Ibídem,p.205.


Por su parte, en Montreal existe una Comunidad Metropolitana que está presidida por un concejo conformado por el alcalde de la ciudad y 13 miem-bros más, del ayuntamiento o cabildo de Montreal y de otros municipios que hacen parte del área metropolitana. Se ocupa de asuntos de planificación urba-na, desarrollo social y económico, infraestructura, entre otros. No tiene pre-supuesto propio, lo que es un obstáculo para su autonomía, ya que depende de recursos de otros órganos o entidades.63

La principal falencia que se aprecia en la conformación de las áreas o re-giones metropolitanas, en los casos de Madrid, Londres, Montreal y Stuttgart, es la falta de coordinación entre autoridades centrales y locales o municipales, y la carencia de recursos propios para funcionar. En Bogotá la coordinación entre el nivel central y el local también debe trabajarse, porque no basta con desconcentrar funciones, sino en que exista una labor armónica entre los di-ferentes órganos que conforman el Distrito para lograr las metas propuestas. Igualmente, el manejo de recursos propios por parte de las Localidades, es re-levante para que puedan ejecutar sus actividades administrativas e implemen-tar y desarrollar la participación ciudadana.

En la ciudad de México, por otra parte, la descentralización y la descon-centración han sido aplicadas en la división territorial y en la organización administrativa de la ciudad, para con ellas cumplir los fines trazados por la Constitución y las leyes, como son el desarrollo social, la participación ciuda-dana y la prestación adecuada de los servicios públicos:

“ (…) en este proceso de descentralización y desconcentración se mani-fiesta la teología por alcanzar, como lo es mejorar los niveles de vida para los habitantes del Distrito Federal, incrementando el bienestar social a través de la ordenación de la convivencia comunitaria y del espacio urbano, es decir, alcanzar un desarrollo integral de la sociedad”64.

La desconcentración en el Distrito Federal mexicano se perfila como el modelo idóneo para descongestionar el nivel central y además promover el desarrollo local y su autonomía, al dotar a los entes en quienes se desconcen-tra- las delegaciones políticas del DF- de recursos propios y facultades polí-

63 Ibídem,p.209.64 RodríguezLozano,Amado.ElDistritoFederalMexicano:ungobierno,unaciudaddeltercermilenio,enEstatutos jurídicos de las capitales y áreas metropolitanas,Op.Cit.,p.256.


ticas65. Esto mismo podría lograrse con la desconcentración en Bogotá, pues aumentaría la capacidad de gestión de las Localidades al disponer de mayor número de recursos propios, que bien administrados pueden redundar en el desarrollo local.

En París existe una división en distritos- que equivalen a las localidades en Bogotá-; igualmente, hay un Concejo de la ciudad que toma las decisiones y el alcalde de la misma, que representa el poder ejecutivo. El concejo de distrito es el encargado de la participación ciudadana, al hacer de canal o medio de co-municación entre el Concejo de París y los ciudadanos, pues tiene la potestad de remitir preguntas al primero sobre asuntos que le competen; igualmente, tiene un derecho de información de los aspectos que conciernen a la respectiva localidad. Los distritos se financian con dineros provenientes del Distrito de París66.

El alcalde de París ejerce control sobre las decisiones de los concejos de distrito y de los alcaldes locales. Igualmente, sobre las decisiones del Concejo de París y del Consejo de distrito existe un control por parte del prefecto de París, representante del Estado, que no tiene potestad para anular dichas de-cisiones pero sí para someterlas a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En este sentido, se observa que existe un poder central fuerte, que controla las decisiones y actuaciones locales. Es por ello que hay una desconcentración de funciones, porque los órganos centrales no pierden su autonomía y con-servan su capacidad de control. Además, al ser ellos quienes destinan recursos a las localidades, éstas dependen de los mismos. Sin necesidad, entonces, de perder su poder, los órganos centrales se descongestionan de funciones admi-nistrativas, para hacerse más eficientes y poder prestar los servicios a su cargo.

Este modelo es el que estamos defendiendo para Bogotá, donde no se dis-gregue el Distrito en entidades territoriales independientes, sino que traslade funciones administrativas a las localidades para que éstas las ejerzan de ma-nera oportuna y satisfaciendo los intereses de los ciudadanos. Además, para que se constituyan en espacios de participación ciudadana y desarrollo social y económico. Los órganos centrales conservan su poder de control y de deci-sión, de forma que haya un equilibrio armónico, y las gestiones de las autori-dades locales estén bajo supervisión, combatiéndose la corrupción y el mal uso

65 Ibídem,p.257.66 Análisiscomparativodemodelosdegobiernodegrandesciudades,Op.Cit.,p.154;156;158.


de los recursos públicos; la ciudadanía, por supuesto, también se constituye en garante de que no se produzcan desvíos de estos recursos y en que se cumplan con los fines para los cuales se crean las localidades.

En conclusión, las ciudades constituidas en Distritos, como París, México, Caracas, etc., así como las que conforman Regiones Metropolitanas ( como Santiago), o ciudades autónomas ( como Buenos Aires), presentan un centro fuerte que mantiene la unidad de las mismas, las cuales, pese a que ostentan ciudades dentro de la ciudad o división en distritos o localidades, con sus res-pectivas autoridades, no se escinden del centro, sino que éste continúa tenien-do el poder político y ejerciendo control y supervisión sobre dichos distritos o localidades, en las cuales se abren canales y espacios para la participación democrática y social. Así, sin necesidad de disgregarse, en estas ciudades se alcanza el objetivo de la descongestión administrativa y de la participación ciudadana, que es para lo cual se hace la división territorial.


Conclusiones.La desconcentración administrativa es un principio y una técnica emplea-

da en grandes ciudades, como Bogotá y Barcelona, entre otras, para asegurar la eficacia en la prestación de los servicios públicos, descongestionando funcio-nes del ente central en otros entes locales que dependen del centro y lo acercan más a los ciudadanos.

Su importancia radica en que sirve de forma de organización territorial de estas ciudades, y así se ha constituido como un modelo para descongestionar funciones, dividir el territorio en localidades- en el caso de Bogotá- o Distri-tos- en el caso de Barcelona-, y facilitar entonces el óptimo cumplimiento de los fines de la administración.

Su evolución se ha dado principalmente en los años 90, cuando se ha im-plementado para hacer frente a los problemas de congestión administrativa de los niveles centrales, crecimiento urbano y necesidad de establecer puentes de comunicación más próximos entre éstos y la ciudadanía.

Ahora bien, aunado al designio de descongestión administrativa, de fun-ciones y servicios públicos a su cargo, se encuentra el de fomentar la partici-pación ciudadana, convirtiendo al componente humano en una de las razones por las cuales se ha pensando la desconcentración.

En este sentido, se han establecido mecanismos de participación ciudada-na, como las veedurías ciudadanas en Bogotá, o la participación en las reunio-nes donde se define el presupuesto local y su inversión, así como la asistencia a las plenarias de los Consejos de Distrito en el caso de Barcelona.

En Bogotá, ha sido posible la implementación de la desconcentración gra-cias a la Constitución de 1991, que establece como uno de los principios del Estado, el de la desconcentración. Este mandado constitucional ha servido como base jurídica para la elaboración del Estatuto de Bogotá, que contiene los preceptos de la desconcentración administrativa, que es en la práctica la que se aplica, aunque en él se hable de la descentralización, la cual no se observa pues las localidades no tienen personería jurídica propia, no pueden contratar directamente sin autorización de los entes centrales y además no constituyen municipios independientes de éstos.

En el caso de Barcelona, la desconcentración ha sido el resultado de un proceso evolutivo respaldado por la Carta Municipal de Barcelona y las leyes


generales del Estado español que otorgan autonomía administrativa y política a Cataluña.

La participación ciudadana, no obstante estar recogida en dicha Carta Municipal- que ampara la creación de los 10 Distritos que existen en Barcelo-na actualmente-, fui construida gracias a la presión de los ciudadanos por par-ticipar en las decisiones administrativas y políticas que los afectan, y asimismo ejercer control sobre la gestión local.

La desconcentración, pese a que ha demostrado ser un mecanismo idó-neo para lograr la descongestión administrativa y mejorar la prestación de los servicios públicos municipales, ostenta vacíos en su aplicación y regulación- como el anotado en Bogotá sobre el Estatuto de esta ciudad-, que dejan en-trever la necesidad de una participación más directa de los ciudadanos en la toma de decisiones a nivel local, y no la realización de meras sugerencias o de controles posteriores cuando ya se han tomado o ejecutado las políticas públi-cas que los afectan.

La desconcentración, entonces, para que funcione adecuadamente, debe articularse con la participación ciudadana y el control de la gestión local y cen-tral por parte de los ciudadanos, para que así, estos objetivos que persigue se trabajen al unísono con la descongestión de funciones y la óptima prestación de los servicios públicos.

Así, se cumplirán todos los propósitos de la desconcentración, y ello, uni-do a la implementación de un estatuto jurídico coherente- en el caso de Bogo-tá, que recoja la desconcentración como el modelo de organización territorial existente, y no la descentralización-, redundará en una mejor administración, y en el desarrollo económico, social y ciudadano de las localidades o Distritos, que es otro de los ejes de la desconcentración.


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CorteConstitucional,sentenciaC-541de1993.


Corrupción administrativa en la contratación pública

El presente artículo aborda el fenómeno de la corrupción administrativa, su definición y alcance definido por la doctrina, así como su marco legal, don-de se señalan los tipos penales existentes. Igualmente, se indican los factores que la determinan.

Al identificarse sus causas, se señalan las consecuencias nocivas que tiene este fenómeno para la sociedad y el Estado, y la forma en que puede combatir-se partiendo desde el derecho penal, con la investigación, juicio y condena de esta conducta.

Asimismo, se hace énfasis en la necesidad de prevenir el delito desde la toma de consciencia por parte de los funcionarios de utilizar los recursos esta-tales para sus fines públicos, y con la participación de los ciudadanos ejercien-do control sobre su gestión.

Debemos comenzar afirmando que la corrupción administrativa es un fe-nómeno en el que es ínsita la participación de la autoridad o el funcionario pú-blico. Es preciso, entonces, definir estos dos conceptos a fin de poder avanzar en su estudio. La autoridad pública puede definirse como:

“[...] el que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, ten-drán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputa-dos, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal (art. 24.1 CP)”67.

La autoridad pública, entonces, no es sólo un grupo colegiado, sino todo aquel miembro de éste que ejerza mando u ostente jurisdic-ción propia capaz de tomar decisiones y expedir actos administrati-vos. Por su parte, se considera funcionario público, según lo consagra el Código Penal español, a “todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas (art. 24.2 CP)”68

67 RODRÍGUEZLÓPEZ,Pedro;SOBRINOMARTÍNEZ,ANA(2008).Delitos contra la administración pública,Ed.Bosch:Barcelona,p.39-40.68 Ibídem,p.41.


La corrupción administrativa, en materia de contratación pública, está relacionada con la desviación del cumplimiento de las exigencias legales del cargo hacia el beneficio propio del funcionario respectivo, cuyo deber es obrar de acuerdo con dichos cánones teniendo como objetivo la satisfacción de los intereses generales, porque maneja recursos públicos y no puede apropiárse-los: “existe corrupción en la contratación administrativa cuando hay un uso desviado del poder público en beneficio del propio funcionario, o de alguna organización, partido político o empresa comercial a la cual se encuentra vin-culado”69.

Los funcionarios públicos ostentan la facultad de tomar decisiones que inciden en los administrados de manera positiva o negativa. La posibilidad de incurrir en corrupción administrativa depende del cargo del funcionario, como del monto dinerario que se administre (representado en licitaciones que deba adjudicar o en contrataciones que deba hacer porque así lo requiera con el fin de realizar obras o servicios que demande la sociedad):

(…) en el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración pública, nos encontramos con la toma de de-cisiones por las autoridades correspondientes (por ejemplo: adjudi-car un contrato público de suministro a una determinada empresa o sociedad mercantil). Decisiones que, en el ámbito público, deben estar conducidas por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, con el ánimo de satisfacer los intereses genera-les. No obstante el problema se origina cuando esa decisión deja de ser imparcial debido a la presión de determinados intereses privados que pretenden verse beneficiados con tal elección, lo cual altera las reglas de las contrataciones públicas, dado que el contratista adjudi-cado puede no suponer la mayor calidad o el menor costo, o bien que ni siquiera cumpla los requisitos establecidos en la Ley, provocando una disminución de la eficiencia en la asignación de los recursos pú-blicos”. 70

Las autoridades administrativas, representadas a su vez por funcionarios públicos como presidentes de Juntas, alcaldes, miembros de los Ayuntamien-tos, etc., deben ceñirse a los principios consagrados en la Ley que a su vez emanan de la Constitución Española, como son la transparencia, la igualdad o no discriminación, la economía y la objetividad, con el fin de tomar la decisión

69 Rezzoagli,BrunoAriel(2005).Corrupción y contratos públicos,Ed.UniversidaddeSalamanca:Salamanca,p.57.70 Ibídem,p.56-57.


más adecuada en materia de contratación de un servicio u obra o la ejecución de un proyecto determinado, de manera que dicha decisión redunde en el be-neficio general. La decisión no debe favorecer la opción que ofrezca el menor precio de entrada, si no reúne los requisitos de calidad y eficiencia necesarios, pero sí debe atender a él en el sentido de que, si hay dos ofertas con la misma calidad, tiempo de ejecución y requisitos solicitados, y una representa un pre-cio inferior a la otra, pues debe escoger la que ostente el menor precio.

La corrupción consiste, entonces, en pasar por encima de estos principios para satisfacer un interés personal, de manera directa o indirecta o por inter-puesta persona. Ello implica, entonces, arbitrariedad en la toma de la decisión y el rompimiento del principio de igualdad, puesto que no van a ser tratadas de la misma forma todas las ofertas recibidas, teniendo alguna o algunas prelación sobre otras sin que medien en principio razones técnicas o el cumplimiento de los requisitos exigidos o que deben observarse para la lícita adjudicación del contrato.

Las decisiones desviadas de los funcionarios transgreden los principios administrativos y constitucionales. Al violar la ley en esta materia, también pueden incurrir en vulnerar la ley penal:

“Estas decisiones corruptas en la contratación pública suelen coincidir con las distintas modalidades de los delitos de tráfico de influencias, o de co-hecho, el cual por lo general consiste en el cobro de comisiones a cambio de la adjudicación de contratos a determinadas empresas; comisiones que terminan en las arcas del funcionario público, o se emplean en la financiación ilegal de agrupaciones políticas, un problema endémico íntimamente asociado a la co-rrupción en la contratación administrativa”71

Los delitos relacionados con la administración pública, requieren que el funcionario cometa la conducta lesiva en ejercicio de sus funciones propias del cargo, aunque hay también delitos, como el cohecho, que puede ser cometido por particulares o por personas que no siendo funcionarios públicos adminis-tren dineros de esta naturaleza.

El cohecho es uno de los delitos que en materia de contratación adminis-trativa suelen presentarse, puesto que implica la concesión de licitaciones o contratos a ciertas empresas o grupos económicos determinados a cambio de dádivas o sobornos que son recibidos, o solicitados, por los funcionarios para

71 Ibídem,p.57.


su propio beneficio. Este delito se encuentra consagrado en el artículo 419 del Código Penal, el cual señala que:

“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un ter-cero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilita-ción especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa”.

“Con la tipificación de este delito se busca proteger el correc-to funcionamiento de la Administración y el manejo de los recursos del Estado, bajo un marco de imparcialidad y ética en las actuaciones, pues la acción de un funcionario o funcionarios también comprome-ten la imagen del Estado democrático; la jurisprudencia del Tribunal Superior ha expresado en la sentencia de 29 de abril de 1995 que: “Con el delito de cohecho se protege el prestigio y eficacia de la Admi-nistración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y la eficacia del servicio público encomendado”.

Es importante indicar que el cohecho es un delito al cual se le impone una pena principal, esto es, privativa de la libertad, y una accesoria o dineraria. El cohecho no requiere de la consumación del acto, la sola intención de recibir o solicitar la dádiva configura el delito:

“La conducta típica consiste en solicitar o recibir, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente, o aceptar ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, constitutivo de delito. Debe tenerse en cuenta que las modalidades de cohecho se caracterizan porque no requieren la efectiva realización del acto acordado como contraprestación de las dádivas o presentes, pues únicamente se precisa que el funcionario mani-fieste su intención de actuar parcialmente, de mediar una remuneración”72.

El cohecho puede ser propio, de personas que desempeñan ocasionalmen-te funciones públicas, cometido por un particular, o puede ser impropio, den-tro del cual hay dos modalidades: solicitud de la propia autoridad o funciona-rio, o admisión de la dádiva por la autoridad o funcionario. Los artículos 425 y 426 definen estos delitos. Así, el primero señala que:

72 RODRÍGUEZ&MARTÍNEZ,Ed.Bosch:Barcelona,2008,p.235.


“1. La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.

