COMO DEFINIR EL TEMA DE INVESTIGACIÓN

Es importante que primero piense lo siguiente:

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¿Qué aspecto de la teoría estudiada en su formación profesional le gustaría conocer y profundizar? (Elabore una lista de aquellos aspectos que más le interesan)

¿Cómo le gustaría profundizar su conocimiento sobre el aspecto seleccionado en el paso anterior: profundizando su teoría o contrastando el modelo teórico con una realidad?

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Si su decisión es explorar o profundizar en el modelo teórico

Si su decisión es contrastar el modelo teórico con una realidad.

Acuda a una biblioteca y revise toda la bibliografía referida al tema

Acuda a un biblioteca y revise toda la bibliografía referida al tema

Busque un profesor experto en el tema que le indique bibliografía adicional a la seleccionada en el pasa anterior.

Busque un profesor que le oriente acerca de que investigar sobre el tema elegido por usted

Elabore una lista preliminar de toda la bibliografía e inicie un proceso de lectura sobre los temas más importante que le señale el profesor asesor.

Defina el ámbito espacial (empresa, organización, sector económico, región o país, etc) al cual va a referir su conocimiento en la investigación.

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Inicie su proceso de lectura y elabore fichas de lectura

Si el ámbito espacial es una empresa, organización o sector, ¿estaría interesada en lo que usted quiere investigar? ¿Lo apoyará, le brindará la información que necesita?

En este nivel usted dispone de una bibliografía básica, un profesor asesor, un conjunto de fichas de lectura que son el resultado de su juicio en el conocimiento teórico del problema.

Consulte con las personas que trabajan o conocen el ámbito seleccionado para que le suministre la información que usted necesita; hable con especialistas sobre el tema; consulte con los funcionarios de las empresas, organización o sector (si es el caso.

Ahora inicie la lectura sobre los aspectos teóricos-prácticos que a continuación le presentaremos sobre el planteamiento del problema.

En este nivel usted dispone de bibliografía, fichas de lectura, asesor especializado, definición de un ámbito espacial (empresa u organización), apoyo e interés de la organización de lo que sucede en el ámbito referido a su objeto de conocimiento.

Defina el tema y empiece a plantear el problema de investigación.

¿CÓMO PRESENTAR EL PLANTEAMIENTO, PARA LA FORMULACIÓN Y LA SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA?

Antes de iniciar el planteamiento del problema recuerde:Si el trabajo es teórico usted debe tener:

- Un tema definido- Un bibliografía básica- Un Profesor asesor- Fichas de lectura.

Si el trabajo es teórico-práctico, además de los elementos anteriores debe tener:

- Un ámbito espacial definido (empresa, organización, sector económico, región, país etc.)

- Apoyo de los miembros del ámbito espacial en el cual desarrollará el trabajo (si es el caso)

- Información preliminar acerca de los eventos que suceden en el ámbito espacial. Esta podrá adquirirla mediante la observación directa de las situaciones propias de la empresa, organización u otro por la aplicación de entrevistas a las personas que tienen relación con el mismo.

Inicie un diagnóstico de la situación actual. (¿Qué pasa en su objeto de investigación?)Elabore el diagnóstico, identificando los hechos o situaciones que se observan al analizar el objeto de investigación.( Éstos son los síntomas del problema)

Con la lista de síntomas del paso anterior identifique hechos o situaciones que los producen (Ésas son las causas del problema)

Con los síntomas (variables dependientes) y sus causas (variables independientes) ya identificadas, haga un relato de la situación actual (ése es el diagnóstico)

Suponga que las situaciones identificadas en el diagnóstico subsisten en el objeto de investigación ¿Qué puede pasar? ¿Cuáles serán los resultados de tal permanencia? (Ése es el pronóstico)

Como investigador, usted debe buscar alternativas que se anticipen al pronóstico. Piense de qué manera o qué es necesario hacer para que el pronóstico no se dé en el objeto de investigación. La forma como usted lo anticipe y las decisiones que tome son el control al pronóstico.

Ahora, tome el resultado del relato de la situación actual (diagnóstico del pronóstico), y del control al pronóstico, redáctelo, establezca coherencia en su redacción y corríjalo. Su resultado será el planteamiento del problema.

Con base en su PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, piense cuál es el problema que será objeto de su investigación. Para ello, formule una pregunta general, la cual incluya todo lo que usted se propone conocer en el proceso de investigación. ESTA PREGUNTA ES LA FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

La pregunta que usted presentó en la formulación del problema admite una serie de subpreguntas que aunque forman parte de esa pregunta general planteada anteriormente, pueden especificarse. Haga esas preguntas; éstas permiten la sistematización del problema.

Ahora que usted tiene el planteamiento, la formulación y la sistematización del problema, puede continuar con la lectura de los aspectos que hacen referencia a cómo formular los objetivos. ¡Adelante!

Recuerde que en la redacción del planteamiento del problema, los títulos que corresponden al diagnóstico, pronóstico, control al pronóstico no se escriben; son una guía metodológica para quien lo formula

OBJETIVOS ( VERBOS EN INFINITIVO)

Con el propósito de facilitar la redacción de los objetivos, a continuación se presenta el infinito de algunos verbos que pueden servir como referencia al investigador en la elaboración de esa parte del diseño.

Analizar Contribuir Evaluar Hacer Pensar

Calcular Cuestionar Estandarizar Motivar Proveer

Comprobar Diseñar Examinar Presupuestar Proporcionar

Compilar Describir Formular Programar Propiciar

Completar Determinar Indicar Producir Verificar

Consultar Especificar Inventariar Presentar.

No se puede hablar de un número determinado de objetivos. Esto depende del alcance y los propósitos del estudio, y del criterio del investigador. Pueden presentarse uno o varios objetivos generales. Para el (los) objetivo (s) general (es) siempre debe plantearse uno o más objetivos específicos, pues los resultados de estos últimos permiten, en última instancia, alcanzar el objetivo general.

Ejemplo en administración

Objetivo general

Objetivos específicos

En el ejemplo se puede observar que los objetivos específicos 1, 2, 3 y 4, permiten lograr el objetivo general.

Identificar las características y la incidencia del proceso de planeación a corto plazo en la gran empresa y formular un modelo operativo de planeación estratégica.

Conocer las situaciones y criterios que han llevado a los niveles directivos a la adopción de decisiones a corto plazo en el proceso de planeación.

Identificar los factores del entorno que se toman como referencia el proceso de planeación.

Señalar los mecanismos empleados en el proceso de Toma de decisiones, como la fuente y la calidad de información del mismo.

Formular y evaluar un modelo operativo de planeación estratégica.

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Ejemplo en economía

Objetivo general

Objetivos específicos

En el ejemplo anterior ilustra la manera como los objetivos específicos 1, 2, 3 y 4 permiten alcanzar el objetivo general.

Determinar la incidencia de la política de sustitución de importaciones en la producción de palma africana y su impacto como alternativa de crecimiento económico en Colombia, en el periodo 1970-1986

Analizar el nivel de eficiencia de la producción de aceite de palma africana en Colombia.

Identificar y analizar la contribución de la política de sustitución de importaciones en el estímulo del empleo en el sector agrícola y en el productor de palma africana.

Determinar el beneficio que han obtenido los subsectores relacionados con la producción de palma africana de la política de sustitución de importaciones.

Calcular y analizar el ingreso de divisas producido para el país por la política de sustitución de importaciones y específicamente para la palma africana.

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Ejemplo en ciencias contables

Objetivo general

Objetivos específicos

Como puede observarse en el ejemplo, el diseño de una infraestructura contable se logra a través de los objetivos específicos 1, 2, 3 y 4.

Con el objetivo de ilustrar al lector sobre la formulación de objetivos, se presentan algunos de los enunciados en diseños de investigación realizados en economía, administración y ciencias contables.

Administración

1. “Conocer el estados actual de la planeación de la gran empresa Colombiana y plantear directrices que puedan servir de guía en el proceso”

2. “Indicar cómo la existencia de la empresa depende del manejo racional

Diseñar una infraestructura contable para una empresa del sector de construcción (Construcciones Ltda..)

Elaborar un sistema de contabilidad y un manual de contabilidad con proyección fiscal y financiera.

Elaborar un manual de procedimientos de control interno.

Definir pautas para la presentación de los estados financieros.

Determinar una estrategia en la implantación de un sistema de información y control contable para la toma de decisiones.

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3

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de los recursos que entran a combinarse en ella (recursos económicos, instalaciones y equipos, materiales, abastecimientos, servicios y recursos humanos), lo cual se logra a través de la planeación”.

3. Elaborar un plan de comercialización aplicado a una empresa de comestibles, mediante el análisis de cada uno de los factores internos y externos que intervienen en la comercialización de sus productos”.

4. “Hacer un análisis comparativo de las corporaciones financieras para observar cuáles de ellas ofrecen mayor fomento a la industria”

5. “Definir cuáles han sido las estrategias y políticas que sus administradores han concebido y desarrollado en la empresa X”.

Economía

1. “Determinar en qué sectores de la economía colombiana se ha orientado inadecuadamente la inversión en cuanto a su tamaño y a su destinación”

2. “Analizar el grado de productividad de la inversión pública en los distintos sectores de la economía colombiana”

3. “Analizar la política financiera del gobierno y su incidencia en los sectores social y de inversión”

4. “Determinar la evolución de la inversión extranjera, 1979-1983, descubriendo la evolución del producto interno bruto y observando la formulación interna de capital”

Ciencias Contables

1. “Analizar las normas sobre programación del presupuesto nacional”

2. “Describir y analizar el sistema de contabilidad pública: balance del tesoro (partidas corrientes), balance de la hacienda (partidas no corrientes)

3. “Determinar la depreciación contable apropiada en el valor de un bien”

4. “Establecer la incidencia de los principios de contabilidad en el costo real de los activos fijos”

5. “Realizar un paralelo entre la auditoria operativa y la auditoria administrativa y concluir sobre cuál de éstas es la más indicada”

Cómo formular los objetivos

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Para hincar la formulación de los objetivos, usted debe tener definido el planteamiento, la formulación y la sistematización del problema.

Para formular los objetivos, usted debe responder las preguntas: ¿Qué quiero hacer en la investigación? ¿Qué es lo que busco conocer? ¿A dónde quiero llegar? (las respuestas a estos interrogantes deben ayudarle a responder las preguntas de investigación que hizo en la formulación y sistematización del problema).

Elabore una lista preliminar de respuestas que le ayuden a satisfacer los interrogantes planteados en el paso No. 2

Tomando la lista elaborada en el paso anterior (No. 3), complétela señalando las acciones que usted va a realizar como investigador y que van a permitirle lograr lo que se ha propuesto (recuerde que debe señalar acciones que dependen de usted. Utilice el infinitivo al finalizar la formu7lación de acciones que quiere ejecutar.

Tome como referencia la formulación del problema y analice cuál de las acciones elaboradas en el paso No. 4 le ayudarán a responder a esa pregunta de investigación; tal acción es su objetivo general.

Ahora, tome como referencia las subpreguntas de investigación que planteó en la sistematización del problema y analice cuál de las acciones elaboradas en el paso No. 4 le ayudarán a responder tales subpreguntas de investigación. Estas acciones son sus objetivos específicos.

Es importante que evalúe si el objetivo general, definido en el paso No. 5 tiene relación con los objetivos específicos definidos en el paso No. 6. Si no tiene relación, regrese al paso No. 2

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Cómo hacer la JUSTIFICACIÓN de la Investigación

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3.

Si los objetivos generales y específicos tienen relación entre sí y con la formulación y sistematización del problema, revíselos, en especial en su redacción. Corrija, si es el caso.

Ahora, usted tiene los objetivos(generales y específicos) correctamente planteados

Continúe adelante y haga la lectura sobre los aspectos teóricos que le ayudarán a formular la justificación.

Una vez definidos los objetivos de la investigación., debe responder la pregunta de por qué investiga. A este interrogante se puede dar respuesta desde la perspectiva teórica, metodológica o práctica.

Para responder la justificación teórica es importante que se plantee los interrogantes siguientes :. ¿Usted quiere ampliar un modelo teórico?. ¿Usted quiere contrastar la forma como un modelo teórico se presenta en una realidad?. ¿Usted quiere refutar o reafirmar la validez de un modelo teórico en una realidad?. ¿Usted espera que los resultados de su trabajo sean un complemento teórico de aquel en el cual fundamenta su investigación?

Si contesta afirmativamente alguna o varias de las preguntas anteriores, u otras que usted quiere formular al respecto, explique cómo y por qué razón (en el contexto de su investigación. Así, usted ha respondido a la justificación teórica. Ahora, continúe con el siguiente paso:

Para responder a la justificación metodológica debe tener en cuenta los interrogantes siguientes:. El resultado de la investigación ¿es un modelo matemático, o un instrumento (cuestionario) o un sofware que podrá ser empleados por otras investigaciones posteriores?. El resultado de la investigación ¿permite explicar la validez de un modelo matemático, o instrumentos (cuestionario) o un sofware a través de su aplicación? (Así éste haya sido elaborado por otros)

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Si contesta afirmativamente alguna de las preguntas anteriores, u otras que usted formule al respecto, explique en el contexto de su investigación cómo lo haría. Así usted responde a la justificación metodológica. Ahora continúe con el siguiente paso.

Para responder a la práctica piense en los siguientes aspectos:. ¿El resultado de la investigación tiene una aplicación concreta y puede mostrar resultados?. ¿El resultado de la investigación le ayudará a mejorar los sistemas y procedimientos de una empresa u organización?. ¿El resultado de la investigación le ayudará a resolver problemas en una empresa u organización?. ¿El resultado de la investigación será una respuesta o solución a problemas concretos económicos, administrativos o contables, que al aplicarla permite mejorar la situación actual?. ¿Tiene la investigación otros resultados prácticos distintos de los anteriores señalados?

Si contesta afirmativamente alguno o varios de los interrogantes planteados, u otros que usted formule al respecto, explique de qué modo se presentan en su investigación. Así usted responde a la justificación práctica.

Reúna los resultados de los análisis en los pasos 1, 3 y 5; de allí usted obtiene su justificación teórica, metodológico o práctica, según sea el caso.

Ahora continúe con la lectura que trata el marco de referencia.

Cómo hacer el MARCO DE REFERENCIA

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El diseño lo lleva ahora a formular en este nivel el marco de referencia, que es el resultado del planteamiento del problema y los objetivos de la investigación.

Revise la bibliografía básica con la cual usted ha definido el tema y planteó el problema de investigación.

Seleccione la bibliografía más importante de acuerdo con su asesor e inicie un proceso de lectura que ojalá se traduzca en fichas de lectura o resúmenes en que se incluyan los aspectos que tienen relación directa con su objeto de investigación, según los autores más relevantes.

Tome las fichas de lectura o los resúmenes y ensambla sus resultado de modo que le quede bien redactado, consistente y homogéneo. No olvide que puede utilizar comillas y señale la fuente en la cita a pie de página.

Para hacer el marco conceptual proceda así:

Seleccione aquellos términos que va a emplear en su trabajo y que puedan crear confusión al emplearlos en el trabajo de investigación

Haga una lista de los términos e inicie una definición de los mismos. Para ello recuerde el marco teórico definido anteriormente o el concepto que usted tiene sobre cada uno de los términos.

Escriba en forma de glosario cada uno de los términos que considere necesario, teniendo en cuenta su concepto personal, o el de su autor. En el último caso, señale en la cita a pie de página la fuente respectiva.

Ya usted tiene los marcos teóricos y conceptual, avance de la lectura sobre hipótesis en el capítulo siguiente.

2.4.1. CARACTERISTICAS DE LAS HIPOTESIS

Deben referirse a una situación real. Generalidad y especificidad. Proponen explicaciones y respuestas provisionales al problema

que se plantea, mejor que ninguna otra suposición. Los términos de la hipótesis tienen que ser comprensibles,

precisos y objetivos que lleven calificativos. La relación entre variables debe ser clara y verosímil. Los términos de la hipótesis y la relación plateada entre ellos deben

poder ser observados y medidos. Deben estar apoyadas en términos y teoría disponibles y

comprobadas para aprobarlos; no deben contradecir ningún dato de la ciencia.

Operacionalidad : deben plantearse en términos racionales, detal manera que puedan ser aprobadas por uno de los siguientes métodos: demostración de causas, efectos o de factores intervinientes.

Deben ser traducidas a lengua matemático cuando se posible.

Las principales dificultades para formular hipótesis son: falta de conocimientos o ausencia de claridad en el marco teórico, falta de aptitud para la utilización lógica del marco teórico, desconocimiento de las técnicas adecuadas para redacción de hipótesis.

Las hipótesis se someten a prueba en la realidad mediante la aplicación de un diseño de investigación, recolectando datos a través de uno o varios instrumentos de medición y analizando e interpretando dichos datos.

2.4.2. Utilidad de las hipótesis• Guían y estimulan la investigación.• Describen y dan una explicación inicial• Organizan la investigación• Prueban teorías (si se corrobora)• Promueven el surgimiento de teorías

Para que las hipótesis tengan utilidad no es necesario que sean las respuestas correctas a los problemas planteados. En casi todas las investigaciones el estudioso formula varias hipótesis y espera que alguna de ellas proporcione una solución satisfactoria del problema. Al eliminar cada una de las hipótesis, va estrechando el campo en el cual deberá hallar la respuesta.

¿ QUE ES LA HIPOTESIS?

UN PRONOSTICO RESPECTO A LA RELACION DE CAUSA YEFECTO QUE ENCIERRA INCERTIDUMBRE

LUEGO, LLEGARE A LA OFICINA A TIEMPO

SI TOMO EL BUS A LAS 7:00 am. ¿ INCERTIDUMBRE?

VARIABLE

• Se denomina variable a toda característica o propiedad que permite distinguir a los individuos o colectividades. Por ejemplo: obreros y empresarios, protestantes y católicos, pobres y ricos.

• Tal distinción puede entenderse: a) como posesión o no posesión de la característica; y b) como posesión de ella en diversos grados o intensidades.

• Las características que pueden presentarse como posesión o no posesión reciben el nombre de VARIABLES CUALITATIVAS O VARIABLES NO CUANTITATIVAS.

• Según este tipo de variable los individuos de una colectividad pueden agruparse en dos categorías: los que poseen la propiedad y los que no la poseen. Por ejemplo: hombre, mujer, discriminado, no discriminado, asistente ausente.

Este tipo de variable que divide a la colectividad en dos sub grupos se llaman VARIABLES DICOTOMICA.

• Las características que se poseen en diversos grados reciben el nombre de VARIABLES CUANTITATIVAS o variables propiamente tales. La propiedad en referencia puede ser medida por algún procedimiento y los diversos grados con que se presente la variable permite ordenar, clasificar y jerarquizar a los individuos. Por ejemplo; la edad, la inteligencia, los ingreso, el prestigio ocupacional, la integración social, el autoritarismos, la burocratización, etc.

• Este tipo de variable pueden ser: CONTINUA, o sea aquella que puede tomar valores fraccionarios, como 20 años, 6 meses, 24 días, o ingresos de S/. 1,234.25; DISCRETA o aquella que sólo puede varias por magnitudes enteras. Ejemplo: número de hijos; 2, 3, 5, pues no puede decirse 2.05 hijos.

• LAS VARIABLES CUANTITATIVAS pueden ser objeto de análisis estadístico y descrito mediante representaciones gráficas (histograma, polígono de frecuencias o curva de frecuencias) y mediante medidas de tendencia central (medio aritmético, mediana, modo). LAS VARIABLES CUALITATITAVAS también pueden ser objeto de análisis estadístico cuando se encuentra el procedimiento para cuantificarlas

• Las variables pueden ser de tres clases:

a) Independiente.- o sea aquellas características o propiedades que supone sean la causa de algún fenómeno estudiado. Se

repreta por X.

b) Dependiente.- Porque sus modalidades o valores están en relación con los cambios en la variable independiente. Se representa por Y.

c) Intermedias.- Que sirven de enlace interpretativo entre las variables independiente y dependiente.

CONCEPTUACIONES DE LAS VARIABLES

Como una primera aproximación diremos que los conjuntos, grupos o familias de datos que se requieren para probar una hipótesis, constituyen lo que se conoce como: variable.

Más precisamente, se entiende por variable un conjunto de datos que relacionado con otro u otros, permite probar una sub hipótesis o una parte de una hipótesis general.

En estadística se acostumbre definirla como un símbolo de un conjunto determinado de datos, el mismo que puede tomar un valor cualquiera de ellos.

DEFINICIÓN DE UNA VARIABLE

Definida por comprensión, en tanto conjunto de datos, consiste en precisar el atributo (propiedad o característica) que debe poseer un dato para pertenecer al dominio de esa variable(cualitativa).

Definirla por extensión, consiste en indicar uno o uno o enumerar sus elementos. (cuantitativa).

CLASIFCACIÓN DE LAS VARIABLES

Las variables pueden ser calificadas desde diferentes puntos de vista; entre las más operativas, veremos tres clasificaciones que son las más conocidas y usadas.

Clasificación de las variables por la Relación Causal Puede ser:

a) Variables Independientes Cuando cumple el papel o rol de causa de algún efecto,

Ejemplo:- Demanda (de alto que causa aumento de precios)- Oferta (de alto que causa disminución del precio)- Dominación (sobre alguien, lo que causa que sea dependiente)

b) Variables Dependientes Cuando cumplen el papel de efecto de una causa, ejemplo:- Precios (que se incrementa por el aumento de la demanda)- Dependiente (que depende porque alguien lo domina)

c) Variables Intervinientes Cuando afectan la relación causal modificándola, ejemplo:- Transporte (que modifica el aumento del precio causado por la demanda o la oferta)- Tecnología Endógena (que disminuye el grado de dependencia

causado por la dominación)

HIPOTESIS

LAS ACCIONES DE GARANTÍA CONSOLIDAN LA SEGURIDAD JURÍDICA DE RESPETO A LAS NORMAS CONSTITUCIONALES, SI Y SOLO SI, LA JURISDICCIÒN CONSTITUCIONAL EJERCE SUS FUNCIONES CUANDO SE CONTRAVIENE EL ORDENAMIENTO CONSTITUCONAL, ENTONCES EXISTIRA UN VERDADERO ESTADO DE DERECHO EN EL PAIS.

VARIABLES

ACCIONES DE GARANTIA INDEPENDIENTESEGURIDAD JURIDICA DEPENDIENTEJURISDICCIÒN CONSTITUCIONAL INTERVINIENTEORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL INDEPENDIENTEESTADO DE DERECHO DEPENDIENTE.

TIPO DE ESTUDIO

1. ESTUDIO EXPLORATORIO - Primer nivel de conocimiento científico, permite tener mayor

familiaridad con el tema o fenómeno que se va a investigar, aclara conceptos.

- Se debe tener en consideración el conocimiento previo sobre el problema planteado, otros trabajos, la experiencia de otras personas que no han sido escritos ayudan a definir el nivel del estudio.

- El propósito es que el investigador tenga claridad de la investigación que esta efectuando.

- Nivel de conocimiento desarrollado a la fecha.

- Fuentes existentes.

- Son estudios las monografías de investigación bibliográficas que buscan construir un marco teórico de referencia.

- Trabajos genéricos.

- Son estudios con contenidos teóricos preferentemente.

2. ESTUDIOS DESCRIPTIVO

Su objetivo es la delimitación de los hechos que conforman el problema de investigación y permite:

- Establecer las características demográficas de las unidades investigadas.

- Identificar formas de conducta, actitudes de las personas del universo de la investigación, preferencias de consumo liderazgo, motivaciones frente a sistema etc.

- Establecer comportamientos concretos (relación producto consumidor, poblador, medioambiente).

- Descubrir y comprobar las variables de investigación (relación precio, consumo, actitudes, mecanismos de control.

- El E.D. identifica características del universo de investigación, formas de conducta y actitudes del universo de investigación.

3. ESTUDIOS EXPLICATIVOS

Orientados a la comprobación de (hp) hipótesis causales, contribuyen al desarrollo del conocimiento científico, el rigor científico esta presente en todo el proceso proporcionan datos a partir de los cuales se pueden definir legítimamente si una características determina la ocurrencia de otra característica.

Análisis de causales (variables independientes)Resultados, hechos verificables (variables dependientes)

Se requiere que el investigador tenga gran capacidad de análisis, síntesis e interpretación.

- Tener conocimiento profundo del marco teórico- Excelente formulación de hp de trabajo- Se puede aceptar que este tipo de conocimiento requiere de una

etapa previa de conocimiento descriptivo y exploratorio

METODO DE INVESTIGACIÓN

- Procedimiento riguroso formulado de manera lógica para obtener conocimiento.

- Se aplica de modo positivo es decir por lo que es no por lo que debe ser.

- El método científico utiliza el análisis y la síntesis proceso de inducción y deducción.

- Conjunto de procesos que se utilizan en la investigación para demostrar la verdad.

Observación verificable

empirícamene

DATO hp

- Organizar el procedimiento lógico a seguir con la búsqueda de conocimiento.

- El objeto de investigación determina el método.

TIPOS DE METODOS

Método Deductivo.- De la general a lo particular lo específico se inicia con la observación de fenómenos generales con el propósito de encontrar a conclusiones particulares.

Método inductivo.- De lo particular a lo general, se inicia por las observación de fenómenos particulares y se llega a conclusión o premisas generales que pueden ser aplicados a situaciones generales.

Método histórico.- Se parte del pasado para proyectarse al futuro.

Método descriptivo.- Responde a la palabra ¿cómo es?

Método de análisis.- Se inicia por cada una de las partes que caracterizan la realidad se establece la relación causa efecto entre los elementos del objeto de investigación.

ASPECTOS METODOLOGICOS

Tipo De Estudio: (responde al nivel de profundidad del estudio)- Tipo de estudio- Método- Técnicas de recolección de datos- Procesamiento de la información.

Durante el proceso de investigación la observación se utiliza desde el planteamiento del problema hasta la preparación del informe

- Lugar donde se realiza . De campo o . Laboratorio

- Participación . Altiva del observador . Pasiva

OBSERVACIÓN - Medios utilizados .Dirigida (regulada) .No dirigida (libre)

De observadores . Individual.Grupo – equipo

- Tipo de fenómeno . Sociales. Políticos. Económicos

LA OBSERVACIÓN.- La ciencia nace y culmina con la observación va desde le procedimiento informal, como la observación casual, hasta lo más sistematizado como son los procedimientos de laboratorio.

OBSERVAR = mirar con detenimiento para ser considerada científica debe ser:

1. Tener objetivos específicos2. Proyectarse hacia un plan definido3. controlarse sistemáticamente.4. Reunir requisitos de validez y confiabilidad5. Los resultados de la observación deben plasmarse por escrito en el

momento que corra.

