NORMAS SOBRE ADQUICISIONES ARRENDAMIENTOS, SERVICIOS Y OBRAS PÚBLICAS.

Durante el presente trabajo revisaremos brevemente temas relevantes relacionados con la convocatoria, licitación y el pliego de condiciones, apreciaremos las consideraciones o requisitos previos que la administración de a conocer a los particulares interesados en participar en una licitación pública, mismo que deberán considerar diversos aspectos como la planeación, la prestación de servicios y obras públicas así como la autorización del comité de adquisiciones y el presupuesto con el que se debe de contar, a continuación haremos mención de manera breve en que consiste cada uno de estos tópicos.

Sin más preámbulo indicaremos que la planeación es establecer de manera ordenada y sistemática las acciones futuras con el afán de alcanzar metas predeterminadas. La Ley de Planeación y obras públicas, contempla la elaboración de dos programas anuales tanto de adquisiciones como de obra pública, por lo que ve al primero, las dependencias y entidades además de formular dicho plan deberán prever sus respectivo presupuestos y la calendarización física y financiera de los recursos y cualquier otra previsión necesaria, en lo tocante al programa de obra pública las dependencias y entidades consideraran varios aspectos resaltando entre ellos lo concerniente al estudio de previsión para definir la factibilidad técnica, económica y ecológica, los objetivos y metas, en su caso las características ambientales donde se va a desarrollar la obra, la fecha de inicio y terminación, la obtención de los permisos necesarios, los costos, los trabajos de conservación y mantenimiento así como las instalaciones para personas con alguna discapacidad.

La administración pública deberá dar a conocer a más tardar el 31 de Marzo de cada año el contenido de los programas de adquisiciones y obras públicas a los interesados.

Para la contratación de servicios de estudios y proyectos las dependencias y entidades deberán verificar en sus archivos, si existen estudios sobre la materia y en caso de comprobar su existencia y que este satisfaga los requerimientos no se procederá a una nueva contratación.

Existe la obligatoriedad para las dependencias de establecer comités de adquisiciones, arrendamientos y servicios que tienen como propósito acordar sobre la procedencia de celebrar licitaciones, dicho órgano colegiado brinda seguridad y transparencia frente a los particulares.

El presupuesto es el acto por el cual son previstos y autorizados los gastos anuales del Estado reglamentado por la Ley del Presupuesto de Egresos de la Federación, por regla general, solo se puede convocar a licitación pública si se cuenta con un saldo disponible dentro del presupuesto aprobado en la partida correspondiente, así mismo en la mayoría de los casos el ejercicio presupuestal abarcara un año, salvo que la ejecución prevea varios ejercicios se deberán establecer los costos para cada periodo.

El comienzo de licitación surge desde el momento en que la administración pública manifiesta expresa y abiertamente la intención de contratar a un particular, dicha convocatoria deberá ser publicada en el Diario Oficial de la Federación, en un periódico de

mayor circulación a nivel Nacional y Estatal o en su caso por medios de difusión masiva cuando se considere conveniente.

La convocatoria a licitación reviste la forma jurídica de un acto administrativo toda vez que contiene una declaración unilateral dictada en ejercicio de su función, misma que produce efectos jurídicos, una vez conocida, los interesados pueden preparar sus ofertas, realizar estudios técnicos, financieros y económicos necesarios.

El acto de convocatoria obliga a la administración pública a mantener su voluntad declarada en los términos de la publicación, el deber de mantenerla y de continuar con el procedimiento, dicha convocatoria puede revestir varias formas a saber:

A. Convocatoria Pública, dirigida a todo interesadoB. Convocatoria restringida, en esta se entrega una carta de invitación privada a la

persona que cuente con capacidad, recursos técnicos y financieros.C. La Licitación internacional: Por medio de las representaciones diplomáticas.

Los requisitos con que debe contar toda convocatoria son:

1. Nombre, denominación o razón social de la dependencia o entidad convocante.2. La indicación de lugar, fecha y hora en que los interesados podrán obtener las bases

y especificaciones de la Licitación.3. La fecha, hora y lugar de celebración del acto de presentación y apertura de

posiciones.4. La indicación en su caso de ser licitación Nacional o Internacional.5. Tratándose de adquisiciones arrendamientos y servicios, la descripción, la cantidad

y unidades de medida, el lugar plazo de entrega y condiciones de pago, en caso de arrendamiento especificar si es con opción de compra. En materia de obra pública, la descripción general de la obra y lugar en donde se llevara acabo, la fecha de inicio y terminación y la información por concepto de porcentajes de anticipos.

El plazo para la presentación y apertura de posiciones no podrá ser inferior a 45 días naturales salvo que existan causas de urgencia justificada en cuyo caso no será menor a diez días naturales contados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria.

