IVA IMPLICITO EN PLAGUICIDAS - La tarifa señalada legalmente exigía que se comprobara que no estaba en la situación del artículo 424 del Estatuto Tributario / IMPORTACION DE PLAGUICIDAS - La tarifa de IVA implícito del Decreto 1344 de 1999 fue anulado / OFERTA NACIONAL INSUFICIENTE - La expresión que la definía fue anulada por el Consejo de Estado / PRODUCCION NACIONAL DE BIENES IMPORTADOS - Se presentaba cuando la producción interna sólo cubría hasta el 35 por ciento del mercado

En desarrollo del art. 43 de la Ley 488/98, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999, que en su artículo 1° estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos, los plaguicidas de la partida arancelaria 38.08, a los que asignó una tarifa del 9.2%, la cual regía siempre y cuando se probara que los mismos no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1° del artículo trascrito, es decir, que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna. Posteriormente se expidió el Decreto 2085 de 18 de octubre de 2000, que en su artículo 1º estableció nuevamente las tarifas para la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario (38.08 tarifa de 7.7%), sin embargo, algunos de esos bienes fueron anulados por reproducción del Decreto 1344 de 1999 que había sido anulado parcialmente, mediante varias sentencias de la Corporación. En el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 se definió la oferta insuficiente de un producto “cuando no exista producción nacional del mismo” expresión que fue anulada por la Corporación mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, exp. 11634 C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla. Posteriormente, y a partir del año de 2001, la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000, artículo 27, parágrafo 1°, modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario. Esta disposición mantuvo el régimen del “IVA implícito” adoptado a través de la ley 488 de 1998. Sus previsiones estuvieron dirigidas a establecer regulaciones en torno a las pruebas para el acceso al régimen de excepción cuando exista oferta insuficiente de los bienes en el mercado local. En este sentido, legalmente se consagró la “inexistencia” de producción nacional como presupuesto para la exclusión. También precisó la ley que no existe producción nacional y por ende no se causa el IVA implícito, cuando la producción interna sólo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado. Para estos últimos fines, se estableció que el Departamento Nacional de Planeación - DNP, debía certificar anualmente la producción nacional y el tamaño del mercado, previo el acopio de la información necesaria. Para reglamentar esta disposición el Gobierno Nacional expidió, entre otros, el Decreto 2263 de octubre 26 de 2001.

IVA IMPLICITO EN IMPORTACIONES – El Gobierno Nacional incumplió la comprobación de las circunstancias para no cobrarlo / IVA IMPLICITO EN PLAGUICIDAS E INSECTICIDAS - La norma que consagraba el gravamen fue anulada por violar el artículo 424 del Estatuto Tributario / PRODUCCION NACIONAL DE BIENES IMPORTADOS - Para protegerla se estableció la excepción al cobro del IVA implícito

Conviene advertir sobre la existencia de antecedentes que evidencian por parte del Gobierno Nacional, el incumplimiento respecto de la comprobación previa de la situación en las circunstancias que la norma describe, que permiten la aplicación de la excepción al gravamen en mención, en relación con cada uno de los productos gravados con el IVA implícito. Es así como en las sentencias de mayo 12 de 2000 Exp. 9873 C.P. Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, Exp. 9895, C.P Julio Enrique Correa Restrepo; febrero 8 de 2000, Exp.11864 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, Exp.12007 y septiembre 5 de 2002, Exp. 11894, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; septiembre 4 de 2003, Exp.

.

13553, C.P. Ligia López Díaz, se declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04, 31.05 (abonos minerales y otros), 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales), 30.04 (medicamentos). En todos los procesos mencionados, se demostró que la producción nacional de los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno y que por consiguiente, operaba la excepción prevista en la ley. En efecto, la Sala mediante sentencia de fecha 8 de febrero de 2002, expediente No. 11864, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, demandado en cuanto gravó con el impuesto sobre las ventas la importación de “plaguicidas e insecticidas” de la partida arancelaria 38.08, en las subpartidas que relaciona la demandante, a la tarifa promedio implícita de 9.2%, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario. Tal situación le permitió a la Sala fijar su criterio en relación con el Decreto 1344 de 1999 y posteriormente con el Decreto 2085 de 2000, en el sentido de indicar que según la ley, para gravar las importaciones, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, con el fin de hacer efectiva la intención del legislador, que no es otra que la protección de la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen, por lo que no puede soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que sean exceptuados los bienes cuya producción nacional sea insuficiente. De todo el anterior recuento normativo y jurisprudencial, concluye la Sala nuevamente que por el simple hecho de encontrarse vigentes los Decretos 1344 de 1999, 2085 de 2000 y 2263 de 2001 a la fecha en que la actora realizó las importaciones, no puede reconocerse la legalidad de la actuación administrativa acusada, puesto que de acuerdo con los antecedentes anotados, el derecho a la excepción del IVA promedio implícito reclamado por la demandante, surge directamente de la ley y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y tarifa aplicables, porque los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior.

CORRECION DE DECLARACION DE IMPORTACION - No puede negarse al exigir la certificación sobre la no producción nacional / CERTIFICADO DE PLANEACION NACIONAL- Es idóneo y suficiente para demostrar la no producción nacional de un bien / LEVANTE DE MERCANCIA - Su firmeza está condicionada al término de 3 años / DECLARACION DE IMPORTACION - Su firmeza se produce a los 3 años contados desde su presentación y aceptación

Por lo anterior considera la Sala que la Administración incurrió en violación del artículo 424 del Estatuto Tributario al negar la corrección a las declaraciones con el argumento de que la certificación sobre la no producción nacional debía presentarse de forma previa a las importaciones, así como al no darle la validez a la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior para las importaciones realizadas bajo la vigencia del Decreto 2263 de 2001, por cuanto no fue expedido por el Departamento Nacional de Planeación, toda vez que, como lo señaló la Sala en las sentencias citadas anteriormente y que anularon parcialmente el artículo 1º de ese Decreto, este certificado es idóneo y suficiente para demostrar la no producción nacional de un bien. Finalmente, tampoco es acertado considerar como lo hizo la Administración que la sentencia de nulidad que recayó sobre parte del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con IVA implícito la importación de plaguicidas de la partida arancelaria 38.08, no

.