PROYECTO DE INVESTIGACIONLLUVIA DE IDEAS:

EL PROBLEMA DE LA ESTERILIDAD TRAE COMO CONSECUENCIA QUE LOS CIENTÍFICOS EXPERIMENTEN EN NUEVAS TECNICAS PARA HACER REALIDAD LA PROCREACIÓN DE UN HIJO Y LA REDUCCIÓN DE LA ESTERILIDAD

LOS CIENTÍFICOS CREAN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y SE INICIA UNA NUEVA ESTAPA PARA EL GENERO HUMANO

LAS TÉCNICAS DE PROCREACIÓN ASISTIDA SON DIFERENTES ENTRE ELLAS TIENEN DIFERENTE CLASIFICACION QUE VAN DE LAS QUE SIMPLEMENTE SE REALIZAN DENTRO DEL VIENTRE MATERNO Y LAS MAS COMPLEJAS QUE SE HACEN FUERA DE ESTE, A TRAVES DE LA IMPLANTACIÓN DE EMBRIONES; Y PUEDEN SER HOMOLOGAS O HETEROLOGAS

LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN SON ADELANTOS CIENTÍFICOS QUE FAVORECEN A LOS MIEMBROS DE LA SOCIEDAD PERO AL MISMO TIEMPO CREAN PROBLEMAS DE ORDEN JURÍDICO, ETICO Y MORAL

EL DERECHO NO ES ALGO ESTATICO SINO QUE TIENE QUE EVOLUCIONAR CON LA SOCIEDAD Y LAS NECESIDADES DE LA MISMA

LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y SU NORMATIVIDAD EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

EL DERECHO DE IDENTIDAD DE LOS NACIDOS A TRAVES DE LAS TERAS

EL DERECHO DE FILIACIÓN DE LOS QUE NAZCAN A TRAVES DE LAS TERAS

EL DERECHO DE SUCESIÓN DE LOS QUE NAZCAN A TRAVES DE LAS TERAS

EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERU Y LAS TERAS

ESTAS TÉCNICAS CIENTÍFICAS DEBEN CONTAR CON UNA LEGISLACIÓN APROPIADA PARA REGULAR ESTOS PROCEDIMIENTOS A FIN DE QUE NO SEAN USADOS INDISCRIMINADAMENTE Y NO SE VIOLEN DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

TEMA TENTATIVO

LOS DERECHOS DE IDENTIDAD, FILIACIÓN Y SUCESORIO DE LOS NACIDOS A TRAVES DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN EL PERU

JUSTIFICACIÓN

Conforme se aprecia de la realidad que es fuente inspiradora de la legislación la sociedad con los avances científicos logrados respecto de las técnicas de reproducción asistida genera situaciones que merecen una regulación adecuada o la modificación de las normas vigentes. Hay en la actualidad un numero creciente de parejas que no pueden tener hijos por lo que acuden a estas Técnicas con el fin de lograr el regalo de un hijo lo que demuestra que estas favorecen a los miembros de la sociedad, sin embargo estas también traen problemas de orden jurídico, moral y ético que deben quedan regulados. Es un tema actual, que no se encuentra regulado en nuestra legislación.

FACTIBILIDAD

Es posible realizar una investigación de este tema por cuanto es un tema actual, no legislado en forma especifica en nuestro ordenamiento jurídico, de interés social y existe en el derecho comparado legislación al respecto, tratando el tema de manera especial.Hay información en internet de organizaciones especializada en el tema, hay bibliografía

TIEMPO

El tiempo que se ha proyectado para la revisión de la bibliografía y material documentado es de seis meses

FINANCIAMIENTO

El financiamiento será asumido por el investigador

AMBITO DEL TEMA DE INVESTIGACIÓN

AMBITO ESPACIAL: Todo el país

AMBITO TEMPORAL: 1984 que entro en vigencia el Código Civil a la actualidad

AREA DE ESTUDIO: Derecho Civil – Familia, Derecho Genético, Derecho Constitucional

PROBLEMA:

El estudio de problema plantea el análisis de las Técnicas de Reproducción Asistida como un avance científico y de su influencia en las relaciones humanas que lleva una variación del derecho de la persona y de las instituciones familiares como la filiación y el derecho sucesorio. Estas técnicas si bien representan una gran esperanza para muchas personas por la posibilidad de procrear un hijo también tiene que ser regulado adecuadamente para evitar un abuso o el uso negligente de las mismas

¿ QUE LEGISLACIÓN SE VA APLICAR A LOS DERECHOS DE IDENTIDAD, FILIACIÓN Y SUCESORIO A LOS SERES HUMANOS QUE NAZCAN BAJO LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN EL PERU?

SISTEMATIZACION DEL PROBLEMA:

¿CUÁLES SON LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y EN QUE

CONSISTE SU APLICACIÓN?

¿COMO INFLUYE ESTAS TÉCNICAS EN LOS DERECHOS DE IDENTIDAD

DEL SER QUE NACE BAJO ESTAS TÉCNICAS?

¿COMO INFLUYE ESTAS TÉCNICAS EN EL DERECHO DE IDENTIDAD DEL

SER QUE NACE BAJO ESTAS TÉCNICAS?

¿COMO INFLUYE ESTAS TÉCNICAS EN EL DERECHO SUCESORIO DEL

SER QUE NACE BAJO ESTAS TÉCNICAS?

¿ EXISTE LEGISLACIÓN SOBRE ESTAS TÉCNICAS EN EL PERU?

DELIMITACION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:

TEORIA:

La presente investigación esta dirigida principalmente a realizarse dentro del campo de estudio del Derecho de Familia y Personas y asimismo guarda referencia con el Derecho Constitucional y Genético

TEMPORAL:LA INFORMACIÓN TIENE COMO REFERENCIA EL CODIGO CIVIL, ES DECIR EL AÑO 1984 CON LA DACION DEL MISMO.

ESPACIAL:ESTA REFERIDO AL TERRITORIO NACIONAL

SOCIAL: ESTOS AVANCES CIENTÍFICOS PROVOCAN LA REALIZACIÓN DE HECHOS NUEVOS QUE SE ENCUENTRA DENTRO DE LA SOCIEDAD

OBJETIVO:

Buscar la norma aplicable o la modificación de la actual o la inserción de una nueva respecto de los derechos identidad, filiación y sucesorio de los nacidos a través de las técnicas de reproducción asistida y la solución de los problemas que se van a presentar como consecuencia de estas técnicas

Además el presente trabajo busca determinar lo siguiente:

Influencia del derecho genético en el Perú y la falta de norma

Problemas administrativos que conlleva la aplicación de las TERAS

Garantizar las TERAS y su aplicación

Ubicar las limitaciones legales y doctrinarias respecto del tema de investigación

en la Legislación Peruana

Analizar la influencia jurídica y social que provocan estos avances científicos

IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN:

Por el avance científico de la aplicación de estas técnica presentan una serie de nuevas situaciones que conllevan consecuencias jurídicas en los aspectos de la persona y la familia. Con esta investigación se pretende contribuir al análisis de los mismos y la búsqueda de la aplicación de la norma correcta, su modificatoria o su necesidad de proyección hacia el tema.

MARCO TEORICO

Los Derechos de Identidad, Filiación , Sucesorios de los nacidos por las Técnicas de Reproducción Asistida en el Perú

En nuestro país vemos que existe un número creciente de parejas que no pueden tener hijos y el número de casos de esterilidad aumenta cada día más, motivando sufrimiento en las mismas, con los avances tecnológicos y de las ciencias biológicas, hoy día la infertilidad o esterilidad humana, se esta superando día a día. Las técnicas de reproducción asistida, constituyen el inicio de una nueva etapa para el género humano. En la ciencia médica y en el campo de la ingeniería genética, se han realizado notables avances que ha producido una revolución en el campo de la medicina, proporcionando métodos y técnicas que dan solución al problema de la infecundidad de la pareja. En esta campo podemos mencionar: la inseminación artificial intrauterina (IUI), ya sea homologa o heteróloga; la fecundación in vitro (FIV), con transferencia de embriones (TE); y la transferencia intratubárica de gametos (TIG o GIFT), entre otras.

PROCESO DE FECUNDACIÓN NATURAL

Concepto: la fecundación in vitro es una técnica de reproducción artificial que consiste en lograr la fecundación del óvulo femenino en un tubo de vidrio, superando las dificultades que conlleva con anterioridad: la extracción y conservación de los gametos y finalmente las que supone el trasplante del óvulo fecundado (embrión) en el útero materno.

Fecundación humana: aspectos médicos: Cuando nace una mujer, ésta trae en sus ovarios cerca de dos millones de ovocitos, que irán madurando uno en cada ciclo menstrual (esto es alrededor de 450 durante toda su vida fértil). Mes a mes, por acción de la FSH (hormona folículo estimulante) que actúa sobre el ovario, se inicia el proceso de maduración de un nuevo ovocito, y por acción de la LH (hormona luteinizante) es expulsado del folículo cuando ha alcanzado su madurez, la trompa de falopio lo captura, y en la parte que corresponde al tercio distal de esta es donde debe encontrarse con el espermatozoide para ser fecundado. Los espermatozoides, son formados en los testículos del varón a partir de la pubertad por efecto de la FSH y de la LH. Esta última estimula la liberación de la testosterona que es la responsable de la maduración de los mismos.Tanto el gameto femenino como el masculino tienen 44 cromosomas más 2 sexuales. En el óvulo estos dos cromosomas son XX¸ en el espermatozoide uno es X y el otro es Y. Durante el proceso de maduración pierden 23 cromosomas. Así los ovocitos tienen 23 cromosomas más uno X, mientras que los espermatozoides tienen éstos 23 más uno X ó uno Y.

Durante la relación sexual, el hombre deposita en el fondo de la vagina millones de espermatozoides algunos de los cuales en cinco minutos

alcanzarán las trompas. Si en ese momento se encuentran con un óvulo tendrá lugar el proceso llamado fecundación. Para que ésta sea viable es necesaria la presencia de 300 millones de espermatozoides en el aparato genital femenino, en un promedio de 60 mil por milímetro cúbico de semen, con una cantidad aproximada de 5 cm cúbicos. De esos 300 millones, solamente uno, en ese período breve de 5 minutos, alcanzará, la fecundación.

Procedimiento de Fecundación:

El óvulo es protegido por una membrana como si tuviera pelos, membrana pelúcida y por una corona con rayos que es la corona radiante o corona radiata que le sirve de protección. Al llegar el espermatozoide a la trompa el óvulo hace un proceso de denudación, es decir, que deja la corona radiata, o sea, se despoja de la vestidura exterior para permitir que el espermatozoide pueda entrar sin inconvenientes, de otro modo, no podría entrar. Luego se produce el reconocimiento: la membrana del óvulo se acerca a la membrana de la cabeza del espermatozoide y se opera el reconocimiento, vale decir, las dos células se reconocen como de la misma especie. Luego la cabeza del espermatozoide atraviesa esa membrana pelúcida y entra en el cuerpo del óvulo para luego producirse la fusión de las membranas: la que envolvía al óvulo y la que envolvía a la cabeza del espermatozoide. Estos procesos son continuos si se los deja progresar. Siempre generan un ser humano. Este proceso es irreversible. Luego, se produce el bloqueo de la polispermia, es decir, cuando el espermatozoide entró, se produce un mecanismo hormonal determinado, en virtud del cual ningún otro espermatozoide puede entrar. Podrá entrar excepcionalmente como en el caso de los mellizos, pero en rigor, los mellizos constituyen una patología de la procreación.

En este momento, se activan sustancias que van a permitir que los dos materiales genéticos (materno y paterno) que están compactados se estiren de manera que aumentan su tamaño y es lo que se conoce como pronúcleos. Al ovocito en este estado se lo llama ovocito pronuclear. Han transcurrido horas de la penetración y entre otras cosas, ya está determinado el sexo del nuevo ser humano. Enseguida, al cabo de dos horas, se realiza un proceso en el cual se duplica el ácido desoxirribonucleico (ADN) e inmediatamente se fusionan los dos pronúcleos, cada uno de los cuales, al perder las membranas que los envolvían, aportan 23 cromosomas, haciéndose una célula diploide con 46 cromosomas. Esto es lo que se conoce como singamia y estamos ahora en presencia del huevo o cigoto. se pasa de la existencia dos realidades (los dos gametos) a una nueva realidad única, el cigoto, que tiene una potencialidad propia y una autonomía genética ya que, aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético. Inmediatamente después esta célula se divide en dos y tenemos lo que se conoce como embrión, en el cual una de ellas se dividirá también en dos. A medida que se siga dividiendo pierde su capacidad y se van diferenciando los distintos seguidos. Al cabo de 48 hs, se encuentra, ya, en el estado de mórula (16 a 20 células) y se desplaza por la trompa hasta 4 ó 6 días después de la fecundación; para caer luego en la cavidad uterina. El embrión en estado de blastocito (16 ó 32 células) comienza a fijarse en las paredes del útero, tardando

aproximadamente, otra semana, en producirse la implantación o anidación. Entonces se distinguen en él dos partes: una el embrión propiamente dicho, y la otra la placenta. Alrededor de 14 ó 15 días posteriores a la fecundación aparece la cresta neural, un rudimento del futuro sistema nervioso.Desde la 6 u 8 semana después de la fecundación se lo comienza a llamar feto.

Eesterilidad: Muchos años, el estudio clínico de una pareja, con imposibilidad de gestar estuvo dedicado fundamentalmente al examen del funcionamiento del organismo de la mujer como posible causa de esterilidad. Así como en el pasado se consideraba a la mujer como responsable del 100% de las causas, actualmente se piensa que en 1/3 de los casos hay un factor femenino; en 1/3 un factor masculino y en el 1/3 restante, causas en ambos miembros de la pareja.

Causas de esterilidad masculinas: se pueden diagnosticar las siguientes anormalidades:

a.- conteo bajo de espermatozoides (oligospermia): normalmente los hombres producen por lo menos 20 millones de espermatozoides por cada mililitro de sémen. De resultar en el conteo un número menor se considera como un trastorno de la fertilidad.

También puede ocurrir, ya menos frecuente, la azoospermia: que consiste en la ausencia total de espermatozoides.

b.- producción insuficiente de esperma: por falla testicular o ausencia total de esperma, quizá debida a una obstrucción.

c.- poca movilidad de los espermatozoides: los espermatozoides no podrán desplazarse por el cuello del útero para encontrarse con el óvulo en la trompa de Falopio.

d.- morfología: es la forma inadecuada del espermatozoide que le impide penetrar la capa del óvulo .

Las anormalidades espermáticas, no son la única causa de la esterilidad masculina; puede haber problemas relacionados con el coito, ya sea por fallas eyaculatorias o impotencia. También, los motivos de la infertilidad, pueden estar originados en un rechazo del esperma masculino por la mujer.

Evaluación de la mujer que consulta por esterilidad: Cuando una mujer consulta un instituto de esterilidad, lo primero que se estudian son los distintos factores que toman un rol determinante en la fecundación:

a.- factor ovárico: permite evaluar la producción de ovocitos y hormonas. La determinación de hormonas en distintos momentos del ciclo permite evaluar el funcionamiento del ovario y de la hipófisis.

b.- factor tuboperitoneal: para que se produzca la fecundación debe existir permeabilidad en los órganos genitales femeninos que permitan el encuentro

de las gametas. Para ello se efectúa la histerosalpingografía, que consiste en el estudio radiográfico donde se introduce material de contraste a través del cuello uterino con el objeto de contrastar las cavidades uterinas y de las trompas de falopio, permitiendo de esta manera, si hay o no permeabilidad, y a qué nivel se encuentra la obstrucción si esta existiera. También puede utilizarse la técnica que se conoce como laparoscopía.

c.- factor cervical: el cuello uterino es la primer estación donde deben llegar los espermatozoides. Se evalúa la cantidad y calidad del moco del cuello en el momento próximo a la ovulación, para estudiar si es apto en sus funciones. Habitualmente se efectúa el test post –coital, que consiste en el estudio del moco cervical en fecha ovulatoria luego de varias horas de una relación sexual, buscando número y calidad de espermatozoides.

Causas de esterilidad femenina:

a.- trastornos hormonales: éstos impiden el crecimiento de los folículos dentro del ovario o la liberación del óvulo (ovulación)

b.- daño en las trompas de falopio: el daño o bloqueo en las mencionadas trompas de falopio, impide el encuentro del óvulo y el espermatozoide necesario para producir la fecundación.

c.- endometriosis: ocasiona que el tejido de la matríz invada y dañe el tejido reproductor circundante.

d.- moco cervical: en algunos casos éste puede llegar a ser excesivamente espeso por lo que no puede ser atravesado por el espermatozoide.

TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Por reproducción asistida, entendemos aquellas técnicas mediante las cuales los médicos tratan de aproximar las gametas masculinas y femeninas intentando aumentar de esta manera las posibilidades de embarazo. Ellas se pueden clasificar en:

Técnicas de baja complejidad: inseminación artificial (IUI): Dentro de las técnicas de inseminación artificial, ésta es la más simple ya que la fertilización se lleva a cabo en el ambiente natural (trompas de falopio). De esta maneraa, es requisito esencial que por lo menos una de las trompas de la mujer esté sana. Este procedimiento consiste en inducir una estimulación leve de la ovulación con medicación, la cual se va monotorizando por ecografía y eventualmente, dosajes hormonales. El día de la ovulación se le solicita al de la paciente una nuestra de sémen la cual es procesada en el laboratorio para recuperar los espermatozoides móviles los que son colocados en la cavidad del útero.

En circunstancias normales, la IUI se lleva a cabo con el esperma de la pareja de la mujer. Sin embargo, existe otra técnica de inseminación artificial donde el esperma utilizado proviene de donantes anónimos. Es dable destacar que

todos los donantes de esperma deben someterse a un examen para la detección de enfermedades genéticas y virus.

La IUI, es tanto útil en las parejas que no presentan una causa obvia de esterilidad, como también en los casos en que las mujeres padezcan trastornos ovulatorios (deben responder adecuadamente al tratamiento con medicamentos para promover la fertilidad).

Debido a que la inseminación artificial se basa en la capacidad natural de los espermatozoides para fertilizar un óvulo en el trayecto reproductivo, es importante que las pruebas de esterilidad del hombre indiquen un funcionamiento razonable de los espermatozoides (número, movimiento y forma). Este tratamiento ayuda a su vez a los hombres que generan una reacción inmunológica a su propio esperma ("aniticuerpos antiespermáticos"), por lo que los espermatozoides no podrán penetrar en el moco cervical de la mujer y en consecuencia llegar al óvulo.

Técnicas de mediana complejidad: GIFT.

GIFT: (Transferencia de gametos a las trompas de falopio Esta técnica consiste en la recolección de óvulos del ovario que luego vuelven a transferirse casi inmediatamente después de su recolección (junto con una pequeña muestra de esperma). En este procedimiento, como en todos los de alta complejidad, es necesario practicar la inducción de la ovulación, exámenes ecográficos y pruebas de sangre. También es similar a la IUI, en cuanto a la obtención del semen y su tratamiento. Los ovocitos son recolectados a través de la técnica de la laparoscopía o punción ecográfica. Los médicos, así tienen el tiempo justo para examinar los óvulos, elegir tres como máximo y añadir el esperma antes de volver a colocar la muestra en las trompas de falopio. En la GIFT, la fertilización se lleva a cabo en el ambiente natural, que es el organismo de la mujer (trompas de falopio), a diferencia de la FIV en la cual la fertilización se lleva a cabo in vitro (en laboratorio).

Técnicas de alta complejidad: FIV, PROST, ZIFT o TET, FIVET.

a-FIV: En términos sencillos, la FIV consiste en retirar varios óvulos de los ovarios para fertilizarlos con el esperma del hombre en el laboratorio y en transferir los embriones seleccionados a la matriz para su implantación y el desarrollo del embarazo.

Las diferentes técnicas ya mencionadas en el acápite no son más que los distintos estadios en que se transfiere el embrión.

FIV : se inicia con tratamientos con medicamentos para estimular la maduración de varios óvulos. La recolección de óvulos, generalmente bajo anestesia local, guiada por ultrasonido transvaginal. Muestra de esperma que se proporciona el mismo día que la recolección de óvulos.Fertilización: los óvulos y el esperma se preparan y se cultivan juntos durante una noche. Al día siguiente los embriones se someten a un examen microscópico.

b.-PROST: Los procedimientos son los mencionados en la FIV, con más la transferencia de embriones a la trompa de falopio por vía laparoscopica en estado de pronúcleo. En cambio, en el ZIFT, si bien el procedimiento de base es la FIV, la transferencia a la/las trompas de falopio, se realiza en un estado más avanzado del embrión, es decir de 4 a 8 células.

 c.- FIVET: En la fecundación in vitro con transferencia embrionaria, se utilizan los procedimientos antes indicados de inducción a la ovulación, monitoreo del tratamiento, recolección de óvulos, muestra de esperma y fertilización. Estos ovocitos que fueron recolectados son incubados con el espermatozoide, previamente capacitados. A las 16/20 horas se observa si hay fertilización (detectando los pronúcleos masculinos y femeninos).

El embrión, se deja 2, 3 ó 5 días en cultivo y luego se realiza una transferencia transvaginal (a través del cuello del útero) de ellos colocándolos en la matríz. El paso siguiente es la prueba o monitoreo del embarazo que es común a todas las técnicas de alta complejidad (dentro de los 14 días de la transferencia)

Fertilización de los ovocitos y obtención de embriones:Una vez que se obtienen los ovocitos y preparado el semen, se da comienzo a la fase de fertilización extracorpórea. El momento en que se efectúe la fertilización, se considera un importante factor para el éxito del programa, ya que si los ovocitos han sido obtenidos en fase preovulatoria, es decir que no han completado su maduración, es necesario mantenerlos durante unas horas en un cultivo para que completen el proceso.En caso afirmativo, ya no se está en presencia de óvulos sino de embriones en pleno proceso de división celular. Después de transcurridas treinta horas el ovocito fecundado, puede convertirse en un embrión de cuatro celular, después de sesenta horas puede llegar recién a las ocho células.

Transferencia de embriones: Una vez obtenido el embrión en el laboratorio, y pasados generalmente 2, 3 ó 5 días de desarrollo embrionario, se produce la transferencia. Ella se efectúa entre las cuarenta y ocho y setenta y dos horas después de la aspiración folicular, de acuerdo con el grado de maduración de los embriones (todavía no se ha podido establecer con certeza cual es el grado de desarrollo embrional ideal para la transferencia del embrión a la cavidad uterina). Los embriones son colocados cuidadosamente en un catéter por vía trascervical, se hace la inyección por este método, de tres a cuatro o aun más embriones, pero es de tener en cuenta que de transferirse mas de cuatro se corre el riesgo de un embarazo múltiple, no aconsejable para la salud física de la mujer, además de las innumerables contingencias socio-económicas para la pareja.

La procreación artificial homóloga puede efectuarse entre pareja utilizando los gametos propios de la misma (intraconyugal) o utilizando elementos vitales de donantes -terceros ajenos a la pareja- (extraconyugal o impropiamente denominada fecundación artificial heteróloga).

El sistema utilizado puede tratarse de la simple inseminación artificial (fertilización incorpórea) o fecundación artificial (fertilización extracorporea o in vitro con transferencia posterior de los embriones obtenidos).

A: PERSONA: CONCEPTUALIZACIÓN

1.- Etimología del término persona

El vocablo se ha originado en Etruria. (hoy, lo que se conoce con el nombre de Toscana, Italia). Los etruscos, en el siglo XV AC, habrían llamado phersu a la máscara tipo que servía para una función determinada. Luego, se le habría adosado un sufijo de declinación resultando la voz de persona.

La palabra castellana persona viene del adjetivo latino personus que significa resonante; personare equivale a "hacerse oír". La palabra griega prósopon que significaba, "delante de la casa", ya que ahí se realizaban la representación de las piezas teatrales con la utilización de una "cara" ó "máscara", que era la que se ponían los actores de teatro para disfrazar el personaje que representaban, sirviéndoles de amplificador de la vos. Aludía así a la cara o rostro del personaje. En cambio, en latín personare, indica un sonido que posee la fuerza necesaria para sobresalir. Esto parece identificarse con la fuerza del hombre para sobresalir en la naturaleza.

El término pasó, a través de la historia, a la lengua común. Esta, la tomó en el sentido de función o cualidad que cada individuo representa en la vida. Como un actor, en la cultura griega, podía representar distintos papeles, y usar a su vez diversas máscaras, (de allí el término), hoy en día, una persona puede desempeñar en la sociedad variedad de roles. Al decir de Cifuentes "cada uno implica un cúmulo de relaciones jurídicas y por lo tanto de derechos y deberes".

2.- Consideraciones filosóficas

Siglo VI, Boecio, definía a la persona como "sustancia individual de naturaleza racional", inspirándose, quizá, en Aristóteles, que caracterizaba al hombre como un animal racional. En el Renacimiento, en cambio, aflora un sentimiento individualista por el cual el hombre es forjador de su propio destino. En el siglo XVII, se caracteriza al hombre como un "ser en relación consigo mismo" y con Descartes, "transciendo la idea del hombre como ser pensante". Ya en el siglo XVIII, Kant, definió al hombre como un "ser con un fin en sí mismo", atribuyendo a la persona un valor absoluto. Husserl, en el pasado, definió a la persona como "un incesante devenir". Otros como Marx y Engels, la muestran como un "ser productivo". Pensadores de nuestro siglo, (como Ortega y Gasset; Scheller, Mouniere, etc.) han seguido embarcados en esta incesante búsqueda.

La Persona se diferencia de los de mas seres: a.- un ser único, irrepetible e insustituible; b.- que tiene conciencia de elección y dispone de libertad; c.- que tiene sentido de responsabilidad de sí y ante los demás: d.- que es un ser abierto hacia los otros, hacia el mundo y hacia la trascendencia; e.- que tiene

interioridad: f.- es un agente biocultural: comprende lo que se le dice y confiere sentido a su entorno; g.- tiene conciencia reflexiva; h.- tiene dignidad que le es propia,

 3.- Individuo y ser humano

Biologicamente se emplea corrientemente el término individuo como aquello que su ADN determina o exige que sea. De allí se define al mismo como una masa viviente cuya forma es hereditariamente obligatoria. Especie hace referencia al programa genético históricamente evolucionado que es compartido por todos los miembros de la especie, de manera que constituyen una comunidad reproductiva, unidad ecológica y una unidad genética.