Por otra parte, el pliego de condiciones constituye un conjunto de cláusulas preparadas unilateralmente por la administración pública, destinadas tanto a la formalización del contrato a celebrar, como su ejecución ya que detalla en forma circunstanciada el objeto del contrato, su regulación jurídica y los derechos y obligaciones de las partes, también llamadas cláusulas del contrato estas se divides en: Cláusulas generales, que son disposiciones jurídicas reglamentarias del procedimiento licitatorio, el pliego de posiciones comunes que regulan los contratos de una misma naturaleza y las cláusulas especiales que son también disposiciones pero especificas de acuerdo a la naturaleza del contrato a celebrar.

Para aportar mayor claridad indicamos que el Pliego de Condiciones es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante especificando el suministro, obra o servicio que se licita, estableciendo las condiciones del contrato a celebrar y determinando el tramite a seguir en el procedimiento de licitación, en todo pliego de condiciones existen dos partes perfectamente

distinguibles una que se refiere al proceso de selección y otra que indica la ejecución del contrato.

De acuerdo al artículo 33 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas las bases de la licitación o pliego de condiciones deberán contener:

I. Nombre o denominación social de la dependencia o entidad convocante.II. Los poderes que deberán acreditarse, la fecha, hora y lugar de la junta de

aclaraciones, también la presentación y apertura de proposiciones, garantías y comunicación del fallo y firma del contrato.

III. Indicación de la descalificación en caso de incumplimiento de algunos de los requisitos establecidos.

IV. El idioma o idiomas en que deberán presentarse las proposiciones.V. La indicación de no negociabilidad de los contenidos en la base de licitación.VI. Los criterios claros y detallados para la adjudicación del contrato.VII. Los proyectos arquitectónicos y de ingeniería en caso de obra pública.VIII. Y la relación de materiales y quipo de instalación.

Los pliegos de posiciones pueden estar viciados y por lo tanto provocar la nulidad del procedimiento licitatorio en los siguientes casos:

1. Violación al principio de concurrencia, cuando el pliego contiene cláusulas que limitan la participación de los oferentes sin razón legal o señala plazos de ejecución imposibles.

2. Violación al principio de igualdad, cuando el pliego concede preferencias a ciertos oferentes.

3. Ausencia de cláusulas reguladoras de futuros contratos, con el propósito de obstaculizar propuestas serias y responsables.

Se puede dar el caso de modificaciones a las bases y convocatorias, siempre que tengan por objeto limitar el número de participantes, o los plazos establecidos al menos con siete días naturales de anticipación, siempre que se hagan del conocimiento de los interesados y que no constituya una variación substancial de los bienes, obras o servicios convocados originalmente o bien la adición de otros distintos y en todo caso antes el acto de presentación y apertura de ofertas.

A continuación abordaremos el tema de la licitaciones y sus ofertas, pues bien existe igualdad entre el particular y la administración en la celebración de contratos públicos, debiéndose entender por administración pública la colectividad de organismos e instituciones que gestionan negocios o asuntos de interés público, en lo referente al particular o administrado este comprende a toda persona física o moral, en el caso de contratos de adquisiciones, arrendamientos y servicios se denominara proveedor y cuando se contrate obra pública se denominará contratista, por lo que se deduce que las partes que intervienen en la licitación son el licitante o sea el que llama a la licitación y el licitador que es quien hace la oferta o propuesta mismo, que deberá cubrir con ciertos requisitos a saber: Capital contable mínimo requerido, Acta constitutiva, Registro actualizado, Relación de contratos celebrados en vigor, capacidad técnica, la calificación técnica que consiste en la inscripción aprobatoria en la lista de posibles contratantes, por lo que ve a la calificación financiera esta se demuestra con el Balance General, la regularidad fiscal es aquella que indica que se

encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales y por último la habilitación jurídica la cual consta de tres aspectos, acta constitutiva, inscripción al RFC y la representación con facultades ya sea por mandato o poder.

¿Quiénes se consideran excluidos de la base o pliego de condiciones? Son quienes hayan incurrido el alguna falta, tales como incumplimiento de anteriores contrataciones, los que tengan incapacidad formalmente demostrada, por falta grave a las condiciones de trabajo, por ejecución habitual defectuosa y por haber cometido fraude o tentativa de frade, cuando el servidor publico que intervenga tenga algún interés, sea subordinado de la entidad o hubieren proporcionado información falsa.

La Ley de Obras Públicas otorga facultades de revisión a la SHCP y a la Secretaria de la Función Pública para llevar acabo visitas e inspecciones que estimen convenientes a las dependencias y entidades que realicen adquisiciones arrendamientos, reciban algún servicio o lleven a cabo obra pública.

