Contratos y Buena Fe

7/29/2019 Contratos y Buena Fe

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281LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA

Fecha

derecepcin:

12

denoviembrede2004

LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERESSECUNDARIOS DE CONDUCTA

Arturo Solarte Rodrguez*

RESUMEN

El estudio que se presenta a consideracin del lector pretende pro-fundizar en el principio de buena fe, en sus aspectos ms generales,

para luego derivar el anlisis a la que se ha denominado como bue-na fe contractual, dado el campo particular en el que ella acta. Enrelacin con esta ltima, que cumple importantes funciones en todoel derecho de las obligaciones y de los contratos, se destaca la fun-cin que ella desempea en la integracin del contenido contractual,particularmente en cuanto, ante el silencio de las partes, la buena feincorpora en el programa de derechos y deberes derivados del con-trato, todos aquellos que surgen de la naturaleza misma de la rela-cin o los que resultan ordinarios en la regulacin de la figura tpica

de la que se trate (artculos 1603 del Cdigo Civil y 871 del Cdigode Comercio). Finalmente, en el estudio se realiza un recuento sobreel origen y las ms destacadas manifestaciones de los que se handenominado como deberes secundarios de conducta, los cualesconstituyen una de las ms importantes y cotidianas expresiones delefecto integrador que tiene la buena fe respecto del contenido con-tractual.

* SOLARTE RODRGUEZ, ARTURO, abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en legislacinfinanciera de la Universidad de los Andes. Estudios de doctorado en derecho en la Universidad deSalamanca. Profesor investigador del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de CienciasJurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana.


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Palabras clave: buena fe, integracin del contenido contractual, debe-res secundarios de conducta.

ABSTRACT

The study that is presented for consideration of the reader tries to

go into depth in the Good Faith Principle, in its most general

aspects to later derive the analysis to which has been named con-

tractual good faith, due to the particular field in which it acts.

In relation to the latter, which fulfills important functions in all

the obligations and contracts law, the function stands out in which

it carries out in the integration of the contractual contents,particularly as to, due to the silence of the parties, the good faith

includes in the program of rights and duties derived from the

contract, all those that rise from the nature itself of the relation or

those who turn out as ordinary in the regulation of the typical

figure dealt about (articles 1603 of Civil Code and 871 of the

Commerce Code). Finally, in the study a recount is done about

the origin and the most outstanding manifestations of those that

have been named secondary conduct rights, which constitute

one of the most important and daily expressions of the integrationeffect that the good faith has with respect to the contractual

contents.

Key words: good faith, integration of the contractual contents,

secondary conduct rights.

SUMARIO

1. INTRODUCCIN

2. EL CONCEPTO DE BUENA FE2.1. Nociones generales2.2. La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva2.3. La buena fe contractual

3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO


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4. CONCEPTO DE INTEGRACIN DEL NEGOCIO JURDICO.RELACIN CON LA INTERPRETACIN Y LA CALIFICACIN DELNEGOCIO JURDICO

5. EL PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIN DEL NEGOCIO JURDICO5.1. La integracin y las normas imperativas5.2. La integracin y las normas dispositivas5.3. La integracin y la costumbre5.4. La integracin y la buena fe

6. CUL ES LA FUENTE DE LOS DEBERES QUE SURGEN COMOCONSECUENCIA DE LA INTEGRACIN DEL CONTENIDOCONTRACTUAL?

7. LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA7.1. Antecedentes7.2. Clases de deberes secundarios de conducta7.2.1. El deber de proteccin7.2.2. El deber de informacin7.2.3. El deber de consejo7.2.4. El deber de fidelidad7.2.5. El deber de reserva o secreto7.3. Incumplimiento de los deberes secundarios de conducta. Rgimen de

responsabilidad aplicable

8. CONCLUSIN

BIBLIOGRAFA

1. INTRODUCCIN

El tema de la buena fe es un tema clsico en el derecho y tambin uno de los quemayor vigencia tiene en la actualidad. Uno de los aspectos ms interesantes que sedesarrollan a su alrededor, y que es el que constituye el objetivo inicial de nuestroestudio, es el relacionado con el importante papel que desempea en la contrata-cin y, en particular, en la integracin del contenido del contrato. Asimismo, portratarse de un tema estrechamente relacionado con el anterior, he considerado

conveniente profundizar en los que se denominan actualmente como deberes se-cundarios de conducta, segn la denominacin ms extendida, dada la trascen-dencia que stos han ido adquiriendo en el trfico jurdico, as como por las vacila-


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ciones que la doctrina especializada ha tenido en relacin con la determinacin desu verdadero origen y efectos.

2. EL CONCEPTO DE BUENA FE

2.1. Nociones generales

El concepto de buena fe es uno de los ms difciles de precisar en el derecho, puesse trata de una de las nociones que mayor amplitud y alcance ha adquirido desdeque fue concebida y desarrollada por los juristas de Roma1. No obstante su com-

plejidad, es menester reconocer de antemano que la importancia de la buena fe eshoy en da de tal magnitud que ella es la base de unprincipio general de derecho,que incluso se ha llegado a calificar por la doctrina como supremo y absoluto2,con una trascendencia tal que codificaciones de vanguardia como el Cdigo Civilalemn (Brgerliches Gesetz Buch, o abreviadamenteBGB) han instalado el prin-cipio de la buena fe en la cspide del derecho de obligaciones3.

Asimismo, se debe destacar que el principio de buena fe es utilizado como ejedel sistema de obligaciones y contratos en la regulacin de los contratos internacio-nales y en los proyectos de armonizacin legislativa que recientemente se han pro-puesto en Europa, tal y como ocurre con la Convencin de las Naciones Unidassobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas (art. 7), los Prin-cipios UNIDROITpara los contratos comerciales internacionales (art. 1.7) o con losPrincipios del Derecho Contractual Europeo (PECL) preparados por la comisin pre-sidida por el profesor OLE LANDO, (art. 1:201).

1 Se seala que la nocin de buena fe surgi en el derecho romano, a propsito de la emptio, y se extendien relacin con ella a figuras como la posesin y la usucapin. Por otra parte, se indica que la buena fe

en el cumplimiento de los contratos surgi a propsito del mecanismo de funcionamiento de loscontratos innominados. DE LOS MOZOS, JOS LUIS, El Principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcti-cas en el derecho civil espaol, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1965, pg. 81 y sigs. Algunos ven suorigen en la distincin de las acciones, que posteriormente se extendi a los contratos, entre bonae

fidei y stricti iuris, pues en las primeras el juez atemperaba el rigor de las formas del derecho civil,atendiendo a criterios de equidad y teniendo en cuenta la naturaleza de las obligaciones, para efectos dedeterminar su contenido, particularmente cuando aqullas surgan de contratos con obligaciones rec-procas. Finalmente, se seala tambin que el concepto adquiri gran desarrollo, por obra del pretor, atravs de la creacin y la extensin de la exceptio doli.

2 ENNECCERUS, LUDWIG; KIPP, THEODOR y WOLF, MARTIN, Tratado de derecho civil, t. II, vol. I, Derecho deobligaciones, Librera Bosch, Barcelona, 1933, pg.19.

3 MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, 1 edicin en espaol, traduccin deNGEL MARTNEZ SARRIN, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona. 1993. pg. 74. Seala de fondo que elartculo 242 del BGB, que consagra el principio de buena fe en esa codificacin, es considerado como elrey del Cdigo Civil. LANDO, OLE. El derecho contractual europeo en el tercer milenio. Revistaderecho de los negocios, ao II, n116, mayo de 2000, pg. 16, Editorial La Ley, Madrid.


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Debe indicarse que el concepto de buena fe es utilizado en el derecho privadoen instituciones muy diversas, que pueden ser bastante dismiles y que van desde laposesin de las cosas hasta el matrimonio putativo o la ejecucin contractual.

Seala un importante sector de la doctrina4, que los artculos de los cdigosciviles en los que se hace alusin a la buena fe, se pueden clasificar en tres gruposclaramente diferenciados, a saber:

a) En un primer grupo de textos la buena fe es considerada como la conviccinque tiene una persona de que su comportamiento es regular y permitido, aun-que en realidad el mismo es irregular y antijurdico. Un ejemplo de este grupode normas es el que hace referencia al matrimonio nulo contrado de buena fe,cuando alguno de los contrayentes ha ignorado la existencia del vicio que oca-siona su invalidez y ha expresado su consentimiento con la conviccin de laplena validez del acto. La consecuencia que se presenta en estos eventos esque el sujeto es exonerado de sancin o, por lo menos, la que se le impone esatenuada frente a la que ordinariamente le correspondera.

b) En un segundo grupo la buena fe se asocia con la confianza en la aparienciajurdica. El sujeto de derecho acta con la conviccin de que su contraparte en

una determinada relacin jurdica es el titular de un derecho que l aspira aincorporar en su patrimonio, pero en realidad tal apariencia no tiene correspon-dencia con un derecho subjetivo radicado en el patrimonio de aqul. Es el caso,por ejemplo, del papel que la buena fe desempea en la adquisicin de cosasmuebles por la compra que de ellas se realiza en establecimientos comerciales,cuando el vendedor no es el verdadero propietario de las mismas, caso en elcual, en algunas legislaciones, el derecho protege al adquirente, al impedir queen tal evento sea factible entablar la accin reivindicatoria5. En estos supuestosse ampara la confianza del sujeto de derecho en la apariencia jurdica y la

4 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN , LUIS , La doctrina de los actos propios: un estudio crtico sobre lajurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963. pg. 136 y sigs. D E LOSMOZOS, JOS LUIS, El principio de la buena fe, pg. 41. BETTI, EMILIO, Teora general de las obligacio-nes, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pg. 74 y sigs. Hemos acogido laclasificacin que al respecto realiza DEZ-PICAZO. Debe precisarse que EMILIO BETTI divide el tercer grupode normas en dos conjuntos de disposiciones: por una parte, las que mencionan a la buena fe comolealtad en la conclusin y ejecucin del contrato, y por otra, las que consagran a la buena fe comoactitud de cooperacin para la satisfaccin de las expectativas de prestacin de la otra parte, op. cit.,

pg. 82.5 Cdigo Civil colombiano, artculo 947. Aunque el tema es bastante discutible, se podra considerar que

esta norma consagra un evento de adquisicin a non domino, como una importante excepcin quela buena fe introduce en los efectos del principio nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipsehaberet (nadie puede transmitir a otro ms derecho del que tuviere).