afectaba la situación de la actora por cuanto ya había obtenido el levante de la mercancía y la situación jurídica se encontraba consolidada, pues en el presente caso, contrario a lo considerado por la Administración, la situación de la actora no se encontraba consolidada, en atención a lo siguiente. De conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, lo que implica, a su vez, que la firmeza del acto del levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “…el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”. En consecuencia, la situación jurídica no se consolida por la obtención de la simple autorización de levante, como lo afirmó la entidad demandada, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y el levante respectivo, por ser éste accesorio a ella. En el presente caso, las declaraciones de importación se presentaron de agosto de 1999 a marzo de 2002, por tanto los términos de firmeza se cumplieron en agosto de 2002 y marzo de 2005. La solicitud de corrección se presentó el 2 de julio de 2002, es decir, dentro del plazo fijado por la norma citada. Luego, la situación no quedó consolidada, pues las declaraciones de importación y el levante no habían adquirido firmeza al momento de la solicitud de devolución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., noviembre nueve (9) de dos mil seis (2006)

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.Considera la Sala que la Administración incurrió en violación del artículo 424 del Estatuto Tributario al negar la corrección a las declaraciones con el argumento de que la certificación sobre la no producción nacional debía presentarse de forma previa a las importaciones, así como al no darle la validez a la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior para las importaciones realizadas bajo la vigencia del Decreto 2263 de 2001, por cuanto no fue expedido por el Departamento Nacional de Planeación, toda vez que, como lo señaló la Sala en las sentencias citadas anteriormente y que anularon parcialmente el artículo 1º de ese Decreto, este certificado es idóneo y suficiente para demostrar la no producción nacional de un bien.

Finalmente, tampoco es acertado considerar como lo hizo la Administración que la sentencia de nulidad que recayó sobre parte del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con IVA implícito la importación de plaguicidas de la partida arancelaria 38.08, no afectaba la situación de la actora por cuanto ya había obtenido el levante de la mercancía y la situación jurídica se encontraba consolidada, pues en el presente caso, contrario a lo considerado por la Administración, la situación de la actora no se encontraba consolidada, en atención a lo siguiente:

De conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, lo que implica, a su vez, que la firmeza del acto del levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “…el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de

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retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”1.

En consecuencia, la situación jurídica no se consolida por la obtención de la simple autorización de levante, como lo afirmó la entidad demandada, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y el levante respectivo, por ser éste accesorio a ella.

De otra parte, para la devolución del pago de lo no debido realizado por la actora en esas declaraciones, no hay norma especial en materia aduanera, por lo que se rige por los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, teniendo en cuenta que el artículo 561 del Decreto 2685 de 1999, remite a las normas del Estatuto Tributario para efectos de la devolución o compensación de tributos aduaneros, en los aspectos no regulados especialmente. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva que establecía el artículo 2536 del Código Civil

Los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario fijan los presupuestos legales para tener derecho al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios y señala la tasa de interés para el caso de las devoluciones, “cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente”, a partir de la presentación de la solicitud de devolución en debida forma y cuando la devolución no sea atendida dentro de los términos legales.

Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00406-01

Actor: JOHNSON & SON COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: SOLICITUD DE CORRECCION A DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN. -

FALLO 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 23

de enero de 2006, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad de la referencia contra los

actos administrativos por medio de los cuales la DIAN rechazó una solicitud de

corrección a las declaraciones de importación presentadas por la actora entre

agosto de 1999 y marzo de 2002.

 

ANTECEDENTES 

1 Sentencia de 14 de noviembre de 1997, Consejero Ponente, doctor Delio Gómez Leyva, expediente 8460.

.

JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., efectuó importaciones de plaguicidas

entre el 1 de agosto de 1999 y el 31 de marzo de 2002 en las que liquidó y pagó el

IVA implícito.

 

El 2 de julio de 2002, la sociedad solicitó a la DIAN expedir las correspondientes

liquidaciones oficiales de corrección en relación con las mencionadas

declaraciones de importación con el fin de excluir de las mismas el IVA liquidado

sobre la importación de productos no gravados con dicho tributo.

Mediante Resolución No. 1930 de 6 de agosto de 2002, la Administración Local de

Aduanas de Cúcuta decidió no acceder a la solicitud de corrección, por cuanto se

trataba de un impuesto debidamente cancelado en atención a que para la fecha de

las importaciones se encontraban vigentes los Decretos 1344 de 1999, 2085 de

2000 y 2263 de 2001 que señalaban una tarifa promedio implícita para la

importación de plaguicidas, sin que fuera aplicable la sentencia del Consejo de

Estado que declaró la nulidad del IVA implícito en la importación de algunos

productos de la partida 38.08 (plaguicidas), toda vez que la sociedad ya había

obtenido en levante de las mercancías. Adicionalmente consideró la DIAN que la

certificación sobre la no producción nacional, debía presentarla el importador con

anterioridad a las importaciones y no posteriormente como en este caso y para el

caso de las importaciones efectuadas en vigencia de la Ley 633 de2000, la

certificación no fue expedida por la autoridad competente. Finalmente consideró la

DIAN que tales disposiciones no violaban el Acuerdo de Cartagena, pues la Corte

Constitucional en sentencia C-597 de 2000 consideró que la finalidad del

parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, era colocar la importación de

esos productos en igualdad de condiciones con los productores nacionales.

Interpuesto el recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo, fue

decidido por la División Jurídica Aduanera de la Administración de Cúcuta

mediante la Resolución No. 3206 de 26 de noviembre de 2002 en el sentido de

confirmarlo.

LA DEMANDA 

La Sociedad JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., por conducto de apoderado

judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código

Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos administrativos por los

.

cuales la DIAN negó la solicitud de liquidación oficial de corrección sobre las

declaraciones de importación y se restablezca el derecho, reconociendo las

liquidaciones de corrección en las que se debe retirar el IVA implícito pagado y

ordenando la devolución de este concepto junto con los intereses corrientes y

moratorios.

Invocó como normas violadas los artículos 19 y 363 de la Constitución Política; 43

de la Ley 488 de 1998; 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo; 519 del

Decreto 2685 de 1999; 683 del Estatuto Tributario; 3 del Decreto 2085 de 2000; 11

del Decreto 1265 de 1999; la Ley 8 de 1973, la Circular No. 0175 de 29 de octubre

de 2001 y los Conceptos 100624 de 1998, 32305 de 1999, 48809 de 2000 y

77366 de 2001, cuyo concepto de violación desarrolló de manera extensa, pero

que se puede sintetizar así:

1. Ocurrencia del silencio administrativo positivo por cuanto no hubo decisión

expresa en la Resolución que decidió el recurso de reconsideración en relación

con el cargo de violación de la Ley 8 de 1973 en cuanto a la improcedencia de

cobrar el IVA implícito sobre las importaciones realizadas del Pacto Andino.

2. El IVA implícito liquidado sobre las importaciones provenientes de países

miembros de la Comunidad Andina constituye un gravamen y por tanto dentro del

marco del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena

(norma Supranacional) no podía ser cobrado por las autoridades Colombianas.