La oferta, es una declaración unilateral de la voluntad autosuficiente, receptiva que una de las partes dirige a otra para celebrar con ella un contrato, está la puede realizar toda persona que no tenga impedimento legal, la doctrina considera que toda oferta debe contener requisitos jurídicos subjetivos, es decir que la persona tenga capacidad jurídica para celebrar contratos ya sea por medio de poder o mandato, otro requisito lo es, el denominado objetivo, en el cual se debe precisar el objeto, la calidad y cantidad del objeto y el precio solicitado por la contraprestación, por ultimo tenemos el requisito formal, que obliga que la oferta se realice por escrito, firmada, secreta, clara e incondicional.

La vigencia para la presentación de ofertas de 45 días naturales y por razones justificadas no menor a 10 días naturales. En conclusión la presentación de la oferta debe reunir ciertos requisitos:

I. La proposición debe de ser secreta, doble y en sobre cerrado.II. Entregarse en el día, hora y fecha prestablecidos.III. Debe ser presentada por el oferente o persona autorizada.IV. Debe apegarse a lo establecido al pliego de condiciones.V. Debe ser inalterable, es decir la obligación de mantener la oferta sin cambios.

En lo referente al tema de las garantías en la Licitación, indicamos que el respaldo para la contratación administrativa dentro de la licitación reviste una importancia especifica ya que apunta a la seriedad de los oferentes en el cumplimiento del contrato de parte del que resulte adjudicatario del respectivo concurso, dichas garantías son un requisito indispensable que deben otorgar los proveedores en caso de anticipos y por cumplimiento de contratos, en este caso toda oferta pública deberá estar rodeada de una serie de requisitos que avalen que va a ser llevada a cabo con fidelidad al contenido de la propuesta.

Las garantías otorgadas pueden ser de.

I. Garantía de participación, la cual tiene como propósito que los contratistas o proveedores estén obligados a sostener sus proposiciones, mediante algún depósito pecuniario.

II. Garantía de cumplimiento, busca lograr la correcta ejecución del contrato de acuerdo a los términos de la adjudicación.

III. Garantía de anticipos, importante en materia de obra pública, ya que en caso de rescisión del contrato el saldo de los anticipos debe ser reintegrado a la dependencia y entidad, este tipo de anticipos no se considera como financiamiento.

Los Modos de Constitución podrán realizarse bajo las siguientes formas:

a) Cheque cruzado, para ser depositado en la cuenta de la entidad licitante.b) Fianza, que es cuando una tercera persona se compromete con el acreedor en el

cumplimiento de la obligación sí el deudor no lo hace.c) Fideicomiso, en este se transfiere a la institución fiduciaria, cierta cantidad por el

fideicomitente deudor, y en caso de incumplimiento de este hará entrega de la suma a favor del fideicomisario.

d) Aval bancario, es una modalidad del afianzamiento, otorgada por un tercero mediante el cual garantiza el cumplimiento de las obligaciones de un oferente o contratista de la administración.

e) Depósito bancario, hecho por lo general en efectivo a favor de la entidad contratante.

f) Hipoteca, es una garantía real constituida sobre bienes inmuebles y que se entrega al acreedor para en caso de incumplimiento del deudor.

g) Prenda, es un derecho real sobre bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.

h) Carta de Crédito, por ella el Banco emisor se obliga ante un tercero (beneficiario) a pagar una suma determinada de dinero contra la presentación de documentos, indicados en la carta de crédito, usualmente utilizada en el Comercio Internacional.

Estas se constituirán a favor de la tesorería de la Federación, de las Entidades o dependencias y en las tesorerías de las Entidades Federativas.

Ahora indicamos que la Adjudicación es la asignación o atribución efectuada por una autoridad pública a persona competente previo juicio a favor del sujeto de derecho, es decir es el acto constitutivo del derecho del licitador de contratar con la administración cuando esta se dispone a firmar el contrato, los factores que influyen en la adjudicación son el precio, plazo, calidad, seriedad, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia y organización.

Los efectos de la adjudicación los podemos resumir en los siguientes: la adquisición del derecho a contratar, la sujeción del adjudicatario a las penalidades previstas en la convocatoria, el impedimento para la administración de contratar con otro el objeto licitado y la liberación de los licitadores perdedores, el derecho a retirar sus documentos y levantar las garantías que hayan ofrecido.

El Dictamen es el documento técnico que contiene el fundamento, para el fallo, en el que se hace constar, el análisis de las proposiciones admitidas haciendo mención de las desechadas, el cual también produce efectos jurídicos a saber, el nacimiento del derecho de ser indemnizado por daños y perjuicios ante la negativa del convocante a contratar, se comienzan a generar derechos y obligaciones recíprocos entre las partes, se obliga a la administración pública a

mantener inalterables las bases de la licitación y surge la obligación del adjudicatario de integrar las garantías de cumplimiento.