2. En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si éste fuera constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años”.

Es importante indicar que este artículo señala un nuevo elemento, como es la configuración del delito aunque el acto ya se haya realizado; sería entonces posterior a la consumación del mismo, lo que conlleva el aumento de las penas, tanto la princi-pal como la accesoria:

“(…) el CP incorpora, por primera vez, el cohecho subsiguiente (…). En estos casos se sanciona desde el punto de vista penal la remuneración poste-rior de un acto injusto, penal o administrativo, con el fin de dar una cobertu-ra mayor al bien jurídico protegido en este tipo de delitos, evitando que una actuación de un particular suponga un enriquecimiento del funcionario o la autoridad que, motu proprio, dicta una resolución injusta. Por ello, este tipo será de aplicación cuando no se ha conseguido acreditar que la recompensa o promesa se ha ofrecido con anterioridad a la comisión del delito o al dictado de la resolución injusta”73.

Por su parte, el artículo 426 del CP, consagra la modalidad de cohecho impropio que consiste en la admisión de la dádiva por la autoridad o funcionario por ejecutar un acto o tomar una decisión propia de su cargo o no prohibida:

“La autoridad o funcionario público que admitiera dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses”74.

Como se puede apreciar, se penaliza la aceptación de dá-divas que se ofrecen en consideración a la función de la autori-dad o funcionario público, como también la aceptación de dá-divas con el fin de conseguir un fin no prohibido, es decir que:

73 RODRÍGUEZ&MARTÍNEZ,Op.Cit.,p.266.74 Ibídem.


“[…] aunque la dádiva sea prometida o entregada por una ac-tividad debida, la incidencia sobre la propia función pública es dema-siado grande para no actuar en consecuencia, porque afecta, de forma directa, a la propia formación de la voluntad administrativa y a la ins-trucción de cualquier procedimiento”75.

Otro delito relacionado con la corrupción administra-tiva en la contratación pública es la prevaricación, por cuanto cuando un funcionario otorga un contrato a determinada em-presa o entidad sin el cumplimiento de las normas que rigen la contratación, a sabiendas de que las está infringiendo, se confi-gura el delito mencionado, al expedir la resolución o acto admi-nistrativo que soporta la toma de la decisión ilícita. Este delito está tipificado en el artículo 404, que expresa:

“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.

Mediante este delito se pretender proteger el bien jurídico del correcto ejercicio de la función pública, conforme a los dictados y principios constitucionales que la rigen.

El tráfico de influencias, por su parte, representa otro delito común en la corrupción administrativa a nivel de contrataciones, puesto que supone la actuación o influencia de un funcionario sobre otro para que éste tome una decisión que le favorezca a él (el agente activo) o un tercero, que puede ser una empresa oferente para que ésta gane una licitación determinada o se celebre con ella un contrato de compraventa o de otro tipo. El artículo 428 del CP consagra este delito:

“El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario pú-blico o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tan-to al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior”.

75 Ibídem,p.267.


Se busca tutelar el bien jurídico de la correcta Administración pública y de sus recursos. Así que no sólo hay un componente puni-tivo, sino ético. Los funcionarios públicos son agentes del Estado y por ello deben cumplir con sus principios y mandatos fijados en la Constitución y las leyes. No es necesario que se produzca la decisión o resolución del funcionario sobre el cual se ejerce influencia o pre-sión derivada de su subordinación al agente del delito; al ser un delito de peligro, basta con que se efectúe dicha influencia, dicha conducta desviada para buscar incidir en la toma de cierta decisión que benefi-cie intereses privados y no públicos.

Esta situación se presenta, cuando, por ejemplo, un funcionario público se vale de su posición para influir la decisión de otro, con el fin de obtener un beneficio para sí o para un tercero.

Los funcionarios públicos tienen un régimen de inhabilidades e incompa-tibilidades que no les permite celebrar contratos ni participar en licitaciones con las entidades donde trabajan ni con otras entidades de carácter público; si su nivel de participación en la empresa oferente o contratista rebasa el 10%:

“[…] los miembros del gobierno y altos cargos de la AGE no podrán tener- por sí o junto con su cónyuge e hijos dependientes y personas tuteladas- participaciones superiores a un diez por ciento en empresas que tengan conciertos o contratos con el sector público. Esta norma […] se orienta a atajar el conflicto en que se hallaría el alto cargo cuyos intereses personales dependieran de decisiones que hubieran de adoptar el Gobierno o la Administración en materia de contratación.”76.

El artículo 436 del CP presenta otro delito estrechamente relacionado con el tema en estudio, el cual “tipifica la conducta de la autoridad o funcionario público que se aproveche de su intervención en contrataciones o liquidaciones públicas, para defraudar a la administración pública”77.

El bien jurídico tutelado es el tesoro público. Se castiga el aprovechamien-to de una posición privilegiada para defraudar a la administración, máxime teniendo en cuenta que las licitaciones y contrataciones persiguen o deben

76 GarcíaEspaña,Elisa.El premio a la colaboración con la justicia, especial considera-ción a la corrupción administrativa, Ed.Comares:Granada,2006,p.153.77 CASTRO MORENO, Abraham; OTERO GONZÁLEZ, Pilar. El abuso de in-formación privilegiada en la función pública, Ed. Tirant lo Blanch: Valencia, 2007, p.144.


perseguir un fin común, que es el beneficio de los administrados, y no el in-terés personal. No sólo se afecta el tesoro público, sino también las obras o servicios que requieren los administrados, es decir, se lesionan sus intereses.

El artículo 439 del CP, consagra el delito que se configura al no informar el funcionario en determinado asunto o contrato, debiendo hacerlo, para par-ticipar en él y obtener beneficios para sí directa o indirectamente. El citado precepto establece:

“La autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de par-ticipación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años”.

Este delito, denominado aprovechamiento de funciones para fa-cilitar la participación, busca tutelar el principio de transparencia en la función pública, como también el de imparcialidad en la celebración de contratos, otorgamiento de licitaciones, ejecución de cláusulas, etc. Se hace para poner límite y penalizar, si se produce, la participación indebida de funcionarios en este tipo de contrataciones, en las cua-les les está prohibido participar en razón de sus cargos y funciones. Además, para proteger el derecho a la igualdad que tienen los otros oferentes y personas naturales o jurídicas a conocer la información de determinada licitación o convocatoria u otro asunto de su interés.

El artículo 442 del CP, consagra igualmente el abuso de la información privilegiada por parte de un funcionario público o sujeto activo, sin ser nece-sario que exista un tercero que le entregue dádiva o lo soborne (diferenciándo-se en esto del cohecho). Sin embargo, puede producirse un asomo de concurso con el delito consagrado en el artículo 436, cuando funcionarios públicos- los sujetos activos-

“(…) abusen de información privilegiada que conocen por razón de su car-go relativa a contrataciones o liquidaciones públicas. Así, por ejemplo, cuando el agente conoce por su condición funcionarial las ofertas presentadas por ter-ceros que concurren a la adjudicación de un contrato público, y cede o utiliza esa información para presentar, generalmente, a través de terceros o en con-currencia de éstos, una oferta mejor. En tal caso, la autoridad o funcionario


público posee información privilegiada de la que se aprovecha en beneficio propio o de un tercero78”.

Este aparente concurso de delitos entre el señalado en el art. 436 y el del art. 442, se zanja a favor del delito tipificado en el primero cuando se trate de contrataciones o licitaciones públicas, por el principio de especialidad. Sin embargo, el artículo 442, que penaliza el empleo de información privilegiada por parte del funcionario público, impone una pena más alta y por tanto sería más idónea su aplicación cuando se trate de licitaciones públicas donde medie el uso privilegiado de información, puesto que así se protegería con mayor fuerza el bien jurídico tutelado, que son los recursos públicos de los adminis-trados.

En conclusión, la corrupción administrativa es común en las contratacio-nes públicas, por las gruesas sumas de dinero que manejan los funcionarios y las entidades públicas donde se desempeñan o presiden. Pero no basta con que exista una penalización positiva, ni que el Tribunal de Cuentas ejerza la fiscalización respectiva en ejercicio de sus funciones, que se asemejan a las de un órgano constitucional- y que tiene carácter consultivo- , pues en esta etapa ya el delito se puede haber cometido.

La gestión de estos funcionarios debe ser controlada o revisada con cier-ta periodicidad y se deben rendir informes con mayor frecuencia, además de establecer veedurías y auditorías con peritos que den fe de su adecuada o anó-mala gestión. Y algo que es de igual o mayor relevancia, que los funcionarios cuenten con personal capacitado para estudiar las mejores ofertas de contra-tación, no sólo por su precio sino por el prestigio, calidad de trabajo, desem-peño y ejecución final del producto, obra o servicio solicitado, por parte de la empresa o consorcio oferentes.

Estos tópicos, junto con la toma de consciencia de que la función pública implica un compromiso frente a los intereses de los administrados, podrían llevar a enfrentar con mayor éxito el fenómeno de la corrupción administrati-va en materia de contratación pública.

78 CASTROMORENO,Abraham;OTEROGONZÁLEZ,Pilar.El abuso de información privilegiada en la función pública, Ed.TirantloBlanch:Valencia,2007,p.144-145.


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Comentarios sobre la ley 11 del 22 de junio de 2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

Resumen de la Ley 11 del 22 de junio de 2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

La presente Ley se estructura en un título preliminar y cinco títulos que la desarrollan.

El título preliminar define el objeto de la Ley indicada, que es facilitar la comunicación con la Administración, de manera más ágil y acorde con las nuevas tecnologías. También define su ámbito de aplicación y los principios que la orientan.

Con respecto al ámbito de aplicación, es de carácter básico y debe aplicar-se a todas las Administraciones Municipales.

Establece, entre otros principios, el de igualdad, que se traduce en el hecho de que esta Ley no implica que los ciudadanos no puedan comunicarse con la Administración por los mecanismos tradicionales, como peticiones escritas, etc.

En el título primero, por su parte, se recogen los derechos de los ciudada-nos frente a la Administración, la cual debe facilitar los medios o canales para que éstos puedan hacer efectiva la comunicación electrónica con ésta. De la misma forma, se consagra la obligación de cada Administración de entregar o facilitar a las demás los datos del interesado que obren en su poder, previo consentimiento expreso de aquél que puede ser emitido electrónicamente.

Los órganos encargados de velar por el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración, son las Inspecciones Generales de Servicios de los Departamentos Ministeriales y del Defensor del Usuario.

En el título segundo de la Ley señalada, se establece el régimen jurídico de la administración electrónica. Así, consagra la sede electrónica como ente de la dirección electrónica, cuyos instrumentos de creación serán determinados por cada Administración Pública, que será la responsable de la veracidad, inte-gridad y actualización de la información.


Igualmente, en este capítulo se establecen las formas de identificación y autenticación de los ciudadanos y los órganos administrativos en ejercicio de sus funciones, habilitándose diferentes instrumentos de identificación. Asi-mismo, se establece que el DNI electrónico está reconocido de manera gene-ral para todas las relaciones de los ciudadanos con la Administración Pública, y tomando como base este DNI electrónico se implementará y habilitará la firma electrónica para los mismos fines. Siguiendo esta línea, se consagra la posibilidad de que los funcionarios públicos sean los encargados de reconocer la voluntad de los ciudadanos de comunicarse con la Administración por los medios electrónicos señalados.

De la misma forma, en este capítulo segundo se regulan los registros elec-trónicos, los cuales son más dinámicos, menos rígidos, y sirven para la pre-sentación de cualquier escrito o solicitud ante las Administraciones públicas.

También regula lo concerniente a las comunicaciones electrónicas con la Administración, atendiendo a los principios de agilidad y seguridad jurídica. Del mismo modo, se consagran las condiciones para reconocer como válido un documento electrónico y el sistema de copias electrónicas y su expedición en papel o por medios electrónicos, como también pasar a medio electrónico las copias en papel.

El título tercero consagra la regulación de los procedimientos por medios electrónicos, desde su instrucción e iniciación hasta su terminación. Igual-mente, se establece como obligatorio para la Administración poner a dispo-sición de los usuarios información por vía electrónica, con el fin de que estén enterados del estado de tramitación de los procedimientos.

En el título cuarto y siguiente, se consagra la forma en que deben ope-rar, interactuando entre sí, las Administraciones Públicas, a fin de ofrecer un servicio eficiente y ágil en materia electrónica a los usuarios, estableciendo los principios para esta cooperación y los órganos encargados de ejercerla y liderarla, que son los de la Administración General del Estado junto con las Comunidades Autónomas y la Administración Local.

La presente Ley, también está conformada por seis disposiciones que son de carácter adicional, una transitoria y otra derogatoria, y ocho disposiciones finales.

En la disposición final tercera, se indica la fecha en la cual los ciudadanos gozarán del pleno derecho de relacionarse con la Administración por medios


electrónicos, lo que será, desde luego, después de una fase, etapa o plazo con el cual contará la Administración para realizar las actuaciones necesarias a fin de implementar este servicio y poder ejecutarlo.

Comentarios sobre la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

La ley 11/ 2007, de 22 de junio, supone un avance en materia de las re-laciones entre los ciudadanos y la Administración, por cuanto permite agili-zar los trámites, reducir el tiempo de las solicitudes y los procedimientos, así como facilitar el acceso a la información que interesa al administrado, como el estado de su petición, los procedimientos aplicados y las respuestas de la Administración. Además, abre la posibilidad de obtener copias de forma elec-trónica, lo que implica ahorro de tiempo y dinero para el ciudadano.

Así las cosas, “La reducción de los costes de transacción con la Adminis-tración mediante la simplificación administrativa es una gran preocupación tanto de los poderes públicos como de empresas y particulares. Las medidas destinadas a reducir los trámites burocráticos pueden contribuir también a mejorar la accesibilidad a través de las ventanillas únicas (tanto físicas como electrónicas), proporcionando ayuda y asistencia para cumplir la normativa (…), y por medio de portales de Internet y solicitudes e impresos electróni-cos”79.

Es positivo que esta Ley no restrinja el derecho de igualdad, en la medida en que los ciudadanos pueden, si así lo desean, seguir accediendo de forma tradicional a los documentos solicitados o elevar sus peticiones y relacionarse con la Administración por la vía clásica o escrita, atendiendo a los procedi-mientos fijados, ya que “crear una Administración abierta y accesible requie-re, cuando menos, provisiones legales que garanticen la igualdad de trato. Las leyes de procedimiento administrativo lo hacen definiendo las condiciones básicas para el acceso de los ciudadanos a la Administración y estableciendo mecanismos de rendición de cuentas para las autoridades administrativas”80.

La Administración electrónica no sólo contribuye a facilitar y agilizar las relaciones Administración-administrado, sino también la interrelación entre las Administraciones y optimizar el rendimiento dentro de la misma institu-ción o instituciones administrativas:

79 MinisteriodeAdministracionesPúblicas.La modernización del Estado: El camino a seguir,Ed.InstitutoNacionaldeAdministraciónPública,Madrid,2006,p.57-58.80 Ibídem.


“La administración electrónica es un modelo de la adminis-tración pública, basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías de la información y el conocimiento con el objetivo de mejorar la efi-ciencia interna, las relaciones interadministrativas y las relaciones de la Administración con los ciudadanos. La administración electrónica implica la construcción de una administración pública en la red para la prestación de los servicios públicos”81.

Esta Administración pública electrónica, trae, entre otras, ventajas como la transparencia de las actuaciones e informaciones administrativas, al ser pú-blica y de libre acceso la información, además de ser abierta, esto es, disponible en todo momento. También permite que el ciudadano esté más cerca de la Administración y sus procedimientos, como de todos sus órganos, no sólo de aquéllos en los cuales se surtan sus asuntos o solicitudes.

No obstante, la Administración pública electrónica también ostenta ries-gos, como son la brecha digital que se crea, esto es, que muchas personas no tienen los suficientes conocimientos para acceder a la información e interac-tuar con la Administración, como también el servicio de Internet, y las tecno-logías conexas que le sirven, no es el mismo en toda zona, provincia o región, puede ser lento o incluso no existir, no tener el ciudadano acceso a él por mo-tivos económicos o geográficos.

Además, la sobresaturación también puede ocasionar un estancamiento o retraso en la obtención de la información o en el seguimiento de los pro-cedimientos que interesan al ciudadano. Es de precisar igualmente que la se-guridad se podría ver afectada, con la suplantación de identidades, el hacking, la violación a la confidencialidad y el saboteo a los mensajes electrónicos y su contenido. A ello hay que añadir la posibilidad de que la información corres-pondiente al ciudadano, su perfil y datos personales, pueden ser obtenidos y utilizados de manera fraudulenta, además de transgredir su intimidad.