Indicó que desde que nació la obligación del pago del IVA implícito consagrado en

la Ley 488 de 1998, se vio desplazada por lo previsto en el artículo 72 del Acuerdo

de Cartagena. Al haber entonces cancelado el gravamen se incurrió en un pago

de lo no debido que debe ser reintegrado a la sociedad

3. El legislador (Ley 488 de 1998) estableció todos los elementos del gravamen

IVA implícito, así como consagró la exclusión de aquellos bienes señalados como

excluidos del IVA en el artículo 424 del Estatuto Tributario, cuya oferta fuese

insuficiente para atender la demanda interna, como el caso de los plaguicidas e

insecticidas pertenecientes a la partida arancelaria 38.08 como lo declaró el

Consejo de Estado en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2002 dictada dentro

del expediente 11864 y como lo demostró la sociedad con la certificación expedida

por el Ministerio de Comercio Exterior, por lo tanto procedía practicar la liquidación

.

de corrección para retirar de la liquidación el IVA implícito pagado en la

importación de los bienes no sometidos a gravamen (plaguicidas).

Consideró que la causación del gravamen o su exclusión no estaba sometida a la

presentación de la certificación de forma previa a la importación, como lo ha

precisado el Consejo de Estado.

4. Por las importaciones realizadas entre el 1 de enero de 2001 y el 26 de octubre

de 2001 no se causaba el IVA implícito, pues la Ley 633 de 2000 que modificó

completamente el régimen de IVA implícito, señaló en su artículo 27 que el

Gobierno Nacional debía publicar la base gravable aplicable a la importación de

cada bien, lo cual vino a cumplirlo el 26 de octubre de 2001 mediante el Decreto

Reglamentario 2263, por lo tanto antes de esa fecha no existía norma que

estableciera la base gravable ni la tarifa en la mencionada importación, sin que

fuera aplicable el Decreto 2085 de 2000 pues su vigencia iba hasta el 31 de

diciembre de 2000.

Tampoco se causaba el gravamen por las importaciones realizadas entre el 26 de

octubre de 2001 y el 7 de julio de 2002, debido a que el artículo 27 de la Ley 633

de 2000 señaló que el Departamento Nacional de Planeación debía certificar

anualmente la producción nacional y las importaciones para determinar el tamaño

del mercado, obligación que cumplió el 7 de julio de 2002 cuando expidió la

Resolución 0545 y por tanto sólo a partir de esa fecha era posible aplicar el IVA

implícito a las importaciones de bienes excluidos del IVA.

5. Decaimiento de los actos acusados por cuanto el Consejo de Estado por

sentencia de 29 de agosto de 2002 declaró la nulidad del concepto 29500 de abril

10 de 2001 en que se fundamentaron los mismos y que disponía que para la

exclusión del IVA implícito en la importación de los bienes excluidos, la

certificación sobre la no producción nacional debía expedirse de forma previa a la

importación.

6. Decaimiento de los actos administrativos por la nulidad del Decreto 1344 de

1999 declarada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 8 de febrero de

2002 por la inclusión de la partida 38.08 en la base gravable y en la tarifa del IVA

implícito. En esta sentencia consideró el Consejo de Estado que la producción

.

nacional de plaguicidas e insecticidas era insuficiente para abastecer el mercado

interno.

Indicó que los efectos de esta sentencia abarcan la situación de la actora, en la

medida en que no se encuentra consolidada pues para ese momento las

declaraciones no se encontraban en firme (artículo 11 del Estatuto Aduanero).

7. Finalmente acusó la actuación administrativa de violatoria del principio de

unidad de criterio y certeza jurídica, toda vez que mientras a la sociedad

SMITHKLINE BEECHAM COLOMBIA S.A. le decidió la Administración de

Aduanas de Cartagena que sí era procedente la expedición de la liquidación de

corrección para retirar el IVA implícito pagado en la importación de bienes

excluidos, no ha sucedido lo mismo para la actora, no obstante la similitud de

situaciones de hecho y de derecho y sin existir justificación razonada y válida para

esa diferenciación.

 

 

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación, DIAN por conducto de apoderada judicial defendió la legalidad de los

actos acusados, pues para las fechas en que la sociedad efectuó las

importaciones, se encontraban vigentes los Decretos 1344 de 1999, 2085 de 2000

y 2263 de 2001, que establecían las bases y la tarifa del impuesto. Además las

certificaciones sobre no producción nacional de los bienes importados, fueron

expedidas con posterioridad a las importaciones y por una autoridad que no

correspondía.

En oposición a los cargos planteados, señaló en primer lugar que la alegada

operancia del silencio administrativo positivo no fue presentada en vía gubernativa

y por tanto se trata de un argumento nuevo que impide hacer un pronunciamiento

de fondo. De otra parte señaló que las Resoluciones proferidas por la Comunidad

Andina no tienen la virtud de constituirse en normas supranacionales de aplicación

preferente.

Finalmente indicó que los actos demandados se ajustaron a derecho pues el

impuesto se causó correctamente y no había lugar a corregir las declaraciones.

 

.

LA SENTENCIA APELADA 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 23 de

enero de 2006 negó las suplicas de la demanda.

En primer lugar consideró que sí se habían resuelto los recursos por la vía

gubernativa, pues contra la Resolución que negó practicar la liquidación de

corrección se interpuso recurso de reconsideración el cual fue decidido mediante

la Resolución 3206 de 6 de noviembre de 2002.

Luego de referirse de manera extensa a los argumentos de las partes y de

enumerar el acervo probatorio obrante en el expediente, señaló que los bienes

importados constituían bienes sobre los cuales no existía producción nacional al

momento de su importación como constaba en el certificado expedido por la

Dirección General de Comercio Exterior, sin embargo, en las declaraciones de

importación de la actora si se causaba el IVA implícito pues los bienes que

amparaban esas declaraciones se encontraban incluidos en los Decretos 1344 de

1999, 2085 de 2000 y 2263 de 2001, vigentes para los períodos respectivos y

mediante los cuales se reglamentó el artículo 424 del Estatuto Tributario y se

regularon las tarifas del impuesto; adicionalmente las certificaciones sobre

producción nacional sólo fueron solicitadas en abril de 2002 cuando ya se habían

efectuado las importaciones, no obstante ese requisito debía cumplirse de forma

previa a la importación, a no ser que se hubiera solicitado de manera previa pero

se hubiera expedido con posterioridad, que no fue lo que sucedió en el presente

caso.

 

EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la

sociedad actora interpuso recurso de apelación en el cual insistió en todos los

cargos expuestos en la demanda.