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buena fe sirve de presupuesto para la adquisicin o para el ejercicio de underecho subjetivo.

c) En el tercer grupo de disposiciones que aluden a la buena fe, sta significafundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o manerade proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de lasrelaciones jurdicas y en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los nego-cios jurdicos6.

Estas disposiciones, entre otros efectos, contribuyen a integrar el contenido con-tractual, con fundamento en que la confianza que debe presidir las relaciones jurdi-

cas le da legitimidad a las expectativas que cada parte se forma respecto del com-portamiento de su contraparte durante la vida de una particular relacin contractual.

Teniendo en cuenta el panorama que se ofrece al jurista sobre las distintasaplicaciones que en el ordenamiento se realizan sobre la buena fe, y que nos indica-ran que sta, en todo caso, tiene su fundamento en la actitud o comportamientohonesto y recto del sujeto7, resulta importante sealar que el orden jurdico y, parti-cularmente, el orden jurdico privado, no est fundamentado en el personalismotico sino que es imprescindible contar con un elemento ticosocial, el cual selogra incorporar al ordenamiento por la va de la buena fe. Siguiendo a KARL LARENZen este punto, podemos sealar que la buena fe descansa en la consideracin deque la convivencia social se conseguir cuando la confianza que se deben dispen-sar las partes en una relacin, no ser defraudada sino, por el contrario, confirma-da. El imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su ex-presin en el Cdigo Civil en la exigencia de observar la buena fe8.

En todo caso, es conveniente reiterar que, por lo general, el concepto de buenafe no hace referencia a una percepcin ntima que deba ser desentraada de laconciencia de cada sujeto, sino que, por el contrario, la buena fe es susceptible deser objetivada, de tal manera que el modelo de conducta ideal corresponda a unosparmetros socialmente aceptados.

6 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, La doctrina de los actos propios..., pg. 137.

7 En relacin con el concepto de buena fe y su aplicacin, DE LOS MOZOS seala que existe unidadconceptual pero diversidad tcnica. DE LOS MOZOS, JOS LUIS, El principio de la buena fe, pg. 81. Enel mismo sentido, DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, La fuerza de la buena fe, en Instituciones dederecho privado. Contratacin contempornea. Teora general y principios, t. 1, directores: ALTERINI,ATILIO ANBAL; DELOS MOZOS, JOS LUIS y SOTO, CARLOS ALBERTO, Palestra Editores y Editorial Temis, Limay Bogot, respectivamente, 2000, pg. 276.

8 LARENZ, KARL, Derecho civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, pg. 59.


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2.2. La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva

Tradicionalmente han existido dos concepciones acerca de la buena fe9

: por unaparte, una primera aproximacin al concepto nos indica que la buena fe es la creen-cia que tiene un sujeto de que la conducta que ejerce o ejecuta es honrada, sintacha, pues considera que la misma est ajustada al ordenamiento; por otra parte,se seala que la buena fe equivale a la honradez, correccin o rectitud con la queuna persona debe actuar en el trfico jurdico. Estas dos facetas de la buena fe hanllevado a que la doctrina considere que, aunque en ambas nociones se advierteidntico origen, en realidad existe un concepto subjetivo y un concepto objetivo dela buena fe, que corresponderan, respectivamente, a las dos descripciones ante-

riormente realizadas. Las dos clases de buena fe difieren en la forma en que ellasson aplicadas o por la manera como ellas funcionan: una extiende o aplica unaregla de conducta; la otra facilita una legitimacin o configura una titularidad conbase en aquella conducta (valorando la intencin del sujeto, o su creencia o error),con lo que sufuncin es distinta, a pesar de su unidad de origen y, por ello, difierentambin en la forma de su instrumentacin, presentando aspectos diferentes que secompaginan con las dos formas que tiene de presentarse el derecho: como norma-tiva y como facultad10.

En relacin con la buena fe subjetiva se ha distinguido entre la concepcin psi-colgica de la buena fe, entendida sta como creencia o ignorancia del sujeto, y laconcepcin tica de la misma, nocin sta de origen germnico, segn la cual laignorancia o el error del sujeto slo sern atendibles en la medida en que su com-portamiento no sea culpable o, dicho de otra forma, tales situaciones slo sernexcusables si el sujeto, con una diligencia normal, no hubiera podido superar suapreciacin errada de la realidad11.

Ahora bien, en relacin con la buena fe objetiva es importante precisar12 que

sta, corresponde, por una parte, a un concepto tcnico-jurdico referido a laconducta o al comportamiento que se considera como el parmetro que debe serobservado en las relaciones que los particulares establecen, nocin sta que co-

9 DE LOS MOZOS, JOS LUIS, El principio de la buena fe..,. pg. 39 y sigs.

1 0 DE LOS MOZOS, JOS LUIS, Derecho civil. Mtodo, sistemas y categoras jurdicas, La buena fe en elttulo preliminar del Cdigo Civil, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, pg. 230. Sobre este temapuede verse la sentencia de casacin civil del 2 de agosto de 2001, expediente 6146, MP: CARLOS IGNACIO

JARAMILLO JARAMILLO.1 1 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, prlogo a la obra El principio general de la buena fe de FRANZ

WIEACKER, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1977, pgs. 14 y 15.

1 2 DEZ-PICAZOY PONCEDE LEN, LUIS, prlogo, pgs. 11 y 12.


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rresponde al concepto que el derecho utiliza en temas diversos como parte delsupuesto de hecho de algunas normas jurdicas y, por otra, la buena fe es el conte-nido de un deber de conducta que se concreta en el deber de comportarse concorreccin y lealtad en el trfico jurdico. Este ltimo es un principio dogmtico osistemtico13, el principio general de buena fe, que debe irradiar la interpreta-cin de todo el ordenamiento, y que, al mismo tiempo, es, en algunas legislaciones,fuente de derecho, como principio general, tal y como ocurre, por ejemplo, en elrgimen jurdico espaol de conformidad con el sistema de fuentes establecido enel artculo 1 del Cdigo Civil de dicho Estado. Valga sealar que, aun cuando sehubiera podido considerar que el principio ya estaba inmerso en las normas delordenamiento espaol, ste recibi consagracin legal especfica a travs de lareforma efectuada al ttulo preliminar del Cdigo Civil, mediante Ley de Bases de17 de marzo de 1973 y del texto aprobado por decreto de 31 de mayo de 1974, queincorpor al articulado del Cdigo Civil, la siguiente disposicin: Los derechosdebern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1. del CdigoCivil espaol)14.

2.3. La buena fe contractual

La buena fe en sentido objetivo, que GALGANO

considera se podra circunscribir alos trminos de correccin o lealtad15, y que corresponde al tercer grupo de normasarriba reseado, se manifiesta principalmente a travs de la que se ha denominadocomo buena fe contractual. Esta categora de la buena fe, aparte de imponer lanecesaria correccin que debe existir entre las partes que intervienen en un acto onegocio jurdico, tiene una muy importante funcin en el ordenamiento jurdico,pues como la norma escrita no tiene la virtualidad de contemplar la totalidad de lassituaciones que se pueden presentar entre los contratantes, el principio general decorreccin y de buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligacio-

nes adems de aqullas previstas por la ley; como suele decirse cierra el sistema

1 3 DE LOS MOZOS, JOS LUIS , Derecho civil. Mtodo, sistemas y categoras jurdicas, pg. 231. EnColombia la Corte Constitucional ha sealado que la buena fe es reconocida como un principiogeneral de derecho a travs del cual se adopta el valor tico y social de la confianza. Este principio seencuentra consagrado expresamente en el artculo 83 de la Carta Poltica y, por su intermedio, se leimpone a los particulares y a las autoridades pblicas el deber moral y jurdico de ceir sus actuacionesa los postulados que la orientan lealtad y honestidad, establecindola como presuncin en todaslas gestiones que aqullos adelanten ante stas. Corte Constitucional, sentencia C-982 del 22 deagosto de 2001, MP: RODRIGO ESCOBAR GIL. Con esta sentencia se reafirman planteamientos anterioressimilares, contenidos, entre otras providencias, en la sentencia T-460 del 15 de julio de 1992, MP JOSGREGORIO HERNNDEZ GALINDO y la sentencia T-475 del 29 de julio de 1992, MP EDUARDO CIFUENTES MUOZ.

1 4 DE LOS MOZOS, JOS LUIS, Derecho civil. Mtodo, sistemas, pg. 211 y sigs.

1 5 GALGANO, FRANCESCO, El negocio jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pg.453.


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legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se puedenmanifestar en las mltiples y variadas situaciones de la vida econmica y social16.

Aqu resulta oportuno indicar que para GALGANO17, las reglas de correccin ylealtad son reglas consuetudinarias, que corresponden a lo que un contratante me-dianamente diligente y leal se siente en el deber de hacer o no hacer, de acuerdocon el sector econmico o social en el que el mismo desarrolle su actividad. Corres-ponder al juez establecer dichas reglas con fundamento en el examen que realicede la costumbre, lo que puede conducir a un resultado que no coincida con supersonal concepto de correccin o lealtad. En relacin con esta opinin de GALGANOdebemos sealar que buscar la buena fe en el comportamiento usual o reiterado,podra conducir a que se confundan dos fuentes de integracin que son distintas a laluz de normas como el artculo 871 del Cdigo de Comercio colombiano, como son,por una parte, la costumbre y, por otra, la buena fe, ya que este concepto ms quea las prcticas reiteradas hace referencia a estndares de conducta que provienende la tica jurdica18, pero no slo de una tica individual o personal, sino de unatica basada en los valores morales que sirven de fundamento a la convivenciasocial19. En este punto resulta importante precisar tambin, siguiendo a JOS LUISDELOS MOZOS, que el principio general de buena fe no se puede confundir con elprincipio de solidaridad social, entendido como un lmite a la actuacin de los par-ticulares en aras del superior inters social, pues el principio de buena fe acta enel campo de las relaciones intersubjetivas ms que en un contexto de tipo social20.