Teniendo en cuenta los conceptos anteriormente mencionados, observamos que en el proceso evolutivo de la especie humana, apareció una característica determinante para diferenciar a estos individuos del resto de las especies: la inteligencia.

Conclusión: la vida humana comienza en el momento en que el óvulo y el espermatozoide fusionan sus núcleos (singamia), existiendo desde este momento una nueva identidad que se diferencia del cuerpo de la madre, poseyendo potencialidad y autonomía genética para presidir su propio desarrollo.

¿es ya una persona? En primer lugar, es necesario destacar que en la reproducción humana se pueden distinguir tres etapas bien diferenciadas

a.- gameto-fecundación- cigoto

b.- cigoto-mórulo-blastocito-anidación

c.- anidación-feto

La segunda etapa, desde el punto de vista genético-jurídico, es la que suscita más problemas en cuanto a la individualización del nuevo ser. El abanico de opiniones es variado y la doctrina no es unánime al respecto. La disyuntiva, se centra, principalmente, en relación a temas como el aborto las nuevas técnicas de fecundación asistida, manipulación de embriones, crioconservación, experimentación, etc., dependiendo del status jurídico que se quiera asignar a este nuevo ser.

STATUS JURIDICO DEL NASCITURUS

1.- Diferentes concepciones del término embrión:

Por "embrión" propiamente dicho, se entiende tradicionalmente a la fase del desarrollo embrionario que continuando la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de la organogésis o formación de los órganos humanos, y cuya duración es de unos 2 meses y medio más (se corresponde esta fase con la conocida como de "embrión posimplantatorio).

 Teorías:

Teorías sobre el momento en que ese ser es considerado persona, y por ende merece la tutela del derecho.

a.- Teoría de la aparición de la cresta neural:Para sostenedores de esta teoría, el "pre-embrión" pasa a su etapa de embrión con la aparición de la cresta neural que constituye el primer paso para la constitución del tejido nervioso. A partir de este momento se marca la línea divisoria de aquel embrión que devendrá hombre y aquel que nunca lo será ya que el tejido neural permite suponer el posterior desarrollo del cerebro y la consiguiente "humanización" del hombre mediante el progreso de su capacidad intelectual.

b.- Teoría de la anidación: El segundo argumento con que se quiere justificar un estatuto diferente para el embrión, es el que sostiene que la anidación (entre los 14/16 días desde la fecundación natural), define el inicio de "vida" en relación del hijo con la madre. El embrión implantado "ha prendido" (es decir, que se asegura en mayor medida que el embarazo prospere) y no será eliminado por la naturaleza en su proceso normal de selección; en el que ella podría realizar un descarte embrionario. Datos estadísticos sustentan esta tesis: solo el 50% de los cigotos se adhiere al útero materno, perdiéndose el resto.

c.- Teoría de la segmentación: sólo en el día 14/16 se sabe que de un embrión no saldrán dos (gemelos monocigóticos) ni que de dos saldrá uno (quimera): Ese postulado pretende otorgarle al pre-embrión el status jurídico de persona a partir del momento en que se definen sus caracteres de unidad y de unicidad, momento en que se individualiza el nuevo ser.

d.- La potencialidad del pre-embrión:

Hay sostienen una minusvalía del pre-embrión, para justificar una diferencia de status jurídico con el embrión propiamente dicho. no puede ni debe legislar "potencialidades", sino "realidades".

Conclusión. El hombre no es una realidad predeterminada, sino susceptible de determinación y que en todas sus potencialidades merece toda la tutela del Derecho.

Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo: Son numerosos los autores que señalan status de ser humano para el embrión, desde el inicio mismo de su proceso evolutivo, repudiando toda maniobra directa o indirecta que conlleve a su destrucción, penetrado el óvulo con el espermatozoide ya existe una nueva vida, diferente de la de sus progenitores, con un patrimonio genético "único, inédito y hasta ahora irrepetible" y merece protección de este ser como persona.

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL CON DONANTE (IAD)

El avance de la ciencia ha posibilitado nuevas técnicas de reproducción artificial sea posible concebir un ser humano omitiendo el acto sexual, lo que tradicionalmente ha sido, la posibilidad de procrear sin necesidad de relación sexual alguna se complica con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (masculino o femenino) o el útero en el que se desarrolle la gestación sea de uno de los miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un tercero lo que trae aparejado innumerables conflictos en el derecho.

El Donantes : aquella persona (hombre o mujer) que proporciona el material genético necesario para proceder a las inseminaciones artificiales con donante (IAD), ¿debe suministrarse la identidad del este donante a la receptora, o en su caso, al hijo si lo requieren, o debe ser reservado. Se da una contraposición de dos derechos identidad o a conocer el origen y el derecho a la intimidad del donante y si implica alguna relacion jurídica con el donante.

MANIPULACION Y EXPERIMENTACION EN EMBRIONES HUMANOS

La investigación en seres humanos es aquella que se configura mediante participación de personas destinadas a obtener, entre otras muchas, conocimientos sobre procesos biológicos, las relaciones que median entre las causas de las enfermedades, la prevensión de las mismas, el control del problema de salud pública, etc. ; existen declaraciones de la Comunidad Internacional QUE establecen principios fundamentales que rigen lo concerniente a la experimentación en seres humanos.

En 1947, en la sentencia del caso "EE.UU. c/ Karl Brandt" (y sus 23 colaboradores-médicos que también habían realizado prácticas experimentales con prisioneros de guerra), se enunciaron diez principios básicos que se conocen como el Código de Nuremberg. Posteriormente, en 1964, se dicta la Declaración de Helsinski, la Declaración de Tokio de 1965 (conocida como la Segunda Declaración de Helsinski), la Declaración de Hawai de 1977. También en los diferentes Estados, se han creado Comisiones o leyes reguladoras de la materia para ponerles un límite dentro del cual estas experimentaciones se pueden realizar.

EXPERIMENTACION EN EMBRIONES

El ser humano es, un ser humano en desarrollo no admitiendo saltos cualitativos en el proceso de racionalidad.

1.- Proscribir todo tipo de experimentación genética cualquiera que sea el material biológico que se utilice(ecológica) puede llevar a la destrucción de la humanidad en forma directa por alteración de su genoma o indirectamente al crear un virus que derive en una pandemia irreversible o también provocando la destrucción de las fuentes de alimentación y habitat de la humanidad. 

2.- Limitar las experiencias a la utilización de material genético no humano: al considerar que existe persona humana desde el momento mismo de la concepción, descartan cualquier tipo de experimentación sobre el embrión, excepto en el caso de que la experimentación tenga un objeto terapéutico o bien corregir una anomalía sin causar daño al embrión.

3.- Admitir bajo control las experiencias ya sea con vegetales, animales y material genético humano: Aceptar estas investigaciones pero limitando tal posibilidad a la utilización de pre-embriones y seleccionando cuáles experiencias están permitidas y cuáles están prohibidas destinadas a lograr el descubrimiento del origen de importantes enfermedades del género humano.

4.- Permitir todo tipo de experimentación sea cual fuere su objetivo y sin limitación alguna: absoluta prescindencia tanto de reglamentaciones como de supervisiones que a su juicio solo logran obstaculizar y complejizar la tarea de los científicos entorpeciendo una actividad de la que solo cabe esperar beneficios para la humanidad.

DESVIACIONES NO DESEABLES

Aquellos procedimientos que, aplicando las técnicas de reproducción se apartan de lo debido: 1.- Clonación 2.-Partenogénesis 3.- Ectogénesis; 4.- Fisión Gemelar; 5.-Elección de Sexos; 6.- Fecundación inter-especies, 7.- Fusión de pre-embriones, 8.- Eugenesia:

Ejemplos:

Caso 1: En los casos dados en llamarse préstamos de vientre, ¿de quién es la criatura: de los titulares del óvulo o de la que prestó el vientre? Una circunstancia aún más aguda dentro de este tema, se presentó en Italia, en donde nació una criatura resultante del óvulo fertilizado de una mujer muerta dos años atrás e implantado a su cuñada, ¿de quién es la criatura?. En realidad el interrogante que debemos hacernos todos es si tenemos derecho a cometer estas atrocidades con seres humanos por el simple hecho de que "la ciencia lo permite".

Caso 2: El que presentamos es el caso de una mujer de Estados Unidos, Minessotta, que quería quedar embarazada, practicar, luego un aborto para así poder transplantar después células fetales productoras de insulina a su propio organismo, con la esperanza de sanar su enfermedad. ¿Qué respuesta damos?, ¿Merece esto posibilidad de debate sobre la viabilidad de estas prácticas?

Caso 3: Este caso no menos aterrador que los anteriores, es el caso de una mujer, de California, que quiso quedar embarazada pro medio de inseminación artificial con esperma donado por su padre, abortar el feto y transplantar sus células cerebrales a su padre, quien sufría el mal de Alzheimer. ¿Cabe alguna mención legal para solucionar el tema?

Caso 4: Finalmente, presentamos el caso de una mujer británica, que dio a luz un hijo que será su nieto.

Situaciones que deben ser legisladas para evitar el abuso biotecnología.

TRATAMIENTO LEGAL EN OTROS PAISES

1.- Australia: Es uno de los pioneros en utilizar estos tipos de técnicas. En la mayoría de las instituciones que llevan a cabo prácticas de experimentación, cumplen un importante rol los comités de ética. Con respecto a la investigación practicada sobre células o embriones, sólo está regulada en el estado de Victoria, mediante la Infertility (Medical Procedures) Act que prohibe, en primer lugar, la clonación y la fecundación inter-especies. Están vedadas también las investigaciones que puedan dañar al embrión, que lo puedan volver inadecuado para ser implantado o que puedan reducir las posibilidades de un embarazo exitoso, a menos que sean autorizadas por el Comité Consultivo. La ley no solo permite la investigación con pre-embriones in vitro, sino también la implantación posterior de los mismos al útero materno.

2.- Gran Bretaña: Fue en este país en el que primera vez se dispuso la creación de un comité interdisciplinario, denominado Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embriology (1982/1984-a cargo de Mary Warnock)) con el fin de estudiar las repercusiones éticas sociales y jurídicas de las nuevas técnicas de reproducción. Si bien se acepta la investigación con embriones, se limita a cuestiones fundamentales, estableciendo el estricto control que importa la obtención de una licencia para manipular embriones humanos. Con relación a la partenogénesis y los diferentes tipos de clonado, si bien no las considera actualmente como posibles en el género humano, en el supuesto caso de que se realicen en un futuro, sugiere que la autoridad de contralor dicte guías consignando aquellas investigaciones que no serían éticamente aceptables

3.- España: Existen en España dos normas legales que, si bien carentes de tipos penales, cuentan con sanciones de índole administrativa y son las que regulan actualmente todas las conductas vinculadas a supuestos de manipulación genética. Estas dos leyes son la 35/1988, del 22 de noviembre, sobre "Técnicas de Reproducción Asistida" y la 42/1988, del 28 de diciembre, sobre "Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos, u Órganos".

La otra de las leyes aludidas, la 42/1998, del 28 de diciembre sobre "Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u Organos", circunscribe su ámbito de actuación a embriones, "considerando aquellos desde el momento en que se implantan establemente en el útero y establecen una relación directa, dependiente y vital con la mujer gestante". Esta norma se sanciona con la intención de viabilizar la donación de tejidos o partes embrionarias y fetales.

 4.- Alemania: En Abril de 1986 el Ministerio de Justicia de la entonces República Federal Alemana presentó un anteproyecto de ley para la

protección del embrión (contando con el apoyo de los investigadores de las disciplinas biológicas y médicas) con el objetivo de salvaguardar la vida humana en todos los estadíos de su desarrollo así como la dignidad que le es propia. Luego de un largo debate, en diciembre de 1990, el Parlamento alemán, aprobó la ley que abarca tanto las técnicas de fecundación asistida como la temática del manejo indiscriminado de embriones humanos, toma una de las posturas más restrictivas en punto a las posibilidades de investigación y reconociendo como destino exclusivo de todo óvulo fecundado su desarrollo gestacional. La norma contempla sanciones penales para quienes fecunden artificialmente un óvulo con un motivo diverso al de producir un embarazo en la portante (art. 1.1 inc. 2). Con respecto al número de óvulos fecundados a implantar por la mujer, se reprime penalmente la implantación de más de 3 óvulos fecundados en la misma mujer y dentro del mismo ciclo (art. 1.1 inc.4), así como la fecundación de una cantidad de óvulos de la portante que exceda el número de pre-embriones que puedan ser implantados en el mismo ciclo (art. 1.1 inc. 5). Con la misma penalidad, se reprime a quien extraiga un embrión del útero de una mujer antes de que se produzca su nidación, ya sea para implantarlo en otra mujer o para destinarlo a cualquier actividad que no contribuya a su conservación (art. 1.1 inc. 6). Esta ley también reprime bajo el titulo "Utilización abusiva de embriones humanos"(art. 2), al que vende, traspasa, adquiere o utiliza para fines que no contribuyan a su conservación, a un pre-embrión, ya sea producido en laboratorio o extraído del útero de una mujer. Así mismo se sanciona, con la misma pena, al quien provocare el desarrollo extracorpóreo de un pre-embrión con fines diversos de provocar un embarazo.Se preve también la selección de sexos (art. 3). Se la sanciona con excepción de aquellos casos en que tal selección de ha realizado para evitar la transmisión de una enfermedad hereditaria ligada con el sexo. Igualmente reprime la creación de un pre-embrión con la misma información genética de otro pre-embrión, feto, ser humano vivo o muerto; así como la implantación de un pre-embrión de esas características.

5.- Francia: En este país aunque carece de una legislación específica que abarque la temática de la fecundación asistida en sus diversas variantes, es dable rescatar la importantísima función del Comité Nacional de Etica. Rechaza la creación de sustancia embrionaria humana con exclusivos fines experimentales, como también a la fecundación inter-especies y a las modificaciones genéticas no terapéuticas, entre otras actividades.

6.-Italia: Este es otro de los países que no tiene legislación positiva al respecto. Si bien el Ministerio de Salud dispuso la creación de una Comisión que examinase los problemas de la manipulación genética in vitro. Respecto a la experimentación con embriones tanto el informe de la Comisión como distintos proyectos sugieren prohibirla. El proyecto de ley emitido por la comisión, propone que el número de pre-embriones a obtenerse por fecundación in vitro esté limitado a los necesarios para alcanzar una transferencia exitosa, agrega que todos estos pre-embriones obtenidos los cuales deben ser implantados en el útero de la mujer. Del mismo modo, se permite la crioconservación que tendrá como fin luego, ser implantado en el útero materno. Sugiere también la prohibición y penalización de embriones muertos con fines industriales.

7.- Estados Unidos: En este país no existe una legislación uniforme debido al sistema de organización política, existen numerosos cuerpos normativos que van desde la gran permisividad de diversas técnicas de fecundación hasta la prohibición y penalización de las mismas figuras en otros estados. El Código de Regulaciones Federales, aplicable a toda investigación sobre seres humanos, contiene normas regulativas a aplicar en investigaciones sobre mujeres embarazadas, fetos y fecundación in vitro, estableciendo que no podrán utilizarse estos sujetos de investigación hasta que se hayan completado estudios adecuados en animales. tación con fetos vivos productos de maniobras abortivas.

FILIACION

El estudio de la filiación se ocupa de problemas derivados de la reproducción humana, concretamente de las relaciones existentes entre reproductores y reproducidos. Si bien la filiación se define como el lazo de parentezco que une al hijo con sus padres, la función que el derecho atribuye a la filiación pone de relieve que ésta no siempre se identifica con la generación natural. La filiación determina cuestiones que no tienen que ver con la naturaleza propiamente dicha sino con una organización social: alimentos, custodia, educación, sucesión, etc.

El coito era la única vía que daba lugar a la fecundación de la mujer, al embarazo y finalmente al parto. A partir de este último, es que se produce la filiación natural y los respectivos efectos jurídicos. Si bien la determinación de la maternidad es fácil dilucidar, para determinar la paternidad se recurren a diferentes presunciones y al reconocimiento y posesión de estado como títulos principales para determinar la filiación.

Las técnicas de fecundación asistida introducen cambios que inciden directamente sobre la regulación de la filiación. Esta nueva realidad a la que venimos aludiendo, parte de un presupuesto inicial completamente diferente: ahora es posible la procreación sin la relación sexual. Esta situación se complica aún más con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (femeninos o masculinos) o el útero en el que se desarrolle la gestación sean o no de uno de los miembros de la pareja; exista o no consentimiento del cónyuge.

¿Es padre del nacido por IA por donante el marido que la ha consentido, o quizá el anónimo donante del semen?; ¿Es madre la mujer que ha gestado un hijo que ella no quiso para sí pero lo dio a luz o bien aquella aportante del material genético?

Esta situación o relación nueva requiere innegablemente un tratamiento con soluciones también nuevas; o buscar adecuarlas a los viejos esquemas y dentro de estos definir por una parte, quienes son el padre y la madre nacidos por fecundación artificial y por el otro lado, determinar qué tipo de relación jurídica puede haber entre el ser nacido por este procedimiento y la persona que proporcionó el gameto femenino o masculino.

Debemos preguntarnos quién es el padre-madre formal y social del ser nacido por inseminación artificial o fecundación in vitro con intervención de donante y también que papel desempeña este último en cuanto transmisor de la herencia genética. Otro problema fundamental es determinar si el nacido por medio de ésas técnicas, puede ejercitar acciones de reclamación frente al varón o/y mujer cuyos gametos fueron elemento genético y causal de su vida y ser. Estas nuevas técnicas de reproducción desafían algunos principios básicos del derecho de familia, alterando el orden social vigente. El legislador estructuró el ordenamiento principalmente sobre la filiación natural, es decir teniendo en cuenta el vínculo biológico.

EVOLUCION HISTORICA

Babilonia.- El derecho babilónico permitía que se reconociera a los hijos que un hombre casado había engendrado en su esclava, se les otorgaba también una porción de herencia casi equivalente a la de los hijos legítimos.En el caso de que el padre no lo reconociera, perdía sus prerrogativas patrimoniales, pero tanto el hijo como la madre tenían derecho a la libertad, La filiación materna no se discutía, siendo los precursores de la máxima romana mater semper certa est,

India.- El Manava-Dharma Sastra excluía de la familia a los hijos adulterinos e incestuosos, decía también: Todo hijo dado al mundo por una mujer que haya tenido comercio carnal con otro hombre distinto de su marido, no es hijo legitimo de esta mujer; de igual modo, el hijo engendrado por un hombre en mujer ajena, no pertenece a este hombre.

Grecia.- En cierto momento de la civilización griega, bajo las leyes de Solon los hijos extramatrimoniales fueron excluidos de la comunidad social y no se les permitía casarse con ciudadanos. Mas tarde se suavizó este rigor, pero se continuó colocándolos al margen de la vida familiar y privándolos de todo derecho, en especial el sucesorio.

Roma.- En la Roma Primitiva, también se consideró a los hijos extramatrimoniales con extrema severidad, pero cuando se dicto el edicto Under cognati este rigor comenzó a atenuarse. El edicto establecía las obligaciones emergentes del parentesco natural, esencialmente de sangre, que se establecía por el hecho de la concepción con la madre y con los parientes de la madres.

Esta es la base del principio mater semper certa est, que aun cuando había existido en forma tácita en legislaciones anteriores recién se consagró en el Digesto.

Luego se fue fijando la diferencia entres los liberi naturali o sea los hijos habidos de una concubina; los adulterini cuyo padre o madre estaban casados con otra persona en la época de su concepción; los incestuosi resultantes de uniones prohibidas por vínculos de sangre, y los spuri colocados en esa condición por la vida deshonesta o promiscua de su madre. Estos últimos serian los mánceres que son considerados así por muchos códigos contemporáneos.

El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su establecimiento. Como vemos, se contraponen, hasta cierto punto. Escapa del Derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico. Sólo lo puede reconocer o impugna, de allí que el vínculo jurídico no es el elemento creador de la filiación, sino que es el elemento calificador y condicionante de la misma. Existen asumiendo ésta posición, dos cuestiones elementales en lo que atañe a la filiación, a saber: el hecho biológico de la procreación 1y el acto jurídico de su prueba.

Estos dos presupuestos básicos relacionados a la filiación sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que tiene como regla evidente el hecho de cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo alumbró. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos o de los dos porque la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos, pero entre estos no está necesariamente la atribución de un estado de filiación.

De estas definiciones podemos resumir que existen cuatro posiciones respecto a la filiación:

La filiación considerada como un hecho, sin determinar si ese hecho es biológico o jurídico.

La filiación identificada con el parentesco, afirmando que es la relación de parentesco consanguíneo en la línea recta de primer grado entre una persona y aquella que le diera vida.

La Filiación como un estado jurídico familiar, es decir es el estado de una persona considerada como hijo en sus relaciones con su padre o con su madre

La Filiación es un hecho natural regulado por el derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico se adhiere a la doctrina mixta en tal sentido considera que la filiación, constituye un vínculo jurídico el cual liga a los padres y a los hijos en todas las responsabilidades y derechos que corresponden a ambas figuras, la ley organiza los derechos y deberes paterno-filiales sobre el fundamento del hecho biológico de la generación: entre el padre que engendró e hijo engendrado, entre la madre que concibió e hijo concebido.

NATURALEZA JURÍDICA

1 “El hecho de la procreación interesa al Derecho solamente en cuento da lugar a una relación social especial. Por la procreación se produce un sujeto de derecho que se relaciona con los demás individuos y con el Estado. Pero se origina también una relación especial entre procreantes y procreado, lo cual significa que hay una actividad particular que deriva de tal cualidad, que hay deberes y derechos que se refieren a ella.” CICU, Antonio: Op. Cit. Pág. 1.

Desde el punto de vista biológico y natural todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, pero su filiación se determina según sean las circunstancias legales de la unión de los mismos. Vale decir que hay una filiación derivada del hecho real de la existencia y otra jurídica que origina efectos de derecho.

LA BIOETICA EN LAS CONSTITUCIONES DEL MUNDO

BIOÉTICA Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Llegar establecer la importancia que regule principios de orden bioético presenta variadas vertientes. Por un lado, unos estan de acuerdo a aplaudir esta inclusión; otros prefieren mantener en la especialidad normativa los aspectos de la biotecnología.

A Favor:

resulta absolutamente innecesario que me refiera a la importancia de elevar a

rango constitucional ciertos principios bioéticos para garantizar los derechos a

la integridad del patrimonio genético de los pueblos.

No hay que olvidar que en dichas cuestiones entran en juego valores básicos de la existencia humana, tales como la vida, la identidad de las personas y la libertad de toda predeterminación por parte de terceros. Los poderes inéditos que la tecnología nos confiere sobre nuestros semejante, y sobre el futuro mismo de la especie, exigen ineludible una respuesta jurídica del más alto nivel, es decir, de rango constitucional, para proteger la dignidad humana. Suiza e el único país en el mundo que ha introducido en su Constitución algunas reglas orientadoras del desarrollo biomédico. Si Perú logra realizar algo semejante, ello constituirá sin duda un gran orgullo para toda Latinoamérica”.Tres requisitos fundamentales en materia de bioética:

Otorgar rango constitucional a los principios bioéticos más importantes. Todo aquello que se a un principio básico, fundamental, conforme al cual queremos desarrollar el modelo de sociedad en el que previamente hemos pensado, debe se reflejado en la Constitución. Disponer sobre ellos una regulación especial mínima. Establecer el principio de reserva de Ley Orgánica (o al menos de Ley Formal) para su normativa de desarrollo. Una cosa es que la normativa bioética no haya de regularse al detalle en la Constitución y otra muy distinta que pueda hacerse mediante norma de otro rango. En Contra

Debemos aclarar que si bien no es un criterio totalmente antagónico a la inclusión de normas bioéticas en la Constitución, nada impide que el tratamiento jurídico extensivo respecto de las personas vuelva a su lugar de

origen y se incorpore como materia fundamental del Derecho Civil. Todo lo anterior lo lleva a uno a preguntarse: ¿para qué se desea incorporar en la Constitución Política del Perú algunos principios de bioética’, ¿es que no basta en ese país el nivel legislativo o el nivel jurisprudencial? La pregunta tiene especial interés frente a una materia tan cambiante, tan novedosa, tan innovativa, como son las investigaciones y descubrimientos biogenéticos, en que cada día nos encontramos con sorpresas nunca antes imaginadasEstos dos criterios no hacen más que determinar la importancia del tema de la bioética. Queda por definirse la posibilidad y necesariedad de que el texto constitucional ampare estos principios.

2. LOS PRINCIPIOS BIOETICOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO.

Existe un buen número de países (37) que consideran dentro de sus normas constitucionales principios de orden bioético y el Derecho Genético tomando en cuenta que la biotecnología deber ser regulada en un primer orden por la Constitución, “ley de leyes”, y ser reglamentada en normas especiales y típicas. Actualmente muchas constituciones se avocan a la normación del avance de la biotecnología, la procreática y recientemente la genómica. En ellas se cautela, de forma efectiva e inmediata con rango supremo, los derechos humanos, el ser humano, el medio ambiente y a todo lo que implica vida.

Los países que consideran dentro de su texto constitucional algún dato bioético, son los siguientes: Argentina (Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe) Armenia, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia, Cuba, Chechenia, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovenia, España, Estados Unidos (Washington), Estonia, Guatemala, Honduras, Italia, Japón, Lituania, Nicaragua, Noruega, Panamá, Paraguay, Polonia, Portugal, Québec (Proyecto de Constitución) Rusia, Sudafrica, Suiza (Confederación Helvética), Turquía, Uganda, Venezuela, Zimbabwe.

Analizando por continentes tenemos que las Constituciones con datos de bioética están dispersadas de la siguiente manera: 1 en Asia, 7 en América del Sur, 7 en Centroamérica, 2 en Norteamérica, 16 en Europa y 4 en África.

Del análisis del Derecho Constitucional Comparado podemos resumir que el tratamiento de la Bioética y el Derecho genético se resume en los siguientes principios:

Límite a la aplicación y utilización indebida de material genético humano (Ecuador) y garantía a la identidad genética frente al desarrollo, creación y uso de las tecnologías científica (Portugal y Ucrania).

La defensa del ser humano no sólo se debe estructurar en base a su aspecto corporal externo sino que actualmente las biotécnicas viene trabajando con la el cuerpo, los componentes, sustancias y secuencias de ADN merecen similar protección. Esto nos hace reflexionar que como consecuencia del desarrollo de la genómica el derecho a la integridad viene alcanzando su verdadera

dimensión, resguardar totalmente a la persona. Las técnicas de manipulación genética alteran tanto la dignidad como la identidad de la persona y la esencia de la humanidad, es decir, no sólo vulneran derechos individuales (de alguien en especial) sino que atentan contra la biodiversidad, selección biológica natural y heterogeneidad de la humanidad (de todos en general). Si bien la investigación científica es reconocida y promovida, incluso en normas constitucionales, ésta debe tener presente siempre al bienestar del hombre y no utilizarlo como u medio para lograr determinados fines.