Reiteró en primer lugar la ocurrencia del silencio administrativo positivo por cuanto

la Administración al decidir la reconsideración nada dijo sobre las declaraciones de

importación de bienes procedentes de países miembros del Pacto Andino; punto

sobre el cual insistió en que el IVA implícito consagrado en la Ley 488 de 1998 en

.

lo que tiene que ver con las importaciones provenientes de esos países quedó

desplazado y sin efecto por ser contrario al artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

Luego de referirse al procedimiento de liquidación de corrección a las

declaraciones aduaneras señaló que en el presente caso procedía su aplicación

con el fin de excluir de las declaraciones el IVA implícito liquidado sobre la

importación de productos no gravados.

De otra parte recalcó que la certificación del Ministerio de Comercio Exterior sobre

no producción nacional no necesariamente tiene que aportarse de manera previa

a la importación, siendo válida aportarla posteriormente para efectos de demostrar

la excepción, como copiosamente lo ha considerado el Consejo de Estado y lo

hizo en el presente caso la actora.

Reiteró que la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 1344 de 1999 en

relación con la partida 38.08 es aplicable al presente caso, toda vez que se trata

de una situación jurídica no consolidada al no haber operado la firmeza de las

declaraciones conforme al artículo 11 del Estatuto Aduanero.

Finalmente insistió en la no causación del IVA implícito para las importaciones

realizadas entre el 1º de enero de 2001 y 7 de julio de 2002 pues ante la

modificación de la Ley 488 de 1998, no se había reglamentado lo concerniente a

la tarifa aplicable ni se había certificado la producción nacional, lo cual sólo vino a

cumplirse, en primer lugar, con el Decreto 2263 de 2001 y en segundo lugar con la

Resolución No. 0545 de 2002 del Departamento Nacional de Planeación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró los argumentos expuestos a lo largo del debate y por

último enlistó las declaraciones con los nombres comerciales y técnicos de los

bienes importados, los cuales se encontraban certificados por el INCOMEX.

La parte demandada insistió en la legalidad de los actos acusados pues la

certificación de la Dirección General de Comercio Exterior de fecha 19 de abril de

2002 no puede demostrar la excepción para las importaciones realizadas entre

agosto de 1999 y marzo de 2002.

.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación, interpuesto por la

parte demandante, contra la sentencia de 23 de enero de 2006 por la cual el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la

demanda instaurada contra los actos administrativos mediante los cuales la

Administración de Aduanas de Cúcuta rechazó la solicitud de liquidación de

corrección de las declaraciones de importación solicitada por la actora con el fin de

retirar el IVA implícito pagado en la importación del plaguicidas.

El problema jurídico a resolver se concreta en determinar, si como lo sostiene la

demandada y lo decidió el Tribunal, no procede la exclusión del IVA implícito, o si

como lo afirma la sociedad actora, se encontraban demostrados en su totalidad los

presupuestos que hacían viable el reconocimiento del beneficio en mención y en

consecuencia procedía practicar la liquidación de corrección a tales declaraciones

de importación.

Previo a decidir el aspecto de fondo, se advierte que la actora, ahora recurrente,

ha discutido a lo largo del debate que se configuró el silencio administrativo

positivo por cuanto la Administración al decidir el recurso de reconsideración nada

dijo sobre el argumento de que los bienes importados eran procedentes del pacto

andino y por tanto no debía cancelar el gravamen.

A juicio de la Sala este cargo no está llamado a prosperar, pues una lectura de los

considerandos de la Resolución 3206 de 6 de noviembre de 2002 que decidió el

recurso gubernativo permite concluir que la Administración si se pronunció sobre

el tema, luego de advertir que “el recurrente en el recurso de reconsideración

transcribe de nuevo las argumentaciones anotadas en la petición inicial de julio 02

de 2002 y sólo adiciona dos nuevos elementos…”.

Consideró la Administración: “Como no hay argumentos nuevos,…, este

Despacho acoge el juicioso análisis y argumentaciones expuestas por la División

de Liquidación de esta Administración a través de la Resolución 1930 de agosto

06 de 2002…. En especial se citan los siguientes apartes: y dentro de ellos señaló:

.

“No se puede considerar las normas expuestas contrarias al Acuerdo de Cartagena, puesto que la misma Corte Constitucional mediante fallo C-597 del 24 de mayo de 2000, al declarar exequible el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, consideró la finalidad de la misma deduciendo… ‘que lo pretendido por el legislador fue desgravar la venta de productos agrícolas y pecuarios, entre otros esenciales en la producción nacional permitiendo que la demanda también fuera satisfecha mediante la importación de los mismos, pero en igualdad de condiciones con los productores nacionales,…’”

De acuerdo a lo anterior, no puede considerarse configurado el silencio

administrativo positivo, pues la norma que consagra esta figura castiga es la

morosidad de la Administración por no resolver los recursos a tiempo, y en este

caso el recurso fue decidido en tiempo y de forma expresa respecto de los cargos

expuestos en el mismo.

Dilucidado lo anterior procede la Sala al estudio de fondo sobre los argumentos

expuestos por el recurrente con los que controvierte la sentencia de primera

instancia.

El Tribunal consideró que sobre las importaciones efectuadas por la actora debía

cancelarse el IVA implícito, pues los bienes que las amparaban se encontraban

incluidos en los Decretos 1344 de 1999, 2085 de 2000 y 2263 de 2001, vigentes

para los períodos respectivos y mediante los cuales se reglamentó el artículo 424

del Estatuto Tributario y se regularon las tarifas del impuesto. Consideró

adicionalmente que el certificado de la Dirección General de Comercio exterior

sobre no producción nacional de esos bienes sólo fue solicitada en abril de 2002

cuando ya se habían efectuado las importaciones, no obstante ese requisito debía

cumplirse de forma previa a la importación.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

El artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por el cual se modificó el artículo 424 del

Estatuto Tributario, dispuso:

“Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

PARTIDA DENOMINACIÓN DE LA MERCANCÍAARANCELARIA

.

38.08 Plaguicidas e insecticidas.

“PARÁGRAFO 1. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.”

“Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.” (Resalta la Sala).

En desarrollo de esta norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de

1999, que en su artículo 1° estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la

importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario,

entre ellos, los plaguicidas de la partida arancelaria 38.08, a los que asignó una

tarifa del 9.2%, la cual regía siempre y cuando se probara que los mismos no se

encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1° del artículo

trascrito, es decir, que la producción nacional era insuficiente para atender la

demanda interna.

Posteriormente se expidió el Decreto 2085 de 18 de octubre de 2000, que en su

artículo 1º estableció nuevamente las tarifas para la importación de los bienes

señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario (38.08 tarifa de 7.7%), sin

embargo, algunos de esos bienes fueron anulados por reproducción del Decreto

1344 de 1999 que había sido anulado parcialmente, mediante varias sentencias

de la Corporación.