Segn indica la doctrina uniformemente, la buena fe contractual tiene aplicacinno slo en la ejecucin del acto jurdico, sino tambin en el desarrollo de las nego-ciaciones y en la formacin del contrato, fundamentalmente, a travs del denomi-nado deber de informacin. Asimismo, en esta etapa se manifiesta en el deber deno interrumpir intempestivamente y sin causa los tratos preliminares al contrato, sopena de indemnizar los perjuicios que se puedan causar, particularmente por el

denominado daoin contrahendo

. Por otra parte, y ya en el terreno de la ejecu-cin de un contrato debidamente perfeccionado, la buena fe contractual hace surgirun catlogo de deberes de conducta que, de acuerdo con la naturaleza de la respec-tiva relacin, ampla los deberes contractualmente asumidos por cada parte para

1 6 GALGANO, FRANCESCO, op. cit., pg. 454.

1 7 GALGANO, FRANCESCO, op. cit., pg. 454.

1 8 WIEACKER, FRANZ, El principio general de la buena fe, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1977. WIEACKERseala que el concepto de buena fe reenva a una elemental exigencia personal de tica jurdica, esto

es, a la virtud jurdica del mantenimiento de la palabra, a la confianza y a la lealtad, pg. 49.1 9 GODREAU, MICHAEL J., Lealtad y buena fe contractual, revista Vniversitas, n 77, noviembre de 1989,

pg. 72 y sigs.

2 0 DE LOS MOZOS, JOS LUIS, Derecho civil. Mtodo, sistemas y categoras jurdicas, pg. 224.


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con ello realizar el inters contractual de la otra parte. Finalmente, la buena fe sirvecomo limitacin al ejercicio de los derechos subjetivos proscribiendo el abuso o ladesviacin en su ejercicio, e impulsa a las partes a ser coherentes en su comporta-miento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas. Respecto deeste ltimo aspecto, DEZ-PICAZO hace referencia a algunos comportamientos quela doctrina y la jurisprudencia alemanas han identificado como conductas que no sepodran ejecutar por contrariar la buena fe, tales como el ejercicio de un derechocuando ya ha transcurrido mucho tiempo desde su exigibilidad, el abuso de la nuli-dad por motivos formales, la pretensin de cumplimiento ejercitada cuando el obje-to deber ser restituido inmediatamente e, incluso, la declaracin de incumplimientopor una trasgresin insignificante del plazo pactado21. Finalmente, la buena fe tam-bin tiene importante aplicacin en la extincin y liquidacin de los efectos delcontrato, como adelante tendremos oportunidad de comentar. Dado todo lo ante-rior, se comprende que la doctrina seale que, [l]a buena fe constituye un modeloo paradigma de conducta de ejecucin continuada, desde la etapa de las tratativas(punto de partida) hasta la extincin del vnculo (punto de llegada)22.

En fin, el mayor protagonismo que ha adquirido en aos recientes el principiogeneral de buena fe ha contribuido a enfrentar los excesos del positivismo jurdico,pues mediante su aplicacin, como clusula general o como vlvula, se permiteal juez realizar una labor jurdica creativa, cercana a las necesidades de la vidacotidiana, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de un momento y unlugar determinados23.

2 1 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, prlogo a la obra El principio general de la buena fe de FRANZ

WIEACKER, pgs. 21 y 22. En el mismo sentido MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales,pg. 77. En el derecho colombiano, SERGIO MUOZ LAVERDE ha analizado con detenimiento las relacionesentre el principio de ejecucin de buena fe y la aplicacin de la teora de la imprevisin. MUOZ LAVERDE,SERGIO, La buena fe contractual, estudio no publicado, 2003. Sobre la relacin entre el principio debuena fe y el abuso del derecho puede verse la sentencia de casacin civil de la Corte Suprema de Justiciadel 19 de octubre de 1994, MP CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSIGS.

2 2 STIGLITZ, RUBN S., Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. I.Abeledo Perrot, S.A., e I., BuenosAires, 1998, pg. 440.

2 3 WIEACKER, FRANZ, op. cit., pg. 49 y sigs. WIEACKER seala que el principio de buena fe (pargrafo 242 delBGB), con una triple funcin que el autor le reconoce en el ordenamiento alemn, es el camino paraintroducir en el mismo un derecho de tipo judicial, pues el principio sirve para concretar el plan legalde ordenacin establecido por el legislador (officium iudicis), representa una mxima de conductatico-jurdica, y, finalmente, el pargrafo 242 es un medio para la ruptura tico-jurdica del derecholegal en situaciones extraordinarias. En el prlogo a la obra citada, el profesor D EZ-PICAZO resea lasabundantes dudas que le suscita la introduccin de un derecho judicial, las cuales compartimos, op.cit., pg. 17 y sigs. Vase tambin sobre este tema: MEDICUS, DIETER, op. cit., pgs. 77 y 78.


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3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO

Con el perfeccionamiento de un negocio jurdico las partes contratantes buscansatisfacer una determinada necesidad de tipo prctico y establecen las principalesreglas de conducta que habrn de regir en el futuro su particular relacin. El nego-cio jurdico se celebra con el fin de producir unos determinados efectos que sonintencionalmente queridos por las partes. Dicha regulacin, por regla general, en-trar en vigor inmediatamente se perfeccione el consentimiento o, excepcional-mente, lo har en un momento posterior, al vencerse el plazo convenido o acaecerla condicin suspensiva acordada. Lo convenido entre las partes ser una leypara ellas (principio de normatividad), en el sentido de que las partes estarn cons-treidas al cumplimiento, mas no en cuanto a una pretendida generalidad que slotiene la ley en sentido material, pues, como sabemos, la regulacin contractual sloafecta, en principio, el reducido crculo de las partes contratantes (principio derelatividad).

La regulacin establecida por las partes en los contratos, esto es lo que en ellosse expresa en los trminos del artculo 1603 del Cdigo Civil24, es una regulacinque se puede llamar autnoma, en el sentido de que son las partes quienes enejercicio del poder autorregulador que el ordenamiento les brinda determinan elcontenido que en principio deben tener las reglas contractuales. Sin embargo, lacitada regulacin contractual realizada por las partes no tiene la aptitud para con-templar todos los aspectos y detalles de su futura relacin. Ninguna capacidad deprevisin podra contemplar la totalidad de eventos que se pueden presentar en laejecucin de una relacin contractual, ni establecer, de antemano, las soluciones atoda posible controversia. Dada la citada circunstancia, debe acudirse a otras fuen-tes de reglamentacin contractual, stas s heternomas, con las cuales se podrintegrar el contenido de la regulacin que habr de regir las relaciones de las par-tes. A travs de este procedimiento se puede hallar el contenido implcito delcontrato25. En el proceso anteriormente descrito la autonoma de la voluntad seencontrar en concurso con otras fuentes de determinacin del contenido delcontrato, con las que, en algunas ocasiones, se podr encontrar en posicin subor-dinada, e, incluso, antagnica26, lo que podra conducir a que la manifestacin de

2 4 Lo pactado expresamente, segn la redaccin del artculo 871 del Cdigo de Comercio.

2 5 LARROUMET CHRISTIAN, Teora general del contrato, vol. II, traduccin de la segunda edicin francesa por

JORGE GUERRERO, Editorial Temis S.A., Bogot, 1999, pg. 7.2 6 BIGLIAZZI GERI, LINA; BRECCIA, HUMBERTO; BUSNELLI, FRANCESCO D. y NATOLI, HUGO,Derecho civil, t. I, vol. 2,

Hechos y actos jurdicos, 1 edicin en espaol, traduccin de F ERNANDO HINESTROSA, UniversidadExternado de Colombia, Bogot, 1992, pgs. 643 y 644.


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voluntad sea depurada o corregida, para mostrarse, entonces s, en la plenitud desu alcance y pormenores27.

Al procedimiento a que nos hemos referido en prrafos anteriores se le denomi-na integracin del negocio jurdico o integracin del contenido contractual.

4. CONCEPTO DE INTEGRACIN DEL NEGOCIO JURDICO.RELACIN CON LA INTERPRETACIN Y LACALIFICACIN DEL NEGOCIO JURDICO

Como se seal anteriormente, la integracin del negocio jurdico parte del supues-to de que, la norma negocial en parte no puede (y, en parte, puede no querer)regular todos los aspectos de una relacin jurdica [y, por tanto], se hace necesariodeterminar la total norma reguladora de esa relacin, mediante la integracin de la

Lex negotii con las dems fuerzas normativas28.

Como seala tambin CARLOS LASARTE29, la finalidad de la integracin es incar-dinar el contrato en un ambiente normativo reflejado en la propia ley, la costumbre,la equidad natural y la buena fe.

La mayor parte de la doctrina que ha tratado estos temas se ha preocupado encaracterizar a la integracin contractual y en distinguirla de fenmenos cercanospero con los cuales tiene claras diferencias, como son la interpretacin y la califica-cin del negocio jurdico30.

En primer trmino se ha precisado que la interpretacin del negocio jurdico sedirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar el significadoefectivo del negocio31. Seala RENATO SCOGNAMIGLIO que, la interpretacin debeorientarse a determinar el significado ms correcto del negocio, en consideracin a

2 7 FERNANDO HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, t. I, Concepto, estructura, vicisitudes, UniversidadExternado de Colombia, Bogot, 2002.

2 8 GARCA AMIGO, MANUEL, Integracin del negocio jurdico, Revista del Derecho Notarial, Madrid, 1980,pg. 118.

2 9 LASARTE LVAREZ, CARLOS, Sobre la integracin del contrato: la buena fe en la contratacin, Revista deDerecho Privado, Madrid, 1980, pg. 50 y sigs.

3 0 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, Teora general de los actos o negocios jurdico,Editorial Temis, Bogot, 1980. pg. 409 y sigs.

3 1 MESSINEO, FRANCESCO, Manual de derecho civil y comercial, t. II, Doctrinas generales, traduccin deSANTIAGO SENTS MELENDO, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1954, pg. 483.


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su funcin y a su eficacia como acto de autorregulacin de los intereses de losparticulares32.