No a los experimentos médicos o científicos sin consentimiento de la persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Argentina Santa Fe, Polonia, Sudáfrica, Turquía, Venezuela y Zimbabwe).

El Derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como consecuencia de la realización de actos médicos. Permite al paciente ser instruido en la intervención médica a aplicársele con la finalidad de obtener su autorización. Es un derecho reconocido en el Derecho médico de la mayoría de países e, inclusive, al ser una facultad tan inherente a la persona debería ser parte del Código Civil (Proyecto Unificado de Código Civil y de Comercio argentino). La garantía al consentimiento informado del paciente para la realización de un análisis genético es indispensable, salvo que por razones de urgencia no pueda esperarse a obtenerlo del propio interesado u otras establecidas por la ley. La decisión persona es de tal importancia que debe reconocerse, en el mismo sentido, el derecho a conocer o no la información sobre datos genéticos (derecho a saber y derecho a no saber). Nuestra legislación en materia de la salud indica que nadie puede ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos, tratamientos, exploración o exhibición con fines docentes si ser debidamente informado sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito. Toda experimentación debe sustentarse en los principios de la Declaración del Helsinki reconociéndose así el derecho a no ser objeto de experimentación médica o científica sin haber prestado el libre consentimiento, pero dentro de los límites establecidos por las leyes.

Preservación de la integridad del patrimonio genético del país (Brasil y Ecuador) y regulación de la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados (Ecuador).

Países con recursos genéticos tan variados y representativos deben considerar normas para su protección, partiendo de un reconocimiento constitucional de la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica. Con ésta norma general se busca proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biológica; promoviendo la seguridad en la investigación y desarrollo de la biotecnología en sus aplicaciones para la producción y prestación de servicios; regulando, administrando y controlando los riesgos derivados del uso confinado y la liberación de los organismos voluntariamente modificados.

Protección especial a la reproducción humana (Nicaragua y Sudáfrica), control de las nuevas prácticas de reproducción (Proyecto de Constitución de Québec) e igualdad de todos los hijos incluso de los procreados por asistencia científica (Colombia).

La reproducción es u hecho natural, conjunto, libre y decidido por la pareja de manera que no puede ser delimitado ni mucho menos violentado en sus esencia. El Estado debe brindar una atención especial en materia de salud reproductiva y ésta es una labor bastante extensa que se agota sólo en el teme de la paternidad responsable sino que va desde la enseñanza escolar pasando por el cuidado dela madre gestante.

La infertilidad, como una deficiencia que impide a la pareja la procreación, debe se combatida dentro de los cánones propios de cada país. No es igual las condiciones de infertilidad en los países industrializados que en los países en vías de desarrollo, ni en los países nórdicos de aquellos vecinos a la línea ecuatorial. Existe la necesidad que cada Estado fije su política para legitimar las técnicas de precreación pues se parte de la premisa que toda persona tiene derecho a recurrir el tratamiento de su infertilidad, y si bien las técnicas de reproducción asistida se ha convertido en medios efectivos para lograr tener descendencia, las mismas deben ser aplicadas con criterios claros, definidos y reconocidos por la ley. Por ningún motivo pueden ser llevados a cabo de manera alternativa (antojadiza) sino que únicamente se realizarán con fines supletorios (suplentes), es decir, comprobada la infertilidad las técnicas de reproducción se representan como el último medio para lograr la descendencia.

Esto indica una protección integral de la persona frente a la procreática y de aquella nueva forma de discriminación, el genoísmo, que puede reflejar en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida. De ésta forma se estará limitando la utilización alternativa o antojadiza de la técnicas de procreación y de todas sus derivaciones biotecnológicas (crioconservación, maternidad subrogada, embriones de paternidad múltiple, etc). En este principio subyace la prohibición de no utilizar técnicas de fecundación o de generación de vida con fines distintos a la procreación (clonación y otras).

Promoción del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa Rica, Cuba, España, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panamá, Uganda y Venezuela) y Reconocimiento al derecho a la identidad biológica (Venezuela) o de origen (Buenos Aires Argentina).

La ley forja el derecho de toda persona a contar jurídicamente con un padre y una madre. A pesar de que la investigación del nexo filiar está amparada en normas especiales como el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes (y en algunos países en el Código de Familia), su reconocimiento constitucional es imprescindible pues fortalece el principio de protección de familia. Sobre este orden de ideas debemos afirmar además que filiación, identidad y paternidad no son conceptos exclusivos del Derecho

Civil, son también de interés del Derecho Constitucional pues a través de ellos se establecen vínculos jurídicos de protección al sujeto derecho, y en especial a la niñez.

Los principios en la investigación y determinación de la paternidad subyacen en los siguientes criterios: la filiación, la maternidad y la familia son instituciones sociales y por demás naturales de las que se desprenden las protección de la persona y la familia, la unidad de la filiación y la promoción de la investigación de la paternidad; el derecho a la identidad; el derecho a la investigación de la paternidad; el derecho a conocer el propio origen biológico y la legalidad de la aplicación de pruebas biogenéticas y es sobre este sentido que se ha ido resolviendo jurisprudencialmente muchos casos antes de la modificación de nuestro Código Civil en el que se liberalizó la investigación de la paternidad. En efecto dada la insuficiencia de las normas privadas, los criterios judiciales se apartaron de la consideraciones taxativas y esquemáticas de la determinación de paternidad extramatrimonial del Código Civil y se ciñeron a las normas constitucionales referidas al respeto y defensa de los derechos fundamentales de las personas y a la protección de la niñez, como principio básico para resolver la pretensión de filiación extramatrimonial.

Promoción de la medicina tradicional son sujeción a principios bioéticos (Venezuela) y la Regulación de la práctica médica (Washington).

La medicina tradicional requiere de una normatividad especial y de un reconocimiento constitucional tomando en cuenta que la ciencia del curar en el Perú se remonta a épocas muy primitivas y que ha ido pasando de generación en generación, sin protección ni normas que cautelen su preservación y diversidad (medicina folclórica, plantas medicinales, hojas de coca y la medicina tropical). Es por ello que la medicina ancestral como parte de la idiosincrasia y la cultura de la protección de la salud deben ser impulsadas por el Estado, reconociendo que la cultura y costumbres son elementos fundamentales en la decisión de la persona para cuidar de su salud.

No debemos olvidar la regulación de la medicina en general, la cual es importante, pues, como ciencia de la salud, tiene al ser humano como parte de su actividad; he allí donde radica la importancia y e reconocimiento que debe dársele a la praxis médica. Un aparte especial son los experimentos de ingeniería genética que deben controlarse estrictamente y obligar a los laboratorios, hospitales y universidades que los realizan a informar periódicamente a las autoridades médicas de sus avances, fracasos y resultados de sus trabajos. La terapia genética se ha convertido en un dilema para las autoridades mundiales, que no saben ni prohibirla – debido a los peligros que implica - , o permitir su desarrollo como último recurso vital, o vitalizarla completamente por los éxitos logrados.

Respeto a las generaciones futuras (Argentina Buenos Aires, Santa Cruz, Brasil, Japón y Noruega).

El hábitat ha de ser cuidado también para nuestras generaciones venideras para que gocen de un mundo genéticamente limpio y sean concebidas libres de todo tipo de manipulaciones. Ya no debemos pensar sólo en el individuo sino en la colectividad, no en el homo sino el hábitat. Es más, este esquema de categorización de la humanidad como un nuevo sujeto de derecho robustece la teoría del concepturus, en el sentido que siendo la humanidad un ser jurídico ideal, entre los que se considera a todos los seres humanos, incluso a las generaciones futuras o venideras, merece una cautela jurídica constitucional especial. Este principio reconoce dos documentos trascendentales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las generaciones futuras y la Declaración sobre las responsabilidades de la generaciones actuales sobre las generaciones futuras.

Pero la precursora en la regulación constitucional de la bioética es la Confederación Helvética (Suiza) desde 1992. Es más, su actual Constitución de 1999, en tres extensos artículos, protege al hombre y a su hábitat contra los abusos en materia de técnicas de procreación y manipulación genética en base a los siguientes principios: derecho al uso de la medicina reproductiva e ingeniería genética en el ámbito humano y protección frente a sus abusos; las técnicas de procreación frente a los abusos; las técnicas de procreación podrán ser utilizadas para suplir la infertilidad o evitar la transmisibilidad de enfermedades; inadmisibilidad de la donación de embriones y de la maternidad sustituta; el patrimonio genético humano puede ser analizado, registrado o relevado sólo con el consentimiento; cada persona tiene acceso a sus datos genéticos; reconocimiento legal del transplante de células; protección del uso de la ingeniería genética en el ámbito no humano. Si bien estas normas resultan en exceso detallistas es de tomar en cuenta la importancia que se da la Bioética y a la aplicación de la medicina en ésta Constitución.

Siguiendo ésta línea de jurisdicción constitucional de la biomedicina, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000) – que a ser un modelo primigenio de la futura Constitución de la Unión Europea * considera una protección especial al derecho a la integridad se la persona, mencionando que en el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona; la prohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular las que tiene por finalidad la selección de las personas; la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo se convierte en objeto de lucro; la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos. Asimismo, en el tema de la igualdad, prohíbe toda discriminación y en particular la ejercida por razón de características genéticas; entre otras.

LA FILIACION

CONCEPTOS

A nivel doctrinal existen diversas acepciones de filiación, tomando en consideración su trascendencia en la persona, la familia y la sociedad. Así

tenemos que la filiación en sentido genérico es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes; y, en sentido estricto es la que vincula a los hijos con sus padres y que establece una relación de sangre y derecho entre ambos.

Planiol y Rippert dicen que la filiación es la relación que existe entre dos personas2, de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Méndez Costa la define como “el estado de familia que deriva inmediatamente de la generación con respecto a lo generado”3. Para Cicu es el estado cuya característica es “que forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo, no sólo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres” 4. Según Doménico Barbero la “filiación es, ante todo, ‘el hecho’ de la generación por nacimiento de una persona, llamada ‘hijo’, de otras dos personas, a quienes se llama ‘progenitores’” 5. Por su parte, partiendo de que la procreación es obra del padre y de la madre, Espín Cánovas, manifiesta que la filiación es aquella “relación existente entre una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la madre de la primera” 6: en igual sentido Schmidt y Veloso, quienes complementan y nos dicen que la filiación “constituye un vínculo jurídico, quizá uno de los más importantes que el derecho contempla, porque de él derivan un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre dos personas, que en muchos casos perduran por toda la vida... casi siempre este nexo jurídico va acompañado de un vínculo sentimental y duradero” 7.

En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filiación es la más importante relación de parentesco y que partiendo de una realidad biológica, cual es la procreación, surge una relación jurídica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la problemática legal acerca de los padres e hijos 8.

La filiación es la condictio sine qua non para conocer la situación en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de familia. De allí que se diga que la filiación implica u triple estado: Estado jurídico, asignado por la ley a una persona, deducido de la relación natural de la procreación que la liga con otra. Estado social, es cuanto se tiene respecto a otra y otras personas. Estado civil, implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad.

2 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. “Traité élémentaire do droit civil”. Librairie Générale do Droit et de Jurisprudence. I. Nro. 1280. París, 1948. Pág. 454. 3 MÉNDEZ COSTA, María Josefa. “La filiación”. Rubiznal y Culzoni SCC Santa Fe, 1986. Pág 13.4 CICU, Antonio. “La filiación”. En: Revista de Derecho privado. 1ra. edición. Madrid, 1930. Pág 18.5 BARBERO, Doménico. “Sistema del Derecho privado”. Tomo II EJEA. Buenos Aires, 1967. Pág. 105.6 ESPÌN CÀNOVAS, Diego. “Manual de Derecho civil español”. Vol. IV 7ª. Edición. Ed. Revista de Derecho privado. Madrid, 1982. Pág 338.7 SCHMIDT, Claudia y VELOSO, Paulina. “La filiación en el nuevo derecho de familia” Ed. Jurídica Cono Sur Ltda. Chile, 2001. Pág 81.8 ARIAS – SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS ACHEREIBER, Ángela y VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Exégesis”. Tomo VIII. Gaceta Jurídica. Lima 2001. Pág 11.

______________________________________________________________________ PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. “Traité élémentaire do droit civil”. Librairie Générale do Droit et de Jurisprudence. I. Nro. 1280. París, 1948. Pág. 454. MÉNDEZ COSTA, María Josefa. “La filiación”. Rubiznal y Culzoni SCC Santa Fe, 1986. Pág 13. CICU, Antonio. “La filiación”. En: Revista de Derecho privado. 1ra. edición. Madrid, 1930. Pág 18. BARBERO, Doménico. “Sistema del Derecho privado”. Tomo II EJEA. Buenos Aires, 1967. Pág. 105. ESPÌN CÀNOVAS, Diego. “Manual de Derecho civil español”. Vol. IV 7ª. Edición. Ed. Revista de Derecho privado. Madrid, 1982. Pág 338. SCHMIDT, Claudia y VELOSO, Paulina. “La filiación en el nuevo derecho de familia” Ed. Jurídica Cono Sur Ltda. Chile, 2001. Pág 81. ARIAS – SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS ACHEREIBER, Ángela y VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Exégesis”. Tomo VIII. Gaceta Jurídica. Lima 2001. Pág 11.

Los términos paternidad y filiación expresan calidades correlativas, esto es, aquélla la calidad de padre y ésta la calidad de hijo 9. A pesar de la marcadas características de cada uno de estos términos, la corriente jurídica que postuló la igualdad entre paternidad filiación10 a efectos de no determinar el modo, circunstancias, tiempo y forma como ha sido concebida una persona. De ello tenemos que la filiación es consustancial e innata al ser humano es el sentido que el status filii es un tributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiación (derecho a conocer su propio origen biológico) no sólo para generar consecuencias legales sino para permitir la concreción y goce de su derecho a la identidad.

Por ello diremos que la filiación está determinada por la paternidad y la maternidad de manera que el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación 11, constituyendo ésta el presupuesto biológico fundamental en la relación jurídica paterno filial. Sin embargo, ésta relación puede constituirse sin hecho biológico (filiación sin procreación: adopción 12) o existir hecho biológico y no filiación (procreación sin filiación: expósitos) o no existir una procreación propiamente dicha y una filiación por determinarse (reproducción asistida y filiación indeterminada).

LO BIOLOGICO Y LO JURIDICO

Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado, ésta es la denominada filiación biológica (hecho físico natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De allí que se diga la “la filiación humana está basada, pues, en la aportación de material genético con que se produce la fecundación” 13. Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) o la voluntad procreacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado), adquiriendo la calidad de padre o madre 14.

9 ESCRICHE, Joaquín. “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia”. Librería de Ch. Bouret. París, 1884. Pág 202. 10 SILVA RUIZ, Pedro. “El Derecho de familia y la inseminación artificial ‘in vivo’ e ‘in vitro’”. En: Revista de Derecho privado. Enero – diciembre. Tomo LXXI. Ed. Derecho reunidas. Madrid, 1987. Pág. 326. 11 VILA – CORO BARRACHINA, María Dolores. “Introducción a la biojurídica”. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1995. Pág. 145.12 La equiparación de los hijos de sangre con los adoptivos es parte de la teoría de la desbiologización de la paternidad. Vid THEODORO JUNIOR, Humberto. “Alguns impactos da nova ordem constitucional sobre o direito civil”. En: Revista dos tribunais. Vol. 662. Ed. Revista dos tribunais. Año 79. Sao Paulo, diciembre 1990. 13 SOTO LAMADRID, Miguel Ángel. “Biogenética, filiación y delito”. Astrea. Buenos Aires, 1990. Pág. 72.14 En lo referido a las fuentes de la filiación, MARCIAL RUBIO, alineándose con la teoría de la voluntad procreacional, alega que existen tres formas de producir la relación paterno-filial para el Derecho: 1) La consanguinidad como regla general, 2) la adopción, y 3) la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su cónyuge que no sea hijo suyo, y la voluntad de quien declara ser padre ser padre o da la condición de hijo a alguien que no tiene vínculo genético con él. (Vid. “Las reglas del amor en probetas de laboratorio”. Vol. 2. Biblioteca de Derecho contemporáneo. Pontificia Universidad de Católica del Perú, Fondo editorial. Lima,

El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su establecimiento. Como vemos, se contraponen, hasta cierto punto. Escapa del Derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico. Sólo lo puede reconocer o impugna, de allí que el vínculo jurídico no es el elemento creador de la filiación, sino que es el elemento calificador y condicionante de la misma. Existen asumiendo ésta posición, dos cuestiones elementales en lo que atañe a la filiación, a saber: el hecho biológico de la procreación 15y el acto jurídico de su prueba.

Estos dos presupuestos básicos relacionados a la filiación sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que tiene como regla evidente el hecho de cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo alumbró. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos o de los dos porque la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos, pero entre estos no está necesariamente la atribución de un estado de filiación.

De estas definiciones podemos resumir que existen cuatro posiciones respecto a la filiación:

1. La filiación considerada como un hecho, sin determinar si ese hecho es biológico o jurídico.2. La filiación identificada con el parentesco, afirmando que es la relación de parentesco consanguíneo en la línea recta de primer grado entre una persona y aquella que le diera vida.3. La Filiación como un estado jurídico familiar, es decir es el estado de una persona considerada como hijo en sus relaciones con su padre o con su madre4. La Filiación es un hecho natural regulado por el derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico se adhiere a la doctrina mixta en tal sentido considera que la filiación, constituye un vínculo jurídico el cual liga a los padres y a los hijos en todas las responsabilidades y derechos que corresponden a ambas figuras, la ley organiza los derechos y deberes paterno-filiales sobre el fundamento del hecho biológico de la generación: entre el padre que engendró e hijo engendrado, entre la madre que concibió e hijo concebido.

NATURALEZA JURÍDICA

1996. Págs. 45 y 46). 15 “El hecho de la procreación interesa al Derecho solamente en cuento da lugar a una relación social especial. Por la procreación se produce un sujeto de derecho que se relaciona con los demás individuos y con el Estado. Pero se origina también una relación especial entre procreantes y procreado, lo cual significa que hay una actividad particular que deriva de tal cualidad, que hay deberes y derechos que se refieren a ella.” CICU, Antonio: Op. Cit. Pág. 1.

Desde el punto de vista biológico y natural todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, pero su filiación se determina según sean las circunstancias legales de la unión de los mismos. Vale decir que hay una filiación derivada del hecho real de la existencia y otra jurídica que origina efectos de derecho.

Delomombe señala que la filiación es el estado de una persona considerada como hijo, en sus relaciones con su padre o con su madre, por su parte Planiol y Ripert dicen que la filiación es la relación de dependencia que existe entres dos personas, en virtud de la cual, la una es la madre y la otra es el padre

Prayones sostiene que la filiación: es la relación natural de descendencia entre varias personas, de las cuales unas engendran y otras son engendradas.

En el sentido limitado se entiende por filiación la relación existente entre dos personas de las cuales una es la madre y la otra es el padre.

La filiación crea un estado civil, relaciones de familia, y determina derechos y obligaciones emergentes del mismo.

CLASES DE FILIACION:

-De acuerdo a la doctrina tradicional, la filiación se clasifica de la siguiente forma:

1. Filiación Biológica, puede definirse como el vínculo o relación jurídica que liga al procreado con sus procreantes y tiene importantes manifestaciones en los caracteres hereditarios, a su vez se pueden sub clasificar en:

Legítimos que son los hijos concebidos o nacidos de padres unidos en matrimonio; eIlegítimos denominándose así a los hijos concebidos o nacidos de padres no casados, se subdivide en

Naturales que son los nacidos de una unión convivencial con ciertos visos de exteriorización y permanencia y que pueden contraer matrimonio en cualquier momento

No naturales que son los hijos provenientes de una relación cuyos padres tienen impedimento para contraer matrimonio (adulterinos que son los hijos nacidos de una unión de una persona casada con otra que no sea su cónyuge –casada o soltera; incestuosos, que son los hijos de padres que son parientes en línea recta entre sí –padre con hija, madre con hijo.)

2. Filiación Jurídica, se considera dentro de este rubro cuando la filiación es expresamente dada por la ley como es el caso de la adopción.

En la doctrina moderna se considera las categorías:

1. Filiación Matrimonial, o aquella que deriva del casamiento arreglado a ley.2. Filiación extramatrimonial, la que resulta de una unión convivencial3. Filiación adoptiva, la que proviene de la ley.

Actualmente, la doctrina postula la existencia de una sola filiación, nivelando los derechos de todos los hijos, tal es así, que en casi toda las legislaciones se ha eliminado las diferencias entre los hijos así se puede evidenciar de la Constituciones de la República Federal Alemana de 1949 (Art. 6º inc 5), de Austria de 1920 (Art. 7º, 1), de Checoslovaquia (parágrafo 11,2) de Venezuela de 1963 (Art.75º), de Bolivia de 1945 (Art. 132º), de España de 1978 (Art. 39,2 y 3), entre otras.

Por otro lado, también están las Convenciones Internacionales como el Art. 25 apartado 2 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Declaración Universal de los Derechos del Niño, el artículo 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica y últimamente la Convención sobre los Derechos del Niño.

CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD

Decir que una persona es padre de otra no conlleva, necesariamente, a la existencia de un vínculo biológico, esta afirmación se sustenta en que ser padre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (padre es el que cría), mientras el término progenitor indica el vínculo biológico entre una persona y otra por la cual uno es el progenitor y otro el generado (progenitor es el que engendra). Bajo ésta orientación María Dolores Vila – Coro, de manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido.

Paternidad plena : El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre biológico) y tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o concubinato) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia física en el hogar, en el desarrollo del niño y ejerce los derechos y obligaciones paterno – filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe el aspecto biológico y el legal.

Paternidad referencial: Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física pero tiene referencia de él que le ayuda a desarrollarse dentro de los parámetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la entidad de su padre (rasgos, profesión, calidades, etc.) Se puede presentar en dos casos:

Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha fallecido o está ausente.

Aquella que se da fecundación post mortem, el hijo tendrá conocimiento de la identidad de su padre, pero está privado de los derechos legales.

La paternidad referencial sirve para establecer la identidad filogenética del hijo.

Paternidad social: En ésta parte el padre ha engendrado al hijo pero no convive con él, de manera tal que su relación no tiene efecto legal pero sí contenido emocional, ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre.

Padre excluido: Es aquel padre que, producto de una genética de reproducción, ha cedido su material genético (de manera anónima pues prima la reserva en su identificación) sin compromiso de asumir una paternidad, privado del derecho de conocer su identidad al hijo engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podrá establecer su identidad.

Todo lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre sí orientan la labor natural del hombre en la familia, cual es la interrelación padre – hijo. En otras palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biológico, social y legal, generando en su conjunto un estado paternal pleno.

PRINCIPIO DE PRUEBA DE PATERNIDAD

La indagación realizada en un proceso judicial para la investigación de paternidad permite el ejercicio de una facultad inherente de la persona, conocer su ascendencia o descendencia, sentido por el cual algunos sectores doctrinarios argumentan que su naturaleza jurídica le otorga la calidad de ser un derecho de la persona, el derecho a la investigación de la paternidad. Cuando éste derecho se lleva a la práctica resulta poco efectiva, ya que la investigación judicial de la paternidad está sustentada en presunciones, éstas significan situaciones que permiten la investigación de la prueba y el debate de la paternidad, pero de ningún modo determinarán una declaración de paternidad (por sí solas ) si no se acreditan previamente y de manera debida. Estos elementos son las presunciones de paternidad y funcionan como hipótesis o indicios, reflejando casos comunes de la vida social que nos lleven a suponer que una persona es padre de otra, porque existen hechos ocurridos, conductas asumidas o situaciones por comprobarse, que así lo indican (rapto, retención violenta, seducción, violación, concubinato – todos coincidentes con la época de la concepción -, posesión de estado o escrito indubitado). Todas y cada una de las presunciones admiten prueba en descargo del demandado. Es así que el supuesto padre probará por los medios que faculta la ley – el más efectivo la prueba negativa de los grupos sanguíneos – su no paternidad.

En resumen diremos que las características de estas presunciones son las siguientes: no determina automáticamente la paternidad; son un requisito para

indagar la paternidad; deberán ser probadas; son hechos sociales; son presunciones iuris tantum; admiten a debate la alegada relación filial; pierden su eficacia frente a hechos biológicos; están basadas en relaciones factuales, comunes, universales y de conducta; son desestimadas plenamente cuando se haya demostrado biológicamente que el demandado no es el padre, a pesar de haberse probado (artículo 402 in fine, modificado por la Ley 27048).

9ESCRICHE, Joaquín. “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia”. Librería de Ch. Bouret. París, 1884. Pág 202. 10 SILVA RUIZ, Pedro. “El Derecho de familia y la inseminación artificial ‘in vivo’ e ‘in vitro’”. En: Revista de Derecho privado. Enero – diciembre. Tomo LXXI. Ed. Derecho reunidas. Madrid, 1987. Pág. 326. 11 VILA – CORO BARRACHINA, María Dolores. “Introducción a la biojurídica”. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1995. Pág. 145.12 La equiparación de los hijos de sangre con los adoptivos es parte de la teoría de la desbiologización de la paternidad. Vid THEODORO JUNIOR, Humberto. “Alguns impactos da nova ordem constitucional sobre o direito civil”. En: Revista dos tribunais. Vol. 662. Ed. Revista dos tribunais. Año 79. Sao Paulo, diciembre 1990. 13 SOTO LAMADRID, Miguel Ángel. “Biogenética, filiación y delito”. Astrea. Buenos Aires, 1990. Pág. 72.14 En lo referido a las fuentes de la filiación, MARCIAL RUBIO, alineándose con la teoría de la voluntad procreacional, alega que existen tres formas de producir la relación paterno-filial para el Derecho: 1) La consanguinidad como regla general, 2) la adopción, y 3) la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su cónyuge que no sea hijo suyo, y la voluntad de quien declara ser padre ser padre o da la condición de hijo a alguien que no tiene vínculo genético con él. (Vid. “Las reglas del amor en probetas de laboratorio”. Vol. 2. Biblioteca de Derecho contemporáneo. Pontificia Universidad de Católica del Perú, Fondo editorial. Lima, 1996. Págs. 45 y 46). 15 “El hecho de la procreación interesa al Derecho solamente en cuento da lugar a una relación social especial. Por la procreación se produce un sujeto de derecho que se relaciona con los demás individuos y con el Estado. Pero se origina también una relación especial entre procreantes y procreado, lo cual significa que hay una actividad particular que deriva de tal cualidad, que hay deberes y derechos que se refieren a ella.” CICU, Antonio: Op. Cit. Pág. 1.