Íntimamente relacionado con el tema en comento se encuentran las causas de rescisión del contrato dentro de las cuales sobresalen las enunciadas a continuación, por causas imputables a la administración, al contratista, cuando concurran razones de interés general y por caso fortuito o de fuerza mayor.

Por ultimo apreciaremos los vicios que pueden surgir en la convocatoria, vicios en la adjudicación y los recursos administrativos procedentes,

La Administración pública básicamente se desempeña por medio de dos formas, por medio de mandatos contenidos en reglamentos, decretos u órdenes de ejecución obligatoria o bien, por medio de disposiciones o actos que suponen la voluntad previa de la persona, las autoridades tienen el ineludible deber de basar sus actos dentro de un estricto principio de legalidad, en caso contrario podrá impugnar, con el fin de restablecer el orden jurídico violado por un acto irregular de la administración.

El recurso administrativo se tramita y resuelve dentro de la esfera de acción de la autoridad administrativa, emisora del acto impugnado, en relación al contencioso administrativo este implica la intervención de un juez que imparte justicia, este está facultado para dirimir conflictos relativos a los contratos de obra pública y suministro así como la nulidad de los actos preparatorios, del acto de adjudicación y la nulidad del contrato mismo.

Ahora conoceremos los vicios que pueden surgir en la contratación administrativa, los cuales están íntimamente relacionados a la impugnación:

I. Por vicios anteriores a la convocatoria, ejemplo falta de habilitación presupuestal y la falta de autorización para contratar.

II. Vicios en la convocatoria y bases, falta de estricto apego al cumplimiento de los requisitos en la publicidad de la convocatoria, la omisión de los casos previstos, texto obscuro o incompleto, defectos que pueden vulnerar los principios de concurrencia e igualdad, así como los plazos de ejecución o entrega imposible o el otorgar preferencia a ciertos oferentes.

III. Vicios en el acto de apertura de las ofertas, la admisión de ofertas tardías, la negativa del licitante a recibir la propuesta u oferta, la negativa de formular explicaciones o admitir reclamaciones relacionadas con el acto de apertura, la omisión de elaborar el acta, acta incompleta, la admisión y adjudicación de ofertas que omiten presentar garantías precontractuales.

IV. Y la recepción de ofertas después del acto de apertura de sobres.

En cuanto a los vicios en la adjudicación pueden surgir los siguientes, en el caso de no recaer sobre la oferta que se ajusta al pliego de condiciones reuniendo los requisitos establecidos y el más bajo precio, precios irrisorios con el objeto de excluir a otros participantes. Vicios formales cuando no se haya firmado la oferta o no se presentada por persona autorizada y en caso de ser adjudicada por funcionario incompetente.

Los recursos administrativos, concepto, el interesado que recibe una notificación de un acto o disposición o tiene conocimiento del mismo y estima que el acto lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, reacciona normalmente tratando de hacer valer

estos derechos o intereses a través de los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico señala, tal es el caso del recursos administrativo cuyos elementos esenciales son, que dicho recurso se encuentre establecido en el ordenamiento legal correspondiente y la existencia de una resolución administrativa, esta deberá reunir ciertas características tales como, que sea definitiva, personal y concreta, que cause un agravio, que conste por escrito, excepto negativa ficta y que sea nueva.

Dentro de los requisitos esenciales de la admisión de un recursos administrativo encontramos que para ser procedente deberá constar por escrito, que contenga el nombre y domicilio del recurrente, que el recurso se presente dentro del término legal y que este firmado por el interesado o representante legal, en conclusión en materia de procedimiento licitatorio existen diferentes medios de impugnación vías e instancias sobre la inconformidad a saber recurso de inconformidad, el recurso de revocación, de revisión y opcionalmente el juicio contencioso administrativo ante el tribunal correspondiente, debiendo observar todas las vicisitudes que surjan con motivo de la procedencia, los requisitos las causas de sobreseimiento, la solicitud de suspensión del acto impugnado y las resoluciones que en esta materia se pueden dictar ya sea desechando el recurso, confirmándolo, declarar la inexistencia, nulidad del acto impugnado o revocarlo total o parcialmente; y modificar u ordenar la modificación del acto impugnado o dictar u ordenar expedir uno nuevo que lo sustituya, cuando el recurso interpuesto sea total o parcialmente resuelto a favor del recurrente. Raúl Reyes Quiroz. UVAQ 10° Semestre, Derecho. Cd. Hgo. Mich. a 06 de Mayo de 2012.