A travs de este instrumento se pretende determinar el real alcance de la decla-racin de voluntad de los contratantes, el significado de sus manifestaciones33, so-bre todo cuando existen oscuridades o ambigedades en las mismas. Tradicional-mente, se ha considerado a esta clase de interpretacin como una interpretacinsubjetiva, pues tiene su fundamento en la voluntad de los sujetos contratantes. Porotra parte, se encuentra la interpretacin objetiva, que es aqulla en la que se escla-recen las dudas a travs de medios objetivos fijados por la ley, como ocurriracuando se interpreta la clusula de ambigedad insuperable a favor del deudor (art.1624 del Cdigo Civil). Finalmente, debemos sealar que gracias a la influencia delos juristas alemanes, un sector de la doctrina ve en la labor de interpretacin unreto de alcance mayor, pues considera que ella tambin puede estar presente cuan-do sea necesario completar la declaracin de voluntad, llenando las lagunas de la

Lex negotii a partir de una voluntad presunta de las partes, determinada con baseen un procedimiento analgico, similar al utilizado en el caso de las lagunas legisla-tivas. Se tratara de averiguar lo que las partes habran declarado comojusto equi-librio de intereses si dentro de sus acuerdos hubieran regulado el punto en cues-tin, tomando en cuenta para ello la finalidad total del contrato, los imperativos de labuena fe y los usos del trfico. Este procedimiento es denominado por la doctrinacomo interpretacin integradora y LARENZ lo llama interpretacin complementa-ria del contrato34.

Es posible sostener que la creacin de la figura de la interpretacin integradorapor la doctrina alemana encuentra su explicacin en que en el BGB no existe unprecepto como el artculo 1603 del Cdigo Civil colombiano, y sus correspondientesen las legislaciones francesa, italiana o espaola, y a que en aquella codificacin lospreceptos sobre interpretacin de los contratos son realmente escasos.

En la doctrina espaola, la mayora de los autores considera que la figura de lainterpretacin integradora no es de recibo dentro del marco de su ordenamiento,pues estima que el concepto de voluntad presunta de las partes no corresponde alque la labor de interpretacin debe tratar de hallar, que no es otro que la voluntadreal de los contratantes. Adems, se considera inexacto sostener que existen la-gunas del contrato en un paralelismo con los problemas de las lagunas de la ley y

3 2 SCOGNAMIGLIO, RENATO, Teora general del contrato, traduccin de FERNANDO HINESTROSA, publicacin de la

Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983.3 3 STOLFI, GIUSEPPE, Teora del negocio jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg.

285.

3 4 LARENZ, KARL, op. cit., pg. 744 y sigs.


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pretender que ellas sean llenadas a travs de la analoga, cuando en realidad elordenamiento ha previsto que en caso de ausencia de una particular expresin devoluntad, el contenido contractual se debe integrar con fuerzas normativas exter-nas a las partes, de conformidad con los previsto en Espaa en el artculo 1258 delCdigo Civil35. En relacin con el derecho italiano, resulta oportuno mencionar queaunque autores de la talla de EMILIO BETTI defendieron en su momento la viabilidaden ese ordenamiento de la interpretacin integradora36, otros, como BIGLIAZZI,BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI sealan que, parece del todo inoportuno contaminar eltema de la interpretacin con el de la integracin, hasta el extremo de hablar, comoa veces se hace, traduciendo expresiones anlogas de la literatura alemana, deinterpretacin integradora37.

En relacin con la calificacin, debemos sealar que por ella entendemosaquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipodel contrato conforme a su contenido obligacional. All ser necesario distinguir loselementos esenciales del contrato de aqullos que sean de su naturaleza o simple-mente accidentales. Dentro de la labor de calificacin el juez deber determinar siel acto celebrado por las partes rene los elementos esenciales para la existenciade alguno de los negocios tpicos y, si ello es as, deber determinar la clase ocategora a la cual pertenece, o, por el contrario, deber sealar que el acto esatpico y determinar la regulacin que a l sea aplicable. Dado lo anterior, el jueztiene, incluso, el poder de modificar la calificacin errnea que las partes hayanasignado al contrato por ellas celebrado. Sealan OSPINA FERNNDEZ y OSPINA ACOSTAque mientras la labor de interpretacin es una cuestin de hecho, la labor de califi-cacin es una cuestin de derecho38.

Con base en las anteriores precisiones, es importante indicar que la secuenciaen el anlisis del contrato deber comenzar con la interpretacin de la voluntad delas partes, para efectos de eliminar las incertidumbres que puedan existir al respec-

to, luego se realizar la calificacin del negocio jurdico y, finalmente, se determina-rn las fuentes normativas externas que sean necesarias para integrar el contenidodel contrato, como a continuacin pasamos a precisarlo.

3 5 Se manifiestan contrarios a la figura de la interpretacin integradora, entre otros, DEZ-PICAZO, GARCAAMIGO y LASARTE. Ha defendido con vigor la viabilidad de la figura en el derecho espaol el profesor dela Universidad de Burgos CARLOS VATTIER FUENZALIDA, en La interpretacin integradora del contrato enel Cdigo Civil, Anuario de derecho civil, Madrid, 1987, pg. 495 y sigs.

3 6 BETTI, EMILIO, Teora general del negocio jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959,pg. 243 y sigs.

3 7 BIGLIAZZI GERI, LINA; BRECCIA, HUMBERTO; BUSNELLI, FRANCESCO D. y NATOLI, HUGO, op. cit., pgs. 977 y 978.

3 8 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, op. cit., pg. 418.


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5. EL PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIN DEL NEGOCIOJURDICO

Como ya hemos sealado, la labor de integracin del contenido del negocio jurdico,en particular del contractual, encuentra su fundamento en la norma contenida en elartculo 1603 del Cdigo Civil, de conformidad con el cual los contratos debenejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos seexpresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de laobligacin, o que por la ley pertenecen a ella.

Sobre el origen de esta norma se ha indicado que ANDRS BELLO se fundamenten el contenido de los artculos 1134 y 1135 del Cdigo Civil francs. Se ha precisa-do al respecto que, BELLO, con acierto, pasm en el artculo 1545 del CC chileno,(que corresponde al 1602 de nuestro cdigo) lo relacionado con el principio denormatividad, es decir, los dos primeros incisos del artculo 1134 del Cdigo deNAPOLEN. Y reuni en un solo texto (1546 del cdigo chileno, que corresponde al1603 del colombiano) lo relacionado con el postulado de buena fe. Los comentaris-tas franceses sostienen que el art. 1135 del cdigo francs no es sino una conse-cuencia del ltimo inciso del art. 1134, sobre la ejecucin de buena fe. Ms tcnicay precisa fue la estructura normativa dada por BELLO. Hay, sin embargo una intere-sante diferencia entre el texto chileno (art. 1546) y el colombiano (art. 1603). BELLOfue explcito en sostener que por el hecho de tenerse que ejecutar los contratos debuena fe, obligan a todo lo que emane de la naturaleza de la obligacin, o que porley o la costumbre le pertenecen. El artculo 1603 del cdigo colombiano no refierelo atinente a la costumbre. Adems debe tenerse en cuenta que ni el cdigo chilenoni el colombiano refieren sobre el particular a la equidad39.

Principio similar al consagrado en el artculo 1603 del Cdigo Civil se estableceen el artculo 871 del Cdigo de Comercio, en el cual, como ya se ha anticipado, noobstante la semejanza con el precepto del derecho comn, se amplan las fuentespara realizar la labor de integracin, al disponer que, [l]os contratos debern cele-brarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarn no slo a lo pactadoexpresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mis-mos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural.

Las normas antes transcritas son similares a las consagradas en los cdigosciviles de Francia, Italia y Espaa40, aun cuando en los dos primeros el criterio deintegracin relacionado con la buena fe no se menciona sino que se hace referencia

3 9 MUOZ LAVERDE, SERGIO, La buena fe contractual, estudio no publicado, Bogot, 2003.

4 0 Las normas del Cdigo Civil francs atinentes al tema son los artculos 1134 y 1135, que disponen losiguiente:


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a la equidad. Por ltimo, sealemos que principios semejantes a los mencionadosanteriormente se encuentran incorporados en los trabajos realizados en poca re-ciente para efectos armonizar la legislacin en materia de contratos, tales como losPrincipiosUNIDROITsobre contratos comerciales internacionales41 y los Principiosdel Derecho Contractual Europeo (PECL) preparados por la Comisin presidida porel profesor OLE LANDO42.

Segn se indica por la doctrina, el antecedente de normas como las anterior-mente citadas estara en DOMAT, pues ste afirma en Les loix civiles dans leurordre naturel que, les conventions obligent non seulement de qui y es exprim,mais, encore toutes les suites ce que lequit, lusage ou la loi donnet

lobligation dapres sa nature43.

Art. 1134. Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las hanhecho.

No pueden ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza.

Deben ser cumplidas de buena fe.

Art. 1135. Las convenciones obligan no slo a lo expresado en ellas, sino tambin a todas las

consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligacin segn su naturaleza.El Cdigo Civil italiano establece en su artculo 1374 que el contrato obliga a las partes no slo acuanto en l se expresa, sino tambin a todas las consecuencias que de l se derivan segn la ley o, ensu defecto, segn los usos y la equidad.

En el Cdigo Civil espaol, el artculo 1258 establece que los contratos se perfeccionan por el meroconsentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sinotambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a laley.

4 1 Artculo 4.8. (Integracin del contrato).

1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposicin importante para ladeterminacin de sus derechos y obligaciones, se considerar integrada al contrato aquella disposicin

que resulte ms apropiada a las circunstancias.2) Para determinar cul es la disposicin ms apropiada, se tendrn en cuenta, entre otros factores, lossiguientes:

a) La intencin de las partes;

b) La naturaleza y finalidad del contrato:

c) La buena fe y la lealtad negocial;

d) El sentido comn.

4 2 Artculo 6:102: Trminos implcitos

Junto a clusulas expresas, un contrato puede contener clusulas implcitas que derivan de:

a) La intencin de las partes.

b) La naturaleza y el objeto del contrato.c) Y la buena fe.