Las presunciones de paternidad están siendo desplazadas por las biopruebas. Es más, la aplicación de las biopruebas y la negativa de la parte a su sometimiento ha generado el surgimiento de una nueva presunción. Compartimos con Zannoni el hecho que, “si las conclusiones de la pericia arrojan un índice de paternidad probada de (99% o más), es casi ocioso preguntarse acerca de otras circunstancias que, antes, permitían inferir sólo presunciones hominis”. Ésta formulación restrictiva para la investigación de paternidad ha llevado a plantear en el sistema español dos tendencias teóricas definidas en pro o en contra de un sustento preliminar o principio de prueba para demandar la indagación filial. Estas son:

A. El principio de prueba como límite al derecho a la tutela judicial

efectiva.

El Código Civil español, establece: “Artículo 127.- En los juicios sobre filiación

será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante

toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. El juez no admitirá la demanda

si con ella no se presenta un principio de prueba en que se funde.” El código

Civil de Québec indica que “Artículo 533.- La probanza de la filiación se puede

realizar por cualquier medio de prueba...”.

Principalmente, es de mencionar que en el caso de los supuestos de paternidad consagrados en el Código Civil peruano (artículo 363 y 402) surge la interrogante siguiente ¿Son taxativos o enunciativos? Es decir, sólo es procedente la demanda cuando se sustenta necesariamente en alguno de los indicados en la ley o cabe la posibilidad de fundamentar una futura acción un supuesto no contemplado expresamente. De ser lo primero, que prime taxatividad, se estaría consolidando exclusivamente una verdad formal (favor legitimatis) amparado sólo a aquellos hechos que se alienan con la ley. Si es lo segundo, en base a lo enunciativo, tendríamos al establecimiento de una verdad real (favor veritatis: es ésta, las posibilidades para accionar en paternidad no están parametradas, es labor de interpretación y probanza que nos aproxime a lo biológico. Sobre este último sentido se ha pronunciado la jurisprudencia peruana 16 así como la brasilera 17 de manera que se puede volver a acciona una investigación de paternidad si el motivo alegado es diferente el presentado en un proceso anterior.

Uno de los elementos fundamentales de la identidad es el “Nombre”, que es considerado como un signo estático del derecho a la identidad. Y obviamente uno de los más importantes. Es por ello que el derecho al nombre garantiza que el accionar de los sujetos sociales pueda ser identificado por los demás sujetos que pertenecen a la sociedad, sino que constituye parte fundamental de cualquier estado de derecho.

16 El juzgador decidió la controversia aplicando la norma legal pertinente al caso concreto, no obstante no haber sudo sustentada la demanda en una de las causales de filiación extramatrimonial, contenidas en el artículo 402 del CC. De ésta manera, hace uso de la facultad que le concede en el artículo VII del Título Preliminar del CPC. Casación. Nº 3759-2000 (Lima), DOEP, 27 de febrero del 2001. 17 “O autor de acao de investigacao de paternidade rejeitada pero Poder Judiciário pode entrar como novo pedido na Justica, desde que o motivo alegado seja diferente do apresentado no proceso anterior. O entendimiento serviu para a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justica determinar o prosseguimiento de acao de investigacao de paternidade impetrado por uma comerciária do Rio Grande do Sul. Ella alega ser Filha de um fazendeiro que jámorreu”. Vid. “Quem é o pai?, Acao de paternidade pode ser impenetrada mais de uma vez”. En Revista electrónica Consultor Jurídico. (www.conjur.com.br). 13 de setembro de 2001.

En el Perú el derecho al nombre se encuentra regulado por diferentes fuentes legislativas, tales como la Constitución Política, el Código Civil, y la normativa del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil ( RENIEC). Pero lamentablemente la aplicación y la misma redacción de esta normativa aleja a los peruanos de un efectivo goce al derecho al nombre, las dificultades con que se encuentran los ciudadanos para inscribirse ellos mismos a sus hijos son muchas.

En la actualidad hay un sector que se encuentra impedido de ejercer su derecho al nombre y esta población va en aumento ya que , cada vez son más las personas que son concebidas por progenitores que no están unidas por el vínculo matrimonial, (la tasa de crecimiento poblacional va en aumento, mientras el número de matrimonios celebrados es menor) estos niños concebidos fuera del matrimonio al no gozar de la presunción Pater Ist, ( la presunción de la identidad del padre del niño) ven expuestos su derecho al nombre a la voluntad de sus progenitores, que muchas veces niegan su paternidad. Teniendo como resultado un gran número de personas que no cuentan con el apellido paterno o que simplemente no cuentan con un nombre.

Funciones del nombre.-

La doctrina reconoce que toda persona debe distinguirse jurídica y socialmente a través de uno o más signos o “ etiquetas” que la diferencien de las demás y que permitan su fácil identificación. Ello se alcanza precisamente, por medio del nombre18.

El nombre constituye una exigencia de la vida comunitaria. Es un instrumento que hace posible la separación de una persona dentro de un grupo, respetando de ese modo, la individualidad o singularidad de cada ser humano. El nombre además, se presenta como un interés de la persona a ser denominada por medio de los signos convencionales que le ha sido atribuidos. Dicho interés es el que sirve de soporte al ordenamiento para reconocer un derecho al nombre.

Si bien siempre se ha sostenido que toda persona tiene derecho a un nombre, nosotros entendemos que la prerrogativa se extiende no sólo al nombre que se ha atribuido al sujeto, sino inclusive, a la atribución misma.19

Una vez que se asigna cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que éste conserve el nombre dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona. De ahí que el titular de un nombre tenga también el deber de mantener la designación que le corresponde. Así lo ordena el artículo 19 del Código Civil.

18 Citado por Yuri Vega Mere, “La exclusión del nombre del no declarante del nacimiento de un hijo extramatrimonial” en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 1, N° 1, Julio 1995 pp 98. “ Así Coviello, N “Doctrina general del Derecho civil” UTEHA, México D.F., 1938,pp. 185ss. Al respecto, León Barandiarán, decía que el nombre es “como una etiqueta social y jurídica que permite distinguir a aquella” ( a la persona ) vid, su “Tratado de Derecho Civil” ...” 19 Op cit 98

La presencia de este deber, que expresa la patencia de orden público en la institución, no impide que el nombre sea considerado como un derecho de la persona.

No ha faltado quien estime que el nombre tiene perfiles de una institución de policía jurídica20, precisamente por el deber que tiene el sujeto de no disponer ni variar la denominación que le atañe o que le identifica. Quizás por ello sería más adecuado concebir al nombre como una situación jurídica subjetiva21, puesto que además de ser una prerrogativa genera deberes a cargo del titular.

En resumen lo que respeta a las funciones del nombre22, se alude, primariamente a a) la individualización, que consiste en separa los individuos para distinguirlos, yb) la identificación, que sería un proceso investigativo – o su efecto – mediante el cual se reconoce si una persona o cosa es la que se supone o busca. Lo primero aísla para distinguir, lo segundo verifica para comprobar.

Resulta claro, entonces, que las funciones “primordiales” que cumple el nombre son, precisamente, las de servir de instrumento de individualización e identificación de todo ser humano, dentro de la sociedad.

DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO

En el Perú el derecho a la vida y a la salud fueron plasmados como garantías constitucionales de manera expresa en las Constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920 y 1993. Es recién con la Constitución de 1979 y en la vigente, de 1993, que se tratan de manera orgánica y detalla los derechos fundamentales de la persona. También se desarrollan los derechos sociales, de la seguridad social, de la salud y el bienestar; así como la educación, la ciencia y la cultura. En cada uno de estos podemos apreciar ocultos algunos principios de orden bioético como es la protección del derecho a la vida, a la integridad; protección a la madre, al niño, al anciano, al discapacitado, y al medio ambiente. Sin embargo, el avance, la definición teórica y la plasmación de los postulados bioéticos en documentos internacionales nos hacen reflexiona acerca de la imperante necesidad de que un texto constitucional trate tan novedosa y actual materia.Dentro de ésta línea, hubo una intención de elevar a carácter constitucional la protección de la vida frente al desarrollo biotecnológico. En 1993, la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático aprobó un dispositivo (artículo 7) cuyo tenor mencionaba que: “El Estado garantiza la vida del concebido. Lo protege de todo experimento o manipulación genética

20 Op cit 9821 Op cit 9822 Op cit 98

contrario a su integridad o desarrollo” Este texto no fue considerado en la Constitución aprobada por referéndum, perdiendo la oportunidad de legislar sobre ésta materia.En la Reforma Constitucional del Perú del 2001 no se tomaron en cuenta los principios bioéticos que se consideran en el Derecho Constitucional Comparado; con fecha 11 de Febrero de 2002 se presento a la Comisión de Constitución del Congreso de la República bajo la ponencia denominada “La bioética en las Constituciones del mundo”, en ella consta el articulado sobre los principios bioéticos y Derecho genético que consideramos deberían ser analizados en el proceso de reforma de la Constitución. Ésta propuesta, preparada por iniciativa y solicitud de Carlos Fernández Sessarego (asesor de la Comisión), busca incorporar en la futura Carta Magna peruana normas que regulen la biotecnología, la procreática y la genómica en defensa de la vida.

LA FILIACIÓN EN EL PERU

La filiación es la relación que vincula a una persona con todo sus antepasados y sus descendientes y, en sentido estricto, la que vincula a los padres con sus hijos. Rolando Peralta Andía agrega que desde el punto de vista natural y biológico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los niños concebidos por el procedimiento in vitro tienen una madre y un padre , sean estos conocidos o desconocidos, ese lazo no siempre deviene de la unión sexual ya que puede provenir de la inseminación artificial y de la fecundación extrauterina.El Código Civil peruano legisla sobre filiación matrimonial y extramatrimonial en sucesivos títulos de la sección denominada “Sociedad paterno filial” en donde también se regula la patria potestad, no contiene norma genérica del principio de la unidad de la filiación, pero la establece claramente en cuanto a los efectos, puesto que no hace diferenciación alguna en materia de alimentos (Arts. 474 y ss) ni en materia hereditaria (Arts. 818 a 821)

La Filiación Matrimonial :El Código Civil no define al hijo matrimonial si embargo de su articulado se desprende que son requisitos:

El matrimonio de sus progenitores, este debe tratarse de un matrimonio civil válido ( religioso hasta 1930), es decir celebrado conforme a las prescripciones legales. Comprende el matrimonio nulo siempre que haya sido contraído de buena fe por uno o ambos cónyuges, su justificación no sólo está en la protección de la buena fe, sino también en el interés del hijo (hoy, principio del interés superior del niño) y de la sociedad.

Otro requisito importante para establecer la filiación matrimonial es el hecho

de la concepción y del nacimiento porque ambos deben ocurrir dentro del

matrimonio, sin embargo también cabe la posibilidad de que no ocurran dentro

de él, por ejemplo el hijo que es concebido antes del matrimonio y nacido

dentro de él o el concebido dentro de él y después de su disolución, con

relación a este requisito es necesario revisar las teorías existentes al respecto

de la concepción o del nacimiento.

Teoría de la concepción, sostiene que son matrimoniales los hijos

engendrados por padres casados, sea que nazcan durante el matrimonio o

sean alumbrados después de disuelto o anulado el nexo conyugal. Según esta

tesis los hijos concebidos antes del matrimonio son hijos extramatrimoniales.

Teoría del nacimiento, sostiene que son matrimoniales los concebidos con

anterioridad a la celebración del matrimonio y nacidos durante la vigencia de

éste, considerando por tanto hijos extramatrimoniales a los nacidos después

de la disolución o anulación del matrimonio, aunque hubieran sido concebidos

durante el matrimonio.

Teoría Ecléctica, esta teoría es una combinación de las anteriores según la

cual, son matrimoniales los nacidos durante el matrimonio, aunque hubieran

sido concebidos antes, así como los nacidos después de la disolución del

vínculo matrimonial pero que hubieran sido concebidos durante su vigencia.

El Código Civil peruano adopta la teoría ecléctica, en el artículo 361º expresa

que “el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días

siguientes a su disolución tiene por padre al marido” .

La maternidad de la cónyuge es otro presupuesto básico de la filiación

matrimonial. La maternidad legítima se atribuye por el hecho visible y cierto

del parto, por eso, la prueba de esta supone la comprobación de dos hechos:

a) el parto de la mujer casada y b) Identidad del hijo con la madre, es

imprescindible la prueba de la maternidad para que pueda entrar en juego la

presunción de paternidad.

El nacimiento, como etapa biológica del parto determina la separación del hijo

de la madre, todas estas circunstancias quedan acreditadas en el Certificado

de nacimiento vivo, en el que de acuerdo con los señalado en el artículo 7º del

Código de los Niños y Adolescentes constará la identificación dactilar de la

madre y la identificación pelmatoscópica del recién nacido. En consecuencia

es la prueba del parto y la identidad de la madre con el hijo.

En el artículo 362º del Código Civil se protege al hijo nacido durante el

matrimonio con la presunción de paternidad, en tanto el supuesto padre no lo

niegue y obtenga sentencia favorable.

Paternidad del cónyuge, es el último de los presupuestos de la filiación

matrimonial. La paternidad es el lazo biológico que une al padre con el hijo

habido con su esposa.

Han surgido diferentes sistemas para suplir la prueba de la paternidad:

Sistema negativo, según el cual el hijo queda vinculado a la madre y a la

familia de ésta, porque el padre jurídicamente no existe.

Sistema Voluntario o arbitrario, donde la filiación paterna resulta

exclusivamente de la voluntad del padre quien en un acto acepta o rechaza al

recién nacido.

Sistema legal, según el cual, la paternidad viene impuesta por la ley, en el que

el hijo matrimonial es atribuido automáticamente al marido a través de la

presunción pater is est quem nuptiae demostrand.

Sistema Judicial, es el régimen de paternidad jurídica, declarada por el juez

como resultado de un juicio.

Sistema de prueba biológica, cuando la determinación se sujeta a

procedimientos científicos que establecen bien la imposibilidad o la realidad

del vínculo.

Sistema Mixto, que es una mixtura de sistema legal, judicial y de las pruebas

biológicas. Parte de una disposición legal que atribuye la paternidad, pero

limitado y complementado por otros principios como la facultad de negar la

paternidad que se le atribuye y que toda discusión sobre la misma debe

ventilarse en un procedimiento judicial en la que se pueden actuar pruebas

biológicas. El Código civil vigente se inscribe dentro del sistema Mixto (art.

363 al 367 )

La Filiación Extramatrimonial

Como se dijo anteriormente la filiación extramatrimonial es la que resulta de la

unión no matrimonial.

Al igual que el caso de los hijos matrimoniales para determinar la filiación

extramatrimonial es necesario la prueba del parto y la identidad del nacido

con la madre cuya prueba es el certificado de nacimiento vivo,

Determinación de la maternidad, De acuerdo a nuestro ordenamiento legal se

exige el reconocimiento expreso de la madre (art. 388 del CC)

Determinación de a paternidad, la paternidad del hijo extramatrimonial puede

ser establecida por el reconocimiento expreso del padre, por sentencia judicial

que declare la existencia del vínculo filial o por procedimientos científicos.

Reconocimiento expreso, se trata de un acto jurídico unilateral , de forma

prescrita y de carácter irrevocable, por el que se admite la paternidad o la

maternidad, no se requiere aceptación del reconocido salvo que sea mayor de

edad y se quiera reclamar de él derechos hereditarios o alimentarios en cuyo

caso es necesario su consentimiento (Art. 398). El reconocimiento se puede

efectuar en forma conjunta o separada en cuyo caso de acuerdo al artículo

392 no se puede revelar el nombre de la persona con quien se hubiera tenido

el hijo. Es posible reconocer al hijo concebido

Filiación Adoptiva:

La adopción es el acto jurídico por el cual se establece de manera irrevocable

la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza,

adquiriendo el adoptado la calidad de hijo del adoptante, dejando de

pertenecer por tanto a su familia consanguínea. Se encuentra regulado por el

Código Civil, el Código de los Niños y Adolescentes y la Ley 26981.

Acciones de la Filiación: Clases:

La Ley peruana no distingue explícitamente los casos de negación de los de impugnación, así en el artículo 363 del CC se expresa “el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo” en los siguientes casos:

1. Cuando el hijo nace antes de cumplido 180 días siguientes al de la celebración del matrimonio, en este caso en particular la carga de la prueba corresponde a la mujer y al hijo, correspondiendo a la mujer demostrar que el

marido conocía de su estado de gestación o que admitió que era hijo suyo; por su parte al hijo le corresponde probar que el padre es el marido de su madre.

2. Imposibilidad de cohabitación, opera cuando el marido no ha cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.

3. La separación judicial en los primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento del hijo.

4. Impotencia absoluta, en este caso nuestro Código hace referencia a la impotencia coendi o manifiesta y no a la generandi o relativa.

5. Cuando se demuestre a través de la prueba de ADN u otra de validez científica.

El Plazo para interponer la acción es de 90 días contados a partir del día siguiente del parto si estuvo presente o del día siguiente que tuvo conocimiento si es que estuvo ausente.

Prohibición e Improcedencia de la Acción contestatoria: No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer, porque de acuerdo a nuestra legislación el concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece y del hijo muerto porque carece de objeto, salvo que haya interés por esclarecer la relación paterno filial.

No procede la acción contestatoria si:Antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente ha tenido conocimiento del embarazo.

Ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo

El hijo ha muerto a menos que haya interés por esclarecer la relación paterno filial.

Titulares de la Acción: Son titulares de la acción contestatoria de la

paternidad, el marido sin embargo excepcionalmente pueden hacerlo los

ascendientes en caso de incapacidad de éste, sino la contestan el marido

podrá hacerlo dentro de los 90 días siguientes de superada su incapacidad.

Existe vació legal respecto al marido que se hay ausente o desaparecido.

Por otro lado, si el marido ha muerto antes de los 90 días, podrán iniciar la

acción sus herederos y ascendientes.

La acción va dirigida contra el hijo y la madre; la madre representa al hijo,

pero si hay entre ellos intereses contrapuestos representa al hijo un curador

especial designado por el juez.

Impugnación de la maternidad, tiene por objeto que el juez declare que el hijo

no fue alumbrado por la madre o de haberlo sido este fue suplantado o

cambiado.

Cuando en el código se hace referencia a parto supuesto se refiere a un parto

o alumbramiento fingido y cuando se dice sustitución de hijo, se indica que

hubo cambio de un niño por otro después del parto.

En el Código Civil se señala que la acción corresponde a la madre dentro de

los 90 días siguientes de que conoció del fraude, de lo que hace presumir que

la madre no sabía del hecho del fingimiento del parto o de la suplantación del

hijo.

Reclamación de la Filiación, es aquella acción que tiene por objeto que el juez

declare que el demandante goce de determinado status familiar.

Matrimonial

El Código Civil en su artículo 373 establece que el hijo puede pedir que se

declare su filiación; se da dos supuestos:

Cuando el hijo matrimonial no tiene respecto de sus progenitores el título ni la

posesión de estado o cuando falta uno de estos elementos.

Cuando el hijo matrimonial no tiene ni el título ni la posesión de estado del

padre o de la madre o aparece como hijo extramatrimonial de ambos.

La acción corresponde al hijo, si es incapaz el padre que ejerce la patria

potestad (art. 423 inc 6 CC), el tutor o curador con autorización del consejo de

familia (art. 407 CC) y el propio menor si tiene capacidad de discernimiento

( art. 455 CC).

La acción se dirige contra el madre, la madre o sus herederos, es

imprescriptible cuando la plantea el hijo; es transmisible a los herederos si

murió antes de cumplir los 23 años, si devino en incapaz antes de cumplir

esas edad y murió ene ese estado o si dejo iniciada la acción, en este caso

caduca a los 2 años contados a partir de su muerte.

Extramatrimonial

Se otorga sólo en los casos previstos en la ley (art. 402 modf. Por la ley

27048), y son:

Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita(que o revista la

forma prescrita por el artículo 390 del CC para que constituya reconocimiento)

Cuando el hijo se halle o se hubiera hallado hasta un año antes de la

demanda en la posesión constante de estado de hijo extramatrimonial

comprobado por actos directos del padre o su familia.

El estado de familia consiste en el trato recíproco que se dará en los hechos

quienes se consideran relacionados entre sí por los vínculo familiares, exista o

no título que acredite. Se debe entonces acreditar el trato recíproco de padre

e hijo.

Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la

época de la concepción. La ley considera época de concepción los primeros

121 días del embarazo de los 300 anteriores del nacimiento, entendiéndose

concubinato cuando el varón y la mujer sin estar casados hagan vida de

tales.

En caso de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época

del delito coincide con la concepción. Se considera como supuesto de hecho

la violación, rapto o retención violenta de la mujer, independientemente de su

consideración en sede penal, sin embargo la expedición de una sentencia

condenatoria por cualquiera de los delitos mencionados procede en el proceso

civil al juzgamiento anticipado (art. 473 inc. CPC).

En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época

contemporánea a la concepción, siempre que la promesa conste de manera

indubitable. Esta seducción es diferente de la seducción a la que se hace

referencia en el Código Penal, puesto que la seducción a la que alude la

norma civil, es la acción engañosa, el ardid y la astucia que emplea el varón

para lograr acceso carnal con la mujer, tampoco puede identificarse con la

figura de los esponsales a que se refiere en el art. 239 del CC, dado que no se

exige los requisitos para los esponsales siendo el único punto de coincidencia

la prueba indubitable de la promesa de matrimonio.

Cuando se acredita el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a

través de la prueba de ADN u otras pruebas científicas con mayor o menos

grado de certeza. Ante la negativa a alguna de las pruebas luego de haber

sido notificado debidamente por segunda vez bajo apercibimiento el juez

evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del

demandado, declarando la paternidad o al hijo como alimentista

correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415 del CC. Lo

dispuesto en este inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada

cuyo marido no hubiere negado la paternidad; de la forma en que este inciso

es redactado se desprende que no es necesario el emparejamiento a la

demanda del certificado de la prueba de ADN, basta con invocarla como

medio probatorio para ser admitido. Por otro lado se produce violación al

debido proceso ya que en caso de ser declarado hijo alimentista se habría

privado del derecho de defensa al demandado. La acción de la reclamación

de la paternidad extramatrimonial es imprescriptible y puede ejercitarse antes

del nacimiento del hijo. Los herederos del hijo sólo pueden continuar con el

proceso iniciado en vida por su causante, con la demanda respectiva se podrá

ofrecer cualquier prueba que este destinada a acreditar el vínculo biológico.

Efectos de la Filiación

Adquisición del estado de hijo, por lo que adquiere todo los derechos,

obligaciones y deberes inherentes a su calidad de hijo.

Ejercicio de la patria potestad, los padres tienen el deber y el derecho de

cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores de edad.

Derecho Alimentario, entendiéndose por alimentos, como todo aquello que es

indispensable para el desarrollo integral del niño o adolescente.

Derecho hereditario, el hijo reconocido, por disposición legal es heredero

forzoso.

Derecho al Nombre e identidad.; Uno de los derechos fundamentales de toda persona humana es el derecho a gozar de una identidad, la cual nos permite diferenciarnos unos de otros y como diría Sessarego, tener una etiqueta que nos permita actuar ante la sociedad.

Tener una identidad no solo es un derecho, sino un deber, puesto que ella nos permite asumir un rol en nuestra sociedad, y formar parte de ella, ya que esta, es entendida también “ como signo de la existencia de situaciones jurídicas - o situación jurídica - subjetivas en conexión con la persona, en particular con sus actitudes. O sea, como proyección de la persona en la realidad social, mediante la unitaria configuración de sus atributos esenciales”23. Según Fernández, esta característica de la identidad personal es consustancial al derecho, en cuanto éste es primaria y necesariamente coexistencialidad, es decir, intersubjetividad.

Uno de los elementos fundamentales de la identidad es el “Nombre”, que es considerado como un signo estático del derecho a la identidad. Y obviamente uno de los más importantes. Es por ello que el derecho al nombre garantiza que el accionar de los sujetos sociales pueda ser identificado por los demás sujetos que pertenecen a la sociedad, sino que constituye parte fundamental de cualquier estado de derecho.

En el Perú el derecho al nombre se encuentra regulado por diferentes fuentes legislativas, tales como la Constitución Política, el Código Civil, y la normativa del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil ( RENIEC). Pero lamentablemente la aplicación y la misma redacción de esta normativa aleja a los peruanos de un efectivo goce al derecho al nombre, las dificultades con que se encuentran los ciudadanos para inscribirse ellos mismos a sus hijos son muchas.En la actualidad hay un sector que se encuentra impedido de ejercer su derecho al nombre y esta población va en aumento ya que , cada vez son más las personas que son concebidas por progenitores que no están unidas por el vínculo matrimonial, (la tasa de crecimiento poblacional va en aumento, mientras el número de matrimonios celebrados es menor) estos niños concebidos fuera del matrimonio al no gozar de la presunción Pater Ist, ( la presunción de la identidad del padre del niño) ven expuestos su derecho al nombre a la voluntad de sus progenitores, que muchas veces niegan su paternidad. Teniendo como resultado un gran número de personas que no cuentan con el apellido paterno o que simplemente no cuentan con un nombre.

Funciones del nombre.-

La doctrina reconoce que toda persona debe distinguirse jurídica y socialmente a través de uno o más signos o “ etiquetas” que la diferencien de las demás y que permitan su fácil identificación. Ello se alcanza precisamente, por medio del nombre24.

El nombre constituye una exigencia de la vida comunitaria. Es un instrumento que hace posible la separación de una persona dentro de un grupo, respetando de ese modo, la individualidad o singularidad de cada ser humano. El nombre además, se presenta como un interés de la persona a ser denominada por medio de los signos convencionales que le ha sido atribuidos.

23

24

Dicho interés es el que sirve de soporte al ordenamiento para reconocer un derecho al nombre.Una vez que se asigna cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que éste conserve el nombre dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona. En resumen lo que respeta a las funciones del nombre, se alude, primariamente a la individualización, que consiste en separar a los individuos para distinguirlos, y la identificación, que sería un proceso investigativo – o su efecto – mediante el cual se reconoce si una persona o cosa es la que se supone o busca. Lo primero aísla para distinguir, lo segundo verifica para comprobar.

LOS PRINCIPIOS BIOÉTICOS EN LA FUTURA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERU

Los antecedentes del Derecho Constitucional Comparado mencionados y el momento actual en el que se viene estudiando los temas de la futura Carta Magna justifican la incorporación del preceptos de orden y corte bioético. Teniendo en cuenta la estructura de la Constitución Política del Perú de 1993 se propone las siguientes normas a efectos de ser analizados e incorporados en la futura Constitución peruana.

DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Toda persona tiene derecho:A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, característica genética, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

A la protección frente a todo experimento médico contrario a su dignidad, tomándose en cuenta que la protección del ser humano prevalece sobre el interés de la sociedad y de la ciencia. Nadie puede ser sometido si sus consentimiento a experimentos médicos ni científicos.

A la protección de su identidad genética. El patrimonio germinal y genético humano será protegido de toda forma de intervención, teniendo en cuenta la defensa de la dignidad de la persona y la familia.

A la confidencialidad de sus datos genéticos. El patrimonio genético sólo puede ser analizado, registrado o relevado con el consentimiento informado de la persona o en virtud de la ley, reconociéndosele el libre acceso a sus datos genéticos.

Al acceso a los progresos biotecnológicos en materia de genoma humano, respetándose su dignidad humana.

PRINCIPIOS PROPUESTOS

Prohibición a la discriminación genética.

La experimentación médica respetará la dignidad humana.

Reconocimiento al derecho al consentimiento informado.

Primacía del derecho a la identidad genética.

Protección al derecho al patrimonio germinal y genético.

Reconocimiento del derecho a los progresos genómicos.

Promoción al derecho a la investigación de la paternidad.

El desarrollo científico y tecnológico se canalizará tomando en cuenta la dignidad y los derechos humanos.

Defensa y reconocimiento de los derechos de las generaciones futuras.

Preservación del patrimonio genético del país.

Regulación de los organismos voluntariamente modificados.

Fiscalización de los entes dedicados a la investigación y manipulación genética.Control de la producción, comercialización y empleo de técnicas y substancias riesgosas que comporten riesgo para la vida y el medio ambiente.

LA FILIACION Y LOS NACIDOS BAJO TECNICAS DE FECUNDACION ASISITIDA:

1.- Capacidad para suceder:

Las nuevas técnicas de fertilización asistida, han traído aparejado numerosos cuestionamientos tanto en el orden ético, religioso, científico, social, teniendo innumerables consecuencias en el ámbito del derecho. En tanto se es persona desde el momento mismo de la concepción el embrión goza de los atributos propios de la personalidad entre los que se encuentra la capacidad, como la aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones. y la persona concebida por técnicas de inseminación artificial goza de la misma capacidad para suceder desde el momento mismo de la concepción y aún antes de su transferencia al interior del útero, al igual que cualquier otro niño nacido mediante fecundación natural.

Distintos supuestos en la procreación artificial:

Recordemos que la fecundación artificial puede ser clasificada según su naturaleza en: homóloga intraconyugal o extraconyugal y heteróloga. Según la técnica empleada, inseminación artificial o fecundación in vitro.

En la inseminación artificial homóloga, no existe diferencia alguna entre la fecundación intraconyugal y extraconyugal porque la vocación hereditaria del hijo no depende de su calificación de matrimonial o extramatrimonial (ley 23.264).

La única cuestión que puede traer aparejada algún conflicto, es la posibilidad de que la inseminación se llevara a cabo luego de fallecido el padre (llamada inseminación post mortem). De llevarse a cabo esta práctica, cabría preguntarse si la persona concebida de tal modo tendría vocación hereditaria respecto del causante pareceeiera que no por cuanto para suceder tiene que darse la concepción al tiempo de la muerte del causante.

En la inseminación artificial heteróloga, pueden presentarse dos supuestos: la inseminación de la mujer miembro de la pareja con semen de un tercero donante o bien la inseminación artificial de una tercera (maternidad subrogada) con semen del padre miembro de la pareja.

En el primer supuesto, para que el hijo reclame la filiación biológica deberá impugnar primero la paternidad de quien lo ha reconocido como hijo. En el segundo supuesto (maternidad subrogada), la situación es aún más conflictiva teniendo en cuenta que se estaría celebrando un contrato de objeto prohibido. Se nos presenta la hipótesis de que si durante la gestación del niño fallece la mujer miembro de la pareja, el nasciturus, no podría sucederla. En cambio, si el que falleciera fuera el padre biológico, el concebido mantendría su vocación hereditaria.

Por otra parte, el hijo tendría siempre la posibilidad de impugnar la maternidad de su madre aparente y reclamar la de su madre biológica.

En cuanto a la paternidad, será determinada como matrimonial, si el padre genético contrae nupcias con la mujer gestante y el nacimiento se produce después del nacimiento de aquel; de lo contrario, la paternidad surgirá del reconocimiento o eventualmente de la acción de reclamación respectiva. Ahora bien, si ese niño es reconocido por otro hombre, el padre genético deberá impugnar tal reconocimiento y efectuarlo él mismo.

Si la madre gestacional ya estuviere casada con un hombre que no es el padre genético, según la presunción de paternidad matrimonial, éste revestiría tal carácter, y si él o el propio hijo no impugnan dicha paternidad, el padre genético nunca podrá ocupar ese lugar.

Caso 3: El o la cónyuge (ya sea por divorcio o cualquier otra causa) no quiere que los embriones se transfieran a la mujer para intentar el embarazo: priorizando los derechos de la persona por nacer, la madre, ante la negativa del padre a realizar el implante, debe ser autorizada para realizar dicha práctica. La decisión de ser padre, una vez que el nuevo ser ya está

engendrado, no puede sujetarse a condición alguna. El consentimiento prestado con anterioridad por el marido, implicó su compromiso para generar hijos comprometiendo de esta forma su responsabilidad ineludible.

En cambio, si es la madre la que rehusa la transferencia de los embriones, no se le puede imponer por la fuerza el llevar el embarazo ya que esto significaría intentar violencia física sobre la mujer. "Se debería autorizar la transferencia al cuerpo de otra mujer distinta de la madre genética para intentar hacer posible el nacimiento de los embriones, lo contrario supondría autorizar el descarte de los embriones...". Esta transferencia, podría efectuarse –extrajudicialmente- o mediante adopción pre-natal.

Caso 4: Fallecimiento de ambos progenitores antes de la implantación: Creemos (aún contra aquella corriente doctrinaria que le otorgara a los familiares o a los padres mismos, la posibilidad de decidir respecto del destino de los embriones) que es el Estado el que tiene que hacerse cargo de legislar sobre la obligatoriedad de la implantación del mismo en una madre adoptante, cancelándose, como ya hemos mencionado con anterioridad, la vocación hereditaria respecto de los padres biológicos.

DERECHOS SUCESORIOS DEL HIJO POSTUMO EN LA INSEMINACION POST MORTEM

La inseminación post mortem nos enfrenta con un amplio espectro de cuestiones a dilucidar, la más difícil de resolver es la atinente a los derechos sucesorios del hijo nacido mediante esta práctica.

En 1984, la joven viuda Corinne Parpalaix, entabla en Francia, ante los tribunales de Créteil, un proceso para que el centro de conservación que tenía el esperma de su marido muerto de cáncer de testículos, le fuera devuelto. El Tribunal declaró que, al haber manifestado el difunto su voluntad de depositar el propio semen con el objeto de preserver ses chances de procreer, y teniendo en cuenta que el centro depositario no había informado al interesado de su oposición a la restitución, el contrato obligaba al establecimiento a entregar el esperma a la viuda del donante. Se supera la barrera de la muerte para concebir un hijo, alterándose la tradicional concepción del vínculo filial y originándose de esta manera gravísimas cuestiones en cuanto a la paternidad y a la sucesión.

2.- Cuestiones sucesorias en el derecho civil:

Debido a que la existencia de la persona humana, para el código civil se inicia con la concepción es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece

el codificador también tuvo en cuenta que el no concebido gozaba también de algunos derechos. La atribución de derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo. El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no pude sucederle. El que estando concebido naciere muerto tampoco pude sucederle.

Como consecuencia de las nuevas técnicas de fecundación asistida; hoy día, por lo tanto, un gran vacío en la legislación.

En la inseminación post mortem el causante, al morir, deja su semen para poder engendrar vida, así se produce la concepción y gestación del hijo denominado super póstumo con posterioridad a la muerte de su padre biológico.

Todo esto daría a pensar que puede concebirse moralmente a un hijo, la concepción moral, o sea la intención de traer un hijo al mundo, precede a la concepción. En la inseminación post mortem, el hijo es un proyecto común de la pareja truncado por la muerte de uno de sus progenitores. Pero ante esta circunstancia, el derecho no puede sino partir de la realidad, es decir, partir de que antes de la concepción (fecundación del óvulo por el espermatozoide) no hay vida, y por ende no se le debe a los gametos una protección tan rigurosa como la que sí se le requiere al embrión. Sin embargo, en el caso planteado anteriormente, se sostuvo que el hijo es el producto de dos gérmenes resultante del acuerdo de dos voluntades: la del padre, expresada en vida y la de la madre, que después de muerto su marido manifiesta querer ser inseminada. Para evitar confusas situaciones, sería optimo que la voluntad del progenitor de que su semen sea utilizado por su cónyuge con posterioridad a su muerte debería ser expresada por escritura pública o por testamento. 

3.-- Derechos sucesorios del hijo póstumo

Por lo general la doctrina niega los derechos sucesorios del hijo nacido por estos métodos, si el comienzo de la gestación es posterior a la muerte del padre, tratando de evitar de esta manera que sea la arbitrariedad o bien apetencias sucesorias las que motiven el nacimiento del niño. Zanoni, afirma que no deberían autorizarse inseminaciones que respondan a fantasías de mortalidad genética, ni admitirse demandas tendientes a reivindicar la propiedad del semen por parte de la viuda. Sugiere que debería destruirse para evitar cualquier tipo de controvercias, sin embargo, de practicarse la inseminación ese hijo no podría alegar derechos hereditarios respecto de su padre.

Por su parte, Jaime Vidal Martinez, sostiene que "de acuerdo con la normativa vigente ningún derecho tiene la viuda a ser inseminada con el semen del marido fallecido, ni siquiera en el caso de que ésta hubiera sido su última voluntad". Coincidentemente Lacruz Berdejo, expresa que "la fecundación post mortem debería estar administrativamente prohibida, salvo sentencia judicial en pleito contra el ministerio fiscal y los herederos del difunto. Producida la fecundación salvo en este último caso no se conferirían derechos sucesorios".

Sin embargo, gran parte de la doctrina reconocen al hijo póstumo un status filii, en consecuencia podría ejercer acciones de filiación, llevar el apellido paterno, entablar lazos familia del cujus y exigir a los miembros que le provean alimentos en caso de necesidad, pero le niega la posibilidad de suceder al causante.

Pero, si en virtud de la relación paterno-filial el hijo póstumo puede reclamar alimentos después de muerto el padre, ¿ por qué negarle derechos sucesorios? ¿ No existe a caso, el mismo nexo biológico en ambos supuestos?

Si esto sucediera hoy , ante el vacío en nuestra legislación la criatura que naciera de esta inseminación sería hijo del marido prefallecido de la madre, igualmente podrá demostrarse esto en virtud de la utilización de su semen (examen biológico). El hijo carecería de derechos hereditarios. De manera que nos encontramos con una figura atípica que necesita de una solución legislativa. Para suceder el derecho la existencia simultánea de causante y heredero para que este último suceda al primero. puede ser sujeto derechos aptos para suceder al cujus el concebido

HIPÓTESIS

LOS DERECHO DE IDENTIDAD, FILIACIÓN Y SUCESIÓN DE LOS SERES HUMANOS QUE NAZCAN A TRAVES DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA SERAN DEBIDAMENTE AMPARADOS SI Y SOLO SI SE LEGISLA A TRAVES DE UNA NORMA QUE REGULE EN FORMA ESPECIFICAS ESTAS PRACTICAS CIENTÍFICAS Y CON LA AMPLIACIÓN DE LAS NORMAS CIVILES QUE REGULAN ESTOS DERECHOS A FIN DE QUE LAS NUEVAS SITUACIONES QUE SE PRESENTEN EN LA SOCIEDAD PUEDAN SER DEBIDAMENTE AMPARADAS

VARIABLES

DEPENDIENTE:

El derecho de identidad, filiación y sucesión de los seres humanos que nacen a través de las técnicas de reproducción asistida.

La norma que regule estas practicas científicas (TERAS) y de las normas civiles que regulen estos derechos.

INTERVINIENTE:

Las técnicas de reproducción asistida

INDEPENDIENTE:

Situaciones que potencialmente surgirán de la aplicación de las teras ante la necesidad que la sociedad evidencie

BIBILIOGRAFIA

Manuel Albaladejo Manual de Derecho de Familia y Sucesiones,

Celona, Bosch, 1974.

Max Arias Schreiber Peste Exegesis del Código civil peruano de 1984,Tomo

VIII, Derecho de Familia, Sociedad Paterno Filial.

Lima, Gaceta Jurídica, 2001.

Augusto C. Belluscio Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires,

Depalma,1979.

Guillermo A. Borda Tratado de Derecho Civil, Familia, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot – 1984.

Antonio Cicu El Derecho de Familia , Buenos Aires, Ediar, 1947.

Carmen Julia Cabello Matamala Divorcio y Jurisprudencia en el Perú, Lima , Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú S.R.L., 1995.

Héctor Cornejo Chávez Derecho Familiar Peruano, Tomo I y II , Editorial Studium - 1985.

Dieo Espin Canovas Manual de Derecho Civil Español Vol IV Familia, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1982.

Carlos Fernández Sessarego Derecho de Las Personas, Editorial Studium – 1986.

Augusto Ferrero Derecho de Sucesiones, 1986, Tempus Editores.

Louis Josserand Derecho Civil, Tomo I, vol II Buenos Aires, Ejea, 1950.

Marianella Ledesma Narváez Jurisprudencia Actual Gaceta Jurídica , 2002 .

Maria Josefa Mendez Costa La Filiación, Santa Fe Argentina.

Francesco Messineo Manual de Derecho civil y Comercial. Buenos Aires

Ejea 1954.

Javier Rolando Peralta Andia Derecho de Familia en el Código Civil, IDEMSA, 2002.

Alex F. Placido Filiación y Patria Potestad, Gaceta Jurídica, 2003.

Alex F. Placido Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, 2002.

Alex F. Placido Ensayos sobre Derecho de Familia, Lima, Editorial Rodas, 1997.

Delia Revoredo de Debakey Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil Derecho de Sucesiones , 1985.

Alberto Spota Instituciones de Derecho civil, Familia,

Buenos Aires, Delpalma 1984.

Alberto Vásquez Ríos Derecho de Las Personas , Tomo I y II

- Editorial San Marcos 1997.

Ricardo Valverde Morante Derecho Genético, Grafica Horizonte

S.A.

Edición, Julio 2001, Lima-Perú.

Enrique Varsi Rospigliosi Derecho Genético, Editora Normas

Legales S.A. 2da. Edición, 1997,

Trujillo-Perú.

Bibliografia virtual

www.cultura.terra.com

www.comunidad.vlex.com

www.bioetica.org

www.embrios.org

www.bioeticaweb.com

www.geocities.com

www.portaley.com

www.jornada-civil.org

ESQUEMA O PLAN DE TRABAJO

INTRODUCCIÓN

CAPITULO I : HISTORIA Y PROCEDIMIENTO DE FECUNDACIÓN HUMANA

A.- Fecundación Humana

Proceso de fecundación natural

Fecundación humana aspectos médicos

Procedimiento de fecundación

Consideraciones sobre esterilidad

B.- TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Técnicas de baja complejidad (IUI)

Técnicas de mediana complejidad (GIFT)

Técnicas de alta complejidad (PROST, FIV, FIVET)

Procedimiento de la FIVET

Recolección de ovocitos

Fertilización de ovocitos y obtención de embriones

Transferencia embrionaria

CAPITULO II: DE LA PERSONA Y SU IDENTIDAD

  A: PERSONA : Definición

Etimología

Individuo y ser humano

Comienzo de la vida humana

B: STATUS JURÍDICO DEL NASCITURUS

Diferentes concepciones del término embrión

Teorías

C: DERECHO CONSTITUCIONAL

Derecho a la vida

Antecedentes constitucionales

Jerarquía constitucional

D: PRINCIPIO DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA POR NACER EN EL   DERECHO CIVIL

Concepto jurídico de persona

Desde que momento se reputa existente la persona

Concepción y embarazo

Reconocimiento del embarazo

El nacimiento

Persona por nacer

Comienzo de la existencia de las personas en los proyectos sobre fecundación

CAPITULO IIII: FILIACIÓN

Planteamiento del tema en cuestión

Breves nociones de filiación civil

Determinación de la filiación

Determinación de la maternidad

Determinación de la paternidad

Determinación y prueba de la paternidad matrimonial

Determinación de la paternidad extramatrimonial

Acción de filiación

Impugnación de la maternidad

Impugnación de la paternidad matrimonial

Impugnación de la paternidad extramatrimonial

Acción de reclamación de la filiación

B: FILIACIÓN Y LOS NACIDOS BAJO TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA

Capacidad para suceder

Distintos supuestos en la procreación artificial

Posibles situaciones de controversia

Diferentes casos

CAPITULO IV: DERECHO SUCESORIOS DE LOS HIJOS NACIDOS POR LAS

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Cuestiones sucesorias en el derecho civil

Derechos sucesorios del hijo nacido bajo estas técnicas

CAPITULO V: DERECHO COMPARADO

ARGENTINA

ESPAÑA

FRANCIA

ITALIA

CONCLUSIONES

BIBILIOGRAFIA

PROYECTO DE INVESTIGACION

INDICE

01.- IDEAS CONSIDERADAS.

02.- IDENTIFICACIÓN DE LA IDEA SUJETA A INVESTIGAR.

03.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.a.- Identificación y delimitación del Problema.b.- Formulación del Problema.c.- Justificación de la Investigación.

04.- OBJETIVO PRINCIPAL Y OBJETIVOS SECUNDARIOS.

05.- MARCO TEORICO.

06.- HIPÓTESIS Y VARIABLES.

07.- DISEÑO METODOLOGICO.

08.- PRESUPUESTO.

09.- BIBLIOGRAFÍA.

1. IDEAS CONSIDERADAS

a. Derechos Constitucionales.

Derecho a la Libertad Personal. Condena en ausencia.

Derecho de Participación Política.

Igualdad de oportunidades en el ejercicio de derechos de

participación política.

Derecho de acceso a Información por parte de los miembros

del Congreso.

Condiciones de ciudadanía y derecho al voto de los militares.

Autonomía entre el Estado y la Iglesia. Carácter laico del

Estado.

Régimen de doble nacionalidad.

Derecho a la igualdad. Genero vs. Sexo.

Descentralización Política del Estado.

Prerrogativas e inmunidades a los funcionarios públicos.

Unicameralidad vs. Bicameralidad.

Jerarquía de las normas.

Requisitos para la elección del Presidente de la República.

b. Los Derechos Humanos en la Operación Chavín de Huántar

Estrategia Militar, operacional y de inteligencia

Argumentos políticos, históricos y jurídicos.

Documentos e instrumentos nacionales e internacionales.

Mecanismos para la promoción y protección de los derechos

humanos en el ambiente universal y nacional.

Marco normativo internacional de los derechos humanos.

Casos que acreditan la intromisión del Poder Ejecutivo y

Legislativo en el Poder Judicial

Competencia jurisdiccional del Organismo legal para la

operación Chavín de Huántar

Documentos e instrumentos internacionales

c. La eutanasia como Derecho Humano

Desde el aspecto religioso

Desde el aspecto ético moral

Desde el aspecto social

Desde el aspecto jurídico

2. IDENTIFICACIÓN DE LA IDEA SUJETA A INVESTIGAR

LOS DERECHOS HUMANOS EN LA OPERACIÓN CHAVÍN DE

HUÁNTAR

Estrategia Militar, operacional y de inteligencia

Argumentos políticos, históricos y jurídicos.

Documentos e instrumentos nacionales e

internacionales.

Mecanismos para la promoción y protección de los

derechos humanos en el ambiente universal y nacional.

Marco normativo internacional de los derechos

humanos.

Casos que acreditan la intromisión del Poder

Ejecutivo y Legislativo en el Poder Judicial

Competencia jurisdiccional del Organismo legal para

la operación Chavín de Huántar

TITULO TENTATIVO

“LOS DERECHOS HUMANOS EN LA OPERACIÓN CHAVÍN DE

HUÁNTAR”

Ámbitos de la investigación

Ámbito espacial: LIMA

Ámbito temporal Abril 1996 - 2002

Características del tema

a. Factibilidad

1) Acceso a la información

Se cuenta con el acceso a la información, puesto que existen

numerosos reportes periodísticos tanto nacionales como

internacionales, así como también abundante bibliografía.

Considerando la connotación mundial que tuvo la Toma de la

Residencia del Embajador del Japón en el Perú y las

consecuencias que podrían generar este tema, se considera

relevante esta investigación.

2) Tiempo

Sería necesario aproximadamente seis meses para la revisión

bibliográfica y la elaboración de la respectiva tesis.

3) Financiamiento

Se cuenta con un presupuesto adecuado y que será expuesto en

uno de los capítulos del presente proyecto.

b. Novedad y Originalidad

La novedad del tema es que los derechos humanos no han sido

tratados integralmente desde los aspectos, político, jurídico y militar.

En este proyecto de tesis se tratarán los tres aspectos, en especial

el tema de la competencia entre el fuero civil y el fuero militar,

situación de actual controversia.

Desde el punto de vista de los derechos humanos, los organismos

internacionales han cuestionado este último tema

c. Importancia

Debido a la situación económica que mantiene el Perú con el Japón

y a las consecuencias que podrían generarse como resultado de la

presunta violación de los derechos humanos por el Estado peruano,

sea por los conductores y/o participantes en la Operación Chavín de

Huántar.

Teniendo en consideración la situación internacional delicada en que

se encuentra el Perú respecto a los derechos humanos por las

cuales existen múltiples denuncias de violaciones, ante los

Organismos Internacionales, consideramos de suma importancia la

presente investigación.

d. Atractivo

Es un reto profesional que permitirá tener una idea clara de algunos

aspectos controvertidos por los organismos internacionales, tales

como las probables ejecuciones extra judiciales durante la operación

Chavín de Huántar.

e. Precisión

La investigación con enfoque integral permitirá una revisión no sólo

desde el punto de vista jurídico, sino también político y militar, con

los cuales se podrán tener una mejor visión para identificar con

claridad y precisión los diferentes aspectos de los derechos

humanos que podrían haberse violado

f. Bibliografía

Será tratada con todo detalle en el capítulo correspondiente al

presente proyecto de tesis.

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

a. Identificación y delimitación del problema

En la operación Chavín de Huántar existen diferentes fuentes de

información que presuponen la existencia de violación de los

derechos humanos contenidos en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos suscrito por el Perú el 22:Nov.1969.

El 04 de Enero del 2001, la Asociación Pro Derechos Humanos

(APRODEH) formuló denuncia contra el Ex Presidente Alberto

Fujimori Fujimori, el ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos

Torres, el Gral. EP Nicolás De Bari Hermoza Ríos, ex Cdte. Gral. Del

Ejército, y el Gral. EP Julio Salazar Monroe, ex Jefe del SIN, por el

presunto delito de homicidio calificado en agravio de Eduardo Cruz,

alias “TITO” y otros.

La denuncia está basada principalmente en las declaraciones del ex

secretario del servicio diplomático japonés Hidetaka Ogura, quien

afirma haber visto al emerretista “TITO”, prisionero en la casa vecina

a la residencia del Embajador y como un militar lo conducía

nuevamente a la residencia. De la misma manera, afirma que

cuando bajaba las escaleras instaladas por los comandos pudo

apreciar a dos emerretistas, un hombre y una mujer, capturados por

los comandos participantes en el rescate de los rehenes.

El Fiscal Anticorrupción Richard Saavedra presentó denuncia contra

los comandos del Operativo. El Tercer Juzgado Anticorrupción que

despacha el Juez Jorge Barreto, acogió la denuncia y citó a varios

integrantes de los Comandos que participaron en la operación de

rescate.

Sin embargo, en el presente año; se han expresado un sin número

de opiniones contradictorias por parte de diferentes personalidades

de la política y del Poder Judicial; unos consideran haberse cometido

“excesos” en contra de los comandos y otros la necesidad de llevar a

cabo las investigaciones correspondientes e identificar a los

verdaderos culpables de los delitos contra los Derechos Humanos y

posibles homicidios calificados.

Otro aspecto importante esta centrado en el Poder Judicial, la

Constitución garantiza un Poder independiente, sin embargo, en la

práctica el Poder Judicial ha estado sometido a la interferencia del

Poder Ejecutivo, convirtiéndolo, a los ojos del país, en corrupto e

ineficiente.

A pesar de los extensos cambios realizados por reducir el dominio

del Poder Ejecutivo sobre el Poder Judicial, los problemas

persistieron, incluyendo la ineficiencia generalizada del sistema.

En noviembre del 2001, la Comisión de la Verdad y Reconciliación

inició su trabajo de investigación sobre los abusos contra los

derechos humanos cometidos en el pasado, por los cuales

numerosos ciudadanos catalogados como presuntos terroristas

fueron sometidos a torturas y numerosos abusos, por parte de

miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales.

De lo anteriormente mencionado se abren diversas interrogantes

que serán aquellas que nos permitirán determinar la formulación del

problema materia de investigación el cual radica en demostrar si

hubo o no violación de los derechos humanos durante la operación

de rescate Chavín de Huántar y posteriormente.

b. Formulación del Problema

Se violaron los derechos humanos durante y después de la

Operación Chavín de Huántar.

c. Justificación de la Investigación

El presente estudio de investigación permitirá

Evaluar los riesgos en el campo político en la operación

Chavín de Huántar

A partir de diciembre de 1996 el principio de autoridad del Estado

peruano estaba sufriendo una crisis conceptual en la mentalidad de

la población; de continuar la situación creada por los terroristas, el

valor-símbolo de autoridad nacional hubiera sido un blanco fácil de

cuestionamiento con la consiguiente crisis del Sistema de Defensa

Nacional.

Este es un planteamiento en el que todos los peruanos debemos

centrar nuestra atención y comprender que estábamos ante un

gran desafío. Se había avanzado tanto en la tarea de pacificación,

restañando heridas y de pronto, en un minuto, parecía que

hubiésemos retornado a principios de la década del 90. El riesgo

político era realmente grave.

Examinar los riesgos en campo militar en la operación Chavín

de Huántar

De haber fracasado la Operación, se corría el riesgo de un

resquebrajamiento en el mando de la Fuerzas Armadas en todos

sus niveles, un desprestigio institucional y un profundo

debilitamiento de la moral militar.

El precio del fracaso hubiera derrumbado toda la estructura del

Estado y sumido en la más profunda inseguridad a nuestra Nación,

puesto que el cautiverio de los rehenes había simbolizado la

dignidad, el prestigio y hasta la esperanza del Perú.

Esta fue una Operación Militar que “rescató la vida” de la

persona humana, fin supremo de la Sociedad y el Estado.

También es necesario mencionar que mediante la presente

investigación se podrían determinar si se cometieron esas

violaciones de derechos y de existir se formularán las

recomendaciones a fin de buscar los mecanismos que permitan la

protección de los derechos humanos, proponiendo que las futuras

operaciones militares aseguren que sus estrategias operativas los

respeten y que los poderes encargados de la administración de la

justicia conozcan de las implicancias de este tipo de operaciones

militares en la vulnerabilidad de los derechos humanos.

4. OBJETIVO PRINCIPAL Y OBJETIVOS SECUNDARIOS

a. Objetivo General:

Establecer si las acciones realizadas durante el operativo Chavín de

Huántar implicaron la violación de algunos de los Derechos

Humanos.

b. Objetivos Específicos:

Determinar los argumentos jurídicos, históricos y políticos

que involucren las consecuencias de los distintos conceptos de

los derechos humanos con implicancias en las operaciones

militares y las medidas de protección de ellos.

Identificar el marco jurídico relacionado a los derechos humano

en la Operación Chapín de Huántar.

Establecer las consecuencias o efectos políticos y sociales

generados por la violación de los derechos ciudadanos y

determinar los riesgos que significa una lucha frontal contra la

violencia subversiva.

5. MARCO TEORICO

a. Antecedentes del problema

El 17 de Diciembre de 1996 aconteció un hecho que nunca en la historia

del Perú había ocurrido. Se trata de la toma de la Residencia del

Embajador del Japón por un grupo de terroristas del Movimiento

Revolucionario Túpac Amaru (MRTA). Esta noticia fue de un impacto

mundial y atrajo a la prensa internacional denominándolo como la CRISIS

DE LOS REHENES.

Este suceso ha pasado a formar parte de la historia del Perú y que sin

lugar a dudas marcarán profundamente la memoria colectiva de nuestro

país.

Durante 126 días que duró la ocupación de la residencia, circuló toda la

información por el mundo entero, respondiendo a una necesidad básica

de la sociedad de mantenerse al tanto de sucesos que les concernían e

interesaban vivamente. La larga y angustiosa Crisis de los Rehenes que

vivió el Perú servirá para evocar hechos que no deben ser olvidados.

De estos hechos el Perú entero aprendió cosas positivas y negativas,

entre las cuales podemos rescatar:

Valentía de los rehenes sobreponiéndose a las dificultades de

un prolongado cautiverio en condiciones de escasez de agua,

comida fría, ratas que se paseaban sobre ellos y vivir una

incertidumbre sin saber que les iba ocurrir, pues tenían el peligro de

ser asesinados por lo emerretistas si se percataban de una

operación para liberarlos.

Comportamiento generalizado de valentía del Embajador de

Bolivia Jorge Gamucio al enfrentarse a los terroristas que ofendían a

su país y respaldo de todos los rehenes quienes inmediatamente en

gesto de solidaridad cantaron el Himno Nacional.

Firmeza de no ceder ante el terrorismo por parte del Gobierno,

ante los requerimientos de los terroristas para la liberación de los

prisioneros del MRTA que purgaban condena en varias cárceles del

país, denegada desde un principio y mantenida durante los cuatro

meses de tensión. Una concesión incitaría a nuevos actos de esta

naturaleza tanto en el Perú como en el extranjero.

Solidaridad de los Rehenes y sus familiares, expresadas de

diversas maneras, tanto públicas como discretas. Destacó

primordialmente la figura del economista jesuita Juan Julio Witch, él

cual al ser puesto en libertad se negó a salir para brindar ayuda

espiritual y religiosa a los rehenes en los momentos más importantes

para ellos. Se quedó y aguantó hasta el final dando una lección de

coraje y amor al prójimo.

El papel inestimable de la Cruz Roja Internacional,

convirtiéndose en vínculo de los rehenes con el exterior y les

permitió a los secuestrados un mínimo de condiciones materiales,

así como también la comunicación regular con sus familiares.

Destacó la labor de Michel Minning, quien fue rehén por unas horas

pero cumplió una función humanitaria y absolutamente neutral

guardando un perfil bajo y discreto de sus actividades.

Heroísmo de los Comandos participantes la tarde del 22 de Abril

de 1997, fue la lección más grande al arriesgar sus vidas para salvar

las de los rehenes, ofrendando la de dos de ellos, el Coronel EP

Juan Valer Sandoval y el Capitán EP Raúl Jiménez.

Comisión de Garantes, jugando un papel decisivo al mantener

los canales de dialogo en forma permanente y permitió la

conciliación obteniendo condiciones mediadoras en todo momento,

lo que le permitió al Gobierno el tiempo suficiente para la

preparación del operativo.

Comprobación que el Terrorismo no ha sido erradicado y que

las autoridades actuaban con un triunfalismo que tuvo funestas

consecuencias, causando daños muy graves a la imagen peruana

en el exterior, desviando la atención y los recursos del Estado hacia

un hecho que pudo evitarse con algo de previsión. La pacificación

sigue siendo una tarea inconclusa.

Perdida del Sentido del Deber, puesto que apenas ocurridos los

hechos, debieron los responsables que ocupaban cargos

importantes relacionados con la seguridad, renunciar en forma

irrevocable a sus puestos.

El Perú es un país desmemoriado, que no aprende de las experiencias

sean estas positivas o negativas, recordémoslas y que queden grabadas

en la historia.

b. El Movimiento Revolucionario Túpac Amaru

El área de influencia del MRTA fue la zona del Alto Huallaga

(Departamentos de Huanuco y San Martín). A la fecha quedan algunas

columnas en la selva peruana.

El MRTA estuvo inspirado en la revolución cubana y las ideas de Ernesto

“che” Guevara. En Marzo de 1982 ciertas facciones reagrupadas del MIR

decidieron fusionarse con otras células ultra como el PSR-ML y el PCP-

Mayoría en un proyecto de “guerra revolucionaria” en el Perú.

Su bautismo de fuego lo tuvieron cuando asaltaron la agencia del Banco

de Crédito en La Victoria, encabezados por Victor Polay Campos y Néstor

Cerpa Cartolini.

Hasta 1985 se caracterizaron por asaltos a camiones de víveres, robos de

armas al ejercito, voladuras esporádicas de locales, etc. La violencia

terrorista era monopolio de Sendero Luminoso.

En 1986 pasan de la extorsión al secuestro y al asesinato; de los

comunicados a los asaltos a puestos policiales; de la moral revolucionaria

al pacto con el narcotráfico. En Noviembre de 1987 tomaron por varias

horas la ciudad de Juanjuí.

En Febrero de 1989, Polay Campos es detenido en Huancayo y se les

asesta duros golpes a los terroristas, que responden con actos tan

sanguinarios como los de Sendero Luminoso. Tenemos entre otros, los

asesinatos del General Enrique López Albújar, los empresarios David

Ballón Vera y Fernando Manrique Acevedo.

En Julio de 1990 se fugan 47 terroristas del Penal de máxima seguridad

de Cantogrande. Esta fuga se realizó a través de un túnel y entre los

fugados se encontraba Polay.

Polay se encontró con un tejido clandestino muy diferente al que había

dejado, caída de cuadros irremplazables, deserciones, disputas internas,

etc. Durante los años siguientes fueron cayendo uno por uno los

dirigentes principales: Peter Cárdenas Schulte, Alberto Gálvez Olaechea y

en Junio de 1992 cayó nuevamente Polay, quien fue condenado a cadena

perpetua.

Entre 1993 y 1995 fueron cayendo Lucero Cumpa, Américo Gilvonio,

Jaime Castillo Petruzzi y Miguel Rincón. Solamente quedaban libres,

Hugo Avellaneda quien se encontraba en Europa y Néstor Cerpa Cartolini

a cargo del MRTA desde 1993. Este último era un cuadro militar,

experimentado en asaltos, secuestros, tiroteos y emboscadas.

c. Asalto a la Residencia del Embajador del Japón en el Perú.

Desde el año 1887, la colonia japonesa celebra el 14 de Abril de cada año

el natalicio del Emperador Hirohito, pero desde su muerte en 1989, la

fecha señalada pasó a ser el 23 de Diciembre; por ser un día cercano a

las navidades había sedes diplomáticas que adelantaban la fecha. En

1996, la Embajada japonesa había decidido que fuera el 17 de

Diciembre, para lo cual hizo preparar un buffet para mil personas.

Las invitaciones se habían cursado para empezar a las 7 p.m., hora en la

que llegaron numerosos invitados, los Embajadores de EEUU e Israel

permanecieron sólo unos cuantos minutos.

A las 8:20pm, en medio de un tiroteo y un brutal estruendo de

explosiones, los emerretistas iniciaron su operación de la toma de la

residencia del embajador en el Perú; esta operación se caracterizó por

una buena ejecución que denotó una gran preparación, cuyo

planeamiento se realizó con muchos meses de anticipación.

Los emerretistas demostraron una precisión nunca antes vista y sus

desplazamientos fueron ejecutados con amplio detalle y sincronización; la

mayor parte de su personal era gente sin mayor experiencia, jóvenes

cuyas edades no pasaban de 25 años, exceptuando a Cerpa Cartolini y a

Roly.

Una vez dominado los rehenes fueron obligados a pasar a las

instalaciones de la residencia, procediendo a minar toda el área externa

para prevenir la reacción de las fuerzas del orden. Ante la gran cantidad

de rehenes, aproximadamente 600, Cerpa Cartolini dispuso la liberación

de las mujeres, entre las que se encontraban la madre y hermana del

Presidente de la República, por cuanto su manejo se tornaba insostenible.

Después de esta primera liberación de rehenes quedaron 261 ciudadanos

peruanos y 118 extranjeros; en este universo de diplomáticos, ministros,

congresistas, políticos, oficiales de las fuerzas armadas y policiales,

alcaldes, comerciantes, artistas religiosos e intelectuales fueron

distribuidos en los 2 pisos.

Los rehenes fueron censados y se seleccionaron a un grupo de ellos

entre los más importantes, con el fin de tener un mejor control puesto que

serían reservados para el canje de los terroristas que se encontraban

presos en las diferentes penitenciarías del país.

Durante los primeros días la Cruz Roja Internacional jugó un papel muy

importante que permitió un mínimo de subsistencia tanto de los rehenes

como de los emerretistas. Entre el 20 y 23 de diciembre fueron liberadas

280 personas.

El 28 de diciembre se produjo el primer contacto oficial entre el gobierno y

los emerretistas y el último día del año se realizó una conferencia de

prensa, presentando los terroristas al ex canciller Tudela, al Embajador

del Japón, al Congresista Gilberto Siura y al Empresario Japonés Mazami

Kobayashi.

Conforme transcurrieron los días el número de rehenes fue reduciéndose

a 72, habiéndose producido la última liberación el 26 de enero de 1997,

desde esa fecha hasta el 22 de abril de ese año, no fue liberado ningún

rehén.

Durante todos estos días la Cruz Roja Internacional cooperó

eficientemente y la Comisión de Garantes destacó por las negociaciones

realizadas que permitieron el tiempo suficiente para la planificación y

entrenamiento de las fuerzas del orden que culminaron con el exitoso

rescate de 71 rehenes y el fallecimiento de todos los emerretistas.

El día 22 de Abril de 1997 las fuerzas del orden irrumpieron en las

instalaciones de la residencia del Embajador de Japón en el Perú, con la

finalidad de liberar a los rehenes, puesto que la posición de Cerpa

Cartolini se había tornado insostenible, peligrando la vida de estos.

Esta Operación fue muy exitosa y ha pasado a ser un ejemplo de este tipo

de operaciones en el ambiente internacional, sin embargo se ha visto

empañada por la declaración de uno de los rehenes que afirma haber

visto a uno de los emerretistas capturado con vida por las fuerzas del

orden, fuera de las instalaciones principales de la residencia y a otros dos

bajando por las escaleras junto con los rehenes. Posteriormente todos los

terroristas fueron reportados fallecidos dentro de las instalaciones de la

residencia por lo que se presume que algunos de los emerretistas

pudiesen haber sido ejecutados extrajudicialmente.

d. La Operación Chavín de Huántar y los Derechos Humanos

Para empezar este tema es menester hacer un recuerdo del primer

instrumento de carácter universal en la esfera de protección de los

derechos humanos, “La Declaración Universal de Derechos Humanos”,

adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas

el 10 de diciembre de 1948. Su importancia radica en el reconocimiento

de la dignidad humana y de los derechos que se generan a partir de ella

los cuales son inherentes, imprescriptibles e inalienables a todo ser

humano.

La Declaración es un instrumento que representa la moral de la

comunidad internacional. Constituye también el sustento jurídico básico

de la primacía de los derechos humanos. No obstante no tener fuerza

jurídica obligatoria ha sido desde su aprobación el instrumento matriz a

partir del cual se ha dado el desarrollo del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos.

Nuestro país ha tenido siempre una profunda vocación de respeto a los

derechos humanos, que por fundarse en la dignidad humana, constituye

el valor supremo que inspira el ordenamiento jurídico peruano.

El Estado peruano en esa vocación de contribuir y brindar a la

consolidación de la protección de estos ha suscrito muchos instrumentos

internacionales, entre ellos:

Declaración Universal de Derechos Humanos, suscrita en Paris el 10

de diciembre de 1948, aprobada por Resolución Legislativa Nº 13282

el 15 de diciembre de 1959.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

aprobado por Decreto Ley Nº 22129, ratificado el 12 de abril de 1978,

depositado el 28 de abril del mismo año.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado y

depositado en la misma fecha que el Pacto anterior, el Instrumento de

adhesión fue aceptado como ratificación por las Naciones Unidas, por

ser Perú signatario.

Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, aprobado por

Decreto Ley Nº 21177 del 10 de junio de 1975, entrando en vigor en el

Perú el 25 de setiembre de 1975, instrumento depositado el 27 de

junio de 1982.

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra la mujer, suscrita el 23 de julio de 1981,

aprobada por Resolución Legislativa Nº 23432 del 4 de junio de 1982,

Instrumento de Ratificación de fecha 20 de agosto del mismo año,

depositado el 13 de setiembre de 1982.

Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Resolución

Legislativa Nº 25278 del 3 de agosto de 1990, Instrumento de

Ratificación de fecha 14 de agosto de 1990.

Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de

Discriminación Racial, aprobada por Decreto Ley Nº 18969 del 21 de

septiembre de 1971. Instrumento de ratificación del 22 de septiembre

de 1971 y depositado el 29 de septiembre de 1971.

Convención Internacional sobre la Represión y el castigo del Crimen

del Apartheid, aprobada por Resolución Legislativa Nº 22280 del 5 de

septiembre de 1978. Instrumento de Ratificación del 11 de octubre de

1978, depositado el 1 de noviembre de 1978.

Convención sobre el estatuto de los refugiados, aprobado por

Resolución Legislativa Nº 15014 del 16 de abril de 1964. Instrumento

de adhesión del 6 de junio de 1964. Depositado el 21 de diciembre de

1964.

Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado por

Resolución Legislativa Nº 23608 del 1 de junio de 1983. Instrumento

de adhesión del 9 de agosto de 1983, depositado el 15 de septiembre

de 1983.

Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles

Inhumanos o Degradantes, aprobado por Resolución Legislativa Nº

24815 del 12 de mayo de 1988. Instrumento de ratificación del 14 de

junio de 1988, depositado el 7 de julio de 1988.

Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio,

aprobado por Resolución Legislativa Nº 13288 de 28 de diciembre de

1959. Instrumento de ratificación depositado el 24 de febrero de 1960.

Vigente para el Perú el 24 de mayo de 1960.

Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos

Indígenas de América Latina y el Caribe, aprobado por Resolución

Legislativa Nº 26176 de 28 de marzo de 1993. Instrumento de

ratificación de 2 de abril de 1993. Depositado el 10 de abril de 1993.

En vigencia desde el 19 de abril de 1993.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá,

1948.

Convención Americana sobre los Derechos Humanos, suscrita en San

José, costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Fecha de

entrada en vigor el 18 de julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la

Convención. Aprobada por Decreto Ley Nº 22231 del 11 de julio de

1978. Ratificada por la Décimo Sexta Disposición Final y Transitoria

de la Constitución Política de 1979.

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

“Protocolo de San Salvador”, suscrito en la ciudad de San Salvador el

17 de noviembre de 1988 en el Décimo Octavo Período Ordinario de

Sesiones de la Asamblea General. Aprobado mediante Resolución

Legislativa Nº 26448. Aún no está vigente porque todavía no se han

depositado 11 ratificaciones conforme al texto del Protocolo.

Convención sobre Asilo, aprobado por Resolución Legislativa Nº

10190 del 9 de febrero de 1945. Instrumento de Ratificación

depositado el 21 de junio de 1945.

Convención de los Estados Americanos sobre Asilo Político, aprobado

por Resolución Legislativa Nº 13279 del 9 de diciembre de 1959.

Instrumento de Ratificación depositado el 9 de marzo de 1960.

Convención sobre Asilo Diplomático, aprobada por el Perú por

Resolución Legislativa Nº 13705 del 11 de septiembre de 1961.

Instrumento de Ratificación depositado el 2 de julio de 1962.

Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos

Políticos a la Mujer, aprobada por Resolución Legislativa Nº 12409 del

5 de noviembre de 1955. Instrumento de Ratificación depositado el 11

de junio de 1956.

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”, firmada el

2 de julio de 1995. aprobada mediante Resolución Legislativa Nº

26583 del 22 de marzo de 1996. Instrumento de Ratificación

depositado el 4 de junio de 1996.

Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada por

Resolución Legislativa Nº 25286 del 4 de diciembre de 1990.

Instrumento de Ratificación del 27 de diciembre de 1990, depositado

el 28 de marzo de 1991.

A continuación nos referiremos brevemente a los mecanismos que existen

para la promoción y protección de los derechos humanos tanto en el

ámbito universal, regional y nacional:

1) ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS -ONU-

El sistema de las Naciones Unidas en la esfera de los derechos

humanos tiene su fundamento en la Carta de la ONU aprobada el

26.06.45 en la que conforme al párrafo 3 del artículo I, se establece

que todos los órganos de la Organización tienen una función

directa o indirecta en esta materia.

Las normas de las Naciones Unidas en materia de derechos

humanos son presentadas por lo general, en forma de

recomendaciones, las cuales no imponen una obligación jurídica a

los Estados. No obstante, no son meras exhortaciones, debido a

que su incumplimiento configura una inobservancia del artículo 56

de la Carta.

2) ORGANOS PRINCIPALES DE NACIONES UNIDAS

ASAMBLEA GENERAL

La competencia, razón de materia de las Asamblea, se encuentra

establecida en el artículo 10 concordado con en inciso b, párrafo 1

del artículo 13 de la Carta. Comprende la Comisión de Asuntos

Sociales, Humanitarios y Culturales (Tercera Comisión). Nuestro

país presidió la Asamblea General en el período de la 14º sesión

regular en año 1959, representado por Víctor Andrés Belaunde.

CONSEJO DE SEGURIDAD

El artículo 39 de la Carta lo faculta para adoptar medidas

coercitivas en casos de “amenazas a la paz, quebrantamientos de

la paz actos de agresión”.

CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL

Conforme al artículo 62, párrafo 2 ha propiciado la aprobación de

aproximadamente 200 instrumentos internacionales de Naciones

Unidas en materia de Derechos Humanos.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Conforme al artículo 94 de la Carta sus decisiones son obligatorias

jurídicamente. Pueden versar sobre derechos humanos.

LA SECRETARIA

Este órgano tiene una División de derechos humanos depende del

Secretario General el Alto Comisionado de las Naciones Unidas

para los Derechos Humanos le corresponde recibir todos los

informes de los Estados y trasladarlos al organismo de protección

de derechos humanos correspondiente.

3) ORGANOS ESPECIALIZADOS EN LA ESFERA DE LOS

DERECHOS HUMANOS

a) COMISION DE DERECHOS HUMANOS

La Comisión es el órgano principal en el área de derechos

humanos de las Naciones Unidas, y que ofrece a los estados,

organizaciones intergubernamentales y organizaciones no

gubernamentales un foro para expresar sus preocupaciones

sobre cuestiones relativas a esta temática.

La Comisión utiliza ciertos mecanismos para investigar

problemas de derechos humanos en determinados países y

territorios, así como situaciones temáticas. Estos mecanismos

son: Grupos de trabajo y Relatores Especiales que se

encargan de países y cuestiones específicas.

b) GRUPOS DE TRABAJO

GRUPO DE TRABAJO PARA DESAPARICIONES

FORZADAS O INVOLUNTARIAS

GRUPO DE TRABAJO SOBRE DERECHO AL

DESARROLLO

GRUPO DE TRABAJO SOBRE PROMOCION DE

DERECHOS Y LIBERTADES

GRUPO DE TRABAJO SOBRE DETENCIONES

ARBITRARIAS

GRUPO DE TRABAJO SOBRE SITUACIONES DE

DERECHOS HUMANOS

GRUPO DE TRABAJO PARA LA ELABORACIÓN DE UNA

DECLARACIÓN SOBRE DERECHO HUMANOS DE LAS

POBLACIONES INDÍGENAS

c) RELATORES ESPECIALES

d) SUBCOMISIONES

SUBCOMISION PARA LA PREVENCIÓN DE

DISCRIMINACIONES Y PROTECCIÓN DE MINORIAS

GRUPOS DE TRABAJOS DE LA SUBCOMISIÓN DE

PREVENCIÓN DE DISCRIMINACIONES Y PROTECCIÓN

DE MINORIAS

PROBLACIONES INDÍGENAS

GRUPO DE TRABAJO SOBRE ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

GRUPO DE TRABAJO SOBRE COMUNICACIONES

GRUPO DE TRABAJO SOBRE MINORIAS

e) COMITES ESTABLECIDOS POR TRATADOS DE

DERECHOS HUMANOS

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN

RACIAL

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN

CONTRA LA MUJER

COMITÉ CONTRA LA TORTURA

COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

COMITÉ DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS

f) OTROS ORGANISMOS SUBSIDIARIOS DE LAS NACIONES

UNIDAS

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS

Tiene como finalidad realizar investigaciones a petición de

los órganos interesados y publicar y difundir información

sobre los derechos humanos.

ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONAES UNIDAS

PARA LOS DERECHOS HUMANOS

4) ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS -OEA-

A nivel del sistema regional de protección de los derechos

humanos podemos mencionar a los siguientes mecanismos:

a) COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Comisión es el principal órgano de protección de los

derechos humanos en el continente americano, conforme el

Protocolo de Buenos Aires de 1967 que modificó la Carta de la

Organización y la incluyó como órgano de la OEA en el capítulo

X de la Carta, y como tal, la Comisión ejerce su competencia

respecto a todos los Estados miembros de la OEA.

Además, conforme artículo 48 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, la Comisión como principal órgano

de protección de los derechos humanos, ejerce competencia

sobre los Estados Partes, respecto a los cuales aplica un

procedimiento de comunicaciones estatales o peticiones

individuales en las que puede propiciar una solución amistosa

o, en última instancia, someter el caso a la Corte

Interamericana.

El Perú aprobó el Pacto de San José por Decreto Ley Nº 22231

del 11 de julio de 1978. Ratificado por la Sexta Disposición

Final Transitoria de la Constitución Peruana de 1979.

b) CORTE

INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

La Corte tiene las siguientes competencias:

Competencia contenciosa : Sólo la puede ejercer respecto a

los estados Partes en la Convención que además hayan

reconocido su competencia, ya sea para todos los casos que

se puedan presentar contra ese Estado o para un caso

específico, por plazo indefinido como en el caso peruano o

por plazo indeterminado conforme lo establece el artículo 62

del Pacto de San José.

Competencia consultora : La ejerce respecto a todos los

estados miembros de la OEA y respecto a los órganos de la

Organización previstos en el capítulo X de la Carta, esta

competencia faculta a la Corte a interpretar cualquier norma

de la Convención, y también sobre normas templadas en

cualquier tratado de derechos humanos de los cuales sean

partes los Estados miembros, en el caso de conflictos

respecto a las normas de la convención.

Cabe mencionar que durante la primera elección de los

jueces de la Corte realizada en 1980, fue elegido el jurista

peruano doctor Máximo Cisneros.

El Perú suscribió el Pacto de San José el 27.07.77, el cual

fue aprobado por el Decreto Ley Nº 22231 de fecha

11.07.78, además reconoció la competencia de la Comisión

Interamericana para conocer los casos de violaciones de

derechos humanos presentados por otros Estados Partes en

relación de reciprocidad, instrumento que fue ratificado

mediante la Sexta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución de 1979.

El instrumento de ratificación fue depositado ante la

Secretaría General de la OEA el 28.07.78. Asimismo,

reconoció la competencia de la Corte Interamericana el

21.01.81.

El siguiente cuadro nos va a permitir un apretado resumen de todo lo

expuesto:

En los últimos años se han multiplicado los comentarios,

pronunciamientos, llamados y observaciones, por parte de los organismos

internacionales responsables de la vigilancia de los derechos humanos,

que hacen mención no sólo de los actos de gobiernos sino también de

grupos no-estatales que utilizan la violencia en la persecución de sus

metas políticas.

Queda ahora en la agenda del debate entre gobiernos y organizaciones

no-gubernamentales de DD.HH, el tema de los causantes de las

violaciones de derechos humanos, y a través de ello, la cuestión de la

naturaleza misma de estos derechos.

Esta discusión se lleva a cabo no sólo entre gobiernos y ONGs, sino

también en el seno de éstos últimos.

Se pueden distinguir varios niveles de argumentación:

EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

- La Carta de la ONU - La Declaración Universal de

Derechos Humanos La Carta Internacional - Pacto Internacional de Derechos Civiles y De los Derechos Políticos

Humanos - Los Pactos Internacionales de - El Protocolo Facultativo Derechos Humanos - Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales NIVEL UNIVERSAL

- Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen del Genocidio - Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación

Racial Otros Documentos - Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid Internacionales - Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la

Mujer - Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, Inhumanos o Degradantes

- La Carta de la OEA - La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre - La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José

NIVEL INTERA- - Las Convenciones Interamericanas sobre Derechos Civiles y Políticos de la Mujer MERICANO Otros Documentos - Las Convenciones Interamericanas sobre Asilo Diplomático y Asilo Territorial

Internacionales - La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar Torturas

Los argumentos jurídicos que parten de las definiciones de los

derechos humanos en el derecho internacional.

Los argumentos históricos que se refieren al significado de los

derechos humanos dentro de la historia de la emancipación de los

ciudadanos del Estado.

Los argumentos políticos que discuten las consecuencias de los

distintos conceptos de DD.HH. para las políticas de protección de ellos.

e. Argumentos

1) La argumentación jurídica.

Los derechos humanos son hoy mucho más que un mero ideal de

la humanidad. Su fuente más importante es, sin lugar a dudas. La

Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la cual

no tiene fuerza obligatoria, tratándose de una Declaración y no de

un Tratado. El espíritu de la Declaración Universal se ha

transmitido, de otro lado, a una serie de convenios y pactos de la

comunidad de los Estados participantes de la ONU.

Los tratados internacionales son pactos entre gobiernos, tal como

la misma ONU es una organización de Estados. Por lo tanto, los

sujetos obligados por los pactos internacionales de derechos

humanos son los Estados, no las personas ni organizaciones

privadas. El derecho internacional, por su misma naturaleza, es un

derecho de Estados. Desde esta perspectiva queda claro que

también el derecho internacional de DD.HH. es un derecho

pertinente exclusivamente a los Estados.

El núcleo de cada Constitución democrática es, en consecuencia,

un catálogo de los derechos civiles y políticos de los ciudadanos

que el Estado debe respetar. Aquí también, el que es llamado a

cumplir con los derechos humanos, es el Estado que tiene que

adecuar todo su sistema legal, y por supuesto su comportamiento

real, a un respeto cabal de los DDHH.

Existe casi unanimidad entre los juristas de todo el mundo que los

DD.HH. son esencialmente una normatividad de los derechos de

las personas frente a los Estados y que son estos los responsables

exclusivos para cumplir con ellos y vigilar su respeto. EL ÚNICO

GARANTE DE LOS DERECHOS DE SUS CIUDADANOS, y por lo

tanto EL ÚNICO QUE PUEDE SER REQUERIDO EN CASO DE

VIOLACIÓN DE ESTOS DERECHOS.

El término "violación de derechos humanos" no se aplica a una

determinada clase de actos atroces, tal como la tortura, la

desaparición forzada o el asesinato, sino, con todo rigor, a la

comisión de estos actos por el Estado o sus agentes.

El Estado conserva su carácter de UNICO GARANTE DE LOS

DERECHOS HUMANOS, por ello el Estado es el UNICO

EVENTUAL VIOLADOR de tales derechos.

Todo el sistema de protección de los derechos humanos está

diseñado en función del reconocimiento del Estado como sujeto de

la relación jurídica básica en materia de DD.HH. y es contra él que

se presentan las denuncias por violación de los derechos

reconocidos en la Convención. Cuando estos crímenes, en el

caso que se produzcan por parte de otras personas diferentes de

los agentes del Estado, son delitos y no violaciones de derechos

humanos según la definición ya explicitada, que parte de la

responsabilidad del actor. La tortura, la desaparición etc.

cometidos por un grupo terrorista son así definidos como delito

para los que los cometen, y a la vez como violación de DD.HH. por

el Estado responsable del goce de sus ciudadanos de estos

derechos, que no impidió o sancionó los crímenes.

Sin embargo, nuestro país ha desempeñado una importante labor

en el tema del terrorismo, materia en la cual logró que la

comunidad internacional reconozca a los terroristas como

violadores de derechos humanos conforme consta en la

resolución nº 75/1990. Con esta resolución innovó la concepción

jurídica y política de violación de derechos humanos al no

limitarse estas solamente a los gobiernos sino también a los

grupos armados irregulares, como los terroristas de Sendero

Luminoso, que se rebelan contra Gobiernos democráticos.

Cabe destacar que durante el 53º períodos de sesiones de la

Comisión de Derechos Humanos el Perú participó como

observador sin derecho a voto. Priorizó el tema de la toma de

rehenes como una violación de derechos humanos, presentando

un proyecto de resolución que fue aprobada por la Comisión el

11.04.97, dentro del tema 8, referido a “derechos humanos de las

personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión”:

resolución nº 28/1997 sobre Toma de Rehenes.

2) La argumentación histórica

Los derechos humanos son marcados por su origen en las luchas

contra el poder del Estado. No son unos derechos abstractos, sin

historia, sino ligados a su contraparte, el Estado. Su razón de

existencia es limitar los poderes del Estado. Cuando el Estado, y

sólo el Estado, transgrede su esfera de acción limitada por los

DD.HH. de los ciudadanos, se habla, entonces, de "violación de

derechos humanos".

3) La argumentación política

Además de los argumentos jurídicos y los que se refieren a la

teoría histórica de ellos, se aduce también una serie de

argumentos políticos para hacer valer la restricción del concepto

de DD.HH. a la relación entre el Estado y los ciudadanos. Llama la

atención que, en este esfuerzo, coinciden en sus posiciones los

críticos de la acción estatal con otros que se inquietan de una

pérdida de autoridad del Estado.

La argumentación desde la defensa de los derechos

humanos

Para los defensores de los derechos humanos, en particular los

miembros de las ONGs activas en este área, resulta muy

reveladora la posición tomada por gobiernos como el peruano

ante la ONU, pidiendo la inclusión de los crímenes de grupos

subversivos en la agenda de las instancias de la ONU que

tratan de los DD.HH. Piensan que el gobierno ponen la acción

de los grupos armados en la agenda de DD.HH con la intención

de relativizar su propio comportamiento como Estado ya que

han sido denunciados en muchas ocasiones como “violadores

de derechos humanos”.

La argumentación relativizante de los Estados

Los gobiernos exigen de las organizaciones de DD.HH. que

condenen los crímenes de grupos subversivos o terroristas

como violaciones de derechos humanos. Pero no quieren

aceptar las consecuencias. La única manera de condenar una

violación de derechos humanos como tal, para las

organizaciones de DDHH que se basan en los conceptos

jurídicos arriba expuestos, sería reconocer a su autor como

garante legítimo de estos mismos derechos humanos.

Llegaríamos entonces a una doble (o múltiple) legitimidad de

poderes, un resultado que obviamente no quieren los

gobiernos. Lo que en realidad quieren, y ahí su salida del

dilema, es una exculpación política de sus propios actos

violatorios de los DD.HH., conformándose, para lograr esto, con

el abandono de la noción jurídica del concepto de DD.HH.

f. Posiciones tomadas por las organizaciones de Derechos

Humanos

De hecho, las ONGs latinoamericanas, casi sin excepción, mantienen la

noción de los derechos humanos como exclusivamente referidas a la

relación ciudadano/a- Estado. En el Perú, donde los numerosos actos

atroces de Sendero Luminoso, no sólo contra representantes del poder

sino ante todo contra pobladores humildes, constituyen un reto especial

para los ONGs de DD.HH..

La gran mayoría de ellas condena tajantemente a las organizaciones

subversivas; en el Perú, las ONGs de DD.HH. normalmente no usan el

término "violación de derechos humanos" en la formulación de estas

condenas.

Una revisión de los pronunciamientos publicados al respecto, nos

muestran la serie de términos alternativos aplicados para calificar los

actos de SL, tal como: "prácticas salvajes", "homicidios arbitrarios y

deliberados", "violencia política", "actos de terrorismo", "crímenes crueles",

"asesinatos a sangre fría", "asesinatos masivos", "masacres de personas

indefensas" etc. El común de todos estos términos es que expresan una

condena fuerte e inequívoca a nivel ético y/o político de los actos

subversivos, pero evitan el término "derechos humanos". En el Informe

Anual de 1992 de la "Coordinadora Nacional de Derechos Humanos" del

Perú, se encuentra la fórmula siguiente:

"Las acciones de Sendero han devenido en violaciones sistemáticas de

los derechos fundamentales de miles de peruanos, derechos protegidos

por la legislación y los principios éticos de la civilización."

Se reemplaza el término "derechos humanos" por "derecho fundamental",

lo que en esencia dice lo mismo, pero mantiene la reserva en cuanto al

uso de la palabra "derechos humanos". A nivel semántico se revela así

cierta incomodidad de las ONGs en la calificación de los actos de los

grupos subversivos, que se explica perfectamente por los dos motivos

difícilmente conciliables: de condenar los crímenes de aquellos grupos, y

a la vez mantener la distinción esencial entre una violación de derechos

humanos y otros crímenes.

En algunos casos sí se usa el término "derechos humanos", pero se evita

utilizarlo en el contexto de la frase "violación de derechos humanos". Esta

salida semántica del dilema propone p.e. la OEA, cuando en su

"Resolución sobre Consecuencias de actos de violencia perpetrados por

grupos armados irregulares en el goce de los derechos humanos",

resuelve:

"Expresar su más; enérgico rechazo a los crímenes perpetrados por

grupos armados irregulares y su profunda preocupación por el efecto

adverso en el goce de los derechos humanos que tales actos provocan".

La sub. Comisión de la ONU, en una resolución del 27 de agosto de 1992,

atiende el pedido del gobierno peruano de condenar a Sendero Luminoso

y el MRTA, pero sin usar el término "violación de derechos humanos":

"Expresa su más profundo repudio e indignación ante el accionar criminal

de los grupos terroristas Sendero Luminoso y Movimiento Revolucionario

Tupac Amaru."

Un año más tarde, la misma sub. Comisión dio un paso más al hablar,

bailando en la cuerda floja, de "violaciones de derechos humanos", que

son "el hecho de grupos terroristas": "La Sous-Commission condamne

énergique- ment les violations des droits de l'homme qui sont le fait des

groupes terroristes du Sentier Lumineux' et du Mouvement Tupac Amaru'."

En nuestro tema, para los que vimos por la televisión el operativo

castrense conocido como Operación Chavín de Huántar (Rescate de

rehenes) no pudimos menos que asombrarnos y destacar la forma

excelente como nuestros militares habían logrado, con un mínimo de

muertes rescatando casi la totalidad de rehenes (sólo falleció uno), detalle

en el que no voy a entrar ya que mis dos compañeros de clase que me

han precedido se han ocupado en detalle, uno de la toma de la Casa del

Embajador y el otro de la Operación propiamente dicha, abarcando el

planeamiento y desarrollo de ésta, lo cierto es que los días siguientes a

este hecho el Gobierno recibió un sin número de felicitaciones de Estados

e Instituciones., como Coordinadora Nacional de Derechos Humanos

emitió un Comunicado de Prensa en los siguientes términos: "…La

Coordinadora Nacional de Derechos Humanos comparte la alegría de los

ciudadanos peruanos y extranjeros que se han reencontrado con sus

familias luego de 126 días de angustia e incertidumbre generadas por el

repudiable secuestro en que los mantuvo Néstor Cerpa Cartolini y el

comando del MRTA. Pero no podemos celebrar. El operativo militar que

rescató con vida a 71 de los cautivos, costó la vida de Carlos Giusti

Acuña, magistrado ejemplar, de los valientes oficiales del Ejército

Peruano, Juan Valer y Raúl Jiménez, y de los 14 miembros del comando

emerretista, enlutando a hogares peruanos.

6. VARIABLES

La variable de la presente investigación queda definida de la siguiente

manera:

Violación de los Derechos Humanos.

OPERACIONALIZACIÓN DE LA

VARIABLE

El proceso de la operacionalización de la variable considera los siguientes indicadores:

Argumentos jurídicos que se

refieren a los derechos humanos.

Argumentos históricos que se

refieren a los derechos humanos.

Argumentos políticos que se

refieren a los derechos humanos.

Consecuencias políticas

generadas por la violación de los derechos humanos.

Consecuencias sociales

generadas por la violación de los derechos humanos.

7. METODOLOGÍA

a.DISEÑO:

La investigación será realizada utilizando el método descriptivo y

narrativo, como a su vez aspectos comparativos, dentro de los cuales

analizaremos las diversas variables que se pueden presentar, siendo

de esta manera mediante la cual llegaremos a la verdad de los hechos,

remontándonos a sus orígenes, abarcando los aspectos de hecho, de

derecho y políticos que originaron lo acontecido en nuestro país en ese

periodo.

b. MÉTODOS A DETALLARSE:

HISTORICO : Se observarán como a través de los años 1996 al

2002 se evidencia una serie de acontecimientos con

la intención de desprestigiar el éxito obtenido por los

Comandos que participaron en la Operación Chavín

de Huántar, como consecuencia de la corrupción

existente durante la década del gobierno de Alberto

Fujimori Fujimori y su asesor presidencial Vladimiro

Montesinos Torres

DE ANALOGÍA: Nos permitirá encontrar similitudes con otras

operaciones y las consecuencias de las violaciones

de los derechos humanos.

COMPARATIVO : Nos permitirá contrastar con los resultados de otras

operaciones similares, estableciendo el éxito por la

cantidad de rehenes recuperados versus el número

de fallecidos.

DIALECTICO : Nos permitirá analizar los aspectos operativos,

técnicos y legales de la Operación Chavín de

Huántar.

Hasta la fecha no se ha podido determinar si en la operación Chavín de

Huántar intervino personal que no pertenecía al cuerpo de comandos

de las FFAA y que probablemente fueron los que tenían la consigna de

ejecutar actividades extrajudiciales.

8. ADMINISTRACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

8.1Cronograma de Acciones

ACTIVIDADES

MESES

N D E F M A M

1. Identificación y

formulación del

problema

X X

2. Revisión bibliográfica X X

3. Elaboración y

formulación del

proyecto

X X

4. Implementación X

5. Ejecución del proyecto X X

6. Procesamiento de datos X

7. Análisis e interpretación

de los resultadosX

8. Informe Final X

Responsable

Dr. Abel Contreras González

a. Presupuesto

1) Presupuesto del Personal

1. Programador 01 800

2. Encuestador 02 300

3. Digitador 01 500

2) Presupuesto de Logística

1. Material de escritorio 1000

2. Material de computo 500

3. Fotocopia 500

4. Impresión 500

5. Revisión Bibliográfica 500

3) Servicio de Comunicación 300

TOTAL 4900 Nuevos Soles

9. BIBLIOGRAFIA

01. CONSTITUCION POLITICA DEL PERU.

02. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.

03. DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES

DEL HOMBRE

04. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

05. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y

POLÍTICOS.

06. CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS.

07. ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

08. CARTA DE LA ORGANIZACION DE LOS ESTADOS

AMERICANOS.

09. ESTATUTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS.

10. REGLAMENTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS.

11. CÓDIGO PENAL DEL PERÚ.

12. LEY ORGANICA DE LA JUSTICIA MILITAR

13. CODIGO DE JUSTICIA MILITAR

14. CHAVÍN DE HUÁNTAR. EDICIÓN “EL SOL”

15. BASE TOKIO. Editara “EL COMERCIO” S.A.

16. RESCATE EN LIMA. Federico Prieto Celi.

17. EL REHEN VOLUNTARIO. Juan Julio Wicht.

18. UN TESTIMONIO HISTÓRICO. Morías Aoki.

19. CHAVÍN DE HUÁNTAR. Nicolás Di Bari Hermoza.

20. ARTICULOS PERIODISTICOS

20.1 PROGRAMA NOTICIERO “VEINTICUATRO HORAS”

20.2 REVISTA “CARETAS”

20.3 DIARIO CORREO

20.4 DIARIO “EL COMERCIO”

20.5 DIARIO “EL PERUANO”

20.6 DIARIO “EXPRESO”

20.7 DIARIO “LA REPÚBLICA”

20.8 DIARIO “OJO”

21. ARTICULOS DE INTERNET

21.1 NOTA DE PRENSA DE LA EMBAJADA DE LOS EEUU.

21.2 PABLO O’BRIAN

21.3 REVISTA INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA

21.4 RADIO NEDERLAND

21.5 KOAGA ROÑEETA

21.6 REVISTA REBELION INTERNACIONAL

21.7 PAULA ANDRADE

21.8 ARTICULOS VARIOS DE AGENCIA PERU.COM

ESTRUCTURA DEL PLAN DE TESIS

A. Título. El cual debe dar en pocas palabras idea precisa del trabajo y sus objetivos

B. Descripción o identificación del problema. Aspecto donde se explica el motivo de investigación.

C. Antecedentes de la investigación en la que identifique que otras investigaciones también existen.

D. Marco Teórico. En la que fija la (s) teorías que sirvan para analizar y probar la realidad.

E. Objetivos. Indicando las causas que motivaron al solicitante a escoger el tema, la problemática a resolver y las metas a obtener.

F. Planteamiento de la hipótesis. Se especifica la hipótesis que se pretende comprobar con el trabajo propuesto.

G. Pruebas de Contrastación de Hipótesis. Se indica la forma como se pretende contrastar la Hipótesis planteada y el plan de análisis.

H. Contenido. Se expresa claramente los capítulos incisos que comprende el desarrollo de la Tesis.

I. Metodología. Se específica la metodología a seguir y la tarea que realizarán para su aplicación.

J. Fuentes de Información. Se indica las fuentes de información, su ubicación y los métodos de extracción, evaluación y comprobación de los datos.

K. Programación. Se presenta el cronograma de la ejecución de las tareas.

L. Bibliografía.

M. Extensión no menor de 80 páginas.

N. Papel a usarse de 80 grs. de formato A-4

O. Debe conservarse márgenes superior, inferior y derecho de 1” y de 1.8” en el borde izquierdo.

P. Debe estar empastado en cartón o cuero.

Q. Todas las páginas se deben numerar, excepto la primera que es en blanco.

MUESTREO

CARACTERISTICAS

1. Crear clima de confianza (participación-confidencial, importancia del tema)

2. Las preguntas deben reunir requisitos de confiabilidad y validez.

3. Iniciar la entrevista con las preguntas más simples.

4. El entrevistador no debe desviar su atención de los objetivos de la entrevista

5. El entrevistador no debe ser entrevistado

La entrevista debe realizarse sin interrupciones

7. Debe darse dentro de un clima de tranquilidad, amabilidad y confianza

8. El entrevistador debe poseer agudeza para observar, escuchar, transcribir y sintetizar la información recopilada.

9. El entrevistador debe contar con una guía de preguntas de acuerdos a los objetivos.

Las anotaciones deben hacerse con imparcialidad

11. Durante la entrevistas se debe anotar los resultados.

12. Los comentarios y opiniones deben de anotarse por separado.

13. Se debe tener agudeza para escuchar, transcribir y sintetizar la información obtenida.

TIPOS DE ENTREVISTAS

1. Dirigida o estructurada2. No estructurada - Focalizada (lista de tópicos)

- Clínica (motivaciones-sentimientos)- Libre (libertad para expresar)

3. Se realiza con un cuestionario que se desarrolla gradualmente4. Se desarrollan con un guión, preguntas abiertas y no estandarizadas.

ENTREVISTA1. Elaborar guía de preguntas

2. Seleccionar personas a entrevistar3. Crear clima de confianza (importancia del tema)4. Las preguntas deben ser confiables y válidas5. Iniciar las entrevistas con las preguntas más simples6. No desviar la atención de los objetivos entrevistados7. El entrevistador no debe ser entrevistado8. Se debe analizar sin interrupciones, en un clima de tranquilidad,

confianza y amabilidad.9. Se debe tener agudeza para escuchar, transcribir y sintetizar la

información obtenida.

TIPO DE ENTREVISTA

1. Entrevista dirigida o estructuradaEntrevista no Estructurada - Focalizada - Lista de tópicos no

formal - Clima . Noticias

. Sentimiento - Libre . Libertad para expresarse.

Definir el universo y extraer nuestra representatividad.

Establecer y definir las unidades de análisis

Diferente categorías y sub categorías que representen a variables de la investigación.

Seleccionar codificaciones (quienes hacen el trabajo)

Hojas de codificación

Entrenamiento a codificadores

Confiabilidad de codificadores

Efectuar la codificación

Vaciar datos

Realizar análisis estadísticos.

PLANEAMIENTO DE LA ENCUESTA

Es un programa para recoger información que se necesita al menor costo posible.

DECISIONES ESPECIFICAS NECESARIAS PARAESTA ETAPA.-

Definición del mismo : Tipos de personas de quienes la encuesta recogerá la formación debe ser clara y exacta. Ej. los

trabajadores del Perú, los estu- diantes abogados etc.

El marco de muestreo : El éxito de la investigación depen- de de la calidad de la muestra,

una muestra errónea puededestruir la calidad de la informa-

ción.

Tipo de formulario : Autoadministrado Administrado.

Forma de la pregunta : Pregunta abierta, sin clasificación pregunta abierta con alguna clasificación.

Clasificación

Ambas se usan para medir la intensidad de las actividades y opiniones cuando:

- Existe poca información sobre el rango de respuestas.

- El entrevistado posee poca experiencia e información

Para dar mayor posibilidad de expresión.

- Pregunta cerrada. Esta forma contiene un cierto número de respuestas posibles entre el que entrevistador escoge.

- Las ventajas son que requiere poco tiempo y menos destreza del encuestador. Que la información es más fácil de codificar y que es la más usada.

REDACCIÓN DE PREGUNTAS

El lenguaje usado debe ser simple, directo y a nivel quepueda ser entendido por el entrevistado.

La pregunta debe ser especifica y debe tratar una idea.

La pregunta no debe sugerir que una respuesta es masdeseable que otras.

Organización del Formulario- Secuencia de los tópicos.

Características físicas del cuestionario.

La prueba Piloto.- Permite ver si son claras las preguntas,si son interpretadas las preguntas de la misma manera pordistintos entrevistadores, si existen ciertas preguntas queparecen crear irritación o confusión al entrevistado.

Si el cuestionario es muy extenso, si el entrevistadorexperimenta dificultad al administrar el cuestionario.

CONTROL DE CALIDAD

- Observación del desempeño de los encuestadores en el trabajo de campo.

- Entrevistas en ciertos hogares representativos de la muestra.

- Proceso de crítica en el que se canalizan las respuestas inadecuadas, inconsistentes o ausentes.

- Estas acciones ayudan a mantener la calidad de la información obtenida y que el margen de error sea mínimo, motivando a los entrevistadores a mantener en alto su rendimiento al tener presente que su trabajo es chequeado permanentemente y que existen posibilidades de identificar los trabajos efectuados y que están por debajo de las normas aceptables.

REVISIÓN DE CUESTIONARIOS

TOTALIDAD.- Todo cuestionario debe ser revisado para determinar si cada pregunta tiene una respuesta.

CONSISTENCIA LÓGICA.- Establecer si existen inconsistencias producto de la aplicación del cuestionario

que puedan distorsionar la información obtenida.

FACILIDAD DE COMPRENSIÓN.- Determinar si las respuestas son entendidas por los codificadores.

NIVELES DE REVISION

- Al concluir el día de trabajo cada supervisor revisa el producto del día.- A nivel general también se efectúa un chequeo de las encuestas antes

de ser entregadas a los responsables de su procesamiento.

LA CODIFICACION

Es el proceso técnico mediante el cual los datos verbales se convierten en números o símbolos que pueden sercontados y tabulados.

Para la construcción del código se debe tener enconsideración los objetivos del estudio y la estructura ycontenido del formulario.

Procesamiento de los datos, análisis e interpretaciónestadística y preparación o presentación del informe .

La culminación de los pasos antes citados es latabulación final de toda la información, queesta referido al número de casos que inciden envarias categorías.

Luego que los datos han sido tabulados esNecesario someterla al análisis estadístico yluego efectuar la interpretación significativa de losresultados, que son sometidos al análisiscorrespondiente.

ANALISIS DE CONTENIDO

Técnica que se utiliza para estudiar y analizar lacomunicación de una manera, sistemática ycuantitativa.

- Técnica de investigación para hacer inferencias válidas y confiables de datos con respeto a un contexto.

- Puede ser aplicado virtualmente a cualquier forma de comunicación (artículos en la prensa, libros, discursos, etc.)

- Se efectúa por medio de codificaciones que son el proceso a través del cual las características relevantes del contenido de un mensaje son transformadas a unidades que permiten su descripción y análisis.

- El universo en este caso esta dado por ejemplo por la obra completa de un determinado autor, los editores de un día de 5 día.

FORMA DE ANALISIS DE LOS DATOS

A nivel de plan, se trata de indicar la o las formas deanálisis.

La más empleada en este tipo de investigaciones es lacomparación en tal forma que el planteamientoHipotético quede probado o desaprobado.

Puede indicarse que para el análisis se usará el sistemade computación y otro más factible o adecuado, si yase ha previsto cuál podría ser empleado.

PLANEAMIENTO DE LA ENCUESTA

Es un programa para recoger información que se necesita al menor costo posible.

DECISIONES ESPECIFICAS NECESARIAS PARA ESTA ETAPA

DEFINICIÓN DEL MISMOTipos de personas de quienes la encuesta recogerá la información debe ser clara y exacta. Ejemplo los trabajadores del Perú, los estudiantes abogados etc.

EL MARCO DE MUESTREO El éxito de la investigación dependede la calidad de la muestra. Una muestraerrónea puede destruir la calidad de la información.

TIPO DE FORMULARIO Autoadministrado Administrado

FORMA DE LA PREGUNTA Pregunta abierta, sin clasificación. Pregunta abierta con alguna clasificación.

Ambas se usan para medir la intensidad de lasactitudes y opiniones cuando:

Existe poca información sobre el rango de respuestas. El entrevistado posee poca experiencia e información. Para dar mayor posibilidad de expresión.

PREGUNTA CERRADA

Esta forma contiene un cierto número de respuestas posibles entre el que el entrevistador escoge.

Las ventajas son que requiere poco tiempo y menos destreza del encuestador. Que la información es más fácil de codificar y que es la más usada.

REACCIÓN DE LAS PREGUNTAS

El lenguaje usado debe ser simple, directo y anivel que pueda ser entendido por el entrevistado.

La pregunta debe ser específica y debe trataruna idea.

La pregunta no debe sugerir que una respuestaes más deseable que otras.

ORGANIZACIÓN DEL FORMULARIOSecuencia de los tópicos.Características físicas del cuestionario.

LA PRUEBA PILOTOPermite ver si son claras las preguntas, si son interpretadas las

preguntas de la misma manera por distintos entrevistadores, si existen ciertas preguntas que parecen crear irritación o confusión al entrevistado. Si el cuestionario es muy extenso. Si el entrevistador experimenta dificultad al administrar del cuestionario.