Por último, la interrelación entre las administraciones puede verse afec-tada si no hay la suficiente cooperación y coordinación en esta materia elec-trónica.

Se puede indicar, por otra parte, que la administración electrónica no sólo está asociada a la Internet, las páginas web oficiales, que ya existen desde hace

81 Cerrillo,Agustí.Órganoscolegiadoselectrónicos:elusodelasTicenelfuncionamientodelosórganoscolegiadosdelaadministración,Ed.Thomson-Aranzadi,Barcelona,2006,p.27.


varios años, y la posibilidad de comunicación entre la administración y los ciudadanos, sino que implica un concepto más amplio de tecnología, como el teléfono, fijo y móvil, los mensajes de texto, etc.

La Administración electrónica también lleva ínsita la posibilidad de la consulta y voto electrónicos, como la canalización de la participación ciuda-dana en diferentes campos y niveles, además de la adjudicación de contratos administrativos y las notificaciones electrónicas de los procedimientos como también de las respuestas a las peticiones de los ciudadanos.


ConclusionesLa Administración electrónica está reconocida por la Ley objeto de es-

tudio. Sin embargo, hace falta su implementación práctica, como también la reglamentación de diversos aspectos por parte de los órganos competentes de la Administración. Es decir, se requiere llenar las zonas blancas o no regladas, o cuya reglamentación se deja a los entes administrativos, como la fijación de criterios de acreditación de los ciudadanos y la información, y los procedi-mientos y tecnologías aplicables a determinados casos o funciones.

Igualmente, se hace necesario eliminar las barreras de tiempo, idioma y distancia, constituyendo también portales únicos de información, donde se pueda acceder a información de varios niveles de gobierno, como también un portal único de entrada para efectuar las transacciones y obtener información de sectores o ámbitos concretos.

Lo anterior lleva a pensar que es menester un esfuerzo múltiple de la Administración para poder desarrollar y ejecutar esta nueva fase electróni-ca; esfuerzo no sólo dinerario, también de conocimiento y peritaje, de ensayo y corrección, y también de difusión a los ciudadanos, para que éstos puedan aprehender el funcionamiento de este mecanismo, conocer sus ventajas y ries-gos, y formular sugerencias y críticas constructivas que redunden en su me-joramiento. Pero, además, requiere de la formación de una cultura especial y de la cooperación del ente político, puesto que “La transición hacia la sociedad de la información por parte de las administraciones públicas y la creación de administraciones electrónicas no supone únicamente dotar a las oficinas pú-blicas de tecnologías de la información y la comunicación. Es necesario un cambio de cultura administrativa impulsado por un liderazgo político decidi-do. Pero además, se debe aprovechar el cambio para reformular y reinventar lo que se ha venido haciendo hasta el momento”82.

82 Ibídem,p.38.


BibliografíaCerrillo,Agustí,Órganos colegiados electrónicos: el uso de

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Hermenéutica Jurídica

El papel de los juristas, dogmáticos del derecho o científicos jurídicos en la interpretación constitucional de las normas

Importancia y obligación jurídica y moral de la interpretación constitucional de las normas legales y demás normas inferiores en un Estado Social de Derecho como el colombiano, que deben efectuar los verdaderos juristas.

La interpretación del derecho es necesaria jurídica y moralmente, toda vez que ella permite la existencia de certeza jurídica, que es “una expectativa jurídica primaria de los miembros de la sociedad”83.

Pero para que haya tal certeza, se deben dar dos presupuestos: que en el razonamiento jurídico no se presenten arbitrariedades, y que la decisión o de-cisiones tomadas sean apropiadas, esto es que “las decisiones jurídicas deben estar de acuerdo no sólo con el Derecho (formal), sino que también tienen que satisfacer criterios de certeza axiológica (moral84.

Las decisiones jurídicas, por tanto, deben tomarse teniendo en cuenta es-tos dos tópicos, pues ya no sólo está en juego una igualdad formal entre los ciudadanos, sino, en un Estado Social de Derecho, también está en juego la igualdad material. Por ello “el proceso de razonamiento debe ser racional y sus resultados deben satisfacer las demandas de justicia. Además, si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima”85.

La certeza jurídica está estrechamente ligada con la legitimidad. Si hay certeza jurídica, esto es, si el razonamiento jurídico es imparcial y apropiado, habrá más confianza social en las decisiones tomadas por los entes jurídicos. Habrá, entonces, aceptación por parte de la sociedad.

Pero esto no se consigue de cualquier forma. Para ello es necesario jus-tificar las decisiones, emplear argumentos o razones adecuadas para llegar a

83 Aarnio,Aulis.La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del ra-zonamiento jurídico.UniversidaddeAlicante,1990,p.25.84 Ibídem,p.26.85 Ibídem.


esas decisiones. Es ahí donde la interpretación de las normas adquiere rele-vancia, ya que el Derecho, a diferencia de lo considerado por Austin, no es un producto acabado, no contiene la solución clara y precisa en todos los casos, y el científico del derecho- o jurista- no es un simple descriptor del derecho, es decir, que no influye en su producción y solamente lo explica.

Como lo considera Dworkin, quien rompe con estos postulados de Aus-tin, “El científico del derecho, el filósofo del derecho y de la política no es un observador imparcial cuya función es describir el derecho y los valores, sino que es un constructor de soluciones, un especialista en la resolución de con-flictos sociales”86.

De este modo, Dworkin señala modelos metodológicos que sirven al en-cargado de tomar decisiones públicas como una especie de herramienta o au-xilio para llegar a ellas, para justificar dichas decisiones. Ya el jurista no es sólo un mero descriptor, sujeto pasivo, sino que al señalarse el aspecto normativo del jurista, pasa a ser activo en cuanto a la interpretación de la norma, y a que esa interpretación puede ser o va a ser un auxilio para el juez en el momento de esgrimir razones para justificar la decisión tomada.

Los juristas, pues, ayudan o pueden ayudar, con sus razonamientos de tipo normativo, y axiológico también con sus juicios de valor, a hallar la solución más apropiada a los casos o problemas presentados, proporcionando razones o argumentos de fondo útiles para esta tarea. De esta forma su función permi-te la construcción de certeza jurídica, lo cual beneficia a la sociedad. Hallar la respuesta más adecuada a un caso es un deber moral del juez, no sólo jurídico, y ayudar al juez a encontrar esa respuesta adecuada mediante los razonamien-tos más indicados, es también un deber moral de los juristas, pues el derecho no tiene una respuesta correcta y precisa fácil de hallar- tesis fuerte-. Se deben emplear argumentos y razones para justificar la decisión, para que sea la más apropiada.

Ahora bien, los juristas discrepan muchas veces en sus razonamientos, bien en aspectos factuales- referidos a los hechos de los casos-, bien con rela-ción a si es justa o no determinada decisión o razonamiento- verbi gracia la decisión de legalizar el aborto para ciertos casos, que levantó polémica en el país-, o sobre el significado de la norma, sobre su alcance o contenido en sí, que puede variar según como se entienda desde el punto de vista semántico o

86 Casalmiglia,Albert.El Concepto de Integridad en Dworkin.UniversidaddeAlicante,1992,p.158.


lingüístico o desde su mismo punto de vista normativo, es decir, lo que jurídi-camente dice la norma.

No obstante, para Dworkin los desacuerdos más importantes no son es-tos, sino también sobre lo que el derecho exige y para qué o por qué lo exige y si se justifica esa exigencia y, es más, la sanción o coacción que prevea, pues “el problema no es sólo la identificación del texto sino su uso. Y eso exige la reconstrucción de algo más complejo y abstracto que la semántica de la norma. Aunque estén de acuerdo sobre cuáles son las leyes vigentes, y cuál es el senti-do de las palabras de la ley, puede existir, y existe, el desacuerdo teórico sobre lo que exige el derecho”87.

De acuerdo con ello, se hace necesario interpretar el derecho de una ma-nera más profunda, pues el texto de la norma por sí solo no dice mayor cosa. Detrás de él hay numerosas posibilidades que debe estudiarse, y surgen tam-bién muchas inquietudes como la necesidad de coacción del Estado, si se justi-fica o no para ese caso o casos previstos.

II. Importancia y obligación de una interpretación integrado-ra, sistémica u holística del Derecho

Dworkin afirma que “el derecho ni se encuentra en las decisiones del pa-sado ni tampoco en las instituciones de lo que es la justicia. El derecho en una sociedad democrática es algo más complejo que lo que estas dos visiones nos ofrecen y es preciso realizar una empresa constructiva para entender por qué ni el convencionalismo- que defiende el primer postulado- ni el pragmatismo- defensor del segundo- ofrecen respuestas aceptables”88.

A su vez, considera que el uso de la coacción del Estado tampoco puede entenderse o explicarse por la existencia de previa de unas normas o prece-dentes normativos, como lo afirma la corriente del convencionalismo, ni tam-poco se justifica su uso cuando es necesario para obtener los resultados más justos en un Estado democrático.

Dworkin propone, entonces, un modelo de Sociedad democrática ajusta-do a los principios de equidad, justicia, legalidad e integridad. Este principio de integridad es sumamente relevante, pues exige que “las leyes no sean fruto de un compromiso entre concepciones de justicia subjetivas contradictorias, sino que respondan a una concepción coherente de la justicia pública. Una sociedad democrática requiere- por tanto- que los actos de coacción estatal estén

87 Ibídem,p.160.88 Ibídem,p.158.


justificados conforme a principios. Supone tratar la comunidad como si fuera una persona moral y exigir a esa persona integridad moral”89.

De este modo, la integridad del derecho supone que la comunidad, o me-jor, el mismo Estado democrático y sus normas, tienen un conjunto subyacen-te de principios que los justifica. De esta forma, las decisiones que toman los funcionarios públicos que hacen parte de esa comunidad- y cuyas decisiones afectan a miembros de esa comunidad-, deben observar este principio de la integridad del derecho, el cual a su vez está constituido o contiene más prin-cipios. No basta con que se respete la justicia o la equidad, sino ante todo el principio de integridad.

Este principio es el que da pie al ciudadano para que interprete el derecho, para que vele porque se respete dicho principio, al señalarle que “tome el dere-cho como un dato interpretativo y que colabore en la construcción de la tarea colectiva de justificación y crítica de las decisiones públicas”90.

De allí surge entonces la necesidad de la interpretación del derecho por parte de los ciudadanos, para proteger el principio de integridad, y para que puedan aportar argumentos y razonamientos útiles en la toma de decisiones que interesan a la comunidad, ya que “el derecho no es un producto acabado ni tampoco es la justicia. Es algo menos y algo más. Es algo menos que la justicia porque la coherencia- es decir, la virtud de la integridad- exige sacrificar en algunas ocasiones la persecución de los resultados justos. Es algo más que las convenciones porque el derecho está compuesto no sólo por un conjunto de normas, sino también por un conjunto de principios”91.

III. Importancia de la justificación y fundamento de las in-terpretaciones de los juristas, teniendo en cuenta que no existen res-puestas únicas en el derecho pero sí unas mejores que otras.

Los principios y la normas se diferencian entre sí, si bien el derecho está constituido por ellos. Las normas, en la concepción de Dworkin, prevén sus condiciones de aplicación, en tanto los principios no. Asimismo se diferen-cia en que las normas se pueden reconocer por su origen- la Constitución, por ejemplo-, mientras que los principios se reconocen o mejor son válidos por su peso argumentativo, por las razones que entrañan. De igual forma, hay una diferencia en cuanto a la sanción, pues en el caso de los principios éstos

89 Ibídem.90 Ibídem,p.160.91 Ibídem,p.168.


no prevén sanciones como las de cárcel, entre otras, y no está organizada la aplicación de esas sanciones, como sí sucede con los castigos previstos por las normas. Los principios contienen razones, justificaciones, fuerza argumenta-tiva que sirve para orientar y hallar las decisiones más adecuadas y soportarlas o justificarlas.

El derecho, entonces, no se compone sólo de normas, sino también de directrices- esto es, derroteros para lograr fines colectivos, que beneficien a la comunidad- y de los mencionados principios o razones para justificar las decisiones. Pero los principios, por ser generales muchas veces, generan di-versas interpretaciones y discrepancias entre los juristas, como se mencionó. Lo importante es la justificación que cada punto de vista divergente tiene para defender su posición, ya que “El derecho como integridad trata de reconstruir la historia. Allí donde se encuentra con criterios contradictorios trata de en-contrar una explicación y trata, por tanto, de exigir que las distinciones entre criterios no se produzcan al azar, sino que respondan a razones públicas y justificadas”92

De manera que la justificación de las decisiones juega un papel relevante pues se hace o debe hacerse respetando el principio de integridad del derecho, y así está respetando o teniendo en cuenta otra serie de principios que integran o constituyen, no sólo el derecho, sino los fines, valores y preceptos constitu-cionales y morales del Estado Democrático.

El jurista aporta su conocimiento y su sagacidad argumentativa a la ardua labor del juez de tomar decisiones públicas. Al argumentar está justificando deci-siones, que no están explícitas en el texto legal, pues en el derecho generalmente no hay una única respuesta correcta, sino varias. Entonces, se debe tomar la más apropiada, atendiendo a una serie de principios, como debido proceso, supre-macía de la Constitución sobre la ley, equidad, etc. Principios que son eslabones de una cadena que es el derecho, que obedecen o deben obedecer a su integri-dad. Que existan varias posibles soluciones a un caso y que cada jurista esgrima una diferente, no es señal de que no sirvan sus razonamientos. Por el contrario, alimentan la tarea argumentativa del juez. La solución que esté mejor justificada o argumentada es la más adecuada. Pero no con cualquier argumentación, sino una que responda a los fines perseguidos por el Estado Social de Derecho, que se reflejan en la Constitución, y por sus lineamientos o principios, que a propósito constituyen el derecho junto con las normas.

92 Ibídem,p.171.


Los juristas, al generar controversia en sus argumentaciones, reflejan que no hay una sola solución, sino muchas, e indican que puede haber error si se toma, a priori, una sola de ellas sin consultar la gama de argumentos o razones existentes para tomar otra.

IV. Fortalecimiento de las decisiones de las autoridades pú-blicas con el papel que deben cumplir los juristas, según se haga una interpretación constitucional e integradora del Derecho

Es indudable que los juristas contribuyen a apoyar la labor del juez de ha-llar la decisión o decisiones más apropiadas a los casos y justificarlas. Ello por-que aportar argumentos para dicha justificación y proponen nuevas posibles soluciones que deben ser tenidas en cuenta para poder ponderar todas las de-cisiones y hallar la más adecuada. Los juristas coadyuvan así a mantener la uni-dad o integridad del derecho y, más precisamente, del ordenamiento jurídico, pues éste es un sistema, y como tal es o pretende ser una “totalidad ordenada, o sea, un conjunto de entes, entre los cuales existe cierto orden. Para poder hablar de orden es necesario que los entes constitutivos no estén tan solo en relación con el todo, sino que estén también en relación de coherencia entre sí. Ahora bien, cuando preguntamos si un ordenamiento jurídico constituye un sistema, nos preguntamos si las normas que lo componen están en relación de coherencia entre sí, y en qué condiciones es posible esta relación”93

Pues bien, la labor de los juristas fortalece la función de los jueces y auto-ridades públicas ya que buscan integrar el derecho, hallando el fin que busca la norma de acuerdo con las demás normas que conforman el ordenamiento jurídico o sistema y que regulan los mismos aspectos; hacen, entonces, una interpretación sistemática que “ basa sus argumentos en el presupuesto de que las normas de un ordenamiento o, más exactamente, de una parte del ordena-miento ( como el derecho privado, el derecho penal) constituyen una totalidad ordenada, y que, por tanto, es lícito aclarar una norma oscura o integrar una norma deficiente , recurriendo al llamado espíritu del sistema”94.

El jurista entonces analiza aspectos que se le pueden escapar al juez, y sus razonamientos constituyen aportes valiosos de los cuales éste puede valerse para justificar o tomar sus decisiones, ya que, como se dijo, el jurista detecta normas que son incongruentes con el sistema o cuyo espíritu no se ha ajustado o no se ha interpretado de acuerdo con el espíritu del sistema, sino, por ejem-

93 Bobbio,Norberto.Teoría General del Derecho.Ed.Temis,Bogotá,2002,p.180.94 Ibídem.


plo, de acuerdo al mero tenor literal, el cual no es suficiente para consultar el fin supremo de la norma. En este sentido, el jurista complementa o auxilia la labor del juez y le sirve de asidero para sus razonamientos y decisiones, pues integra o busca integrar las normas al sistema, ya que “es un presupuesto de la actividad interpretativa e instrumento del oficio del jurista, aceptar que el ordenamiento jurídico, o al menos una parte de éste constituye un sistema”95. Y constituye un sistema porque “todas las normas jurídicas del ordenamiento se derivan de algunos principios generales considerados del mismo modo que los postulados de un sistema jurídico”96.