4 3 GARCA AMIGO, MANUEL, Consideraciones a la buena fe contractual,Homenaje al profesor BernardoMoreno Quesada, vol. I, Universidad de Almera, Almera, pgs. 615 y 616.


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De conformidad con lo dicho en el apartado anterior y en particular con el textode las normas que en el derecho privado colombiano regulan el tema, los elementosque se deben tener en cuenta en el proceso de integracin son, en una primeraaproximacin, los siguientes:

a. Lo expresamente pactado, esto es, las normas autnomas creadas por las par-tes en virtud del ejercicio de la autonoma de la voluntad privada (regulacincontractual autnoma); y

b. Las consecuencias que se deriven de la naturaleza del contrato respectivo y delas obligaciones que de l surjan, o las que por la ley le pertenezcan (artculo

1603 del Cdigo Civil), o, en materia mercantil, las que correspondan a la natu-raleza del respectivo contrato, o se deriven de la ley, la costumbre o la equidadnatural (art. 871 del Cdigo de Comercio) (regulacin contractual heternoma).

La referencia que hace el legislador a la naturaleza de la obligacin o, segnse ha entendido tradicionalmente, a la naturaleza del contrato, no debe pasar inad-vertida, como ocurre frecuentemente. Al respecto es importante mencionar en pri-mer lugar, con WIEACKER, que, al sentido y significacin del contrato pertenecen demanera especial los llamados naturalia negotii de la tradicin del derecho comn

que con frecuencia no son convenidos de forma expresa precisamente porque va-len entre las partes como naturalia. Fundamentalmente es aqu donde las obliga-ciones accesorias derivadas de la naturaleza de las cosas encuentran su sitio, enparticular las consecuencias necesarias de las obligaciones aceptadas de modoexpreso44.

En una primera forma de examinar este tema, parte de la doctrina seala quelos elementos de la naturaleza a que hace referencia el artculo 1603 del CdigoCivil no seran nada distinto a los naturalia negotti, que en los trminos del artculo

1501 del Cdigo Civil seran aquellos elementos de un contrato que, no siendoesenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula espe-cial, y dicha pertenencia se dara a travs de la aplicacin de las normas legalessupletivas, en las cuales estara la regulacin natural de cada contrato. Otra in-terpretacin, que compartimos, seala que a travs de los elementos de la naturale-za se incorporan al contrato las prcticas usuales y los estndares propios de lasnegociaciones honestas seguidas en el trfico, toda vez que las cosas de la natu-raleza de un contrato no son simplemente aquellas normas del rgimen contrac-tual sobre las cuales guardaron silencio los contratantes, porque estas normas

4 4 WIEACKER, FRANZ, El Principio General de la buena fe, pg. 54.


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penetran en el contrato y se instalan en l por virtud del artculo 38 de la Ley 153 de1887. Represe en que el artculo 1603 distingue perfectamente entre las cosasque emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin y las cosas que porley pertenecen a ella. Luego, las primeras cosas difieren de las normas positivascontenidas en el rgimen (supletorio) del respectivo contrato. Las cosas de la natu-raleza del contrato son las prcticas usuales y los estndares propios del trficohonesto entre quienes hacen del respectivo negocio jurdico su ocupacin habi-tual45.

Precisado lo anterior, debemos sealar que el legislador no establece un ordenespecfico en el que deban aplicarse las normas de integracin heternomas. Re-sulta interesante sealar al respecto que en el derecho comparado, la doctrina pro-cura brindar elementos para establecer una prelacin entre ellas, en cuya virtud lasfuentes actuaran en la siguiente secuencia: 1. ley imperativa; 2. lex privata o lexnegotii; 3. ley dispositiva; 4. costumbre; 5. principios generales del derecho46.

En el derecho nacional OSPINA FERNNDEZ y OSPINA ACOSTA distinguen si el actomateria de integracin es un acto tpico o un acto atpico, para sealar que en elprimer caso la prelacin sera la siguiente:

a) las normas legales imperativas; b) las estipulaciones lcitas de los agentes, seanesenciales o accidentales; c) las normas legales que reglamentan el acto estipulado yque estn llamadas a regir por va supletiva en el caso de silencio de los agentes alrespecto; d) las normas generales de los actos jurdicos; e) la analoga de ley; y f) laanaloga de derecho (Ley 153 de 1887, art. 8); mientras que para el acto atpico, supropuesta de prelacin se planteara de la siguiente manera: a) normas legales imperati-vas; b) las estipulaciones lcitas de los agentes; c) las normas generales de los actosjurdicos; d) la analoga de ley; y e) la analoga de derecho47.

4 5 VALLEJO GARCA, FELIPE, El concepto de buena fe en los contratos, Estudios de derecho civil. Obliga-ciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 aos de rectora. 1963-2003, t. III,Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, pg. 488.

4 6 GARCA AMIGO, MANUEL, Integracin... pg. 122. En forma similar se pronuncia D EZ- PICAZO, LUIS,Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. I, Introduccin. Teora general del contrato, pg.362.

4 7 OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO, op. cit., pg. 419. Para determinar este orden deprelacin debe tenerse en cuenta, adems, que el artculo 4 del Cdigo de Comercio colombianoestablece que [l]as estipulaciones de los contratos vlidamente celebrados preferirn a las normaslegales supletivas y a las costumbres mercantiles. STIGLITZ realiza un anlisis similar para el derecho

argentino, pero dentro de las fuentes de integracin incluye dos que nos han parecido interesantes puesno son comunes dentro de la doctrina estudiada, como son, por una parte, la publicidad comercialdado su carcter de fuente heternoma de la reglamentacin contractual en los contratos de consumoy, por la otra, la base del negocio en tanto preserva el equilibrio contractual. S TIGLITZ, RUBN S.,Contratos Civiles y Comerciales, pg. 463.


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Ahora bien, es conveniente tener presente que el alcance de las normas legalesque facultan al intrprete para realizar el proceso de integracin se ha analizado demanera diversa en las diferentes pocas, de tal forma que desde una integracincontractual leda exclusivamente en clave voluntarista por los primeros comen-taristas del Cdigo de Napolen48, posteriormente se lleg a entender que por la vade la buena fe era posible integrar al contrato deberes nunca expresados por laspartes, en la medida en que se derivaran de la confianza depositada en la conductade la otra parte del negocio jurdico. Sobre esta evolucin, desde el Code hasta lapoca actual, dice DEZ-PICAZO que, no parece pues, sealarse, en ese momentootra cosa que las consecuencias establecidas por el uso, por la buena fe o por laequidad fueran otra cosa que desarrollos de la voluntad contractual de las partes.Las concepciones sociales e intervencionistas fueron poco a poco objetivando lasvas de integracin, sobre todo con deberes ex bona fide (v.g. el de no hacerconcurrencia del comprador de una empresa) que significaban tambin yuxtaponera la autonoma privada reglas ajenas a ella49.

5.1. La integracin y las normas imperativas

Como ya se seal, las normas imperativas ocupan el primer lugar dentro de la

prelacin de las fuentes normativas aplicables en caso de que sea necesario inte-grar el contenido contractual. Nos referimos en particular a aquellas normas impe-rativas que regulan la conducta de las partes en una determinada categora derelaciones contractuales, fijando poderes y deberes. Estas normas imperativas puedenser positivas, cuando imponen deberes o atribuyen derechos, caso en el cual laintegracin contractual conducir a que la norma imperativa se aplique de plenoderecho a la relacin contractual dejando sin efectos cualquier estipulacin que lapudiera contradecir, o negativas, si su propsito es prohibir determinados comporta-mientos, en cuyo caso el efecto ser el de la nulidad total o parcial de la estipulacin

que le sea contraria, sin que se presente en realidad integracin en sentido estricto.

4 8 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, op. cit., pg. 416. Sealan estos autores quedentro de la filosofa racionalista que imperaba en la poca de expedicin del Cdigo de Napolen, losefectos de los actos jurdicos slo podan atribuirse a la voluntad de las partes, razn por la cual laposibilidad de integrar dicha regulacin autnoma con otras fuentes, externas a los intervinientes en

el acto o contrato, fue objeto de importante resistencia en la comisin redactora, no obstante lo cualdicha postura fue finalmente derrotada en el proceso de expedicin del Code, pero es suficiente paraexplicar los temores de los primeros comentaristas.

4 9 DEZ-PICAZOY PONCEDE LEN, LUIS, Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de derechocivil, t. XLVI, fascculo IV, octubre-diciembre de 1993, Madrid, pg. 1707.


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5.2. La integracin y las normas dispositivas

Si la regulacin autnoma no contiene la regla aplicable a un determinado evento yello tampoco es materia de una norma imperativa de conducta, el ordenamientojurdico prev que las normas dispositivas pueden complementar la regulacin con-tractual para efectos de integrarla adecuadamente. Dicha labor requerir de laprevia calificacin del acto o negocio para efectos de determinar el rgimen aplica-ble de conformidad con su clase.

Tradicionalmente se ha indicado que las normas dispositivas tienen aplicacinen defecto de estipulacin originada en los particulares y que, en todo caso, stos

pueden pactar expresamente en contrario. Destaca al respecto DEZ-PICAZO que noes posible hablar de una funcin de simple supletoriedad de las normas de carcterdispositivo, sino que tales normas contienen la regulacin ordinaria.

Son un modelo de ordenacin, en el que el legislador ha ponderado cuidadosamente lasituacin normal de los intereses de las partes. Tienen, por consiguiente, una funcinordenadora. De ello se deduce que habr que valorar en cada caso la razn o causa porla que las partes pretenden desplazar tal regulacin en un concreto supuesto, de maneraque una desviacin extraordinaria e injustificada del derecho legal dispositivo, puede

perder validez

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.

5.3. La integracin y la costumbre

En caso de que las anteriores fuentes de integracin no tengan la virtualidad decompletar el contenido del contrato habr que acudir a la costumbre, esto es a lasprcticas pblicas, reiteradas y admitidas en los contratos de un determinado tipo oclase.

Es menester precisar que cuando el legislador mercantil hace referencia a lacostumbre (artculo 871 del Cdigo de Comercio) est haciendo alusin a que elcontenido del contrato se puede completar con aquello que es habitual acordar enun determinado tipo de contratos dentro de un mbito temporal y geogrfico dado51.