En el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 se definió la oferta insuficiente de un

producto “cuando no exista producción nacional del mismo” expresión que fue

anulada por la Corporación mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2002,

exp. 11634 C.P. Dr. German Ayala Mantilla.

Posteriormente, y a partir del año de 2001, la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000,

artículo 27, parágrafo 1°, modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario y dispuso:

“...La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre

.

las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición de la producción nacional”

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna sólo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado. (Resaltados fuera de texto).

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.”

Esta disposición mantuvo el régimen del “IVA implícito” adoptado a través de la ley

488 de 1998. Sus previsiones estuvieron dirigidas a establecer regulaciones en

torno a las pruebas para el acceso al régimen de excepción cuando exista oferta

insuficiente de los bienes en el mercado local. En este sentido, legalmente se

consagró la “inexistencia” de producción nacional como presupuesto para la

exclusión. También precisó la ley que no existe producción nacional y por ende no

se causa el IVA implícito, cuando la producción interna sólo cubra hasta el 35% de

las necesidades del mercado.

Para estos últimos fines, se estableció que el Departamento Nacional de

Planeación - DNP, debía certificar anualmente la producción nacional y el tamaño

del mercado, previo el acopio de la información necesaria.

Para reglamentar esta disposición el Gobierno Nacional expidió, entre otros, el

Decreto 2263 de octubre 26 de 2001 y dispuso:

“Articulo 1º. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...)

.

Partida Arancelaria

Descripción Costo de Producción nacional

(Base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)

Tarifa promedio implícita

38.08 Plaguicidas e insecticidas.

51.7 8.2

Ahora bien, teniendo en cuenta que las importaciones se realizaron entre agosto

de 1999 y marzo de 2002 es claro que los decretos aplicables en el presente caso

son el 1344 de 1999, 2085 de 2000 y 2263 de 2001.

Conviene advertir sobre la existencia de antecedentes que evidencian por parte

del Gobierno Nacional, el incumplimiento respecto de la comprobación previa de la

situación en las circunstancias que la norma describe, que permiten la aplicación

de la excepción al gravamen en mención, en relación con cada uno de los

productos gravados con el IVA implícito.

Es así como en las sentencias de mayo 12 de 2000 Exp. 9873 C.P. Daniel

Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, Exp. 9895, C.P Julio Enrique Correa

Restrepo; febrero 8 de 2000, Exp.11864 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié;

agosto 29 de 2002, Exp.12007 y septiembre 5 de 2002, Exp. 11894, C.P. María

Inés Ortiz Barbosa; septiembre 4 de 2003, Exp. 13553, C.P. Ligia López Díaz, se

declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el

IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas

arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02,

31.03, 31.04, 31.05 (abonos minerales y otros), 23.09 (preparaciones utilizadas

para alimentación de animales), 30.04 (medicamentos).

En todos los procesos mencionados, se demostró que la producción nacional de

los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno y que

por consiguiente, operaba la excepción prevista en la ley.

En efecto, la Sala mediante sentencia de fecha 8 de febrero de 2002, expediente

No. 11864, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de

1999 expedido por el Gobierno Nacional, demandado en cuanto gravó con el

impuesto sobre las ventas la importación de “plaguicidas e insecticidas” de la

partida arancelaria 38.08, en las subpartidas que relaciona la demandante, a la

.

tarifa promedio implícita de 9.2%, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo

1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 424 del Estatuto

Tributario.

Consideró la Sala que de la certificación del Ministerio de Comercio Exterior – Jefe

de Grupo de Origen y Producción Nacional claramente acreditaba el presupuesto

legal que da lugar a la excepción del gravamen, como lo es la oferta insuficiente

de los productos, pues indican que la producción nacional de los plaguicidas e

insecticidas de la partida arancelaria 38.08, enlistados, era insuficiente para

abastecer el mercado interno, entre ellos, los Insecticidas a base de Permetrina.

Tal situación le permitió a la Sala fijar su criterio en relación con el Decreto 1344

de 1999 y posteriormente con el Decreto 2085 de 2000, en el sentido de indicar

que según la ley, para gravar las importaciones, la autoridad debió previamente

establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, con el fin de hacer

efectiva la intención del legislador, que no es otra que la protección de la

producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados

por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen, por lo que no puede

soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que

sean exceptuados los bienes cuya producción nacional sea insuficiente.

De igual manera la Sala también ha sentado su criterio en relación con las

importaciones al amparo de la vigencia de la Ley 633 de 2000 y su Decreto

Reglamentario 2263 de 2001 (sentencias de 21 de noviembre de 2003, expediente

13487 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, 26 de Agosto de 2004, expediente

13622 C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y 2 de septiembre de 2004, expediente

13821 C.P. Dra. Ligia López Díaz) en las que se declaró la nulidad parcial del

artículo 1° del mencionado Decreto en cuanto grava con IVA promedio implícito la

importación de Lentes de contacto (partida arancelaria 90.01.30.00.00),

medicamentos (partida arancelaria 30.04) y plaguicidas e insecticidas de la partida

arancelaria 38.08. (Herbicida a base de sal monoamónica de N –(fosfometil)

Glicina), respectivamente.

En tales procesos se concluyó que no estaba comprobado mediante certificación

del Departamento Nacional de Planeación, que respecto de tales bienes la

producción interna es mayor al 35% de las necesidades del mercado, y que por

tanto estaba autorizado el Gobierno Nacional para gravarlos con el IVA implícito

.

mediante el Decreto acusado; Además, que debían tenerse como pruebas

suficientes e idóneas las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio

Exterior allegadas por los demandados según las cuales para la fecha de su

expedición no existía en el país producción nacional de los bienes a que ellas se

refieren.

En la primera sentencia citada, se señaló:

“Del examen de las anteriores certificaciones, encuentra la Sala que tal como lo expresaron los actores y lo corroboró el Ministerio Público las pruebas aportadas son válidas y eficaces para demostrar la NO producción nacional de lentes de contacto para el año de 2001.

En efecto, si bien es cierto que la Resolución 545 fue expedida por el Departamento Nacional de Planeación el 25 de junio de 2002, es decir, de forma posterior al Decreto demandado, que tiene fecha 2001, también es cierto que las fuentes de información que debió tener en cuenta tal entidad para expedir la certificación, según lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2264 de 2001, correspondían al año inmediatamente anterior y dentro de las cuales se encuentra “la producción industrial registrada ante el Grupo de Origen, Producción Nacional y Oferta Exportable del Ministerio de Comercio Exterior...”

Lo anterior, hace que las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior transcritas anteriormente, resulten suficientes e idóneas para comprobar que en efecto, por el año de 2001, no existía en el País producción nacional de lentes de contacto y como consecuencia de ello la aplicación de la excepción prevista en la ley para que se conserve respecto del producto allí enunciado la exclusión del gravamen.”