Los juristas integran las normas jurídicas al sistema, o buscan integrarlas y detectar sus incongruencias, aspectos que al juez pueden escapársele, pues son muchas las normas y es muy vasto el ordenamiento jurídico, y una labor complementaria como la de los juristas puede ser muy enriquecedora para su trabajo de encontrar y fundamentar decisiones. Ahora bien, los juristas tam-bién detectan incompatibilidades entre las normas que componen el sistema, y que por ser un sistema no tienen razón de ser, ya que “Se dice que un or-denamiento jurídico constituye un sistema porque en él no pueden coexistir normas incompatibles”97, por cuanto “las normas de un ordenamiento tienen cierta relación entre sí, y esta relación es una relación de compatibilidad, que implica la exclusión de la incompatibilidad”98.

Éste es el deber ser, que no existan incompatibilidades entre las normas; no obstante, sí existen tales incompatibilidades, y es aquí donde el jurista des-empeña una labor crucial, como es señalarlas y argumentar por qué se presen-tan estas incompatibilidades y entre qué tipo de normas. El jurista, en su labor, tiene en cuenta que “para considerar la pertenencia de una norma al sistema, no bastará demostrar simplemente su derivación de una de las fuentes auto-rizadas, sino que será necesario demostrar que ésta no es incompatible con otras normas. En este sentido, no todas las normas producidas por las fuentes autorizadas serían normas válidas, sino solo aquellas que fuesen compatibles con las demás”99.

Así las cosas, el sistema no admite contradicciones, incompatibilidades o antinomias de las normas entre sí, porque precisamente éstas deben ser cohe-

95 Ibídem,p.181.96 Ibídem.97 Ibídem,p.183.98 Ibídem.99 Ibídem,p.184.


rentes entre sí, no puede haber una norma que prohíba una conducta, y otra norma que permita esa misma conducta, ya que entonces habría caos en el sistema, y serían válidas o nulas las dos, lo cual no respeta la seguridad jurídica que debe existir en el ordenamiento y en la toma de las decisiones. Las normas incompatibles son, por ende, “aquellas que no pueden ser al mismo tiempo verdaderas”100.

Bobbio señala tres casos de incompatibilidades entre normas, y son:

“1) Entre una norma que manda hacer alguna cosa y una norma que la prohíbe (contrariedad).

2) Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer (con-tradictor edad).

3) Entre una norma que prohíbe hacer y una que permite hacer (contra-dictoriedad)”101.

Habría que agregar a estos tres casos uno que se presenta a menudo en el contexto colombiano, como es la incompatibilidad de normas de menor jerar-quía que chocan o son contrarias a normas de mayor jerarquía, principalmente constitucionales. Es decir, incompatibilidad entre normas constitucionales y normas legales, o entre normas legales y normas de menor rango. Las prime-ras se absuelven mediante demandas de inconstitucionalidad de esas normas que son incompatibles con la Constitución, en lo cual los juristas vuelven a ser importantes ya que proporcionan argumentos para impugnar dichas normas inconstitucionales, además de que muchas veces son quienes adelantan tales demandas, contribuyendo con esto a desbrozar los vicios e incongruencias del ordenamiento jurídico, a hacerlo más coherente, y a despejar el camino para que el juez no se vea abocado a aplicar normas incompatibles entre sí como si amas fueran válidas o verdaderas.

Pero a su vez estas incompatibilidades pueden darse entre normas de la misma naturaleza, por ejemplo, entre normas constitucionales con normas constitucionales, o entre unas leyes y otras leyes. En el primer caso, los juristas ponderan los principios o fines que buscan cada una, y los bienes o derechos fundamentales que buscan proteger, para establecer cuál norma debe primar sobre cuál en el caso concreto, o, mejor dicho, cuál valor o principio que en-

100 Ibídem,p.187.101 Ibídem.


trañan esas disposiciones debe primar en el caso específico para alcanzar los fines supremos de la Constitución y del Estado Social de Derecho, ya que los principios pueden colisionar entre sí, pues “ un ordenamiento jurídico pue-de estar inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologías opuestas). Así se consideran, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad como valo-res antinómicos, en el sentido de que la garantía de la libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garantía de la seguridad tiende a restringir la libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira en ambos valores descansa sobre principios antinómicos. En este caso se puede hablar de anti-nomias de principio. Las antinomias de principio no son antinomias jurídicas propiamente dichas, pero pueden dar lugar a normas incompatibles. Es lícito suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento esté minado de antinomias de principio”102.

El jurista contribuye a encontrar estas antinomias y a zanjarlas, median-te demandas de inconstitucionalidad o bien sirviendo sus razonamientos de base para que la Corte Constitucional las declare inexequibles o los jueces las inapliquen o apliquen la más adecuado de acuerdo consultando los principios y postulados supremos de la Constitución. También analizan las colisiones o contradicciones de principios y normas o derechos, como cuando chocan la propiedad privada con la función social de la propiedad, el derecho a la vida del feto con el derecho a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad de una mujer que ha sido violada. Los juristas también pueden contribuir a hallar injusticias en el sistema jurídico, como cuando hay antinomia de valoración, es decir, “cuando una norma castiga un delito menor con una pena más severa que la prescrita para un delito mayor”103

El jurista encuentra estas incompatibilidades y propone eliminarlas, de-jando despejado el camino para la labor del juez, sirviendo de fundamento a sus decisiones. El ordenamiento jurídico así se corrige, se limpia de incon-gruencias, ya que “dada la tendencia de todo ordenamiento jurídico a consti-tuirse en sistema, la presencia de antinomias en sentido propio es un defecto que el intérprete tiende a eliminar. Puesto que “antinomia” significa choque de dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdaderas a un mismo tiempo y con relación a un sistema normativo, colisión de dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo, la eliminación de este inconveniente no podrá consistir sino en eliminar una de las dos normas”104

102 Ibídem,p.190.103 Ibídem.104 Ibídem,p.191.


Es aquí donde de nuevo el jurista aporta a la labor del juez, pues propor-ciona razonamientos para justificar qué norma, que es incompatible con otra, debe ser eliminada, y por qué ella, y no la otra norma incompatible. Con ello está sirviendo de asidero al juez, está señalándole un camino que puede tomar y la forma de justificar una decisión. Aquí es importante la valoración y pon-deración de los principios implícitos a las normas y de los derechos supremos o constitucionales- fundamentales por ejemplo- que observan, defienden o violan las mismas.

Se ha dicho que el ordenamiento jurídico es un sistema coherente- con unidad- o pretende serlo. Cuando no se cumple tal precepto, se presentan in-compatibilidades, porque sus normas que deben relacionarse entre sí y res-petar esa unidad o coherencia, se contradicen entre sí. Así como se predica la coherencia del ordenamiento jurídico, también se habla de su plenitud, esto es, “la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso. En otras palabras, un ordenamiento es completo cuando el juez puede encontrar en él una norma para regular cada caso que se le presen-te, o mejor, no hay caso que no pueda ser regulado con una norma del sistema. Si queremos dar una definición más técnica de plenitud, podemos decir que un ordenamiento es completo cuando nunca se presenta el caso que no pueda demostrarse que a él pertenecen determinada norma ni la norma contradic-toria”105

Cuando no hay plenitud hay lagunas en el derecho, hay situaciones o ca-sos cuya solución no está, por lo menos directa o explícitamente, señalada en el derecho, como cuando “el sistema no tiene una norma que prohíba deter-minado comportamiento ni una norma que lo permita”106. El sistema en este sentido está incompleto. Tiene vacíos. Vacíos o lagunas que deben llenarse, pero con base en normas del sistema jurídico, ya que el juez debe juzgar o está en obligación de juzgar todos aquellos litigios que se le presenten, y la solución o el juicio de esos litigios o casos debe hallarla valiéndose de normas- o prin-cipios- que pertenezcan al sistema.

El jurista, en esta situación, coadyuva con hallar el fundamento para fallar los casos, bien extrayéndolo de principios implícitos o inherentes a las normas, o indicando normas que por conexidad pueden regular el caso, porque regulan otras situaciones genéricas- o específicas-. También puede hallar ese funda-

105 Ibídem,p.208.106 Ibídem.


mento en normas de tratados internacionales ratificados por el país, y que en-tonces hacer parte de su legislación interna, pero tal vez el juez no los observa o los tiene en cuenta y el jurista cumple con indicarle que ése es el fundamento normativo para solucionar el caso presentado. Con esto el jurista contribuye a que la labor del juez y la justicia sean más eficientes y efectivas, y se apropien de los argumentos necesarios para ser lo menos arbitrarios e infundados en sus decisiones y consideraciones.

La plenitud del sistema es un deber ser, pero la realidad es que existen lagunas, situaciones que el legislador no previó, y entonces hay que buscar su solución en los principios generales del ordenamiento jurídico, que deben ser los principios rectores de la Constitución y del Estado de Derecho. Como tam-bién, puede ser el caso de que la solución debe crearse, es decir, legislar para consagrar una solución a los casos que se han presentado, para que cuando vuelvan a presentarse ya estén regulados por el derecho y se sepa la forma en que el juez debe actuar. Sucede cuando se penaliza una conducta que antes no era delito, o cuando se despenaliza una que sí lo constituía. O cuando se modi-fica o subroga una ley para agregar una situación no prevista, o para suprimir una prevista.

V. Control de las decisiones de las autoridades públicas con el papel lleva-do a cabo por los juristas

Con el aporte en argumentos y razonamientos realizado por los juristas, se va haciendo un control sobre las decisiones tomadas por las autoridades públicas, ya que se reduce la posibilidad de que el juez sea arbitrario o infundado en sus decisiones, que no decida de cualquier forma, sino de la forma más adecuada, estudiada y pondera-da, pues se basa, o se puede basar o guiar- o en el caso más extremo to-mar como referencia- en las razones esgrimidas por los juristas para llegar a cierta decisión. Es decir, el juez se colma de justificaciones ju-rídicas y axiológicas pertinentes, y no de una índole ajena al derecho.

Estas justificaciones, estas razones que aducen los juristas, “se llaman fuentes del Derecho. En función de su historia y de sus condiciones sociales, cada cultura ha aceptado un conjunto de fuentes. Ellas pueden dividirse en grupos, por ejemplo, en fuentes autoritativas y substantivas. Las fuentes del Derecho autoritativas incluyen la ley, los trabajos preparatorios y los prece-dentes; por el contrario la expresión razones substantivas alude a, v.g., las opi-niones doctrinales, los diversos tipos de razones prácticas (v.g., intereses), el Derecho comparado y los argumentos históricos. En ocasiones el concepto de


fuente del derecho se entiende en sentido estricto, es decir, como referido a las razones autoritativas. En la tradición escandinava, sin embargo, la doctrina de las fuentes del derecho es bastante liberal y abarca tanto a las razones autori-tativas como a las sustantiva”107

Las razones de los juristas son así fuentes de derecho de carácter substan-tivo, porque precisamente son justificaciones de fondo, son argumentos para soportar una posible o posibles decisiones para los casos presentados o para casos hipotéticos que pueden llegar a presentarse. Así las cosas, si bien estas razones no son de obligatoria o directa observancia- autoritativas- sí deben ser consultadas y tenidas en cuenta por el juez como un deber, más que legal, moral, y más que moral, ético, ya que con ayuda de ellas puede encontrar la de-cisión más apropiada justificándola de manera sustancial e igualmente idónea. De modo que el juez no podría decir que no tiene elementos para encontrar esa decisión adecuada, pues los juristas se los proporcionan. Ese es el control que ellos ejercen sobre dichas decisiones, que si no llegan a tomarse de ma-nera acertada, de todas formas los juristas reconstruirán el caso y pondrán en evidencia los errores cometidos teniendo en cuenta otras posibles decisiones más adecuadas y que pueden argumentarse más sustancialmente con base en razones normativas y axiológicas- de principios y valores-.

Así, el control existe, y es necesario para asegurar la certeza jurídica, ya que las decisiones de los jueces no pueden ser arbitrarias ni insustanciales, porque “la justificación jurídica que utiliza razones públicas no puede basarse en la manipulación. El principio de certeza jurídica no permite que la elección final entre las interpretaciones alternativas sea sólo el resultado de la persuasión o del uso del poder. Un buen diálogo justificatorio sigue siempre los estándares de la argumentación racional. Su meta es convencer a la otra parte, no manipu-larla. ¿Por qué? Porque toda la idea de lo que es Derecho está profundamente entrelazada con nuestras expectativas relativas a la conducta predecible de las autoridades. La arbitrariedad y la toma de decisiones al azar son ajenos a la concepción europea sobre el Derecho y la Justicia”108.

Las decisiones de los jueces no pueden basarse en el poder, ni en el mero capricho de los mismos. Debe estar justificadas con razones de fondo, que en-cuentren sustento en la Constitución, la ley y sus valores y principios. De lo contrario, el derecho perdería credibilidad como mecanismo para resolver los

107 AarnioAulis,Op.Cit.,p.28.108 Ibídem,p.30.


conflictos de una manera justa. No habría certeza jurídica. Es en este punto donde los razonamientos de los juristas son valiosos, pues pueden enriquecer la tarea del juez llenándolo de argumentos válidos y de profundo contenido normativo y axiológico, y dando a conocer al público que hay otras posibles soluciones a los casos o mejores argumentos para llegar a ellas; de este modo, la opinión pública, y las demás autoridades del Estado, pueden tener elemen-tos para juzgar la tarea del juez si decide de manera equívoca o diametralmen-te opuesta a lo que le señalan las disposiciones normativas, los principios y las interpretaciones adecuadas que de los mismos hacen los juristas. Si hay más personas expertas en los asuntos y materias a resolver, el margen de arbitra-riedad y negligencia o deficiencias en la actuación pública del juez, se reduce, o cuando menos, es fácil de auscultar o detectar y posteriormente criticar y juzgar para corregirlo en el futuro.

Al mostrarle al juez que existe una solución mejor que la que se cree ade-cuada, y señalar las razones por las cuales se llega a esa solución, el juez estará, en cierto sentido, condicionado a tener en cuenta esa solución y estudiarla, o cuando menos, a demostrar, con todo tipo de justificaciones normativas y axiológicas, por qué otra es la más adecuada, y no aquélla. Así pues, la labor del juez se hace más rigurosa con el papel de los juristas, o se obliga a ser más ri-gurosa. Sin embargo esto no quiere decir que “cada caso particular tenga una y sólo una respuesta correcta. Por el contrario, la idea del razonamiento jurídico racional sólo presupone que las decisiones están tan bien argumentadas como sea posible. Nuestra expectativa concierne a la mejor justificación posible”109.

Tenemos, entonces, que los juristas analizan varias soluciones, porque en el derecho no hay una sola respuesta correcta, y tratan de ponderarlas, valo-rarlas y sopesarlas hasta encontrar unas respuestas más sólidas y justificadas que otras. Se restringe así el margen de arbitrariedad y de observación superfi-cial de las normas, principios y valores existentes para hacer la argumentación. La pluralidad de soluciones posibles contribuye a hallar la mejor solución, ya que así se hace necesario buscar y analizar razones para justificar por qué una respuesta es más adecuada que otra (u otras).

Pero para llegar a esa decisión apropiada es necesario hallar y esgrimir las justificaciones igualmente más adecuadas, a las cuales sólo se puede llegar si no hay presiones para ejercer el trabajo racional de buscarlas y sopesarlas, pues “La mejor justificación posible presupone que no hay factores ocasionales que

109 Ibídem,p.31.


perturben el procedimiento de razonamiento. John Searle y Jürgen Habermas hablan al respecto de situación ideal de habla. El criterio decisivo para esta cla-se de situación (ideal) es la libertad. Todo aquel que participa en la discusión es inmune frente a la manipulación, el recurso a la fuerza mental o física, a la per-suasión, etc. Además, todos los participantes deben ser iguales en la discusión, deben tomar parte en ella voluntariamente y deben estar dispuestos a seguir los estándares del discurso racional”110

VI. El jurista, como protector de la razón, debe estar atento para interpre-tar la realidad, con el fin de orientar la actividad del funcionario público y del ciudadano en general de una forma racional y razonable.

El jurista está comprometido con la justicia y la sociedad, o debe estar al pretender interpretar las normas que rigen esa sociedad y asimismo al aus-cultar o analizar la decisiones a los casos que se presenten. Como tal también analiza las circunstancias en que se presentan dichos casos, y busca el fin que las normas persiguen, de acuerdo con el espíritu del sistema, de la Constitu-ción y de los valores y principios del Estado Social de Derecho, que, en el caso de Colombia, estatuye dicha Constitución. Para ello tiene en cuenta aspectos fácticos, de la realidad material, porque después de todo el juez toma decisio-nes que afectan la realidad de quienes son juzgados.

El jurista interpreta la realidad, usando la razón para construir argumen-tos racionales que fundamenten, in extenso, una decisión. Y no es que haya una solución, sino que el jurista, interpretando la realidad- el caso concreto y las circunstancias que lo rodeen- y las normas y principios existentes, llega a esa decisión después de analizar, sopesar y descartar otras decisiones posibles que precisamente le ayudan a reducir su margen de error y de elección al azar, y a argumentar más profundamente por qué se llega a preferir esa decisión, ya que “ la aceptación de más de una respuesta posible es teóricamente incluso necesaria”111.

Pero el jurista no puede trabajar solo, o puede dejar de lado las opiniones y razonamientos de los demás juristas, y de los demás jueces o miembros de la comunidad jurídica. Debe enriquecerse con sus argumentaciones, que com-plementan las suyas. La solución más adecuada también puede encontrarse, o necesita encontrarse, teniendo en cuenta dichas opiniones, no en un plano jerárquico, sino horizontal. Si la mayoría coincide en adoptar o defender de-



terminados razonamientos u decisiones, hay que atender a esa realidad, pues “en la decisión de un caso difícil- que tiene muchas soluciones posibles y correctas, y que cuya solución no está explícitamente señalada en la ley- se debe tratar de al-canzar una solución tal y una justificación tal que la mayoría de los miembros racionalmente pensantes de la comunidad jurídica pueda aceptar esa solución y esa justificación”112.

Entre más razonamientos se aporten por parte de la comunidad jurídica, entre más soluciones se esgriman, y entre más razones se den para acoger fi-nalmente una respuesta- que se predica más adecuada que las otras-, la certeza jurídica que reclamamos se estará dando en mayor grado, y el derecho y la justicia no perderán legitimidad, pues la imparcialidad- y no la arbitrariedad ni las presiones-, la racionalidad y la pluralidad de argumentaciones se estarán respetando para bien de la sociedad y en aras de cumplir los mandatos y fines de la Constitución y el Estado Social de Derecho; por ello “ Presuponer una respuesta correcta- a priori- no nos ayuda a servir mejor a la sociedad. Lo que realmente necesitamos es justificación racional”.113



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Límites de la jurisdicción especial indígena. Análisis jurisprudencial

El presente texto pretende absolver el siguiente interrogante: ¿Toda dis-posición constitucional o legal se constituye en límite para la autonomía juris-diccional indígena? Para lo cual, es preciso señalar los principales pronuncia-mientos de la Corte Constitucional en la materia para luego ir develando una respuesta que, basada en dicha interpretación, pueda dar solución al problema en cuestión sin olvidar todos sus matices.

Comencemos, pues, señalando los fallos relevantes, así:

Sentencia fundacionalT-254 de 1994, donde se expresa:

“Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indí-genas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el re-conocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un signifi-cado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado anteriormente”.

“En efecto, el respeto por el carácter normativo de la Consti-tución (C.P. artículo 4°) y la naturaleza principal de la diversidad étni-ca y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última, como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, “resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía”.


Como puede expresarse, en esta sentencia se deja claro que no toda norma constitucional o legal puede representar un límite a la jurisdicción indígena, sino sólo aquéllas que entrañen un principio de valor superior al de la autono-mía de que goza la comunidad indígena en aras de su diversidad cultural que el Estado busca proteger, de conformidad con lo expresado en los artículos 68 y 246 de la misma Constitución.

Sentencias HitoT-349 de 1996

La Corte expresa en esta sentencia:

“Según la jurisprudencia de la Corte…, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites suscep-tibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bie-nes más preciados del hombre.” || En primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohi-biciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las pe-nas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de con-flicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Con-vención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referen-cia a que el juzgamiento se hará conforme a las “normas y procedi-mientos” de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas”.

“Los límites a las formas en las que se ejerce este control inter-no deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pue-den estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por


atentar contra los bienes más preciados del hombre || [E]ste núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohi-bición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razo-nes que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verifi-cación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. || A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se re-fiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la exis-tencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conduc-tas.”

Esta sentencia se considera hito, puesto que en ella se señala cuáles son los límites puntuales a la autonomía jurisdiccional indígena, indicándose que éstos están relacionados con los derechos mínimos intangibles, como la vida, la prohibición de la esclavitud y de la tortura, a lo cuales se añade la legalidad en el procedimiento, es decir que sea conforme con las costumbres indígenas, así como de los delitos y las penas, es decir, que previo al hecho las conductas a ser juzgadas se encuentren constituidas como delitos, así como establecida la pena que acarrean.

SU-510 de 1998

En esta sentencia la Corte Constitucional manifiesta:

“En segundo término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consuma-ción de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad huma-na al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”

Como puede observarse, esta sentencia es hito porque señala algo nuevo, al indicar que se puede limitar la autonomía jurisdiccio-nal indígena cuando se trate de impedir actos arbitrarios que vayan en contra de la dignidad humana, afectando el núcleo esencial de los derechos fundamentales de dicha comunidad, es decir, que no es sólo


una limitación contra normas indígenas que puedan lesionar tales de-rechos, sino contra la ejecución de actos que los lesionen y tengan el carácter de arbitrarios.

Sentencias T-427 de 1998, C-1287 de 2001, C-210 de 2007, C-417 de 2009, T-023 de 2006.

La Corte Constitucional se manifiesta de esta forma en las presentes sen-tencias:

“Ahora bien, en la medida en que la autonomía de las comu-nidades indígenas, y algunos de los atributos que se desprenden de ella tienen el carácter de derechos fundamentales, resulta claro que un conflicto entre estos derechos y los derechos fundamentales in-dividuales de los miembros de la comunidad, es un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarquía.

La Corte Constitucional, acogiendo la experiencia de otros tribunales constitucionales, y algunas ideas de la Teoría del Dere-cho, ha mantenido la posición de acuerdo con la cual, estos conflictos normativos deben resolverse mediante la técnica de la ponderación, operación que consiste en determinar, en el marco del caso en que se presenta el conflicto normativo entre dos derechos, los criterios dentro de los cuales la limitación o restricción de un derecho resulta legítima por lograr una mayor eficacia de otro u otros derechos cons-titucionales”.

En esta sentencia se señala cómo deben resolverse los conflic-tos entre la autonomía jurisdiccional indígena y los derechos indivi-duales fundamentales consagrados en la Constitución, los cuales tie-nen la misma jerarquía, al ser todos derechos fundamentales o tener su carácter, expresándose que se resuelven a través de la ponderación, de tal forma que en el caso concreto se determine cuál derecho debe ser limitado frente al otro, en aras de lograr una mayor eficacia o pro-tección de otro u otros derechos de rango constitucional, es decir, se determina cuál debe primar sobre otro atendiendo a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que aplica la Corte.

Sentencias Nicho

C-139 de 1996.

T-346 de 1996.


T-1022 de 2001.

Estas sentencias se remiten a la sentencia fundacional, no aportan nada nuevo al debate, sino que se circunscriben al ámbito de lo expresado en la pri-mera, reconociendo que la autonomía jurisdiccional indígena no puede estar limitada por cualquier disposición constitucional y legal, de lo contrario no podría predicarse la existencia de tal autonomía.

Sentencia más reciente encontrada

Sentencia T-617/10

En esta sentencia se hace un recuento general de lo que ha expresado la Corte sobre los límites de la autonomía jurisdiccional indígena, expresándose que no puede traducirse en que cualquier disposición de la Constitución o de una ley pueda limitar tal autonomía, sino que son el núcleo esencial de los de-rechos humanos, y de los derechos fundamentales los límites de dicha autono-mía, por eso no puede decirse que sea del nicho de la fundacional, ni tampoco hito, sino que es unificadora de todo lo expresado al respecto por la Corte:

“De lo expuesto podría concluirse que los límites a la autono-mía están dados, en primer lugar, por un “núcleo duro de derechos humanos”, junto con el principio de legalidad como garantía del debi-do proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, mí-nimos de convivencia cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulación lleva a preguntarse si, en últimas, no son todos los derechos fundamentales los límites a la au-tonomía, puesto que entre éstos se encuentra también el núcleo duro mencionado. Explicó la citada Sala tercera que esa situación podría ser explicada mediante un análisis de los distintos ámbitos en que se manifiesta la autonomía de una comunidad indígena.

En tal sentido, el “núcleo duro” es un límite absoluto que tras-ciende cualquier ámbito autonómico de las comunidades indígenas. Cualquier decisión que desconozca el derecho a la vida, lesione la in-tegridad de una persona o transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre está constitucionalmente prohibida, aunque la evalua-ción de una eventual vulneración, especialmente en cuanto a la in-tegridad personal y el debido proceso, debe realizarse a la luz de la cultura específica en que se presenten los hechos”.

De la misma forma, y tal como se ha señalado en otras sentencias, se indica que el método para dirimir conflictos que se presenten entre la autonomía ju-


risdiccional indígena y la Constitución, es la ponderación, aplicándose al caso concreto:

“Dada la multiplicidad de eventos -y conflictos- que pueden llegar al conocimiento del juez constitucional, la ponderación puede resultar de gran complejidad en determinados escenarios, lo que aca-rrea el riesgo de arribar a respuestas diversas por parte de los jueces constitucionales de instancia y, por lo tanto, a afectar el principio de igualdad en la aplicación de la ley y a producir un grado determinado de inseguridad jurídica.

Al respecto, es pertinente señalar que el amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la materia que ocupa a la Sala, permite al operador judicial contar con reglas jurisprudenciales que van delimitando los supuestos en que un principio precede a otro. Por esa razón, las dificultades de la ponderación, a medida que la ju-risprudencia constitucional delimita el campo de aplicación de cada principio y el contenido de cada derecho constitucional se reducen significativamente mediante la reiteración de las subreglas sentadas por esta Corporación, siempre que se apliquen teniendo en cuenta cada contexto cultural específico”.

Igualmente, se indica que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que los derechos colectivos fundamentales de las comunidades indígenas al realizarse dicha ponderación, gozan de mayor peso en principio, en aras de la finalidad de preservar las culturas indígenas, de tal forma que sólo pueden limitarse si ocurre una afectación grave de los demás principios, y una in-cipiente o precaria afectación de los derechos de la comunidad, entre ellos su autonomía, por lo cual se ha considerado que en ciertos campos es perjudicial la intervención de órganos exter-nos a la comunidad indígena:

“En conflictos que involucran derechos colectivos fundamen-tales de comunidades indígenas es importante tener presente, al efec-tuar la ponderación, que la Corte Constitucional ha establecido que tales derechos gozan de un mayor peso prima facie en el conflicto, en virtud del principio de maximización de la autonomía que, como previa-mente se explicó, persigue la supervivencia de las culturas aborígenes. Por lo tanto, el desplazamiento de los derechos de la comunidad solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y ra-zonables para considerar que la afectación de los demás principios es


particularmente grave, o que existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria.

Por último, el juez debe considerar, como criterio de inter-pretación al abordar estos casos, que existen ámbitos de la autonomía en los que la intervención de órganos externos a la comunidad es es-pecialmente nociva, así que lo más prudente es promover el diálogo interno de la comunidad para que los conflictos sean resueltos en el marco de su cosmovisión, normas, usos y costumbres, y evitar, de esa manera, un mayor distanciamiento entre las partes, derivado de una decisión impuesta desde una perspectiva ajena al derecho propio de la comunidad” .


ConclusionesLa Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre la autonomía

jurisdiccional indígena, partiendo del año 1994, donde ha fijado la premisa de que ésta no puede ser limitada por cualquier norma constitucional o legal, desarrollando luego en numerosas sentencias el alcance de la misma, indican-do que los límites a ésta sólo pueden estar dados por el núcleo esencial de los derechos humanos y fundamentales, entre ellos la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura, a lo cual ha añadido la legalidad de los delitos y de las penas, de tal forma que se busca intervenir lo menos posible en las decisiones de la justicia indígena, siempre en aras de respetar su diversidad cultural, cos-tumbres, cosmovisión y de procurar su supervivencia, que podría verse afec-tada por la intervención del Estado o la aplicación de las normas tradicionales a éstos.

La última sentencia encontrada, que data del año 2010, hace una síntesis de todos los pronunciamientos anteriores, y sirve para conocer la posición histórica de la Corte sobre la autonomía jurisdiccional indígena, siempre en-marcada dentro del principio del respeto a la diversidad cultural, así como en la garantía que el Estado debe dar a los derechos humanos y fundamentales y a la aplicación de la ponderación como forma de resolver los conflictos surgi-dos entre dos derechos que gozan de este rango: la autonomía indígena y los derechos fundamentales de carácter esencial consagrados en la Carta Política, donde tiene de todas formas un mayor peso prima facie los derechos funda-mentales colectivos de la comunidad indígena.

Se puede decir entonces que la posición de la Corte no ha variado, sino que ha desarrollado o alimentado lo expuesto en la primera sentencia encon-trada, resolviendo el problema de si la autonomía jurisdiccional indígena, y en general la autonomía indígena, que abarca no sólo la justifica sino el plano cultural y social, está limitada por todas las disposiciones constitucionales o legales, es decir, si hay conflicto entre éstos priman las segundas, inclinándose la Corte por Considerar que sólo el núcleo esencial de los derechos humanos y fundamentales son límites a tal autonomía, debiéndose en todo caso practicar la ponderación por el juez, según sea el caso, para definir cuál derecho funda-mental prima sobre el otro.


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Justicia y Derechos Humanos

Apuntes sobre la sentencia Stc 236 del 7 de noviembre de 2007 del Tribunal constitucional de España

IntroducciónLa inmigración es un fenómeno que en España se ha venido dando con

frecuencia a partir de las últimas dos décadas. No sólo de ciudadanos de Lati-noamérica, Asia y África, sino de Europa del Este y también de la misma Unión Europea, cuya constitución ha acelerado y aumentado dicho fenómeno. Los ciudadanos de países en vía de desarrollo, buscan mejores ingresos laborales, o más aún, tener ingresos si en sus países de origen están desempleados. La afluencia de ciudadanos de Europa del Este también puede explicarse desde esta perspectiva, y la de los de la Unión Europea obedece a razones diversas como el clima, la necesidad de aprender otro idioma, etc.

Los últimos datos demográficos, dan cuenta de que los rumanos son los que llegan en mayor número al territorio español, seguidos de los marroquíes, los ecuatorianos y los colombianos. Los chinos ocupan el décimo lugar, pero es una población de inmigrantes que va en ascenso. La demanda de mano de obra barata, es una de las causas que también acompañan esta situación, aunque, claro está, con la crisis se ha visto reducida considerablemente. Las empresas buscan pagar menos al trabajador: “El uso de fuerza de trabajo inmigrante, con bajos salarios, supone para las pequeñas empresas una importante estrategia de flexibilidad que les permite reducir costes en una situación de creciente competitividad”114.

Dentro de los inmigrantes, hay residentes legales y otros ilegales que han entrado irregularmente por las fronteras o por mar, o a los cuales se les ha caducado su tarjeta de residentes y no la han renovado, o ésta ha sido dene-gada. Ante la legislación existente, no gozan de los mismos derechos que los residentes legales, en muchos aspectos, y esto es lo que ha llevado a la Letrada del Parlamento de Navarra, doña Nekane Iriarte Amigot, a demandar ante el Tribunal Constitucional de España, la inconstitucionalidad de varios pre-

114 Solé,Carlota.Lainsercióndelosinmigrantesenelmercadodetrabajo.:elcasoespa-ñol,enEl impacto de la inmigración en la economía y en la sociedad receptora,Ed.Anthro-pos,Barcelona,2001,p.31.


ceptos contenidos en el artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que trata sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración so-cial. Así, solicita que sea el impugnado el punto 5 de dicho artículo, pues si bien reconoce el derecho de reunión a los extranjeros, condiciona su ejercicio a que éstos tengan residencia legal en España. Ello, según la actora, va en contra de la declaración universal de los derechos humanos y el Pacto internacional de de-rechos civiles y políticos, porque este derecho es inmanente a toda persona sin ninguna distinción y está asociado a la libertad de expresión (STC 85/1988). Lo mismo ocurre con el derecho de asociación, cuyo ejercicio se condiciona igualmente a que los extranjeros tengan residencia legal, razón por la cual la Letrada lo refuta valiéndose de similares argumentos y alegando, además, los límites que tiene el legislador para establecer estos condicionamientos, según lo expresa la STC 115/1987.

De la misma forma, impugna el artículo primero en su punto 7 porque condiciona la educación no obligatoria para los extranjeros a que tengan re-sidencia legal en España, con lo cual se vulneraría la CE- art.27.1-, la Con-vención de las Naciones Unidas- art. 28-, y la Declaración Universal de los derechos humanos- art. 26-, puesto que se impide el acceso a la educación no básica a los menores de edad que no tengan dicha residencia legal.

La Letrada también impugna el artículo 9 del mencionado artículo, porque no reconoce la libertad sindical de los extranjeros que no tengan autorización de residencia, transgrediendo el art. 28.1 de la CE, así como la Declaración Universal de los derechos humanos- art. 23.4., el Pacto internacional de dere-chos civiles y políticos- art. 22-, y el art. 11 de la CEDH. Además, la libertad sindical no requiere que su titular sea trabajador.

Impugna igualmente los puntos 12 y 13 del artículo de marras, por remitir a su posterior desarrollo reglamentario los arts. 16.2, 17.2 y 18.4 de la Ley Or-gánica 4/ 2000, violando el rango de Ley Orgánica y vulnerando la CE al dejar para remisión su contenido y límites, cuando trata de reagrupamiento familiar y afecta a personas, como señala la STC 83/1984.

Se impugna también el punto 14 del artículo primero, porque permite que no se motive el acuerdo de denegación de visado cuando no verse sobre re-agrupación familiar o solicitud de trabajo, porque de esta forma se está vio-lando la CE, por menoscabarse el derecho de defensa y obstruirse el control jurisdiccional de estas decisiones que son arbitrarias al no tener motivación.


La Letrada impugna el punto 16 del artículo primero, porque niega la tu-tela judicial efectiva a los extranjeros no residentes legalmente, violando el art. 24.1 de la CE, la Declaración Universal de los Derechos humanos, el Pacto internacional de derechos civiles y la STC 16/1994, que señala la CE como límite al legislador con respecto a este derecho.

El punto 50 también es impugnado porque vulnera el art. 25 de la CE, al autorizar la expulsión de los extranjeros que sean condenados por un delito doloso con pena que supere un año de prisión. Se transgreden así los princi-pios de reeducación y reinserción social, non bis in ídem, legalidad y tipicidad de las infracciones y sanciones, equiparándose la causa de la sanción adminis-trativa a la de la sanción penal. Además, porque se basa en una tipología “de autor”, y no en la comisión de determinada conducta prohibida, violando así la CE.

Se impugna el punto 53 del artículo citado- que consagra el internamiento de los extranjeros en los supuestos de retorno-, porque “vulneraría el art. 17.1 y 2 CE, según la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional (STC 115/1987), pues no garantiza que más allá de las setenta y dos horas corres-ponda a un órgano judicial la decisión sobre el mantenimiento o no de la limi-tación de libertad ya que de su redacción se desprende que el Juez no tendrá posibilidad de decidir otra cosa distinta al internamiento”115.

Finalmente, se impugna el punto 56 del artículo primero, al establecer un plazo de alegaciones de 48 horas en el procedimiento preferente de expulsión después de la incoación del procedimiento sancionador, porque produce la in-defensión del afectado y viola el art. 24 CE en relación con el art. 6 del CEDH, en consonancia con lo expresado por el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos.

El abogado del Estado, por su parte, interviene rechazando las impugna-ciones de la Letrada, las que hacen referencia al plazo de 48 horas para ale-gaciones después de impuesta la medida administrativa de expulsión al in-migrante que no tiene residencia y ha sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un año y la ha cumplido. De la misma forma, la impugna-ción sobre el internamiento de los extranjeros en los supuestos de retorno va a ser rechazada, junto con el del reconocimiento de la tutela jurídica a los ex-tranjeros que no tengan residencia en España, si bien aclara que para recono-

115 SentenciaSTC236/2007,p.2.


cerse se debe buscar el fundamento jurídico en el ordenamiento internacional porque en la legislación nacional no se reconoce claramente. También deses-tima la educación no obligatoria para los extranjeros no residentes, porque lo que se garantiza es la educación básica y no la de estudios superiores. También desestima la impugnación en cuanto al derecho de asociación, reunión y mani-festación, por cuanto si no están autorizados para trabajar menos para ejercer tales derechos. Igualmente, señala que la CE no equipara los derechos de los españoles y los extranjeros, pues el art. 13.1 indica que se podrá establecer un régimen especial.

Consideraciones del TribunalEl Tribunal Constitucional de España, considera, en primer lugar, que la

CE reconoce las libertades públicas y derechos de los españoles y extranjeros, pero también señala que el legislador podrá legislar sobre ciertos aspectos ju-rídicos de los extranjeros, estableciendo límites o restricciones, pero nunca so-bre aquellos derechos inmanentes al ser humano reconocidos por la CE como tales, ni los que deriven de Tratados internacionales suscritos por España y tengan igual o superior rango. De esta manera, considera que el derecho de reunión no se vulnera a los extranjeros que no tengan residencia, sino que deben observar el requisito del legislador: “Ciertamente, el precepto enjuicia-do establece una equiparación entre españoles y extranjeros en cuanto a la titularidad y el ejercicio del derecho de reunión, exigiendo sin embargo un re-quisito para los segundos, a saber, que éstos hayan obtenido la autorización de estancia o residencia en España. Podría entenderse pues que se trata de uno de los “condicionamientos adicionales” que, como se ha dicho, el legislador puede legítimamente establecer al ejercicio de un derecho que “la Constitución reco-noce directamente a los extranjeros”. Pero el precepto debatido no se limita a condicionar el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros en situación irregular sino que impide radicalmente cualquier ejercicio del mis-mo a las personas que se encuentren en España en aquella situación”116.

Del derecho de asociación, manifiesta igualmente que se haya reconocido, pero que el legislador está habilitado para establecer limitaciones y restriccio-nes actuando siempre bajo el marco constitucional, es decir, respetando un mínimo de contenidos. Incluso, puede regular su ejercicio para extranjeros que no tengan residencia: “el legislador orgánico podría pues, en principio,

116 STC236/2007,pág.17.


fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de asociación por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspon-diente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respetara un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cual-quier persona, independientemente de la situación en que se encuentre”117

Con respecto al derecho de acceder a la educación no obligatoria por parte de los extranjeros sin autorización de residencia, considera que no se ajusta a la CE pues ella no lo niega y debe reconocer de acuerdo con los tratados inter-nacionales suscritos por España; de este modo manifiesta: “En conclusión, el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligato-ria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en Es-paña y no sean titulares de una autorización para residir” ( Pág. 22). De modo que falla ordenando la inconstitucionalidad del precepto de la Ley Orgánica 8/ 2000 que niega este derecho a los extranjeros no residentes.

El Tribunal, por otra parte, considera que el derecho de sindicarse libre-mente debe reconocerse a los extranjeros no residentes, y por ello ordena de-clarar la inconstitucionalidad del punto 9 de la Ley 8/2000, pues desconoce este derecho de rango constitucional, claro que no toca el punto que refiere al derecho a afiliarse a una organización profesional, que no es inconstitucional según su juicio.

El Tribunal falla denegando la inconstitucionalidad del precepto que no exige la motivación para los acuerdos de denegación de visado que no tra-ten sobre reagrupación familiar o solicitud de trabajo por cuenta ajena, pues-to que: “la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha queda-do expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción”118.

Con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del precepto de la Ley 8/ 2000 que limita la asistencia jurídica gratuita a los españoles y extranjeros residentes y la niega a los no residentes, falla ordenando su inconstitucionali-

117 Ibídem.118 STC236/2007,pág.29.


dad, por violar el art. 24.1 de la CE, que consagra la tutela judicial efectiva, la cual está estrechamente vinculada a la asistencia jurídica gratuita.

Por otra parte, El Tribunal rechaza la impugnación del precepto de la ci-tada Ley que consagra la expulsión inmediata del extranjero que haya sido condenado por pena privativa de la libertad superior a un año, una vez cumpla su condena, por cuanto la pena se impone por política criminal del Estado, mientras que la expulsión es una medida administrativa que obedece a la legis-lación de extranjería y flujos migratorios.

Igualmente, el Tribunal niega la inconstitucionalidad del precepto de la citada Ley que trata del retorno de los extranjeros no residentes a los que en las fronteras se les niegue el acceso, puesto que de él se desprende que la auto-ridad administrativa debe solicitar al juez fijar el lugar donde permanecerán detenidos después de pasar 72 horas sin que hayan sido devueltos a sus países de origen.

Por último, falla denegando la impugnación del precepto que otorga un plazo de 48 horas al extranjero no residente cuya expulsión de España haya sido ordenada administrativamente como consecuencia de una medida san-cionadora, puesto que no hay, como pretende la actora, violación del art. 24 de la CE al no hallarse en indefensión el afectado, ya que la brevedad del proceso y del tiempo de alegación no indica que no tenga derecho a la defensa, ni que la decisión administrativa no sea motivada ni tampoco que no se surta la au-diencia en el proceso: “la pretendida indefensión que generaría el precepto no es tal, pues hemos dicho reiteradamente que la brevedad de los plazos no im-plica per se la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si con ello se tiende a hacer efectivo el principio de celeridad en el proceso, ya que es consti-tucionalmente inobjetable que el legislador prevea tal reducción en los plazos cuando dicha decisión responde a una finalidad razonable y necesaria, acorde con los principios que han de regir el procedimiento correspondiente”119.

Comentario personalLos derechos humanos de los inmigrantes no pueden ser menoscabados

por las disposiciones internas de un país, pues obedecen a tratados internacio-nales suscritos por éstos y ostentan, entonces, una jerarquía normativa frente a las demás regulaciones jurídicas. La Declaración universal de los Derechos Huma-

119 STC236/2007,pág.35.


nos de 1948, recoge principios básicos que todo ordenamiento debe respetar, como son el derecho a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, al debido proceso, la libertad de expresión y de asociación, entre otros. Además, hay otros principios que también son reconocidos a nivel internacional y son parte de la legislación interna española, como el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Igualmente, derechos como el de reunión y sindicación se encuentran elevados al rango de fundamentales. Es por ello, entonces, que considero que las leyes españolas, no pueden menoscabar estos derechos ya que estarían obrando por fuera del marco constitucional, que reconoce que los tratados internacionales ratificados por España priman sobre las leyes in-ternas. Es claro, además, que los inmigrantes que no tengan autorización de residencia o que ésta haya caducado o les haya sido denegada, no pueden, por eso hecho, dejar de ser titulares de estos derechos humanos y fundamentales inmanentes a toda persona, porque no son enajenables. Ahora bien, si el legis-lador está facultado para establecer limitaciones a sus derechos, es también una violación del marco constitucional y los tratados suscritos en materia de derechos humanos por España, cuando dicha actuación del legislador desbor-de el marco mínimo constitucional que está dado por los derechos humanos y fundamentales inmanentes a toda persona. Es por ello que los derechos de asociación, reunión y sindicación no pueden ser limitados y negarse su ejerci-cio a los extranjeros sin autorización de residencia, ya que suponen una vul-neración a sus derechos, no sólo humanos, sino laborales. El no poder mani-festarse para obtener mejoras salariales o de condiciones de trabajo afecta su vida y bienestar: “El derecho de sindicación tiene una especial trascendencia para los inmigrantes, tanto para la defensa de sus intereses como trabajadores individuales, como para conseguir una defensa de sus intereses como grupo cuando se integran en los sindicatos y acceden a puestos de responsabilidad. También reviste carácter estratégico el derecho de asociación, ya que la de-fensa colectiva de los intereses de los ciudadanos se canaliza en una sociedad democrática a través de las asociaciones de emigrantes”.120

No declarar la inconstitucionalidad del precepto que no permite a los ex-tranjeros no residentes ejercer este derecho, es dar pie para que el empleador pueda vulnerar sus derechos. Además, si el mismo empleador los ha contrato, y ese contrato se reputa válido, es también ajustado a derecho que dichos in-migrantes puedan ejercer sus derechos laborales en toda su plenitud, puesto

120 Cohen,Arón,Reflexionesapropósitodeunalecturaestadísticadelainmigración.Lainmigraciónentre imágenesy cifras, en Inmigración y derechos humanos: la integración como participación social,Ed.Icaria,Barcelona,2004,pág.83-84.


que: “Si el empresario emplea o contrata a un trabajador sin autorización ad-ministrativa, sin permiso para trabajar, se produce una situación en la que la carencia de permiso no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador”121.

Por otra parte, la expulsión del inmigrante una vez ha cumplido una con-dena de prisión superior a un año, es una medida que no sólo va en contravía de los principios de reeducación y reinserción social, sino que es discrimina-toria por cuanto aplica, como lo sostiene la Letrada, una “ tipología de autor”, además de que se juzga al individuo por una conducta que ya ha sido pagada con la pena privativa de la libertad, y en virtud de esto se ordena su expulsión, imponiéndose entonces una segunda pena asociada a la primera. Con respecto al plazo de 48 horas para surtir las alegaciones después de ordenarse la ex-pulsión, viola el principio de defensa al ser un tiempo demasiado corto para desvirtuar la medida administrativa.

121 Cohen,Arón,Op.Cit.,pág.91.


ConclusionesLas políticas de inmigración deben hacerse desde las fronteras para evitar

flujos migratorios no deseados, sin menoscabar los derechos humanos y funda-mentales de los inmigrantes, esto es, la detención es una violación a sus derechos pues no han cometido un delito y sin embargo se les está reputando, así no sea directamente. Pero, una vez los inmigrantes a pesar de los controles median-te visados y demás, llegan y permanecen en el territorio nacional, el trato que reciban no debe atentar sus derechos básicos ni ser vistos como ciudadanos- o personas- de segunda categoría, pues “las políticas sobre inmigración no pueden ser coercitivas ni restrictivas, porque ello supone la creación de un lumpen en el propio país, lo que distorsionará la vida y la cotidianeidad de sus habitantes. Las políticas de inmigración deben ser, primordialmente, preventivas, por lo cual será necesario conocer y saber cuál es la respuesta que se le puede dar desde cada territorio, desde cada área (desde un planteamiento local) e implicar a todos, ya que la responsabilidad recae, también, sobre la ciudadanía”122.

Las leyes deben atender a esta nueva realidad y reflejar los derechos de los inmigrantes y de los nuevos ciudadanos surgidos a raíz de la inmigración, de manera que sea “positiva la existencia de una sociedad pluricultural, tolerante y respetuosa con personas, creencias y culturas diferentes (…), luchando con una visión universalista por la igualdad de derechos y tratos para cualquier persona que viva en España”123.

Los derechos humanos de los inmigrantes sin autorización de residencia no deben limitarse como una medida para frenar o penalizar la inmigración, pues se constituye en una violación más grave que el mismo proceso inmigratorio. Se deben respetar igualitariamente, porque la no autorización de residencia no sig-nifica que dejen de ser personas. El reconocimiento de dichos derechos reflejaría el respeto por los tratados y declaraciones internacionales en esta materia, más aun por ser los inmigrantes mencionados población vulnerable y poseedora de una cultura diferente: “Los derechos sólo serán humanos (…) si son inclusivos. Es decir, si garantizan la expresión igualitaria de la diversidad”124.

122 Llopis,Rosa,Tipologíasyredesdeinmigración,enPerspectivas de la inmigración en España: una aproximación desde el territorio,Ed.Icaria,Barcelona,2003,pág.175.123 Bernuz,MaríaJosé,LaresponsabilidaddelEstadoreceptorenrelaciónala“segundageneración”deinmigrantes:lairrealidaddesusderechoscomocausadeexclusiónsocial,enInmigración y derechos,Ed.Mira,Zaragoza,2001,pág.235.124 MartínDíaz,Emma.Procesosmigratoriosyciudadaníacultural,Ed.Mergablum,Se-villa,2003,p.183.


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Derechos fundamentales y justicia transicional. Análisis en el marco de los acuerdos de paz.

IntroducciónLa presente ponencia no tiene como fin exponer argumentos

en favor o en contra del proceso de paz entre el Estado colombiano y las FARC, que ha concluido con la firma del acuerdo que se produjo recientemente, ni tampoco demeritar la figura de la justicia transicio-nal. Antes bien, tiene como objetivo estudiar en abstracto el alcance de la misma y aterrizar su contexto en el marco del proceso de paz y el acuerdo firmado por las partes, y sobre todo con miras a su aplicabi-lidad una vez se implemente y ponga en marcha como desarrollo del acuerdo mencionado.

Dicho análisis corresponde hacerlo frente a los derechos fundamentales consignados en la Constitución Política de 1991, atendiendo a su razón, fun-damento y bienes que busca tutelar, en el sentido de establecer el grado de vulnerabilidad ante el cual quedan expuestos, no mirándose en cada caso en particular, sino en un sentido genérico, de tal suerte que se puedan identificar y señalar dichas transgresiones, pero también sopesar la contraprestación o beneficio que se obtiene permitiendo su afectación.

Así, se analizará no solo su vulneración por parte de la implementación y aplicación de la justicia transicional, desde la perspectiva de las víctimas y los ciudadanos en general, sino también en qué medida dicha justicia puede ga-rantizar los derechos fundamentales de los desmovilizados o ex combatientes.

Así, pues, es preciso comenzar delimitando el alcance de los conceptos de derechos fundamentales y justicia transicional, para posteriormente entrar en la discusión que deriva de la aplicación de esta última en el contexto de los acuerdos de paz mencionados.

Derechos fundamentales y justicia transicionalNo he querido estudiar por separado estos dos términos, ya que dentro del

contexto en que se van a tratar, como es el conflicto armado colombiano y el pro-ceso de paz que ha culminado con los acuerdos de paz indicados, si bien mantienen su esencia, la aplicación de esta última puede entrañar la afectación de los primeros.


Antes de entrar en debate, es preciso decir que los derechos fundamen-tales, como sabemos, son la positivización de los derechos humanos que fue-ron consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Ahora bien, si queremos irnos a un sentido más amplio y menos estricto, podemos afirmar que los derechos fundamentales son la consagración en un texto constitucional de los derechos humanos inmanentes al ser humano, con-sustanciales al mismo, irrenunciables e inalienables. Son en otros términos la reproducción en un Estado de derechos que tienen como principio la dignidad humana y corresponden a los derechos mínimos de toda persona, que deben contemplarse en los ordenamientos internos de los Estados, y garantizarse su disfrute o goce, porque sin ellos no pueden ejercitarse otros de menor enver-gadura.

De la interpretación de Pérez Luño, puede derivar una definición de dere-chos humanos que contiene a renglón seguido el concepto de derechos funda-mentales al expresar éste que los primeros son:

“ (…) un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la liber-tad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positiva-mente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacio-nal.”125

Verbi gracia, y para efectos del presente debate, podemos citar el derecho a la vida, la igualdad, el derecho a no ser torturado ni recibir tratos crueles o degradantes, el derecho a la honra y el buen nombre, el debido proceso, la li-bertad de locomoción, entre otros.

Los derechos fundamentales suponen entonces la prioridad en términos de garantía y protección por parte de un Estado, en el entendido en que son, por así decirlo, los derechos de mayor peso o jerarquía.

La Constitución Política colombiana consagra en su artículo 5 que el Esta-do reconoce y garantiza estos derechos, los cuales cataloga como inalienables, esto es como derechos irrenunciables, irrebatibles, que no pueden ser despo-jados a ninguna persona.

Definido el concepto y alcance de estos derechos, es preciso ahora aden-trarnos a definir la justicia transicional para establecer un puente de relación

125 PEREZLUÑO,Antonio,Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución,Tec-nos,Madrid1995,pág.48.


entre la misma y los derechos mencionados dentro del contexto de los acuer-dos de paz en estudio.

Así, debemos empezar a abocarnos al concepto de justicia transicional, para lo cual podemos decir que:

“La expresión ‘justicia transicional’ hace referencia a los pro-cesos a través de los cuales se realizan transformaciones radicales de un orden social y político, bien sea por el paso de un régimen dic-tatorial a uno democrático, bien por la finalización de un conflicto interno armado y la consecución de la paz”126.

Como vemos, la justicia transicional sólo puede concebirse dentro de un contexto histórico político determinado, sin que su esencia sea política, sino que continua siendo jurídica, pero tiene como fin aplicar justicia dentro de un marco complejo donde se busca poner fin a una dictadura e implementar un nuevo modelo de gobierno o terminar un conflicto armado sin dejar de repa-rar a las víctimas y lograr impartir justicia.

No obstante, la posibilidad de alcanzar esa paz anhelada y a su vez querer impartir justicia, supone hacer ciertas modificaciones al modelo ordinario de justicia que pueden implicar concesiones jurídicas extraordinarias en materia penal y de derechos humanos y fundamentales para algunas partes y por ello que los procesos de justicia transicional no están desprovistos de controver-sias, tensiones y dilemas:

“Los procesos de justicia transicional enfrentan importantes dilemas, originados todos en la compleja necesidad de equilibrar los objetivos contrapuestos de justicia y paz. En efecto, en las últimas dé-cadas se han consolidado imperativos jurídicos internacionales que protegen los derechos de las víctimas de violaciones masivas de de-rechos humanos ocurridas en la etapa previa a las transiciones y que buscan impedir que hechos como los acaecidos vuelvan a suceder. Estos derechos se concretan en el conocimiento de la verdad de los hechos ocurridos, en la obtención de una reparación por concepto de ello y en la judicialización y responsabilización del culpable de los crí-menes. Sin embargo, las necesidades de paz y reconciliación nacional propias de los procesos transicionales presionan en dirección opuesta a dichos derechos, pues –sobre todo cuando el proceso transicional es consecuencia de una negociación política– para que los responsables

126 Uprimny,Rodrigo.¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Bogotá:Centrodeestudiosdederecho,justiciaysociedad,2006,p.13.


de crímenes atroces acepten dejar atrás el régimen despótico o la gue-rra civil, es necesario que encuentren incentivos para hacerlo, tales como el perdón y el olvido de sus actos. No es posible ignorar estas tensiones entre justicia y paz; por ello, si bien es deseable buscar vías que tiendan a reducirlas, debe hacerse con la conciencia de que no es posible eliminarlas ni ignorarlas y que no existen fórmulas únicas satisfactorias en materia de justicia transicional”127.

Pues bien, definidos los alcances y conceptos de estos términos, es preciso adentrarnos en el debate que puede surgir de la aplicación de la justicia tran-sicional y la posible afectación de los derechos fundamentales mencionados derivada de dicha aplicación.

Afectación a los derechos fundamentales por la aplicación de la justicia transicional una vez firmados los acuerdos de paz entre las FARC y el Estado colombiano

En primer lugar, debemos mencionar que dentro de las negociaciones de paz entre las FARC y el Estado colombiano, se firmó el 15 de diciembre de 2015 un acuerdo correspondiente al punto 5 de la agenda de negociación donde se estableció la creación de un Sistema Integral de verdad, justicia, re-paración y no repetición, por los cuales se busca hacer valer el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y no repetición, por lo que se establece una Juris-dicción Especial para la Paz ( JEP), e igualmente la creación de una Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, de una Unidad Especial para la Búsqueda de personas dadas por Desaparecidas, y Medidas de Reparación Integral para la Construcción de Paz y Garantías de No Repetición.

Estas instituciones, son a mi juicio necesarias para defender los derechos mínimos de las víctimas, en otros términos sus derechos fundamentales, apli-car justicia y establecer la verdad no solo porque les asiste este derecho a ellas sino a toda la nación colombiana que ha padecido este conflicto por casi seis décadas.

La controversia surge precisamente cuando se contemplan beneficios o incentivos extraordinarios dentro de la justicia transicional que será aplicada y administrada por la mencionada Jurisdicción Especial para la Paz.

127 Ibídem,p.13-14.


Beneficios como amnistías o reducción de penas, para delitos comunes como el homicidio, la tortura, la desaparición forzada, el secuestro, entre otros.

De tal suerte que el otorgamiento de estos beneficios y su aplicación con la justicia transicional, trae consigo la lesión al derecho fundamental a la igual-dad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución así:

“ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

Lo anterior toda vez que a los mismos delitos cometidos por ciudadanos corrientes se les aplicarían penas más severas, las que normalmente impone el Código Penal, pero a los miembros de los grupos armados ilegales que han de-jado las armas, se les impondrían, para los mismos tipos penales, penas menos rigurosas, o aun, no se les impondría el justo penal.

Es así como puede haber afectación a este derecho fundamental, a lo cual va unido la posibilidad de impunidad porque al no someterse a la justicia or-dinaria, o a una justicia que contemple penas proporcionales y necesarias con relación a la gravedad de los delitos cometidos, y que juzgue por igual a todos, pueden verse afectados además el derecho fundamental al acceso a la admi-nistración de justicia por parte de las víctimas, quienes entonces no podrán llevar a juicio a sus victimarios, o si pueden lograrlo no podrán esperar que se les pongan a estos las penas que normalmente les corresponderían para los delitos enrostrados.

Así pues se estaría vulnerando el derecho fundamental a la igualdad en un sentido amplio, porque los desmovilizados no pagarían las mismas penas que los ciudadanos comunes, y de otra parte porque las víctimas no podrían exigir ni esperar que la justicia impusiera las penas contempladas en el Código penal para dichos delitos, por lo cual se rompería el equilibrio y la igualdad frente a víctimas de los mismos delitos pero perpetrados por ciudadanos del común.

Así se observa una transgresión al derecho de igualdad ante le ley, con-templado en el artículo 13 de la Constitución, y a la igualdad de trato en la aplicación de la ley, dado que se daría un trato diferente a los desmovilizados con las consecuencias que ello implica en materia de derechos fundamentales.


El derecho a la igualdad de trato en la aplicación de la ley ha sido definido de esta forma por Cifuentes:

“El derecho a la igualdad de trato en la aplicación de la ley, ampara la expectativa razonable de que los casos y situaciones sus-tancialmente iguales, gobernados por la misma ley, se resuelvan de la misma manera por parte del órgano de aplicación, salvo que el cambio obedezca a un motivo legítimo. No se pretende petrificar el proceso de aplicación del derecho, pues entre los motivos válidos de cambio de conducta, podrán invocarse la transformación de las circunstan-cias o su diferente apreciación en virtud de una mutación o transfor-mación de los criterios de interpretación. La respuesta coherente y consistente de los órganos de aplicación del derecho, ante casos idén-ticos, satisface tanto una pretensión de igualdad como de seguridad jurídica. Si se llevase la pretensión contraria a este principio hasta su extremo último, se daría al traste con la aspiración del derecho de ordenar la conducta humana. La entera e irrestricta libertad del ór-gano de aplicación del derecho ante situaciones idénticas, extirpa el mínimo de previsibilidad que sea justa abrigar sobre la conducta de los poderes públicos y anuncia la ruina del derecho como sistema de normas mínimamente estable”128.

Asimismo, es preciso señalar- como se enunció- que el hecho de que las víctimas no puedan exigir ni esperar de la justicia la investigación y juzgamien-to de los delitos ejecutados por los desmovilizados, trae consigo la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, establecido en el artículo 229 de la Constitución, el cual adquiere tal naturaleza por su co-nexidad con otros que son así catalogados y que se verían vulnerados si no se puede acceder a la justicia, como son la igualdad, la vida, el buen nombre, etc., como lo ha expresado la Corte Constitucional en la Sentencia T-543 de 1995.

Esta situación se podría dar por la consagración, implementación y apli-cación de amnistías para los actores armadas ilegales cuya conducta incurra en tipos penales contemplados en la legislación colombiana, o por la reducción de penas a quienes los cometan.

La impunidad que pueda surgir con la aplicación de la justicia transicional puede afectar indirectamente otros derechos fundamentales como la vida, es-

128 Cifuentes,Eduardo.La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.Re-vista de derecho públicoNo 7.Universidad de losAndes, Facultad deDerecho,Bogotá,1997.


tablecido en el artículo 11 de la Constitución, el derecho a no ser desaparecido forzadamente, torturado ni recibir tratos crueles o degradantes, estipulado en el artículo 12 de la misma, el derecho a la libertad, consagrado en el artículo 28 de dicha Norma, entre otros, puesto que al no ser procesados ni condenados quienes han ejecutado conductas violatorias de estos derechos, no se está ga-rantizando la protección de los mismos ni su juzgamiento y condena punitiva, dejando abierta la continuidad de su vulneración o no satisfaciendo los dere-chos de las víctimas a una justicia eficaz que reivindique sus derechos.

Derechos fundamentales de los desmovilizados que podrían garantizarse con la implementación y aplicación de la justicia tran-sicional

Hemos visto la afectación a los derechos fundamentales de las víctimas, de los ciudadanos en general y el resquebrajamiento de principios esenciales del Estado Social de Derecho, previsto en el artículo 1 de la Constitución.

Dichos principios esenciales a su vez constituyen derechos fundamentales que deben garantizarse en el Estado Social de Derecho en mención, los cuales si bien se pueden lesionar con la aplicación de la justicia transicional con oca-sión de la firma de los acuerdos de paz entre el gobierno y las FARC acontecida el día 23 de junio del presente año, desde la perspectiva de las víctimas, tam-bién tienen otra incidencia desde la óptica de los desmovilizados.

En efecto, la aplicación de la justicia transicional en comento puede con-llevar la protección o garantía de derechos fundamentales para los desmovi-lizados, como son la vida, establecido en el artículo 6 de la Constitución, el cual podría verse afectado si ésta, ínsita en los Acuerdos de la Habana, no se implementa y aplica, puesto que supone el incumplimiento de estos Acuerdos y la posibilidad del resurgimiento o continuidad del conflicto armado, lo cual a toda luz pone en riesgo la vida de los excombatientes que reincidan.

Igualmente, el libre desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 16 de la Norma Fundamental, se garantiza con la aplicación de la justicia tran-sicional al permitirse la reinserción a la sociedad civil de los excombatientes al no imponerles una pena privativa de la libertad sino iniciar su reinserción a dicha sociedad.

Por su parte, la aplicación de la justicia transicional puede garantizar el derecho a la libre locomoción, consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna, para los desmovilizados, al otorgarse beneficios como las amnistías por las


cuales éstos no purgarían una pena privativa de la libertad, sino que se verían abocados a colaborar con la justicia para el esclarecimiento de la verdad, la búsqueda de desaparecidos y la reparación a las víctimas.

De la misma forma, dicha figura salvaguarda el derecho al buen nombre contemplado en el artículo 15 de la Constitución, toda vez que al no imponer-se una pena privativa de la libertad a la cual están expuestos en la justicia ordi-naria, garantizaría su no estigmatización en dicho contexto y la posibilidad de mantener, recobrar o lograr su buen nombre.

De esta misma manera, se salvaguarda el derecho a la honra de los desmo-vilizados, derivado del artículo 21 de la Constitución, al no ser condenados con penas privativas de la libertad y al ser cobijados por las normas que se promulguen para desarrollar y aplicar esta justicia y los incentivos derivados de los acuerdos de paz, que permitan su no discriminación ni estigmatización.

En el mismo sentido se garantizarían la libertad de consciencia y de expre-sión estipulados en los artículos 18 y 20 de la Constitución respectivamente, al poder los desmovilizados tener la garantía de no ser perseguidos, procesados o conminados por sus posturas políticas o creencias así como por la difusión de las mismas.

Asimismo, y lo que irradia también a todos los colombianos, se hace efec-tivo el derecho y deber contemplado en el artículo 22 de la Constitución, como es el derecho a la paz.

Por otra parte, le derecho al trabajo, que dimana del artículo 25 de la Constitución, y el derecho al debido proceso, se garantizan con la aplicación de la justicia transicional y los beneficios que ella se desprenden, siempre que se garantice a su vez el derecho a la defensa.

Se salvaguarda de igual forma el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, consagrado en el artículo 29 de la Constitución, cuyo ejercicio está imposibilitado con su permanencia en los grupos armados ilegales, y limitado si se les imponen penas privativas de la libertad.

Por su parte, derechos como la libertad de reunión, manifestación y aso-ciación, dispuestos en los artículos 37 y 38 de la Carta Magna, pueden ser ga-rantizados con la aplicación de la justicia transicional, así como el derecho a constituir legalmente sindicatos o asociaciones, establecido en el artículo 39 de la misma, lo cual era nulo durante su permanencia en los grupos armados


ilegales y tampoco pueden ejercitarse si se les imponen penas privativas de la libertad.

Asimismo, la justicia transicional puede hacer efectivo el ejercicio del de-recho fundamental contemplado en el artículo 40 de la Constitución, repre-sentado en la posibilidad de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lo que se traduce en poder elegir y ser elegidos, conformar partidos y movimientos políticos, etc., lo cual se ha visto en la experiencia de otros acuerdos de paz en virtud de los cuales se ha aplicado la justicia transi-cional.

Finalmente, se puede ver garantizado el derecho a la salud de los desmo-vilizados, establecido en los artículos 48 a 50 de la Constitución, en conexidad con el derecho a la vida, al poder acceder libremente a los servicios de salud como cualquier ciudadano.

Así las cosas, la justicia transicional es un instrumento para poder garan-tizar o hacer efectivo el disfrute de muchos derechos fundamentales en cabe-za de los desmovilizados, a los cuales también les corresponden estos, como sujetos de derechos, porque los derechos fundamentales no discriminan a las personas, tienen una pretensión universal dentro del ordenamiento jurídico donde se encuentran establecidos, y dada su importancia al ser los derechos básicos o mínimos, pueden permitir el goce de otros derechos en cabeza de los excombatientes.


ConclusionesDe todo lo expuesto podemos concluir que la implementa-

ción y aplicación de la justicia transicional ofrece diferentes aristas o miradas con relación a la incidencia que puede tener sobre los dere-chos fundamentales.