5 0 DEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol I, Introduccin. Teora general delcontrato, pg. 360.

5 1 Seala el artculo 3 del Cdigo de Comercio que [l]a costumbre tendr la misma autoridad que la ley

comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de lasmismas sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones osurgido las relaciones que deban regularse por ellas.

En defecto de costumbre local se tendr en cuenta la general del pas, siempre que rena los requisitosdel inciso anterior.


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Esto quiere decir, adems, que la costumbre no se relaciona con las prcticas par-ticulares de una u otra parte, sino que los usos han de ser fuentes objetivas yexternas a la voluntad de los contratantes.

5.4. La integracin y la buena fe

Hemos dicho anteriormente que la buena fe objetiva, esto es el modelo de conductaque se considera como referente para la comunidad, por ser sinnimo de correc-cin, probidad, honestidad, lealtad, etc., es fuente objetiva de integracin contrac-tual, toda vez que a los contratantes les sern exigibles ciertos deberes de conducta

(y a la vez tendrn ciertos derechos) derivados de la necesidad de dar al negociojurdico cumplida efectividad de conformidad con la finalidad perseguida por laspartes, haciendo todo aquello que es necesario para hacer llegar a la contraparteel pleno resultado til de la prestacin debida52, aun cuando ellas ni siquiera hayanhecho mencin del asunto en su manifestacin de voluntad. Se destacan al respec-to los componentes de lealtad y confianza de los contratantes en relacin con elcomportamiento correcto y honesto de la contraparte.

Ahora bien, las aplicaciones concretas del principio, como verdadera fuente de

integracin, se presentarn particularmente en los contratos en los que el elementoconfianza sea esencial, pues es en estos negocios jurdicos en los que la buena feadquiere protagonismo especial para integrar la norma reguladora, originando dere-chos y deberes especficos y propios53. Ello no significa, sin embargo, que existancontratos en los que no sea predicable la actuacin de buena fe de los contratantes,pues, como ya lo hemos sealado, el principio de buena fe tiene el alcance general,aplicable a todos los actos o negocios jurdicos54.

Pues bien, la que podramos denominar como buena fe integradora produce

un enriquecimiento del contenido contractual, ya que a travs de ella se dota de unsentido ms amplio a los deberes creados por el negocio jurdico y tambin se creanuna serie de deberes especiales, que atienden particularmente a la naturaleza delcontrato y a su finalidad. Seala DEZ-PICAZO que, estos deberes accesorios exigi-dos por la buena fe son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de lasespeciales circunstancias que rodean a la relacin jurdica: suministrar informessobre las cosas y sus caractersticas o aclaraciones sobre la finalidad perseguida o

5 2 BETTI, EMILIO, Teora general de las obligaciones, t. I, pg. 104.5 3 GARCA AMIGO, MANUEL, Integracin, pg. 143.

5 4 Sentencia de casacin civil del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, MP: CARLOS ESTEBAN JARAMILLOSSCHLOSIGS. VALLEJO GARCA, FELIPE, El concepto de buena fe en los contratos, pg. 494.


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que, [l]a buena fe del art. 1258 supone que las partes contratantes, una vez vincu-ladas jurdicamente, deben conocer la obligatoriedad inherente al contrato celebra-do, la cual no tiene, en sede interpretativa, un mbito restringido sino amplio. Lasconsecuencias conformes a la buena fe forman parte integrante del contrato, comoderivaciones normales de aquello que se pact; no son ajenas a lo pactado, sinoaspectos constitutivos del mismo, inferencias naturales del vnculo: quien se obliga,debe prever el alcance virtual de la obligacin y no limitarse a lo estrictamenteconvenido, incurriendo, valga la expresin, en una evidente miopa jurdica. Pensa-mos que este precepto capital de nuestro CC contempla no tanto el aspecto objeti-vo de la buena fe, cuanto la buena fe como principio normativo operante sobre elcomportamiento tico de quien pretende introducirse en el trfico jurdico57.

7. LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA

7.1. Antecedentes

Sabemos que los deberes de prestacin, u obligaciones directamente derivadas delcontrato, son todas aquellas relaciones jurdicas que estn estrechamente relacio-

nadas con la satisfaccin de los intereses jurdicos que de manera principal setienen en cuenta cuando se celebra un determinado contrato. Estas relaciones jur-dicas estn vinculadas con la conformacin tpica del acto jurdico y responden asus principales caractersticas. A ellas podra denominrseles relacionesobligacionales en sentido estricto58, y corresponden, por ejemplo, a obligacionescomo la transmisin de la cosa, el pago del precio o el saneamiento por vicios,derivadas todas ellas del contrato de compraventa.

No obstante lo anterior, en el derecho contemporneo existe la tendencia a

examinar la relacin existente entre las partes no de una manera aislada o ensentido estricto, sino que se la considera como un conjunto en sentido am-plio, esto es, como el resultado de una multiplicidad de pretensiones, obligacio-nes, o, dicho de otro modo, de relaciones obligacionales en sentido estricto y, en

5 7 ALONSO PREZ, MARIANO, Notas a la obra El error en la doctrina del negocio jurdico de VittorinoPietrobon, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pg. 158.

5 8 MEDICUS

, DIETER

, Tratado de las relaciones obligacionales, pg. 7. Se les llama tambin obligacionesnucleares. LORENZETTI, RICARDO LUIS, Esquema de una teora sistmica del contrato, en Instituciones dederecho privado. Contratacin contempornea. Teora general y principios , t. 1, directores ALTERINI,ATILIO ANBAL; DELOS MOZOS JOS LUIS y SOTO CARLOS ALBERTO, Palestra Editores y Editorial Temis, Limay Bogot, respectivamente, 2000, pgs. 21 y 22.


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general, de relaciones activas y pasivas de diversa entidad y contenido. En estesentido, sealan DEZ-PICAZO y GULLN que, [e]n cuanto relacin jurdica, la rela-cin obligatoria posee una indudable naturaleza orgnica. Es como dice LARENZun organismo o un proceso social. Es, en suma, una situacin vitalinstitucionalizada. De ello deriva el que todos los derechos, facultades, deberes,cargas, etc., aparezcan orgnicamente agrupados en torno a la relacin. Una rela-cin obligatoria es, en suma, la total relacin que liga, por ejemplo, a un compradorcon un vendedor, a un arrendador con un arrendatario, a un mandante con un man-datario, etc. No es exclusivamente el derecho de un contratante a exigir y el deberdel otro de realizar una prestacin59.

Aun cuando el planteamiento difiere de la forma en la que tradicionalmenteanalizamos la vinculacin existente entre el concepto de relacin jurdica obligatoriay el de contrato, como su fuente ms comn, s parece conveniente tomarlo encuenta para destacar la complejidad de tales conceptos en el derecho moderno, loscuales simplemente reflejan la complejidad, cada vez mayor, de las relaciones so-ciales. Preferimos, en todo caso, seguir denominando relacin obligatoria uobligacional, si se quiere al deber de prestacin y reservar la expresin relacincontractual al complejo de relaciones activas y pasivas que se derivan del contrato.

Dentro de este contexto, el carcter orgnico de la relacin tambin se mani-fiesta en que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existenotros deberes jurdicos, que se denominan deberes secundarios de conducta, de-beres colaterales, deberes complementarios o deberes contiguos, tales comolos de informacin, proteccin, consejo, fidelidad o secreto, entre los ms relevan-tes, que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a loscontratos en virtud del principio de buena fe. Se seala que su origen est en plan-teamientos realizados por juristas alemanes, como STAUB y STOLL, a comienzos delsiglo XX60, as como a la labor de doctrinantes de la talla de DEMOGUE en Francia.

Los deberes a los que estamos haciendo alusin, dado que tienen como finalidadla realizacin del inters comn perseguido por las partes, son impuestos tanto alacreedor como al deudor de la relacin obligatoria, pero es en relacin con la acti-vidad de este ltimo, en la que encuentran un mayor desarrollo. Su carcter secun-dario o complementario se predica de la ejecucin o cumplimiento del deber deprestacin, que, en todo caso, se sigue considerando como la finalidad principal

59 DEZ-PICAZO, LUIS y GULLN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, vol. II, El contrato en general. Larelacin obligatoria. Contratos en especial. Cuasicontratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabili-dad extracontractual, Editorial Tecnos, 1988, 9 edicin, 3 reimpresin, Madrid, 2003, pg. 119.

6 0 LORENZETTI, RICARDO LUIS, Esquema de una teora sistmica del contrato, pg. 21.


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perseguida por las partes. Sealemos tambin que los deberes secundarios de con-ducta no se presentan solamente en la ejecucin del contrato, como complementode las obligaciones nucleares, sino que tales deberes tambin adquieren una granimportancia en la etapa precontractual y en la etapa poscontractual, toda vez quecon ellos, en el primer caso, se preparar adecuadamente el cumplimiento de losdeberes de prestacin, y, en el segundo, se producir una ordenada y completaliquidacin de los efectos que la relacin contractual haya producido, inclusodespus de su consumacin61.

El reconocimiento de este tipo de deberes le da una conformacin ms complejaa las relaciones vinculantes de las partes, pero ello resulta conveniente en la medidaen que representan una respuesta a las exigencias de la vida moderna, en la cual lacontratacin se aparta del ideal de igualdad del siglo XIX y se caracteriza por lapresencia de profesionales, que son productores o distribuidores de bienes oprestadores de servicios, que ordinariamente imponen las condiciones contractua-les a los consumidores que con ellos se relacionan, a travs de contratos de conte-nido predispuesto, perfeccionados, por regla general, en virtud de la simpleadhesin, terreno ste, que como sabemos, es frtil para el abuso por parte delcontratante ms fuerte, conocedor y sagaz62.

7.2. Clases de deberes secundarios de conducta

Seala la doctrina63, que los deberes secundarios de conducta se pueden clasificaren atencin a su finalidad en dos grandes categoras: deberes secundarios de fina-

6 1 MORELLO, AUGUSTO M., Indemnizacin del dao contractual, Librera Editora Platense AbeledoPerrot, 2 edicin, Buenos Aires, 1974, pg. 76.

6 2 El contexto anteriormente mencionado ha servido para que una parte de la doctrina, particularmente

francesa, y algunos importantes doctrinantes nacionales (vase, por ejemplo, RODRGUEZ AZUERO SERGIO,Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina, Editorial Legis, 5 edicin, Bogot, 2003,pg. 178 y sigs.), consideren a los deberes secundarios de conducta como obligaciones profesionalesy las desarrollen en el marco de las relaciones profesional-consumidor, dentro del moderno derechodel consumo. Esta misma lnea ha seguido la jurisprudencia arbitral, como puede verse en el importan-te laudo proferido en el 8 de junio de 1999 en el asunto convocado por el Instituto Nacional deVivienda de Inters Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo AgropecuarioS.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores J OS IGNACIO DE NARVEZ,JULIO CSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCN MELO. No obstante lo anterior, nosotros estimamos convenien-te seguir considerando a los deberes secundarios de conducta como una categora general, que puedetener una importante aplicacin prctica en campos como los que se han mencionado, pero queperfectamente puede plantearse en relaciones externas al mbito del derecho del consumo. Sobre larelacin entre las actividades profesionales y los deberes secundarios de conducta, particularmente enla responsabilidad por abstencin, puede verse a SANTOS BALLESTEROS, JORGE,Instituciones de responsabi-lidad civil, t. I, JAVERGRAF, Bogot, 1996, pg. 117 y sigs.

6 3 LORENZETTI, RICARDO LUIS, Esquema de una teora sistmica del contrato, pg. 22. El criterio sealadopor el mencionado profesor argentino tiene su fundamento en la clasificacin, que ya es clsica, de


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lidad negativa, como los deberes de proteccin, cuyo objetivo es impedir que seproduzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales de loscontratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que estn destinados acomplementar a los deberes de prestacin con el fin de que su cumplimiento serealice adecuadamente, ejemplo de los cuales seran los deberes de informacin,colaboracin, consejo o fidelidad, entre los ms relevantes. Siguiendo un criteriodiferente, que consiste en determinar el momento en el que el deudor debe desarro-llar la conducta necesaria para que la otra parte de la relacin jurdica puedaobtener el resultado til de la prestacin, BETTI seala que los deberes secundariosde conducta, que l denomina obligaciones complementarias, puedenclasificarse en:

a) los que son antecedentes a la celebracin del contrato;

b) los que son concomitantes con el desarrollo de la relacin contractual; y

c) aquellos que son subsiguientes al cumplimiento de la prestacin64.

Vamos a mencionar a continuacin algunos de los deberes secundarios de con-ducta que mayor importancia han adquirido en el trfico jurdico, precisando que noharemos referencia a ciertos deberes genricos que la doctrina resea65 en algu-nas ocasiones, tales como el deber de lealtad o el deber de ejecutar el contrato,toda vez que consideramos que ellos corresponden, en el primer caso, al propioprincipio de buena fe y, en el segundo, se confunden con el oportuno y eficaz cum-plimiento de lo pactado, lo cual no nos parece que sea algo complementario o se-cundario a los deberes de prestacin, sino que configura el ncleo mismo de laactividad principal de los contratantes.

7.2.1. El deber de proteccin

Como una forma especial de deberes secundarios o colaterales se encuentranlos deberes contractuales de proteccin, (Schultzpflichten), en la denominacinderivada de la doctrina alemana, u obligaciones de seguridad (Obligations descurit) si se quiere seguir la corriente francesa, que son todos aquellos que recaen

EMILIO BETTI, planteada en su Teora general de las obligaciones, t. I, pg. 71 y sigs. Al respecto puedeconsultarse tambin la obra de STIGLITZ ya citada, pgs. 164 y 442 y sigs.

6 4 BETTI, EMILIO, Teora general de las obligaciones, t. I, pg. 104.

6 5 Se hace referencia tambin a deberes de transparencia, perseverancia, educacin, exactitud, discrecino delicadeza, que, en nuestra opinin, en la mayora de los casos estn recogidos en otro deber demayor entidad, o corresponden simplemente a deberes sociales o morales que no llegar a tenertrascendencia en el mundo del derecho.


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sobre el deudor de una prestacin principal y cuyo objeto consiste en evitar quesean lesionados intereses personales o patrimoniales de la contraparte, especial-mente aqullos referidos a la proteccin de su vida e integridad fsica. Estos debe-res, aun cuando han sido identificados con relaciones de particular naturaleza, comoseran la relacin laboral o el contrato de transporte de personas, hoy en da seconsideran predicables de todas aquellas relaciones contractuales en las que laejecucin de la prestacin principal pueda poner en riesgo o peligro bienes persona-les o patrimoniales de la otra parte de la relacin. Se trata de deberes que surgenfrente a los peligros derivados del contacto social al que la relacin obligatoria debenecesariamente dar lugar66.

Por otra parte, resulta conveniente sealar que el deber de proteccin u obliga-cin de seguridad tambin ha tenido una importante aplicacin en algunos casos enlos que no existe un vnculo jurdico previo, como ha ocurrido con algunas decisio-nes de la Corte de Casacin francesa que han establecido una responsabilidad delfabricante, con presuncin de culpa incluida, por los daos ocasionados por losproductos defectuosos que haya puesto en circulacin en el mercado67.

7.2.2. El deber de informacin

Seala STIGLITZ que, [e]l deber de informar constituye una obligacin legal, funda-da en una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desdela etapa de las tratativas, con quien se haya disminuido con relacin a la personaque dispone de la informacin68.

Es claro que si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, unaes conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otracarece de conocimientos en los campos citados, surgir por virtud de la buena fe undeber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte informacinobjetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que sta disponga de elementos de

juicio suficientes para poder adoptar decisiones. El deber de informacin tiene, porregla general, una manifestacin positiva, entendida como ha quedado enunciada,pero tambin presenta una expresin negativa, consistente en el deber jurdico de

6 6 CABANILLAS SNCHEZ, ANTONIO, Los deberes de proteccin del deudor en el derecho civil, mercantil y enel laboral, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2000, pg. 263.

6 7 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 1999 en el asunto promovido por el Instituto Nacional deVivienda de Inters Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo AgropecuarioS.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOS IGNACIO DE NARVEZ,JULIO CSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCN MELO, pgs. 39 y 40.

6 8 STIGLITZ, RUBN S., op. cit.,. pg. 165.


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abstenerse de engaar o de inducir en error al otro contratante. Se considera quequien tiene la informacin debe tomar la iniciativa para efectos de suministrarla a laotra parte de la relacin e, incluso, debe indagar sus necesidades y su estado deconocimiento sobre el tema materia del respectivo contrato.

El deber de informacin tiene una gran importancia en la etapa precontractual,toda vez que es all cuando los contratantes estn recopilando los elementos de

juicio suficientes para emitir su declaracin de voluntad. Para el efecto, resultaindispensable la cooperacin entre los contratantes, en un contexto de correccin ylealtad. Lo anterior resulta bastante ms necesario en una poca como la actual enla que la regla es la contratacin en masa y en la que el productor, distribuidor oprofesional, es la parte que tiene un conocimiento especializado del que carece elconsumidor69. Ya en la etapa de ejecucin del contrato el deber de informacinsubsiste, aunque su finalidad se modifica, ya que el propsito del mismo ser com-plementar a los deberes de prestacin para que los mismos se puedan cumplir enforma adecuada, oportuna y satisfactoria para el acreedor. En particular, debemosdestacar que en las relaciones entre profesionales y consumidores corresponde alprimero informar sobre los riesgos o las precauciones que sea indispensable adop-tar para que un bien potencialmente peligroso no ocasione daos a quien lo haadquirido.

En materia de informacin resulta pertinente mencionar que en el sistema jurdi-co colombiano el derecho a ser informado ha sido elevado a rango constitucional(artculos 20 y 78 de la Constitucin Poltica) y que desde hace varios aos estprevisto el deber jurdico de informar adecuadamente al consumidor, tal y como loestablece el artculo 14 del decreto 3466 de 198270. Mediante el captulo segundode la Circular Externa 10 de 2001 (Circular nica de la Superintendencia de Indus-tria y Comercio), se reglamenta la informacin que debe suministrarse a los consu-midores y cules son las sanciones que se pueden imponer por la informacin enga-

osa. A este respecto resulta pertinente mencionar que la Sala de Casacin Civil dela Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la respon-sabilidad precontractual en que se incurre por difundir publicidad engaosa, a tra-vs de sentencia del 13 de diciembre de 2001, con ponencia del magistrado MANUELARDILA VELSQUEZ.

6 9 STIGLITZ, RUBN S., op. cit., pg. 167.

7 0 El inciso primero del artculo 14 del decreto 3466 de 1982 dispone que [t]oda informacin que se dal consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al

pblico deber ser veraz y suficiente. Estn prohibidas, por lo tanto, las marcas y leyendas y lapropaganda comercial que no corresponda a la realidad, as como la que induzca o pueda inducir a errorrespecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricacin, los componentes, los usos, el volumen,peso o medida, los precios, la forma de empleo, las caractersticas, las propiedades, la calidad, laidoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.


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Debemos sealar finalmente que la existencia del deber de informacin no es con-tradictoria con la carga que a los contratantes se asigna de informarse adecuadamenterespecto de la materia sobre la que vayan a contratar, para lo cual habr que analizarlas circunstancias concretas de las partes, su entorno, sus aptitudes y sus particularesposibilidades de autoinformarse, para determinar hasta dnde llega el deber de infor-mar y dnde empieza el terreno de las cargas que tienen las partes en la contratacin,en particular las cargas de sagacidad y conocimiento71.

7.2.3. El deber de consejo

Con puntos comunes con el deber de informacin, el deber de consejo se caracte-

riza porque el obligado a suministrarlo realiza una valoracin de la informacinobjetiva a su alcance, y, con base en un anlisis de ventajas y desventajas, advierteo disuade a quien debe recibir el consejo sobre las consecuencias que tendra eltomar una decisin en uno o en otro sentido. Quien recibe el consejo tiene completalibertad para evaluar los aspectos favorables y los desfavorables de la opinin quese le ha suministrado y adoptar la decisin que mejor le convenga, razn por la cualde los efectos que para l se deriven por la determinacin adoptada no se podrhacer responsable a la persona que haya dado el respectivo consejo.

Se ha indicado que el deber de consejo tiene una entidad y un contenido mayorque el simple deber de informacin y que por tal circunstancia siempre deberaoriginarse en una disposicin legal o en la determinacin positiva de las partes quedeseen incorporarlo al programa obligacional del respectivo contrato. Sin embargo,no cabe duda que por la naturaleza de ciertas relaciones contractuales el deber deconsejo ha de estar presente aunque no se pacte expresamente, tal y como ocurrecon la actividad de ciertos intermediarios del sector burstil o financiero (comisio-nistas de valores, contratos para el manejo de portafolios de inversin, etc.) o dealgunos profesionales72.

7 1 Vase a CANCINO RESTREPO, FERNANDO, Estudios de derecho privado, Editorial Temis Librera, Bogot,1979, pg. 47 y sigs. Seala CANCINO que las cargas versan sobre la necesidad de satisfacer exigenciasde ndole positiva que incumben a quien, aspirando a determinado resultado prctico, tiene inters enobtener la eficacia del negocio que debe realizar para alcanzarlo, op. cit.. pg. 47.

7 2 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 1999 en el asunto promovido por el Instituto Nacional deVivienda de Inters Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo AgropecuarioS.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOS IGNACIO DE NARVEZ,JULIO CSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCN MELO, pgs. 42 y 43.


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7.2.4. El deber de fidelidad

Como aplicable en principio al mandato, se ha extendido a otro tipo de contratos,particularmente cuando en ellos el elemento confianza se convierte en esencial ocaracterstico. El deber de fidelidad tiene manifestaciones positivas como ejecutarcompletamente el encargo y privilegiar siempre los intereses de la persona porcuya cuenta se acta, as como algunas expresiones negativas como aquellas queimpiden mantener o iniciar relaciones con personas que puedan ocasionar conflic-tos de intereses con aquellas otras con las que se tengan encargos previamenteperfeccionados.

7.2.5. El deber de reserva o secreto

El deber de reserva o secreto tiene su fundamento en la necesaria discrecin quese deriva del objeto particular de determinados contratos, lo cual hace que estedeber se encuentre presente aunque las partes no lo dispongan as expresamente.En este sentido, en determinados negocios jurdicos la informacin que se le trans-mite o que obtiene una de las partes no puede divulgarse, publicarse o utilizarse porla persona que la ha recibido, so pena de indemnizar los perjuicios que la violacinde dicho deber de abstencin ocasione.

En el caso de los profesionales, la regulacin del tema alcanza grado constitu-cional, toda vez que el artculo 74 de la Constitucin Poltica, en su inciso segundo,dispone que [e]l secreto profesional es inviolable. Para algunas de tales activida-des el deber de secreto se ha regulado en la ley, tal y como ocurre con la profesinmdica con el artculo 37 de la Ley 23 de 1981, o con la profesin de abogado en elartculo 47, numeral 5, del decreto 196 de 1971.

7.3. Incumplimiento de los deberes secundarios

de conducta. Rgimen de responsabilidad aplicable

En presencia del incumplimiento de los deberes secundarios de conducta, talescomo los deberes de proteccin, de informacin, de consejo, etc., que cause undao a la persona en cuyo favor se han establecido, se ha discutido en la doctrinasobre el rgimen legal aplicable para determinar la responsabilidad civil resultante,

o si, incluso, ser viable solicitar la resolucin del contrato, cuando se est en elmarco de un negocio jurdico ya perfeccionado.


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Como tuvimos oportunidad de mencionarlo en prrafos anteriores, los deberessecundarios de conducta pueden actuar en tres momentos del itercontractual: enla etapa previa a su perfeccionamiento, en la celebracin y ejecucin del contrato yen la etapa poscontractual. En relacin con el rgimen aplicable a la responsabili-dad surgida por la generacin de daos en los tratos preliminares el tema es bastan-te discutido. Por una parte, la jurisprudencia nacional73 ha sostenido que el rgimenaplicable es el de la responsabilidad extracontractual, ya que antes de la celebra-cin del contrato las partes slo estn ligadas por reglas jurdicas de tipo genrico yno seran aplicables en dicha etapa requisitos propios de la responsabilidad contrac-tual como la constitucin en mora. Una posicin diferente sostiene que en la etapade los tratos preliminares el rgimen de responsabilidad aplicable es el relacionadocon la responsabilidad contractual, toda vez que una vez se da inicio a esta etapasurge entre las partes el deber de proceder de buena fe exenta de culpa () sopena de indemnizar los perjuicios que se causen (artculo 863 del Cdigo de Co-mercio), por virtud de lo cual surgen deberes jurdicos especficos, en general abs-tenciones, que dan lugar a la aplicacin del rgimen de responsabilidad contractual,pues es sabido que ste no depende simplemente de la violacin de los trminospactados en un contrato, sino de la trasgresin de un deber jurdico concreto, porcuya virtud se ocasione un dao a la persona que podra exigir el respectivo com-portamiento. Respecto de la constitucin en mora se indica que en estos even-tos no habra lugar a ello, toda vez que los deberes secundarios de conducta quesurgen en la etapa de los tratos preliminares son, por regla general, abstenciones,respecto de las cuales, por aplicacin del artculo 1615 del Cdigo Civil, este requi-sito no sera aplicable. Seala al respecto SANTOS BALLESTEROS que este rgimen deresponsabilidad, se encuadra por consiguiente en el mbito de la responsabilidadcontractual por originarse en un dao como consecuencia de la violacin de undeber jurdico concreto y que afecta el inters de confianza o el inters negativo dela otra parte74.

En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil resultante de la infraccinde los deberes secundarios de conducta una vez se ha perfeccionado el contrato, ladoctrina ubica en algunas ocasiones la solucin en el campo de la responsabilidadcontractual y en otras en el terreno de la responsabilidad extrancontractual. Sobreesto ltimo seala DEZ-PICAZO, refirindose en particular a los deberes de protec-cin, que, es mucho ms correcta la tesis que preconiza la incardinacin de los

7 3 Pueden verse por ejemplo las sentencias de casacin civil proferidas por la Corte Suprema de Justiciael 28 de junio de 1989 MP RAFAEL ROMERO SIERRA, del 23 de noviembre de 1989 MP JOS ALEJANDRO BONIVENTOFERNNDEZ, y, ms recientemente, el 12 de agosto de 2002 MP JOS FERNANDO RAMREZ.

7 4 SANTOS BALLESTEROS, JORGE, op. cit., pg. 69. Esta posicin la reafirma el autor en el t. II de susInstituciones de responsabilidad civil, recientemente publicado, pg. 227 y sigs.


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deberes de proteccin dentro de la rbita contractual estricta, (...), entre otras razo-nes porque de otra manera quedara sin contenido el precepto cardinal del artculo1258 CC [espaol] y, adems, porque los deberes nacidos de una relacin contrac-tual sean unos y otros especficamente pactados deben tener un tratamientouniforme en sede contractual75.

No obstante la claridad de este planteamiento, el tema es en la actualidad bas-tante discutido en el derecho espaol porque an se mantiene la jurisprudencia delTribunal Supremo que sita la responsabilidad contractual en la orbita estricta delo pactado76.

Para finalizar sealemos que para la determinacin del rgimen de responsabi-lidad aplicable la doctrina distingue si el deber secundario tiene vinculacin directacon la ejecucin de la relacin obligatoria, principal, caso por el cual se aplicarn losinternos de la responsabilidad contractual, o si dicha vinculacin es ocasional olejana, lo que generar la entrada en escena de las reglas de la responsabilidadextracontractual. Seala SANTOS BALLESTEROS que, no se ha dudado del carctercontractual de la responsabilidad en aquellos acontecimientos en los que los debe-res de proteccin se presentan como un soporte para realizacin cabal de la pres-tacin, y ha de ser tal dice JORDANO FRAGA que aqulla sea causada por unaactividad esencialmente ligada a la ejecucin de la relacin obligatoria de que setrate y no ocasionalmente ligada a la misma (en este caso se tratara de responsa-bilidad extracontractual)77.

8. CONCLUSIN

Como hemos sealado en este estudio, el principio general de buena fe se ha con-vertido en la piedra angular del derecho privado moderno. Sus aplicaciones sonvariadas e importantes los efectos que de ellas se derivan para la vida de la comu-nidad. En particular, en el campo contractual destacamos la importante funcin quela buena fe cumple en la integracin del contenido contractual, enriqueciendo elprograma de derechos y deberes establecido por las partes, con otros derivados dela necesaria correccin y lealtad que debe presidir las relaciones entre particulares.

7 5 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, En el prlogo al libro Los deberes de proteccin del deudor en el

derecho civil, mercantil y en el laboral de ANTONIO CABANILLAS SNCHEZ.7 6 Vase la posicin crtica que al respecto sostiene MARIANO YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabi-

lidad civil, contractual y extracontractual, Editorial Dikinson S.L., Madrid, 2001, pg. 96 y sigs.

7 7 SANTOS BALLESTEROS, JORGE,Instituciones de responsabilidad civil, t. II, JAVEGRAF, Bogot, 2004, pg. 236.


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Es nuestra opinin que los deberes secundarios de conducta desempean unatrascendental labor en la contratacin moderna. Con ellos se asegura el cabal cum-plimiento de la finalidad comn perseguida por las partes y se contribuye a hacerms efectivo el anhelado equilibrio que debera procurarse existiera entre los con-tratantes. Finalmente, se debe tener presente que la desatencin de los deberessecundarios de conducta generar responsabilidad contractual cuando los mismostengan relacin directa con los principales deberes de prestacin derivados delcorrespondiente negocio jurdico.

BIBLIOGRAFA

ALBALADEJO, MANUEL,Derecho civil I. Introduccin y parte general, vol. II, La relacin, las cosas y loshechos jurdicos, Bosch, Barcelona, 1983.

ALTERINI, ATILIO ANBAL; DELOS MOZOS, JOS LUIS; SOTO, CARLOS ALBERTO,Instituciones de der

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