Finalmente vale la pena mencionar que la Sala mediante sentencia de fecha 25 de

noviembre de 2004, con ponencia de la Dra. María Inés Ortiz Barbosa, dictada

dentro del expediente No. 13822, declaró la nulidad parcial del Decreto 324 del 28

de febrero de 2002 en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de

los herbicidas clasificados en la partida arancelaria 38.08 (Herbicida a base de sal

monoamónica de N (fosfometil) Glicina (Glifosato), por considerar que el Gobierno

había decidido fijar la base gravable y la tarifa de los bienes de la partida

arancelaria 38.08, sin dar cumplimiento a lo ordenado en la norma que

reglamenta, pues como antecedente de la expedición del acto, no existía la

certificación de Departamento Nacional de Planeación sobre producción nacional

de los bienes, presupuesto indispensable para gravar su importación, lo que

permitía entender que no consideró si la industria nacional los producía.

.

De todo el anterior recuento normativo y jurisprudencial, concluye la Sala

nuevamente que por el simple hecho de encontrarse vigentes los Decretos 1344

de 1999, 2085 de 2000 y 2263 de 2001 a la fecha en que la actora realizó las

importaciones, no puede reconocerse la legalidad de la actuación administrativa

acusada, puesto que de acuerdo con los antecedentes anotados, el derecho a la

excepción del IVA promedio implícito reclamado por la demandante, surge

directamente de la ley y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y tarifa

aplicables, porque los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la

excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior.

Ahora bien, en el presente asunto los productos importados por la sociedad son:

Insecticidas:

Raid Zancudos y Moscas “Tetrametrina 0.381%, D-Aletrina 0.121% y Permetrina

0.120%.

Raid Max “Propoxur 0.75%, Cipermetrina 0.10% y Tetrametrina 0.30%.

Raid Casa y Jardin “Tetrametrina 0.430% y Permetrina 0.10%.

Raid Gold “Imiprotrina 0.20% y Cipermetrina 0.114%.

Raid Zancudos y Moscas + Raid Gold “Tetrametrina 0.381%, D-Aletrina 0.121%

Permetrina 0.120% + Imiprotrina 0.20% y Cipermetrina 0.114%.

Raid Pastillas y Tabletas Repelente eléctrico “D-Aletrina (Pinamin Forte)

43.58% y Butoxido de Piperonilo 42.96%.

Raid 45 noches Repuesto Líquido “Esbiotrina(D-trans Aletrina) 3%

Se encuentra también demostrado que esos productos clasificados en la partida

arancelaria 38.08, no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de

Comercio Exterior, de lo que da cuenta los oficios Nos. SRC- 0487, SRC-0484 Y

SRC- 0486 todos de 19 de abril de 2002 (fls 114 a 119), expedidos a solicitud de

la sociedad actora mediante oficios del 16 de abril de 2002, en los que se indican:

“Referente a su comunicación radicada con el No. 16282 -16284 y 16285- del 16 de ABRIL de 2002, me permito manifestarle que de acuerdo con la información contenida en los archivos de Producción Nacional, según se establece en la circular externa 0124 de Julio de 2001, Subdirección de Comercio Exterior DIAN, NO existe Producción registrada de:

1. Insecticida a base de Tetrametrina, D-aletrina y Permetrina, concentración: 0.38%, 0.12% y 0.12% respectivamente.

.

2. Insecticida a base de Imiprotrina y Cipermetrina, concentración:0.2% y 0.114% respectivamente.

3. Insecticida a base de Tetrametrina y Permetrina, concentración: 0.43% y 0.10% respectivamente.

4. Insecticida a base de Esbiotrina (D-trans Aletrina) concentración: 3.0%

5. (…)6. Insecticida a base de Propoxur, Tetrametrina y Cipermetrina,

concentranción:0.750%, 0.3% y 0.1% respectivamente7. Insecticida a base de D-Aletrina (Pynamin Forte), Butoxido de

Piperonilo, concentración: 43.58% y 42.96%, respectivamente.8. (…)

Es importante aclarar que el Registro como Productor Nacional se hace únicamente con los nombres técnicos de los productos y no con los nombres comerciales, por este motivo se indica el nombre técnico, con el cual se registra el producto

Los certificados de producción nacional no se renuevan, ya que la base de datos para las empresas registradas es dinámica. Los productos registrados tienen vigencia de dos años y día a día cambia esta base de datos.

El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante ese Ministerio, independientemente de los volúmenes de producción.”

De acuerdo con lo visto, en el caso bajo análisis, se cumple con la exigencia

prevista en el parágrafo 1° del artículo 424 para que proceda la excepción del IVA

implícito, toda vez que en virtud de la certificación emitida por la autoridad

competente, se encuentra probada la insuficiencia de la producción nacional de

los medicamentos para atender la demanda interna, ya que si los productos de

que se trata, no tienen producción nacional registrada, tal situación implica que no

hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de los productos

objeto de importación.

En lo que hace referencia al contenido de la declaración de importación para

efecto de obtener la exención solicitada, al momento en el que debe presentarse

la certificación y a la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado

por la actora, reitera la Sala las consideraciones expuestas en anterior

.

oportunidad2, al resolver un asunto en el cual se presentó un problema jurídico de

similar naturaleza al que ahora se plantea.

Dijo así la Sala:

“En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como está previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables.

Acerca de la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora con ocasión de las declaraciones de importación, que sustenta la recurrente en que las certificaciones mediante las cuales se pretende hacer valer el beneficio de la excepción al gravamen, fueron expedidas y allegadas con posterioridad a la presentación de dichas declaraciones, la Sala en la sentencia donde se decidió acerca de la demanda de nulidad instaurada contra el concepto N°. 029500 de 10 de abril de 2001, expedido por la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN, donde se pretendía sentar la tesis jurídica según la cual: “Solamente concede derecho a devolución y/o compensación el impuesto sobre las ventas pagado en forma improcedente o que conforme a la ley goce de tal beneficio”, precisó que del parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 448 de 1998: “no surge como condición para la exclusión que el importador obtenga o haya solicitado previamente una certificación emanada de entidad oficial, simplemente el tratamiento surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” 3.

Sobre la oportunidad probatoria concluyó:

“En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la

2 Sentencia de septiembre 4 de 2003, Exp. 13553, C.P. Ligia López Díaz.

3 Sentencia de agosto 2 de 2002, Exp. 12473, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

.

Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial.”