La primera desde el punto de vista de las víctimas del conflicto armado, y porque no de los ciudadanos en general, desde cuya óptica se vería afectada la igualdad en sentido amplio, y en sentido estricto la igualdad ante la ley y en la aplicación de la misma, porque ante las mismas conductas delictivas se impon-drían penas menores, o aún no se impondrían.

Asimismo, otra serie de derechos cuya afectación deriva de la vulneración del derecho a la igualdad, entre ellos la vida, la dignidad, el derecho de acceso a la administración de justicia, etc.

Por su parte, desde la mirada de los excombatientes o desmovilizados, la justicia transicional supone la posibilidad de garantizar o asegurar la satis-facción de derechos fundamentales de estos que nunca han podido disfrutar, ejercer o hacer valer, como el derecho a la libertad de expresión, participación política, derecho al trabajo, a la vida y a la salud en conexidad con aquel, entre otros, porque tendrán la posibilidad de no seguir bajo la ilegalidad y ello per-mite su no señalamiento como subversivos que imponen las normas sociales y se reinsertarán a la vida en sociedad pudiendo gozar de todos los derechos que les garantiza el Estado Social de Derecho, entre ellos los fundamentales.

Es de anotar que los desmovilizados, después de todo, se vieron inmersos en una guerra cuyos antecedentes se remontan a la violencia bipartidista que azotó al país durante décadas, para poner apenas un punto de partida reciente, desde la Guerra de los Mil Días en 1900, continuando con el “bogotazo” en 1948 y la violencia atroz que se desató a partir de él y que no culminó con el Frente Nacional comprendido entre 1958 y 1974, a pesar de ser uno de sus objetivos, sino que degeneró en parte en los movimientos guerrilleros que continuaron con un ciclo de violencia nefasto para el país.

Ello, unido a que muchas veces los alzados en armas son jóvenes que vi-ven en zonas rurales o urbanas donde no hay presencia estatal o no existen oportunidades de subsistencia, capacitación u otras formas dignas de subsistir, lleva a afirmar que el hecho de que delinquieran enarbolando la causa de los grupos guerrilleros obedece a factores complejos dentro de los cuales son mu-


chos los responsables y es por ello que los acuerdos de paz que se han firmado y la justicia transicional que se aplicará, si bien establecen beneficios, pueden justificarse desde esta mirada.

Lo anterior implica que los desmovilizados de rangos bajos, han sido arrastrados a la violencia por una miríada de situaciones humanas y circuns-tanciales, y por la conminación de los rangos altos, las amenazas contra sí mis-mos o las familias, lo que ayuda a entender que la justicia transicional pueda prever un tratamiento diferente, más benevolente si se quiere, para éstos como sujetos pasivos del derecho penal.

Lo anterior no implica, sin embargo, que con la implementación y aplica-ción de dicha justicia, no se puedan ver lacerados ciertos derechos fundamen-tales que en un sentido amplio, aun teniendo en cuenta estas consideraciones, sin duda van a ser afectados.

Como punto final quiero señalar, que el derecho fundamental a la paz, es el que vamos a ver garantizado y realizado todos los colombianos, con los acuerdos de paz firmados y la justicia transicional que se encargará de velar por el establecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas, siempre y cuando se dé efectivamente la transición, no se reincida en los actos delictivos y no resurja el conflicto armado ni sus manifestaciones de violencia para que así podamos gozar de ese derecho a la paz y centrarnos en el desarrollo, el cre-cimiento económico y la educación, esta última la única que puede asegurar que no vuelvan a presentarse episodios de violencia fratricida.


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La conciliación en derecho y la conciliación en equidad: paralelos y diferencias

Resumen:

La conciliación en derecho y la conciliación en equidad son dos figuras de reciente creación en la Constitución Política colombia-na de 1991, que buscan la descongestión judicial y la solución rápida y amigable de los conflictos. Sin embargo, presentan diferencias en cuanto a quiénes realizan las conciliaciones, el ámbito espacial donde principalmente se aplican, así como en cuanto al concepto de derecho y de justicia o equidad al que se refieren y a la forma en que debe ser presentada la solicitud, por lo cual es necesario estudiarlas y delimi-tarlas.

El presente aparte tiene como fin exponer las figuras de la conciliación en derecho y en equidad, señalando sus carices capitales y advirtiendo, a partir de ese análisis, las similitudes y diferencias existentes entre ellas. Comencemos, pues, observando la conciliación en derecho.

La Conciliación en DerechoLa conciliación en derecho hace parte de los MASC (mecanismos alter-

nativos de solución de conflictos), y debe su origen a la Constitución de 1991, que en su artículo 116 consagra lo siguiente: “Los particulares pueden ser in-vestidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” Así, se rompe el canon según el cual sólo el Estado puede administrar justicia. Se crea, entonces, una justicia no impuesta, donde no decide el juez, sino que son las partes quienes acuerdan la solución de su conflicto; de esta forma, hay una justicia autocompuesta, que se explica de esta forma: “ En la justicia auto-compuesta, las partes son quienes encuentran una solución a lo que las divide, encontrando fortalezas en lo que las acerca, formulando soluciones que no solamente consultan su concepto de justicia para el caso concreto, sino mu-chas veces van más allá del conflicto planteado reconociendo valor propio a la relación social.” 129

129 VerSuárezBeltrán,Gonzalo,Apuntes introductorios al estudio de la conciliación,en:Curso de Conciliación.Ed.DoctrinayLey,Bogotá,2002,p.6.


La conciliación en derecho tiene como objetivo buscar que las partes re-suelvan sus conflictos rápida y eficazmente, toda vez que el acuerdo a que éstas lleguen presta mérito ejecutivo y puede exigirse su cumplimiento ante el juez. Con esta figura también se pretende descongestionar los despachos judiciales, y por ello es requisito de procedibilidad- en muchas áreas- para poder acudir a dichos despachos. La ley que reguló por vez primera la Conciliación fue la 23 de 1991. Posteriormente, vinieron la ley 446 de 1998 y la ley 640 del 2001- que modifica algunas disposiciones de la 446-, leyes que desarrollan y señalan el procedimiento de la conciliación.

La conciliación en derecho es un mecanismo muy empleado hoy en día, porque, como se dijo, es requisito de procedibilidad en áreas como civil, de familia y contencioso administrativa. Pero hay unos campos donde no se per-mite la conciliación, o bien en general, o bien se prohíbe hacerla en los Centros de Conciliación. De esta manera, no se pueden conciliar homicidios, ni secues-tros, ni, en definitiva, delitos que no sean querellables. Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-893 del 2001, dispuso-al declarar parcialmente inexequibles los arts 28 y 35 de la ley 640- que los conflictos laborales no se pueden conciliar en Centros de Conciliación, sino que señala, entre otras, a las inspecciones de trabajo como entidades donde se pueden llevar a cabo dichas conciliaciones.

Asimismo, elimina el requisito de procedibilidad en esta materia, por ser contrario al art. 53 de la C.P de 1991, donde se consagra la conciliación en la-boral como facultativa, y no obligatoria; de ahí que se pueda ir directamente a las vías judiciales, si se trata de un asunto de esta naturaleza. La Corte Consti-tucional, en la sentencia anotada, también declaró inexequible la expresión del art. 23 de dicha ley, que reza: “…y ante los conciliadores de los centros de conciliación autorizados para conciliar en esta materia”, de modo que no se permite que en los centros de conciliación se realicen conciliaciones relativas a materias con-tencioso administrativas, conciliaciones que únicamente se pueden adelantar ante los agentes del Ministerio Público.

La conciliación en derecho tiene unas características diferenciales frente a otros MASC, como la transacción, pues en la primera hay unas partes inte-resadas en el conflicto y un abogado conciliador ( tercero), pero en la segunda no hay tal tercero, sino las solas partes que arreglan directamente su conflicto( de ahí que también se llame negociación directa). Igualmente se diferencia de la amigable composición en que en la conciliación el abogado conciliador no


soluciona el conflicto, no decide, como en la amigable composición lo hace la persona delegada por las partes para tal efecto, sino que es un aval del acuerdo a que se llegue, además de guiar la conciliación. Y asimismo difiere del arbitra-je en que en éste hay un tribunal de arbitraje, formado por árbitros nombrados por las partes, quien emite fallos vinculantes, y no es un simple aval de un acuerdo.

Para hacer uso de la conciliación, se debe presentar una solicitud a gui-sa de demanda (hechos, pretensiones, fundamentos jurídicos, notificaciones) donde se solicite al director del Centro la realización de una audiencia en la materia respectiva. Una vez recibida y aceptada, se fijará fecha y hora para la audiencia. En cuanto a ésta, como se dijo, será orientada por un abogado conciliador autorizado por el Ministerio de Justicia, quien será imparcial y se limitará a ser un aval del acuerdo a que lleguen las partes. No podrá emitir decisiones al respecto. Por esto, la conciliación se toma como sinónimo de mediación, pues ésta es: “la negociación asistida por un tercero neutral y califi-cado denominado mediador que no tiene poder de decisión, no aconseja, no da opinión. Sólo conduce el procedimiento buscando que las partes mantengan la comunicación para poder negociar.”130

En caso de haber acuerdo, se hará acta donde conste dicho acuerdo, acta que prestará mérito ejecutivo (como si fuese un cheque o una letra de cambio). En el caso contrario, se expedirá acta de no conciliación, y con ello también se entiende cumplido el requisito de procedibilidad exigido por la ley, de modo que se podrá acudir a las instancias judiciales para presentar las demandas o incoar las acciones correspondientes. Ahora bien, si una de las partes inte-resadas no comparece a la audiencia, la parte compareciente podrá acudir, igualmente, a las instancias judiciales (a menos que la otra parte se excuse por escrito dentro de los 3 días hábiles siguientes) o pedir que se fije nueva fecha para la audiencia. Y en caso de que no comparezcan las dos partes, de la misma forma éstas podrán pedir que se vuelva a programar audiencia.

Los asuntos específicos en los cuales se presenta el mayor número de soli-citudes de esta índole, son fijación, reducción o aumento de cuota alimentaria, restitución de inmueble arrendado131, responsabilidad contractual o extracon-tractual, y disolución y liquidación de sociedades patrimoniales o conyugales.

130 Ibídem,p.18.131 Esimportanteindicarqueelart.69delaley446de1998,disponequeencasodeacor-darlasparteslarestitucióndeuninmuebleporpartedelarrendatario,siésteincumpleconlaentregadelmismo,elDirectordelCentrodeConciliación,apeticióndelaparteinteresada,podrásolicitara laautoridadjudicialcompetentequecomisioneauninspectordepolicíaparaqueprocedaaordenareldesalojodelinmueble.


Para dar colofón a este aparte, se debe indicar que no sólo en los centros de conciliación se adelantan conciliaciones en derecho, sino también en las inspecciones del trabajo, ante los agentes del Ministerio Público-como se se-ñaló-, y además en fiscalías, juzgados, personerías, comisarías de familia, entre otras entidades.

La Conciliación en EquidadLa Conciliación en equidad también encuentra su origen en el artículo

116 de la C.P/91, señalado en el primer aparte. Del mismo modo, la referida Carta indica que: “La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular.” (Art. 247).

La conciliación en equidad se reguló en la Ley 497 de 1999, donde se fijan sus finalidades y procedimientos. El artículo 1ro de dicha ley destaca que: “La administración de Justicia de Paz debe cumplir con la finalidad de promover la convivencia pacífica en las comunidades de todo el territorio nacional.”

A esta jurisdicción pueden acudir las personas voluntariamente, haciendo solicitud oral o escrita. Si es oral, se elevará por escrito por parte del juez de paz, persona elegida por votación popular y quien no recibirá remuneración alguna por disposición de la ley 497. En primer lugar, las partes son quienes acuerdan la solución de su conflicto ( etapa previa de conciliación), pero en caso de no llegar a un acuerdo el juez de paz emitirá un fallo en equidad, es de-cir, no fundamentado en las leyes estatales, en el derecho oficial, sino confor-me a los valores, costumbres y tradiciones de la comunidad, esto es conforme al “ justo comunitario, ”132 o mejor a la forma como la comunidad ha venido consuetudinariamente resolviendo el conflicto respectivo, o como lo resolve-ría consultando tales principios y valores.

El poder de decisión del juez de paz es entonces subsidiario. Pero, en uno u otro caso (sea que haya conciliación o sea que el juez emita un fallo), se ele-vará acta donde conste el acuerdo o el fallo, acta que prestará mérito ejecutivo

132 Conrelaciónaella(laequidad),RodrigoUprimnyexpresa:“laequidadenestecasonohacereferenciaaundeterminadoconceptofilosóficosustantivo,comopodríaserelconceptorawlsianooaristotélicodeequidadyjusticia,sinoaunaideasociológica.”VdUprimny,Ro-drigo,Laley497sobrejuecesdepaz:losretosparasupuestaenmarchayalgunoselementosparasuinterpretación,en:Lajusticiaalalcancedetodos:juecesdepaz,Ed.CorporaciónCentrodeEstudiosConstitucionales,Bogotá,1999,pág.25.


y hará tránsito a cosa juzgada. No obstante, este tránsito a cosa juzgada es con-trovertible, tanto en esta materia como en la conciliación en derecho, puesto que pueden surgir hechos nuevos con relación al mismo caso y entonces se requerirá intentar un nuevo acuerdo sobre el caso de marras (verbi gracia en materia de cuotas alimentarias, obligación ésta de tracto sucesivo). Igualmente se debe advertir que dicho mérito ejecutivo no opera per se, sino que se debe mirar la forma como consta el acuerdo, esto es, si hay una obligación clara, expresa y exigible, requisitos que la ley señala para que un documento preste tal mérito.

Ahora bien, volviendo al tema de la equidad, del “justo comunitario”, se debe recalcar que cada comunidad tiene una concepción particular de justicia, y que la justicia es entonces relativa. Lo que desde una óptica puede ser justo, desde otra puede ser injusto. Pero, en todo caso, el juez de paz, en su labor de decisión, debe procurar el respeto de la ley y, ante todo, de los derechos fun-damentales, para que éstos no sean vulnerados al aplicar determinado “justo comunitario.”

Hay unos casos específicos en los cuales no se puede acudir a la jurisdic-ción de paz, y son: cuando se trate de delitos no querellables, acciones cons-titucionales, contencioso administrativas, acciones que traten sobre el estado civil de las personas (excepto reconocimiento de hijos extramatrimoniales) y sobre la capacidad de las mismas (declaración de interdicción, etc.). Asimismo, hay un límite en cuanto a la cuantía, pues por la jurisdicción referida no se pueden tramitar asuntos que superen 100 salarios mínimos.

Con respecto al fallo en equidad del juez, dispone la ley 497 que puede ser apelado dentro de los 5 días siguientes a su notificación, a través del llamado recurso de reconsideración, que lo resolverá el mismo juez que decidió junto con dos jueces de reconsideración.

En conclusión de lo expuesto en los apartes I y II, se puede decir que la conciliación en derecho y la conciliación en equidad se asemejan en los aspec-tos procedimentales (en ambas se requiere hacer solicitud, en ambas se levanta acta escrita que presta mérito ejecutivo y agota el requisito de procedibilidad exigido por la ley). Tanto en la una como en la otra no se pueden tramitar asuntos que versen sobre delitos no querellables y las dos tienen propósitos comunes, como son buscar la solución pacífica de los conflictos sin necesidad de acudir a las vías judiciales, en pro de descongestionarlas (por eso son meca-nismos alternativos de solución de conflictos).


Sus diferencias son básicamente:

1) La conciliación en derecho es conforme a la ley-el derecho oficial-, mientras que la conciliación en equidad es de acuerdo al “justo comunitario.”

2) En la una hay un abogado conciliador que es neutral, nunca decide, en la otra hay un juez de paz que no necesariamente es abogado y puede llegar a decidir, en caso de fracasar la etapa previa de conciliación. Dicho juez es ele-gido por votación popular para un período de 5 años, mientras que el abogado conciliador adquiere su calidad al realizar un curso pertinente y ser acreditado por el Ministerio de Justicia como tal.

3) En la primera la solicitud debe ser obligatoriamente escrita, en la otra puede ser oral o escrita, pero en caso de ser oral se elevará, de oficio, por es-crito.

4) En la conciliación en derecho no hay recurso alguno para apelar el acuerdo a que se llegue, en la conciliación en equidad se puede acudir ante el juez que dictó el fallo para que reconsidere su decisión.

Como se ve, estas dos figuras permiten que la administración de justicia se descentralice y así pueda ser más rápida y eficaz y satisfacer los intereses de los ciudadanos. Ojalá sigamos acudiendo a ellas, no con el mero designio de agotar un requisito de procedibilidad, sino con la plena convicción de que son formas idóneas y sencillas para resolver conflictos.


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Colección Temas de actualidad jurídica · 2019-03-15 · administración del Estado, tanto en su gestión como en los canales de partici-pación y control previstos en la norma,