Por lo anterior considera la Sala que la Administración incurrió en violación del

artículo 424 del Estatuto Tributario al negar la corrección a las declaraciones con

el argumento de que la certificación sobre la no producción nacional debía

presentarse de forma previa a las importaciones, así como al no darle la validez a

la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior para las

importaciones realizadas bajo la vigencia del Decreto 2263 de 2001, por cuanto no

fue expedido por el Departamento Nacional de Planeación, toda vez que, como lo

señaló la Sala en las sentencias citadas anteriormente y que anularon

parcialmente el artículo 1º de ese Decreto, este certificado es idóneo y suficiente

para demostrar la no producción nacional de un bien.

Finalmente, tampoco es acertado considerar como lo hizo la Administración que la

sentencia de nulidad que recayó sobre parte del artículo 1º del Decreto 1344 de

1999 en cuanto gravó con IVA implícito la importación de plaguicidas de la partida

arancelaria 38.08, no afectaba la situación de la actora por cuanto ya había

obtenido el levante de la mercancía y la situación jurídica se encontraba

consolidada, pues en el presente caso, contrario a lo considerado por la

Administración, la situación de la actora no se encontraba consolidada, en

atención a lo siguiente:

De conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de

importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde

su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial

aduanero, lo que implica, a su vez, que la firmeza del acto del levante está

condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “…el levante es una

autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación

ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la

aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”4.

 

En consecuencia, la situación jurídica no se consolida por la obtención de la

simple autorización de levante, como lo afirmó la entidad demandada, sino cuando

4 Sentencia de 14 de noviembre de 1997, Consejero Ponente, doctor Delio Gómez Leyva, expediente 8460.

.

adquiere firmeza la declaración de importación y el levante respectivo, por ser éste

accesorio a ella.

En el presente caso, las declaraciones de importación se presentaron de agosto

de 1999 a marzo de 2002, por tanto los términos de firmeza se cumplieron en

agosto de 2002 y marzo de 2005. La solicitud de corrección se presentó el 2 de

julio de 2002, es decir, dentro del plazo fijado por la norma citada. Luego, la

situación no quedó consolidada, pues las declaraciones de importación y el

levante no habían adquirido firmeza al momento de la solicitud de devolución.

 

De otra parte, para la devolución del pago de lo no debido realizado por la actora

en esas declaraciones, no hay norma especial en materia aduanera, por lo que se

rige por los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, teniendo en cuenta que el

artículo 561 del Decreto 2685 de 1999, remite a las normas del Estatuto Tributario

para efectos de la devolución o compensación de tributos aduaneros, en los

aspectos no regulados especialmente. Así las cosas, el demandante contaba con

diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el

término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la

acción ejecutiva que establecía el artículo 2536 del Código Civil5.

 

Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha dicho la Sala, mientras el término

para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica

consolidada y procede la solicitud de reintegro6.

Por lo demás, el Concepto No. 012386 de 20 de febrero de 2001 que aplicó la

Administración en los actos acusados, fue declarado nulo por esta Corporación en

sentencia de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz

Barbosa, expediente 12248.

 

Por todo lo anterior y sin necesidad de estudiar los demás cargos de

apelación, a juicio de la Sala es procedente la corrección solicitada por la

actora por lo que, se revocará la sentencia de 23 de enero de 2006

5 Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: “ARTICULO 2536. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y ORDINARIA. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.6 Sentencia de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, exp. 12248.

.

proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y en su lugar,

se declarará la nulidad de la Resolución N° 1930 de 6 de agosto de 2002

confirmada por la Resolución N° 3206 de 26 de noviembre de 2002

expedidas por la Administración Especial de Aduanas de Cúcuta que

negaron a la actora la solicitud de practicar la liquidación oficial de

corrección a las siguientes declaraciones de importación con el fin de

devolver la sumas pagadas por concepto de IVA implícito así:

FOLIO STICKER IVA PAGADO

54 20022090404430 8.949.57955 20022090396262 6.429.27756 20022090396259 6.297.12857 20022090305946 5.287.51558 20022090395944 974.41059 20022090395941 8.633.93460 20022090395940 9.199.19461 20022090395920 5.280.99762 20022090395915 1.900.03063 20022090395911 1.710.95964 20022090392497 3.672.63265 20022090392495 8.725.73966 20022090392005 7.671.30967 20022090054482 8.878.38668 20022090054428 3.790.41869 20022090054427 9.174.65570 20022090054350 9.117.55971 20022090051916 1.900.03072 20022090050990 1.358.51573 20022090050983 3.512.91274 20022090050982 6.591.06375 20022090050646 1.233.70076 20017090696524 1.671.82077 20017090690795 4.003.55278 20017090637127 6.155.23379 20017090636363 1.185.54980 20017090635833 2.552.29581 20017090550340 4.445.88482 20017090550100 3.874.37583 20017090549817 5.482.14684 20017090549706 7.231.83585 20017090543101 2.132.55586 20017090542591 5.322.78187 20017090410095 4.844.18388 20017090409977 1.280.81489 20017090408652 7.546.51090 20017090408651 9.531.80391 20017090350888 507.45292 20017090349655 9.358.564

.

93 20017090348512 4.367.59894 20017090348501 3.621.43195 20017090346754 9.780.01496 20017090346753 6.686.11497 20017090344170 6.752.19898 20017090344169 1.401.73299 20017090343033 865.791

100 20017090343031 21.294101 20017090343030 8.405.273102 20017090343025 4.875.799103 20017090212638 5.067.694104 20017090212532 503.652105 20017090211606 4.913.193106 20017090211603 595.625107 20017090208961 8.057.819108 20017090208246 8.254.100109 20017090208245 8.587.045110 20017090208164 5.180.954111 20017090207209 3.657.850

*112 20017090207209 0113 20017090205733 1.243.782114 20017090204332 918.365115 20017090204331 4.373.092116 20017090204252 4.859.791117 20017090204211 7.162.456118 20017090204169 819.011119 20017090204168 7.833.901120 20017090204167 14.014121 20017090204161 4.050.738122 20017090203611 5.142.250123 20017090203610 365.049124 20017090201405 6.905.894125 20017090201403 8.644.931126 20017090167728 5.041.975127 20017090167719 4.328.856128 20017090135645 5.781.974129 20017090135629 3.911.453130 20017090132523 3.962.637131 20017090108084 6.015.453132 20017090108057 9.074.098133 20017090107495 3.176.680134 20017090100322 7.661.340135 20017090100277 2.651.338136 20017090100276 8.666.639137 20017090100109 8.313.810138 20017090098906 4.725.761139 20017090098889 6.393.999140 20017090098724 9.057.413141 20017090098711 5.162.132142 20017090098630 5.273.834143 20017090088488 4.483.735144 20017090088328 7.368.153145 20017090088203 7.352.972

.

146 20017090088202 7.650.087147 20017090084397 7.629.314148 20017090084393 2.796.762149 20017090084387 5.561.655150 20017090084179 2.173.812151 20017090084033 8.609.250152 20017090082235 1.379.440153 20017090082232 5.655.004154 20017090039976 8.019.572155 20017090015608 5.611.306156 20017090015602 2.657.244157 20017090015523 8.666.792158 20002090660631 1.256.442159 20002090660629 2.643.384160 20002090660627 5.787.100161 20002090660299 1.359.686162 20002090641528 3.251.572163 20002090641524 7.543.560164 20002090639638 1.736.475165 20002090639632 1.724.529166 20002090585589 4.010.410167 20002090585587 3.815.176168 20002090585585 4.971.297169 20002090585584 1.205.770170 20002090561450 1.228.538171 20002090561140 7.803.643172 20002090555441 6.943.902173 20002090555119 1.356.124174 20002090555118 2.982.683175 20002090545534 6.781.423176 20002090543420 4.592.516177 20002090538668 1.318.496178 20002090543419 1.410.927179 20002090538518 2.019.686180 20002090538412 6.236.050181 20002090538079 4.378.942182 20002090536417 2.086.183183 20002090536416 7.873.478184 20002090511921 8.170.494185 20002090511745 1.813.096186 20002090511451 2.765.159187 20002090511450 6.626.068188 20002090511447 4.432.944189 20002090511444 8.047.168190 20002090511302 9.401.113191 20002090504508 9.337.347192 20002090497958 5.317.160193 20002090497957 2.446.703194 20002090493297 47.511195 20002090493294 4.601.017196 20002090463559 8.935.503197 20002090463416 6.950.358198 20002090463414 10.288.004

.

199 20002090463411 4.589.657200 20002090463345 4.944.402201 20002090463344 1.838.131202 20002090425015 5.819.718203 20002090425011 7.389.339204 20002090425010 4.894.452205 20002090421729 8.801.472206 20002090397553 1.830.890207 20002090397552 2.257.963208 20002090397551 7.847.536209 20002090302839 7.311.002210 20002090302836 8.021.015211 20002090302676 3.643.934212 20002090302670 4.699.245213 20002090302665 4.212.452214 20002090302615 7.514.230215 20002090256237 5.743.997216 20002090256435 5.672.559217 20002090247541 8.482.312218 20002090247537 5.378.017219 20002090247534 6.004.026220 20002090245841 3.945.262221 20002090193855 384.906222 20002090193879 6.739.314223 20002090193657 5.472.108224 20002090143485 8.480.217225 20002090143484 5.486.554226 20002090141767 1.673.086227 20002090141739 7.286.840228 20002090112262 6.361.789229 20002090109182 980.308230 20002090109188 7.139.543231 20002090109177 7.538.808232 20002090108932 7.965.562233 20002090107532 3.849.130234 20002090107336 3.392.433235 20002090107335 6.905.856236 20002090103166 3.252.214237 20002090103159 6.403.847238 20002090103158 6.595.512239 20002090102996 6.704.721240 20002090102959 7.992.937241 20002090072494 8.296.002242 20002090039766 7.580.555243 20002090039758 5.670.063244 20002090039757 7.362.385245 20002090039594 4.334.850246 20002090039300 3.411.629247 20002090039294 2.234.569248 20002090037930 6.650.733249 20002090037929 57.665250 20002090037245 4.075.617251 20002090015570 5.714.562

.

252 20002090015567 1.494.883253 20002090013943 6.969.515254 20002090013937 7.446.848255 19997090834312 200.465256 19997090833012 3.020.286257 19997090833010 3.956.269258 19997090738759 1.378.282259 19997090738490 6.037.294260 19997090792107 1.852.222261 19997090790675 1.746.436262 19997090739909 2.787.870263 19997090739904 3.994.480264 19997090739083 2.415.525265 19997090515680 2.577.804266 19997090515238 2.280.865267 19997090514345 1.772.652268 19997090514341 4.776.849269 19997090512844 4.369.525

 ** 20017090637228 7.981.296 ** 20017090344048 3.846.795 ** 20017090343043 9.153.703 ** 20017090203607 3.758.369 ** 20017090201409 2.300.311 ** 20017090201406 8.448.706

TOTAL IVA PAGADO 1.093.061.045

*Esta declaración se encuentra repetida.** Estas declaraciones no se encuentran en el expediente pero fueron anexadas a la solicitud de corrección, según lo manifiesta la misma Administración en los actos acusados.

De acuerdo a la anterior liquidación, a título de restablecimiento se ordenará que

la Administración devuelva a la sociedad la suma de $1.093.061.045.

En cuanto a la petición del reconocimiento de intereses corrientes y moratorios en

los términos del artículo 557 del Decreto 2685 de 1999, procede el siguiente

análisis:

El artículo 557 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero) dispone lo

siguiente:

“Artículo 557. Cancelación de intereses. Cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución a cargo de la Nación por parte de la Unidad Administrativa

.

Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y previa solicitud del interesado, su pago se sujetará a las apropiaciones correspondientes dentro del presupuesto general de la Nación, conforme a lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.”

Los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario fijan los presupuestos legales para

tener derecho al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios y señala la

tasa de interés para el caso de las devoluciones, “cuando hubiere un pago en

exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del

contribuyente”, a partir de la presentación de la solicitud de devolución en debida

forma y cuando la devolución no sea atendida dentro de los términos legales.

En el presente caso no es procedente el reconocimiento de los intereses

solicitados, toda vez que la actuación administrativa enjuiciada no se enmarca

dentro de tales presupuestos; pues, no obra en el expediente prueba de que se

haya hecho la solicitud de devolución ni de que la Administración haya incurrido en

mora para efectuarla, puesto que la actuación se originó en la solicitud de

liquidación de corrección a las declaraciones de importación con el fin de

determinar el valor correcto de los tributos aduaneros, excluyendo el IVA implícito

pagado en la importación de bienes.

No sobra agregar que la devolución ordenada surge por el restablecimiento del

derecho solicitado en la demanda y no atiende a solicitud de devolución alguna

impetrada ante la Administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar,

2. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 1930 de 6 de agosto de

2002 y 3206 de 26 de noviembre de 2002, expedidas por las Divisiones de

.

Liquidación y Jurídica, respectivamente, de la U.A.E. DIAN, Administración

Especial de Aduanas de Cúcuta.

3. Como restablecimiento del Derecho ORDÉNASE a la DIAN devolver a la

Sociedad JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. la suma de mil noventa y tres

millones sesenta y un mil cuarenta y cinco pesos moneda corriente

($1.093.061.045.oo).

4. RECONÓCESE PERSONERIA a la Dra. JACQUELINE E. PRADA ASCENCIO

para representar a la Nación en los términos del poder que obra a fl. 317.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ -Presidente-

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑOSecretario