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CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil tres (2003)
Ref: Expediente No. 6909
Decide la Corte el recurso de casación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28
de agosto de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del
proceso ordinario seguido por la sociedad ALFREDO MUÑOZ Y CIA. LTDA. frente al BANCO CAFETERO.
I. ANTECEDENTES
1. La referida sociedad, por medio de
procurador judicial, demandó al citado establecimiento
bancario para que, con fundamento en el artículo 1391 del
Código de Comercio, se declare al demandado civilmente
responsable del pago de $8.640.000.00, cantidad
representada en el cheque falsificado n° 6271289, librado
contra la cuenta corriente n° 044-04637-3, abierta a nombre
de la actora, y que, como consecuencia, se condene a aquél
a restituir a ésta dicha suma de dinero, junto con la
correspondiente corrección monetaria y los intereses legales
comerciales.
2. En síntesis, como supuestos de facto, se
expusieron los que a continuación se indican:
a. La accionante celebró con el demandado
un contrato de cuenta corriente bancaria, a la que se asignó
el número 044-04637-3, en cuyo desarrollo el 7 de octubre de
1991 el Banco Cafetero, sucursal La Candelaria, pagó el
cheque en mención.
b. El 10 de octubre de ese mismo año la
actora denunció penalmente que dicho cheque “fue sustraído
en la intermedia de la chequera” que le fue entregada por el
citado banco.
c. El título valor fue “burdamente falsificado”
y pagado por el banco, sin que éste previamente hubiese
procedido a su confirmación telefónica.
d. La Asociación Bancaria estudió el caso y
concluyó que “se observan diferencias entre los textos
mecanográficos de los cheques dudosos y de los patrones
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como el tamaño de los ceros de centavos y de las equis y
diferenciaciones en lo concerniente al tamaño de letras,
distribución, nitidez y espaciamiento, todo lo cual hace
concluir que provienen de elementos sellador (sic) diferente al
utilizado por ALFREDO MUÑOZ Y CIA. LTDA. para dicho
evento”.
3. El demandado en el escrito de respuesta
al libelo introductorio se opuso a las pretensiones y, en
cuanto a los hechos, admitió la celebración del contrato de
cuenta corriente y el pago del cheque cuestionado, pero
previas las verificaciones de rigor y sin que mediara orden de
no pago, en tanto que negó que la falsificación del
instrumento hubiese sido burda.
Propuso las excepciones que denominó “falta
de requisitos para objetar el pago del cheque” y “negligencia
en la custodia de los cheques entregados al titular de la
cuenta corriente bancaria”, que afinca en el incumplimiento de
esa obligación contractual de la cuentacorrentista y en que,
en los términos de la cláusula octava del contrato, ella debe
soportar la responsabilidad por la pérdida o extravío del título.
4. Tramitada la primera instancia el juez del
conocimiento dictó sentencia estimatoria de las pretensiones;
mas, ante la apelación interpuesta por el demandado, el
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Tribunal la revocó para en su reemplazo declarar probadas
las excepciones, negar las pretensiones de la sociedad actora
y condenarla al pago de las costas.
II. EL FALLO DEL TRIBUNAL
1. Tras dar por establecida la celebración
del contrato de cuenta corriente bancaria referido en la
demanda y precisar que el litigio versa sobre la
responsabilidad del banco demandado por el mal pago del
cheque identificado en dicho libelo, género dentro del que
ubica tanto el “pago realizado sin la debida verificación de los
requisitos generales sobre la validez y la regularidad del
instrumento” y el del cheque objeto de “falsificación de la
firma o del formulario o (de) adulteraciones en su texto”,
explicó el ad quem que en relación con este segundo grupo la
legislación y la doctrina han evolucionado para conjugar la
teoría del riesgo creado que entraña la actividad bancaria,
conforme a la cual el banco está obligado a responder por el
pago de títulos falsos o adulterados, y la teoría de la culpa,
que incorpora, de un lado, las condiciones en que actuó el
banco para apreciar las anomalías del instrumento y, de otro,
la medida en que el titular de la cuenta contribuyó a ese
estado de cosas.
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2. A ese respecto el sentenciador transcribió
lo dispuesto por los artículos 1391 y 732 del Código de
Comercio, para puntualizar seguidamente que “es justamente
una de las conductas culposas del titular de la cuenta
corriente, invocable por el banco, aquella que se relaciona
con el incumplimiento de la obligación que tiene … de
custodia sobre la libreta de cheques” y que “ la falsificación o
suplantación de la firma hecha en uno de los cheques
entregados al cuentacorrentista, supone que éste ha salido
de las manos del titular por un descuido de su parte, y si esta
falsificación no fuere visible de manera manifiesta, el banco
no responde por mal pago, porque una vez la libreta en poder
del cliente, éste asume los riesgos de su custodia y
utilización”, asertos que armoniza con el artículo 733 del
estatuto mercantil, todo sobre la base de que si el cliente ha
perdido alguno o algunos de los cheques “la razón indica que
… debe comunicarlo inmediatamente al banco” con miras a
que éste extreme las medidas para evitar su pago y de que
es a aquél a quien le corresponde conservar el talonario con
las debidas seguridades, tanto que “si se trata de falsificación
de la firma, sin un previo borrado, sino por apoderamiento de
la libreta de cheques o uno de ellos, sin conocimiento del
dueño, no le será fácil a éste explicar cómo y en qué forma
fue despojado de la libreta o del título sin percatarse de ello,
con lo que no queda la menor duda de una indebida custodia
de la libreta de cheques, situación que se traduce en una
consecuencia adversa y gravosa, si la falsificación o
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adulteración resultó no notoria y además, tampoco se dio
aviso oportunamente al banco para impedir el pago del título”.
3. Situado el sentenciador en la especie de
este litigio reflexionó de la manera que pasa a compendiarse,
para concluir que el banco demandado no es responsable del
pago del cheque falsificado sobre el que versa la acción.
a. El título valor objeto de controversia fue
falsificado, según los dictámenes grafológicos practicados por
los peritos designados por el juzgado y por los que actuaron
en la investigación preliminar adelantada por la Asociación
Bancaria.
b. La falsificación no fue burda, ni era notoria.
En primer lugar, los peritos designados por la Asociación
Bancaria “en declaración que además rindieron en el
proceso” determinaron que la falsificación constituye un
“injerto” con un alto nivel de tecnología, para cuya detección
se requiere de análisis y procedimientos especiales y, en
segundo lugar, los peritos designados por el juzgado, aparte
de compartir el concepto de los otros técnicos, estimaron que
“la imitación de la firma está bastante bien trasplantada, al
punto de que puede confundir a cualquier experto del Banco
que no tenga a la mano el sofisticado instrumental óptico
utilizado para un estudio a fondo” (C. 1, fl. 146), y explicaron
que cuando en el dictamen se dice que es una bien
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proyectada imitación de la firma ello significa que el “imitador
plasmó en el cheque una firma muy bien dibujada, bastante
parecida a la original ” (C. 1, fl. 156).
c. No son atendibles las demás
afirmaciones hechas por los peritos, tales como las de que un
experto en visar “hubiere podido detectar la falsificación”, o
que “de pronto por una persona que esté familiarizada con la
cuestión de estudios mecanográficos y de sellos, hubiere podido detectarlos a simple vista”, o que “si está familiarizada
en un momento dado puede determinar si existe algún
cambio”, pues corresponden a conceptos personales y
subjetivos que escapan a la materia técnica sobre la cual
tenían que dictaminar.
d. Tampoco fue notoria la falsificación del
sello, según lo afirman expresamente ambos grupos de
peritos, en apoyo de lo cual transcribe en lo pertinente sus
trabajos.
e. Las diferencias advertidas en la demanda
con apoyo en lo que dijeron los peritos de la Asociación
Bancaria sobre el tipo mecanográfico y el tamaño de letras y
signos, no indican por sí solas una falsedad notoria, pues lo
único que al respecto conceptuaron dichos técnicos fue que
sirven “ ... ‘para determinar de plano que los llenos de
cheques en cuestión fueron elaborados en máquina de
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escribir diferente a la usada para la misma función en los
cheques originales’ ... (fol. 6 Cdno 1)”.
f. El cuentacorrentista tampoco dio aviso
oportuno al banco en relación con la pérdida del cheque,
pues según su propia confesión, informó de ello después de
que el instrumento fue pagado.
g. El actor, a más de haber recibido sin
objeción el talonario contentivo del cheque a que se refiere el
proceso, sólo vino a percatarse de su extravío cuando, según
lo asevera, “el banco me llamó y me notificó que me
encontraba en sobregiro” (C. 1, fl. 121), actitud que es indicio
suficiente de su negligencia en la custodia de la chequera,
máxime que no fue el único título extraviado, como se
desprende de la denuncia penal que instauró la sociedad
afectada.
h. No se demostró la alegada costumbre de
consultar previa y telefónicamente al librador sobre el pago de
los cheques, ni ella está consagrada en la ley o en la
convención como obligación a cargo del banco, de donde el
que no se haya procedido en tal forma carece de virtualidad
para convertirse en una causa justificada que hubiese
impedido el pago del instrumento.
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i. Al haber sido “cruzado” el cheque
generador del litigio y consignado para su pago en la cuenta
corriente del último tenedor (C. 1, fl. 9), no es posible afirmar,
como de manera sorpresiva lo hace la demandante en los
alegatos de segunda instancia, que el tenedor no se identificó
plenamente con el banco, pues ello ocurrió cabalmente al
efectuar tal consignación para una cuenta corriente
determinada.
j. No tiene ninguna connotación legal ni
contractual el hecho de que el documento se haya pagado en
sobregiro.
III. LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos se proponen contra la sentencia
combatida con apoyo en la causal primera de casación
consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento
Civil. En ambos se denuncia la violación indirecta de los
artículos 662, 732, 733, 822, 884, 1391 del Código de
Comercio y 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617 del Código Civil,
todos por falta de aplicación. Dada su marcada similitud, se
abordarán conjuntamente.
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1. En una y otra acusación se imputa al
sentenciador la comisión de los siguientes yerros comunes de
apreciación probatoria:
a. Error de derecho en la apreciación de la
declaración de Gustavo Salamanca Báez (C. 1, fl. 104), quien
fue una de las personas que por cuenta de la Asociación
Bancaria conceptuó sobre la falsificación del cheque, como
quiera que el Tribunal lo contempló objetivamente pero no le
dio valor probatorio a su aseveración de que “de pronto” una
persona que esté familiarizada con estudios mecanográficos
y sellos o una persona técnica en la materia podía detectar la
falsificación a simple vista, al expresar que se trata de un
mero concepto subjetivo del perito que escapa a la cuestión
materia del dictamen. De esta manera, agrega la
recurrente, el fallador equivocadamente convirtió la
declaración de un testigo técnico en un dictamen pericial y en
su apreciación le aplicó las normas de valoración propias de
este medio de convicción, en lugar de las del testimonio
calificado, al tenor de lo reglado por el artículo 227 del Código
de Procedimiento Civil. De haberle dado valor de testimonio,
concluye, el sentenciador no habría colegido “que el
declarante afirmó contundentemente que la falsificación no
era detectable a simple vista”.
b. Error de derecho en la ponderación del
testimonio de Patricia Pardo García, quien fue la otra persona
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que en nombre de la Asociación Bancaria opinó sobre la
adulteración de que se trata, el cual se sustenta de idéntica
manera al yerro comentado en precedencia.
c. Error de hecho por considerar inoportuno
el aviso que el demandante dio al banco sobre la pérdida del
cheque, toda vez que en autos obra la prueba de haberse
realizado dentro de los términos indicados en los artículos
732 y 1391 del Código de Comercio. En efecto, dice la
impugnante, “de acuerdo con la comunicación de 10 de
diciembre de 1991, enviada por el Banco Cafetero a la
demandante (fl. 3 cuad. # 1), el cheque falsificado fue pagado
el 7 de octubre de 1991, y de acuerdo con la comunicación de
octubre 10 de 1991 (fl. 15) del demandado a la demandante,
ya en octubre 10 de 1991, el Banco había sido noticiado del
extravío del cheque materia del proceso, y de acuerdo con la
comunicación de octubre 18 de 1991, arrimada por el Banco
Cafetero a los autos, para esta fecha estaba noticiado de la
burda falsificación del mismo (fl. 57 cuad. # 1), lo que nos
indica que la notificación se surtió dentro de los términos del
art. 732 del Código de Comercio (3 meses) y dentro del
indicado como oportuno en el art. 1391 ibídem … (6 meses
siguientes a la fecha en que el Banco envió la información
sobre el pago del cheque)”. Por tanto, termina diciendo la
censura, el Tribunal se equivocó al imputarle culpa al
cuentacorrentista por la falta de aviso oportuno sobre la
pérdida del cheque, a fin de que pudiera evitar su pago.
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d. Error de hecho al no estimar como
probada, estándolo, la norma interna de seguridad del banco
por la cual se ordenaba consultar los cheques de más de
$1.200.000.00 antes de pagarlos. Sobre el particular, añade,
el sentenciador dejó de apreciar la aclaración de los peritos
(C. 1, fl. 156) y el interrogatorio de parte que absolvió el
apoderado general del banco (C. 1, fl. 117).
e. Error de hecho al tener como plenamente
identificado al último tenedor del cheque antes de su pago,
pues el Tribunal entendió que ello se cumplió con la
consignación del instrumento al ser "cruzado", cuando “lo
legal es que la identificación se haga colocando el número de
la cédula de ciudadanía al pie de la firma de quien endose el
cheque”. Si el fallador hubiese advertido lo anterior, habría
declarado al banco infractor del artículo 662 del Código de
Comercio.
f. Error de hecho al encontrar probada, sin
estarlo, la negligencia de la demandante en el cuidado de la
chequera de donde se extravió el cheque materia de
falsificación, cuando para ello tuvo como “indicio suficiente” el
que “solamente se haya percatado del extravío del título
cuando el Banco lo llamó y le notificó que se encontraba en
sobregiro”, conclusión que no está de acuerdo con las reglas
de la lógica ni de la experiencia que enseñan que no siempre
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que se pierden las cosas es por negligencia del dueño en su
custodia. Tal indicio es apenas contingente y para su
apreciación se requería la presencia de otros, teniendo en
cuenta su gravedad, concordancia y convergencia. Su fuerza
depende de la intensidad con que se manifieste el enlace
entre los hechos indicador e indicado, la que no se da en el
caso presente, tanto más que no ha sido desvirtuada la
afirmación que hizo el demandante en el interrogatorio de
parte, relativa a que mantenía la chequera guardada en su
caja fuerte.
2. En el cargo primero, adicionalmente, se
denuncia como error de derecho que el Tribunal no haya
dado significación a la aclaración hecha por los peritos
grafólogos cuando conceptuaron que “ ... a pesar de la bien
proyectada imitación de la firma, es lógico que un experto en
visado y revisión de firmas, hubiera podido detectar que se
trataba de una falsificación a simple vista” (C. 1, fl. 156).
Precisa que fue equivocado que el juzgador de segundo
grado estimara que tal afirmación de los expertos era un
concepto personal y subjetivo de éstos, ajeno, por tanto, a la
materia sobre la que debían pronunciarse, cuando en verdad
es un juicio objetivo de carácter técnico sobre un punto de la
aclaración del dictamen (fl. 149). De ese modo, para terminar,
destaca que el fallador no aplicó la regla de valoración
probatoria de que trata el artículo 241 del Código de
Procedimiento Civil, ni tuvo en cuenta que el dictamen debía
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aceptarse en su totalidad, ya que se sometió a la contraparte
y no fue motivo de objeción. Por causa de este yerro el
Tribunal llegó a concluir erradamente que la falsificación no
era notoria.
3. En el cargo segundo, y en ello radica su
diferencia con el anterior, se sindica al sentenciador de haber
cometido error de hecho “al no ver que lo expresado por los
peritos grafólogos”, a propósito de la referida aclaración que
“era materia objetiva del dictamen pericial tal como aparece
al folio 149 numeral 7, en que se pidió que los peritos
conceptuaran si un visador, experto y entrenado en la revisión
de firmas y adulteraciones, hubiera podido detectar, en el caso del cheque que nos ocupa, que se trataba de una
imitación de la firma”.
4. De los errores de hecho y de derecho
descritos la recurrente deduce la infracción de las normas
sustanciales a que se refieren los cargos propuestos, amén
de los artículos 174, 177, 187, 227 y 241 del C. de P.C.; en
consecuencia, solicita casar el fallo impugnado.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El régimen normativo de la
responsabilidad civil de los establecimientos bancarios, por el
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pago que realicen de cheques falsos o alterados,
fundamentalmente se estructura al amparo de tres
disposiciones legales, esto es, los artículos 732, 733 y 1391
del Código de Comercio, los cuales ameritan las precisiones
que a espacio se expondrán, debido a que, dependiendo de
las circunstancias peculiares del asunto, como el tratamiento
jurídico no siempre será igual, no es dable asimilar lo que
cada uno de estos preceptos prevé.
El último texto acabado de citar, enmarcado
dentro de la regulación del contrato de cuenta corriente
bancaria, dispone que “todo banco es responsable con el
cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o
cuya cantidad se haya alterado, salvo que el
cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de
sus dependientes, factores o representantes. La
responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no le
hubiere notificado sobre la falsedad o adulteración del
cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en
que se le envió la información sobre tal pago”. Esta norma
armoniza con el principio y la salvedad que en términos
parecidos describe el artículo 732 ibídem, con referencia a la
responsabilidad que asume el banco frente al depositante por
el pago que haga de un cheque falso, toda vez que sólo
difiere de la transcrita acerca del plazo en que ha de
informarse dicha anomalía al librado, puesto que en este
evento aquella responsabilidad cesa cuando “el depositante”
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no le notifique “dentro de los tres meses después de que se le
devuelva el cheque, que el título era falso o que la cantidad
de él se había aumentado”.
El artículo 733, por su lado, señala que “el
dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más
formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco,
sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación
fueren notorias.”
No hay duda que las reglas precitadas se
asemejan a los artículos 123 y 124 del denominado Proyecto
Intal, dado que el primero de ellos enseña que “la alteración
de la cantidad por la que el cheque fue expedido, o la
falsificación de la firma del librador, no pueden ser invocadas
por éste para objetar el pago hecho por el librado, si el
librador dio lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores,
representantes o dependientes”, y el segundo indica que “el
librador que habiendo perdido el formulario o los formularios
proporcionados por el librado no hubiere dado aviso a éste
oportunamente, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la
falsificación fueren notorias” (Banco Interamericano de
Desarrollo - Instituto para la Integración de América Latina,
Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América
Latina, 1966)
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2. Por cuanto el tema que ocupa la atención
de la Corporación ha sido regulado de manera diferente en el
sistema positivo colombiano, debido a que, antes del
actualmente vigente tocante con los títulos valores - Decreto
Ley 410 de 1971 - , imperó el de los instrumentos negociables
consagrado en la ley 46 de 1923, en orden a señalar algunas
de las características más destacadas de una y otra
legislación, expresa la Sala, en apretada síntesis, que con
apoyo en el artículo 191 de la ley en mención, al estar
prescrito que “todo banco será responsable a un depositante
por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya
cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no
notifique al banco, dentro de un año después de que se le
devuelva el comprobante de tal pago, que el cheque así
pagado era falso o que la cantidad de él se había
aumentado”, se establecía así la teoría del riesgo creado que
ubicaba en cabeza del banco la contingencia del pago de un
cheque irregular, carga de la que sólo podía liberarse si el
cuentacorrentista no daba aviso oportuno del fraude; ello
equivalía a decir, a términos de la doctrina jurisprudencial,
que se trataba de una “ ... responsabilidad de la cual no se
exoneraba ni aún con la prueba de que la falsedad o la
adulteración habían encontrado su causa determinante en la
conducta negligente del cuentacorrentista, en la guarda del
instrumento.” (G.J. t, CLII, n° 2393, pag. 522) o, siguiendo la
misma providencia, con otras palabras, “ los perjuicios de
dicho cobro indebido eran, pues, de cuenta del banco girado,
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siempre que el cliente le hiciera saber oportunamente el
hecho fraudulento.”
A poco andar, la jurisprudencia vino a moderar
la rigurosa postura legislativa, al admitir que si bien, por regla
general, recaía sobre el banco la responsabilidad por el pago
de un cheque falso o adulterado, también era cierto que
aquella responsabilidad podía atenuarse o incluso excluirse,
dependiendo del comportamiento específico que hubiera
desplegado el cuentacorrentista, sin que, en todo caso,
pesara sobre el actor la carga de demostrar la culpa del
establecimiento, toda vez que la ley, sin reparar en la
conducta subjetiva de éste, imponía a la entidad la asunción
del riesgo bancario (sentencias de 9 de diciembre de 1936,
G.J. t, XLIV, n° 1918 - 1919, pag. 405 y 26 de noviembre de
1965, G.J. t, CXIII - CXIV, n° 2278 - 2279. pag. 198, entre
otras); para mejor decirlo, con términos de la propia
Corporación, repetidos en casi todos sus fallos, esto
significaba que “como la medida de la responsabilidad de un
banco por el pago de un cheque falso no se detiene en la
culpa sino que alcanza el riesgo creado, no le basta el lleno
de las precauciones habituales, sino que es preciso probar
algún género de culpa en el titular de la cuenta corriente para
que el banco quede libre ” (G.J. nº 1943, pag. 43)
De antaño, expresó sintéticamente la Corte: “
el riesgo se manifiesta, pues, como una aspiración de la
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evolución del derecho moderno. ... La categoría pertinente
aquí se funda por una parte en razones de política del
derecho, en virtud de la consideración de que los riesgos
normales de un oficio sean de cargo del que lo ejerza cuando
ello convenga socialmente. Para las operaciones pasivas de
los bancos, o sean las encaminadas a reunir fondos
disponibles, estimó prudente el legislador ampliar la
responsabilidad a cargo de ellos por encima del límite regular,
en lo referente a pagos de cheques falsos o cuyas cantidades
hayan sido aumentadas. La actividad de esas empresas, en
lo pertinente, no debe realizarse a riesgo ajeno. Por
consiguiente, en la realidad es necesario que haga parte de
los gastos del negocio bancario la responsabilidad por riesgo
a que se refiere la ley. ” (sentencia de 15 de julio de 1938,
G.J. t, XLVII, n° 1940, pag. 68)
Posteriormente, con la expedición del Código
de Comercio de 1971, se incorporó en el ordenamiento el
criterio jurisprudencial antes anotado; y dentro de esta línea la
Sala también ha aludido al llamado principio de
responsabilidad de empresa, por virtud del cual “ ... como
contrapartida de la actividad empresarial que es desarrollada
por la institución bancaria en su propio interés y bajo su
control, operación cuyo ejercicio acarrea, indudablemente,
diversos riesgos, entre ellos, el de pagar cheques cuya
falsificación no sea imputable al librador, el ordenamiento le
atribuye, en inobjetable aplicación del principio ‘ubi
C.J.V.C. Exp. 6909 19
emolumentum, ibi incomoda’, la obligación de soportar tal
contingencia, imposición que, de todas formas, encuentra
justificación igualmente válida en otros argumentos tales
como que la falsedad se dirige y consuma contra el banco,
pues, a la postre, el pago del cheque se produce con su
propio dinero y no con el del cuentacorrentista, dada la
particular naturaleza del depósito bancario.” (sentencia de 9
de septiembre de 1999, G.J. t, CCLXI, n° 2500, pag. 258, y,
en similar sentido, las de 24 de octubre de 1994, G.J. t,
CCXXXI, n° 2470, pag. 830, 23 de agosto de 2000, exp.
5005 y 11 de julio de 2001, exp. 6201, no publicadas
oficialmente),
3. Bajo las anteriores premisas, forzosa es
la conclusión consistente en que el cuentacorrentista, en
aquellas ocasiones en que un establecimiento bancario
descarga un cheque falso o adulterado, no tiene el deber de
acreditar ningún tipo de culpa de parte de éste, como quiera
que el mismo sistema jurídico se ha encargado de asignarle
la responsabilidad aneja a los riesgos propios de la actividad
que desarrolla. Como lo dijo esta Corporación en el mentado
fallo de septiembre de 1999, “ ... deviene inútil e insubstancial
la tarea de emprender la acreditación de alguna culpa
atribuible a ellas - se refiere a las entidades bancarias - ,
habida cuenta que la ley las considera responsables por el
pago de los cheques adulterados, obligación que se extingue
C.J.V.C. Exp. 6909 20
cuando por culpa imputable al titular de la cuenta corriente se
hubiese producido la defraudación ”.
Mas, ha de reiterarse cómo el hecho de ser
este un régimen de responsabilidad profesional (sentencia de
17 de septiembre de 2002, exp. 6434, no publicada
oficialmente), que hace que ella se presuma a cargo del
librado (sentencias de 30 de septiembre de 1986, G.J. t,
CLXXXIV, n° 2423, pag. 290 y 27 de julio de 1994, G.J. t,
CCXXXI, n° 2470, pag. 103, entre otras), en manera alguna
entraña que esa responsabilidad sea absoluta, en vista de
que tanto el proceder del cuentahabiente o de aquellos por
los que él ha de responder, como su posible influjo en la
falsificación y pago del instrumento, habrán de ser
detalladamente examinados, como presupuesto
indispensable para que, fruto de esa valoración, se
encamine, en una u otra dirección, la imputación respectiva.
Como se anticipó, ha sido uniforme la
jurisprudencia al precisar que “ ... por disposición del artículo
1391 del Código de Comercio, la responsabilidad del banco,
derivada del pago de un cheque falso, cesa cuando ‘el
cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de
sus dependientes, factores o representantes’, es decir, que la
entidad bancaria queda exonerada de la responsabilidad
empresarial de la que se ha hablado, originada en el pago de
los instrumentos espurios, cuando el librador, o las personas
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por las que él responde, hubieren incurrido en culpa que
hubiese ‘dado lugar a ello’. Pero, como es diáfano en la
aludida regla, debe existir un vínculo de causalidad entre la
culpa del librador y la adulteración del título valor, es decir,
que hay lugar a la exoneración del banco en cuanto éste
demuestre la existencia de una culpa del girador ligada a la
falsificación del cheque de modo que pueda colegirse que
ésta última debe su existencia a aquella otra. Por
consiguiente, precisando lo que desprevenidamente se dijera
en oportunidad anterior (G.J. No. 1943, pág. 73 y transcrito en
sentencia del 29 de noviembre de 1976), débese destacar
acá y con singular énfasis, que no cualquier inobservancia
atribuible al librador da lugar a la liberación de
responsabilidad del banco acusado de pagar cheques
espurios, pues para que tal exoneración se produzca es
menester que la culpa de aquél se encuentre entroncada con
la falsificación de los mismos, de modo que sea posible inferir
que esta última debe su existencia a aquella otra”. (sentencia
de 9 de septiembre de 1999, G.J. t, CCLXI, n° 2500, pag.
258).
4. Aparte de que, como se ha venido
insistiendo, en principio el banco librado es responsable por el
pago del cheque falso y que de ello sólo puede sustraerse si
demuestra cabalmente que lo anterior obedeció a culpa del
librador, o de quienes lo representan, o de aquellos que de él
dependen, es menester agregar que el establecimiento
C.J.V.C. Exp. 6909 22
igualmente podría exonerarse de responsabilidad cuando se
encuentre que no fue notificado oportunamente sobre la
falsificación o adulteración del instrumento pagado, en torno
de lo cual, esta Corporación, en la última providencia citada,
después de notar “una real situación de antinomia” entre los
artículos 732 y 1391 del Código de Comercio, “en cuanto
contemplan dos términos de caducidad distintos, uno de 3
meses y otro de 6”, se inclinó por la segunda de tales
disposiciones mercantiles, para concluir: “ a) Que el término
dentro del cual el cuentacorrentista debe dar aviso al banco
sobre la falsedad del título pagado es de seis (6) meses, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1391 del C.C.; b)
Que dicho término empieza a correr a partir del envío de la
información suministrada por el banco al cuentacorrentista
sobre el pago del cheque falso, la que bien puede darse al
mismo tiempo con la devolución del título y el envío del
extracto de la cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 728 íb.; o de alguna de las dos formas, según sea lo
que ocurra primero; c) Que si no se da dicho aviso
oportunamente, cesa la responsabilidad del banco por el
pago del cheque falso”.
5. Aunque dentro del mismo tema de la
responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por
tratarse de una hipótesis particularísima que, por lo mismo,
merece un manejo disímil, impónese resaltar que el artículo
733 del Código de Comercio exige distinguir el pago de
C.J.V.C. Exp. 6909 23
cheques falsificados o adulterados, sin mediar su pérdida por
parte del dueño de la chequera - riesgo propio de la
circulación - , como lo prevén las normas aludidas en los
párrafos precedentes, de aquel que se haga de títulos
igualmente apócrifos, pero precedido de la “pérdida”, evento
este que, como se analizará con detenimiento, está regulado
exclusiva y preferentemente por la disposición que se acaba
de mencionar.
Evidentemente, en esta especial circunstancia,
el dueño de la chequera, que no es otro que el
cuentacorrentista, según voces de los artículos 714 y 1382
ibídem, “ que hubiere perdido uno o más formularios”, deberá
avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga
de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no
da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo
extemporáneo, la objeción por su pago sólo tendrá cabida si
“la alteración o la falsificación fueren notorias”.
Pronto se avista así cómo a partir de un
supuesto fáctico singular, esto es, el de la “pérdida” de uno o
varios formularios de cheque, se modifica la forma como
habrán de endilgarse los efectos derivados del pago de los
mismos ilegítimamente diligenciados, puesto que tal hipótesis
se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del
C.J.V.C. Exp. 6909 24
banco establecida, según se vio, en los artículos 732 y 1391
del C. de Co.
Efecto de lo anterior es que sin importar cuál
haya sido la conducta del cuentacorrentista en el cuidado del
talonario, él será el llamado a soportar las secuelas de su
pérdida, de suerte que el banco sólo asumirá el resultado del
pago del cheque apócrifo previamente perdido por el
cuentacorrentista si éste lo enteró tempestivamente del hecho
de la pérdida, o si la falsedad es cuestión notoria.
Es notorio lo manifiesto, palmario, patente o,
como lo ha dicho la Corte, “ la evidencia clara de una cosa”,
es decir, cuando “ ... ella supone un resalto a la simple vista
de lo que se considera notorio, sin que para detectarlo se
requiera de un análisis minucioso, una comparación de
detalles minúsculos que sólo logran advertirse con ayudas
técnicas o conocimientos. De allí que cuando lo que ha de
calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales
procedimientos, deja de serlo. ” (sentencia de 31 de julio de
2001, exp. 5831, no publicada oficialmente). De suyo,
entonces, para que la falsedad plasmada en el cheque
previamente sustraído al cuentahabiente pueda catalogarse
como notoria, requiere que aparezca de bulto a quien la
aprecia, o que del examen normal del instrumento pueda
colegirse su ocurrencia, sin tornarse necesario para
C.J.V.C. Exp. 6909 25
establecerla observaciones detalladas o técnicas. Ante la
presencia de adulteración semejante el banco responderá por
el pago que haya hecho del título valor, independientemente
de cualquier otra consideración, en especial, de si su cliente
le dio o no aviso oportuno del extravío del formulario
respectivo.
Ahora bien, en tratándose de una falsedad
elaborada que, por ende, no alcance a ser calificada como
notoria, la única circunstancia que impide que los efectos del
pago del instrumento adulterado deban ser asumidos por el
girador y que, por contera, conduzca a radicar la
responsabilidad en el banco, es el aviso oportuno de la
pérdida del formato de cheque, puesto que si tal información
no se da “ ... verá aquél restringida la posibilidad de objetarle
a éste el indebido desembolso ...”, que “ ... estará limitada al
hecho de que la alteración o la falsificación fueren notorias ...”
(sentencia de 17 de septiembre de 2002, exp. 6434, no
publicada oficialmente). Por consiguiente, ante el aviso
oportuno de la pérdida, el cuentahabiente podrá ejercer la
facultad de objetar el pago, como quiera que él traduciría
incumplimiento de la revocación de la orden documentada en
el cheque (artículo 724 Código de Comercio).
No sin antes observar que, por razones
suficientemente conocidas, el Código de Comercio se funda
en este aspecto sobre bases análogas a las de otras
C.J.V.C. Exp. 6909 26
codificaciones1, con respecto al artículo 194 de la “Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito” de México, el
expositor Joaquín Rodríguez Rodríguez indica: “ ... el
problema es saber cuándo puede decirse que el librador o
sus representantes, ‘han dado lugar’ a la alteración o
falsificación. Para apreciar esta culpa, deben tenerse en
cuenta dos diversas hipótesis: primera, el cheque estaba
redactado sobre una de las fórmulas del talonario que el
banco proporcionó al cliente; segunda, el cheque no estaba
redactado en una de las fórmulas indicadas. Si ocurre lo
primero, el artículo 194, en su párrafo segundo, establece una
clara presunción: la culpa del pago indebido es del girador; se
supone que es éste el que ha dado lugar al pago indebido,
por haber incurrido en una negligencia en la custodia del
1 En compendio, el artículo 194 de la “Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito” de México, presenta un contenido equiparable con el de los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio Colombiano, así: “La alteración de la cantidad por la que el cheque fue expedido, o la falsificación de la firma del librador, no pueden ser invocadas por éste para objetar el pago hecho por el librado, si el librador ha dado lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores, representantes o dependientes. Cuando el cheque aparezca extendido en esqueleto de los que el librado hubiere proporcionado al librador, éste sólo podrá objetar el pago, si la alteración o la falsificación fueren notorias, o si, habiendo perdido el esqueleto o el talonario, hubiere dado aviso oportuno de la pérdida al librado. Todo convenio contrario a lo dispuesto en este artículo es nulo.” Por su parte, los artículos 5, 35 y 36 de la ley Argentina de cheques - número 24452 de 1995 que derogó el Decreto Ley 4776 de 1963, pero con reproducción sustancial de su texto en esta materia -, otorgan un tratamiento coincidente al asunto: “Artículo 5. En caso de extravío o sustracción de fórmulas de cheque sin utilizar, de cheques creados pero no emitidos o de la fórmula especial para solicitar aquellas, el titular de la cuenta corriente deberá avisar inmediatamente al girado. En igual forma deberá proceder cuando tuviese conocimiento de que un cheque ya emitido hubiera sido alterado. El aviso también puede darlo el tenedor desposeído. El aviso cursado por escrito impide el pago del cheque, bajo responsabilidad del titular de la cuenta corriente o del tenedor desposeído. (...)”, “artículo 35. El girado responderá por las consecuencias del pago de un cheque, en los siguientes casos: 1. Cuando la firma del librador fuese visiblemente falsificada. 2. Cuando el documento no reuniese los requisitos esenciales especificados en el artículo 2º. 3. Cuando el cheque no hubiese sido extendido en una de las fórmulas entregadas al librador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º.” y “artículo 36. El titular de la cuenta corriente responderá de los perjuicios: 1. Cuando la firma hubiese sido falsificada en alguna de las fórmulas entregada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 4º y la falsificación no fuese visiblemente manifiesta. 2. Cuando no hubiese cumplido con las obligaciones impuestas por el artículo 5°. La falsificación se considerará visiblemente manifiesta cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago.”
C.J.V.C. Exp. 6909 27
talonario que el banco le proporcionó. De este modo, el
girador soportará el pago del cheque falsificado, o alterado,
cuyo importe le será cargado en su cuenta. Esta presunción
tiene dos excepciones. La primera, es la que resulta del
hecho de ser notorias la falsificación o la alteración. ... La
segunda excepción es la que resulta del aviso dado al banco
por el cliente de haber perdido o haber sufrido la substracción
del talonario o de algunas de las fórmulas de cheques ... ”
(Derecho Bancario, 7ª ed., Editorial Porrúa S.A., México,
1993, pag. 218, cursiva textual). Del mismo criterio participa
el tratadista Raúl Cervantes Ahumada, autor del proyecto
Intal, (Títulos y Operaciones de Crédito, 14ª ed., Editorial
Porrúa S.A., México, 2000, pag. 117).
Ha de precisarse que el aviso previsto por el
artículo 733 del Código de Comercio, referido como se viene
diciendo a la pérdida o extravío de los esqueletos de
cheques, sólo será oportuno si el banco lo recibe con
antelación al pago del título, como quiera que tiene el
propósito de prevenir que se haga efectivo el derecho que
C.J.V.C. Exp. 6909 28
anormalmente se ha incorporado en el instrumento. Sobre
el particular, precisamente, el mencionado autor Rodríguez
Rodríguez expone que “ ... este aviso suprime la presunción a
que nos venimos refiriendo - alude a la consagrada por el
artículo 194 de la Ley Mexicana -, siempre que se haga
oportunamente, es decir, antes del pago y con tiempo
materialmente suficiente para impedirlo ” (ob. cit. pag. 219),
posición a la que adhiere Rafael De Pina Vara (Teoría y
Práctica del Cheque, 3ª ed., Editorial Porrúa S.A., México,
1984, pag. 243).
En este punto, resulta menester destacarlo,
surge nítido que el aviso en cuestión difiere sustancialmente
de la notificación que imponen los artículos 732 y 1391 del C.
de Co., pues ésta, por corresponder a una eventualidad
distinta, emerge con posterioridad al pago del cheque falso o
adulterado.
En suma, el artículo 733 del Código de
Comercio actúa sobre la premisa consistente en que una vez
el cuentacorrentista ha recibido sin reparo la chequera, si uno
o varios de los formularios salen de sus manos, a él le será
atribuible semejante desatención en su custodia, de suerte
que será su misma conducta la que le hará asumir las
consecuencias del pago que se realice del cheque elaborado
C.J.V.C. Exp. 6909 29
en uno de esos formatos, sin que en esta hipótesis pueda
verse favorecido con la presunción de responsabilidad a
cargo de la entidad bancaria, salvo que la falsedad sea
notoria o que, no siéndolo, hubiere dado aviso oportuno del
extravío, supuestos estos en los que responsabilidad recaerá
entonces en el banco.
De paso, hállase pertinente precisar la tesis
sostenida por la Sala en alguna ocasión cuando, tras citar los
artículos 732, 733 y 1391 Ibídem indiscriminadamente recalcó
que “ ... el Banco estaba en el deber no sólo de acreditar la
pérdida culposa del formulario, sino, además, que la
falsificación no fue notoria, o sea, de difícil verificación,
porque no se puede desplazar la responsabilidad del Banco
por el exclusivo hecho de la pérdida del cheque sin que se
colme el otro supuesto previsto en el artículo 733 del Código
de Comercio.” (sentencia de 30 de septiembre de 1986, G.J.
t, CLXXXIV, n° 2423, pag. 290), en el sentido de que la carga
probatoria que allí se atribuye al librado en forma alguna
comprende la demostración de la culpa del cuentacorrentista
en la pérdida del esqueleto o esqueletos de cheque, ya que
ello sería exigir la satisfacción de un requisito que la ley no
prevé, pues, se reitera, el tratamiento particular que ofrece el
citado artículo 733 parte de la simple y llana “pérdida”,
seguida, eso sí, de la falta de enteramiento al banco o del
anuncio extemporáneo. En lo que hace a la notoriedad de la
falsedad es de verse que si, por mandato del artículo 177 del
C.J.V.C. Exp. 6909 30
C. de P.C., concierne a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
persiguen, no resulta adecuado esperar que el banco sea el
encargado de traer al proceso la evidencia de que “la
falsificación no fue notoria, o sea, de difícil verificación”,
habida cuenta que si el cuentacorrentista que ha extraviado el
título y no lo ha comunicado al banco - o lo ha comunicado
por fuera del término - es quien pretende reservarse el
derecho de objetar el pago efectuado por el librado, es a él, y
sólo a él, al que compete el cumplimiento de la carga de
acreditar que el instrumento contenía una falsedad o
alteración palpable, más si se tiene en cuenta que la
consecuencia que se desprendería de dicha demostración,
esto es, mantener a salvo la posibilidad de que el
establecimiento pagador le reembolse la suma entregada,
redundará en beneficio exclusivo del cuentahabiente.
6. Aplicadas las anteriores nociones,
encuentra la Corte que el sentenciador para absolver al
Banco Cafetero justamente se apoyó en que el instrumento
falso por cuyo pago se le achaca responsabilidad
correspondía a uno que se extravió de la “intermedia” de la
chequera entregada a la sociedad cuentacorrentista, junto
con otros títulos valores de esta especie, según la denuncia
penal que se formuló al efecto; de esta manera le imputó
culpa al librador por su negligencia en la custodia del
talonario y por no haber emitido a tiempo la comunicación del
C.J.V.C. Exp. 6909 31
extravío del cheque, ya que la noticia sobre el particular se
produjo fue a raíz de la información suministrada por el banco
a la demandante de que la cuenta corriente presentaba
sobregiro, lo que apenas por este modo le permitió verificar
su pérdida después del pago. En tal virtud, el Tribunal estimó
que el demandado estaba exento de responsabilidad, con
respaldo en el artículo 733 del Código de Comercio y habida
consideración que según las pruebas recaudadas la
falsificación del documento no era notoria ni burda.
7. Como está demostrado en el proceso que
el cheque objeto de litigio fue sustraído bajo esas
circunstancias del talonario que le fue entregado al
representante legal de la sociedad demandante, pues este
hecho se afirma en la demanda y trasluce en la denuncia
penal que se presentó (C. 1, fls. 12 y 24), así como que el
aviso dado al banco sobre la pérdida del título fue posterior a
su pago, lo que igualmente se desprende con claridad del
interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de
la actora (C. 1, fls. 121 y 122), ha de observarse que el error
de apreciación probatoria tocante con la culpa o negligencia
que el Tribunal le atribuyó a la cuentacorrentista por el
manejo descuidado de los formularios pierde toda
connotación y trascendencia, ya que, como se subrayó, la
base objetiva en que está afincada la exoneración de
responsabilidad del banco consagrada en el artículo 733 del
Código de Comercio hace referencia al no aviso oportuno del
C.J.V.C. Exp. 6909 32
extravío del esqueleto, independientemente de que en la
pérdida haya o no mediado culpa del dueño de la chequera o
titular de la cuenta corriente, excepción que no se configura
cuando la falsificación es notoria. Por lo demás, aún si se
dejaran de lado los razonamientos enantes señalados, habría
de estimarse que, en todo caso, sin contravenir esos
postulados legales, las partes estipularon cómo en el evento
de extravío de un cheque, la correlativa responsabilidad se
radicaría en cabeza de la cuentacorrentista, como se
contempló en la cláusula octava del contrato de cuenta
corriente (C. 1, fl. 48), obligándolo igual a “dar aviso inmediato
y por escrito”.
De esta manera, no inciden en la cuestión
litigiosa los yerros en la ponderación de las pruebas en los
que el casacionista pretende fundar que avisó en tiempo al
banco sobre la falsificación del título, toda vez que este
planteamiento resulta del todo ajeno a la notificación que
debió remitir la demandante sobre el extravío del cheque
antes de que fuera pagado por el banco y que el sentenciador
echa de menos con respaldo en el artículo 733 del Código de
Comercio. Recuérdese al efecto que mientras, con absoluto
desenfoque, la censura pretende ubicar temporalmente la
oportunidad de tal aviso entre tres y seis meses, afianzado en
normas abiertamente impertinentes, los artículos 732 y 1391
del Código de Comercio, la norma apropiada es, como se ha
realzado, el artículo 733 ibídem; y, valga repetirlo una vez
C.J.V.C. Exp. 6909 33
más, está demostrado en este asunto que la comunicación se
hizo después de haberse descargado el instrumento.
Tampoco merecen acogimiento los errores de
hecho que la impugnante apuntala sobre la base de que el
Tribunal no vio, por una parte, que el banco no cumplió la
norma interna que le imponía consultar telefónicamente el
pago del cheque por ser superior a $1.200.000.00 y, por otra,
la falta de identificación del último tenedor del título, al
abstenerse de registrar en el cuerpo del instrumento el
número de su cédula de ciudadanía, porque, en lo que hace
al primer yerro, el argumento cardinal del sentenciador
consistente en la inexistencia de norma legal o contractual
que obligara al banco a realizar tal verificación no es
combatido por el censor y, además, por cuanto supera el
supuesto comportamiento indebido del banco frente a una
disposición interna y unilateral, y, en lo que hace al segundo,
el reparo del recurrente no constituye causa o enclave fáctico
que sea sustento de las pretensiones, por fuera de que la
discusión que plantea la censura es de orden netamente
jurídico y no fáctico, en tanto que el Tribunal advirtió el mismo
hecho que delata el casacionista, sólo que lo consideró
irrelevante dado que el pago del cheque se hizo previa su
consignación en una cuenta corriente determinada, lo que en
sentir del impugnador es ilegal.
C.J.V.C. Exp. 6909 34
8. Resta, pues, examinar como último tema
el relativo a los yerros de apreciación probatoria que atañen
con la falsificación del cheque, la cual, según el ad quem, no
fue notoria ni burda, lo que condujo a exonerar al banco de
toda responsabilidad.
Sobre el punto el inconforme le endilga al
Tribunal los siguientes desaciertos en la estimación de las
probanzas que, como se verá al analizar cada uno de los
medios correspondientes, no ameritan el quiebre del fallo
acusado.
Tocante con el error de derecho en la
valoración de las declaraciones de Gustavo Salamanca Báez
y Patricia Pardo García, quienes actuaron como peritos en la
investigación preliminar adelantada por la Asociación
Bancaria con ocasión del pago del cheque sobre el que versa
este asunto, afirma la censura que el Tribunal consideró
“como dictamen pericial lo que era un mero testimonio” y que,
por ende, le negó a las declaraciones su “significación
probatoria al tenor de lo reglado en el art. 227 del C.P.C., in
fine, que contempla valor probatorio para los conceptos
rendidos por el testigo técnico”, en especial, de las
manifestaciones comunes de los deponentes alusivas a que
“de pronto” una persona con ciertos conocimientos y
experiencia habría podido detectar a simple vista la
falsificación del cheque, arguyendo con tal fin que esas
C.J.V.C. Exp. 6909 35
expresiones “escapan a la materia técnica sobre la cual tenía
que dictaminar”.
Dicho error, observa la Corte, no existe,
porque lo que hizo el Tribunal fue apreciar en conjunto el
concepto que previamente produjeron los nombrados
expertos, en el que dijeron sin ambages que la falsificación no
podía detectarse a simple vista (C. 1, fl. 7), y los testimonios
que después ofrecieron dentro del proceso, que versaron
sobre dicho estudio. En tal virtud, lo que acogió el Tribunal
fue el concepto, descartando las agregaciones que al rendir
su testimonio hicieron los prenombrados, sin que la
motivación que expusiera sobre la referida opinión subjetiva
indique en sí misma una interversión de la prueba testimonial,
puesto que en el análisis de estos medios de convicción el ad
quem tuvo siempre presente que se trataba de la “declaración
que además rindieron en el proceso” (se subraya), de suerte
que no cabe inferir el yerro denunciado de la mera
circunstancia de que una vez interrogados como testigos,
pero con referencia al dictamen, hubieran expresado una
opinión que el Tribunal consideró no acorde con lo que, en su
momento, fue para ellos materia de experticia. Simplemente
el fallador se refiere a los declarantes como “peritos” por la
circunstancia de que actuaron en tal condición, pero sin
trastocar la prueba testimonial.
C.J.V.C. Exp. 6909 36
Además la acusación se queda corta, toda vez
que si bien es cierto se dirige a rescatar la versión de los
declarantes, no combate el previo concepto técnico emitido
por los mismos expertos, en el que no dejan margen de duda
acerca de la buena imitación de la firma y del sello protector,
así como que para establecer la falsificación del cheque eran
necesarios procedimientos técnicos, aspectos que
constituyen pilares fundamentales del fallo impugnado.
En el cargo primero, adicionalmente, se
anuncia como error de derecho que el Tribunal no haya
otorgado valor probatorio a la aclaración del dictamen pericial,
en la cual los peritos dijeron que un experto en visado
“hubiera” podido detectar la falsificación, anclado en que esas
afirmaciones corresponden a conceptos personales y
subjetivos de los peritos extrañas a lo que era materia del
dictamen. Sobre el particular, estima el recurrente que, por
el contrario, las palabras de los peritos envuelven “un
concepto objetivo de carácter técnico sobre un punto objeto
de la aclaración del dictamen”, por lo que el sentenciador
quebrantó el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil,
que ordena apreciar el dictamen teniendo en cuenta su
“firmeza, precisión y calidad”, y que tampoco tuvo en cuenta
que debía ponderarlo en su totalidad.
La anterior crítica de valoración no implica la
infracción de la citada norma probatoria, pues, justamente,
C.J.V.C. Exp. 6909 37
fue a raíz del estudio integral del peritaje que el Tribunal le
otorgó más firmeza a los fundamentos de orden experimental
y técnico de la misma, que dieron pie a que los expertos
manifestaran que la falsificación correspondía a una buena
imitación de la firma del librador, que a la aclaración en
cuestión. De otra parte, lo que en realidad muestra la
sustentación del error denunciado es una disconformidad del
recurrente con la apreciación que hizo el sentenciador del
contenido material del dictamen y su aclaración, por haber
visto vertido en la misma un concepto subjetivo de los peritos,
en lugar del objetivo que predica el censor, o por no haberlo
observado en su plenitud, yerro que de darse sería de hecho,
y no de derecho, vía esta impropiamente escogida por la
impugnadora para su formulación.
En el cargo segundo, la misma situación
anterior se perfila como error de hecho, haciéndose consistir
en que el Tribunal consideró dicha aclaración del dictamen
como no atendible por tratarse de un razonamiento personal y
subjetivo de los peritos, cuando en verdad es un concepto
objetivo que proviene de la indagación formulada en la
aclaración a los técnicos, en el sentido de si un experto en
visar esta especie de documentos hubiera podido descubrir la
falsificación del cheque, a lo que respondieron
afirmativamente. Considera el censor que el error es
evidente y trascendente “ (...) pues de haberse aceptado la
contundente aclaración de los peritos, como parte integrante
C.J.V.C. Exp. 6909 38
del dictamen no hubiera llegado el Tribunal a la conclusión a
la que llegó de que el dictamen definía de una vez por todas
que la falsificación del cheque no era detectable a simple
vista”.
En el punto, no está de más recordar que “ el
sentenciador de instancia goza de autonomía para calificar y
apreciar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del
dictamen pericial, mientras la conclusión que él saque no sea
contraevidente, sus juicios al respecto son inmodificables.
Consecuente con lo anterior, los reparos por la indebida
apreciación de la fuerza probatoria de una pericia, deben
dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de una manera
distinta a como aparece producido, y que sacó de él una
conclusión ilógica o arbitraria, que no se compagina con lo que
realmente demuestra, porque, de lo contrario es obvio que lo
así inferido por el fallador está amparado en la presunción de
acierto, y debe ser respetado en casación” (G.J. t. CCXII, pag.
143, reiterada en sentencia de 12 de abril de 2000, exp. 5042).
En síntesis, pues, dentro de un criterio lógico y
razonable de apreciación no es vulnerable por vía de
casación la valoración que del dictamen pericial hace el
sentenciador, a no ser que el recurrente demuestre que éste
ha obrado de manera manifiesta contra la evidencia que
surge del mismo.
C.J.V.C. Exp. 6909 39
Siguiendo tales lineamientos, observa la Corte
que el error de hecho que acerca de la apreciación del
dictamen señala el censor, y más concretamente de su
aclaración, no tiene entidad suficiente para derrumbar el fallo
acusado que, con base en él, halló demostrado que la
falsificación del cheque no era notoria o, por lo menos, que tal
valoración no puede ser tildada de contraevidente, así los
argumentos de la censura, vistos aisladamente como los
presenta el casacionista, puedan encuadrar dentro de lo
razonable, lo cual equivale a decir que si acaso hubo error de
apreciación, éste no alcanza a tener el carácter de evidente o
manifiesto.
En efecto, el Tribunal en ejercicio de la
comentada facultad crítica de que está revestido observó el
dictamen in integrum, esto es, como un todo y respecto de él
relievó específicamente que los peritos, aparte de compartir la
experticia emitida por los técnicos grafólogos de la Asociación
Bancaria, conceptuaron que “ … la imitación de la firma está
bastante bien trasplantada, al punto que puede confundir a
cualquier experto del Banco que no tenga a la mano el
sofisticado instrumental óptico utilizado para un estudio de
fondo …” (C. 1, fl. 146), y que en la aclaración del dictamen
dijeron que “la expresión ‘una bien proyectada imitación de la
firma’, es un término utilizado por los expertos en la materia,
que significa que el imitador plasmó en el cheque una firma
muy bien dibujada, bastante parecida a la original” (C. 1, fl.
C.J.V.C. Exp. 6909 40
156), después de lo cual se refirió expresamente a la parte de
la aclaración, que es aquí materia de impugnación, diciendo
que “ las demás afirmaciones hechas por los peritos, tales
como que a pesar de la bien proyectada imitación de la firma,
un experto en visado y revisión de firmas hubiere podido
detectar la falsificación … ” no pueden ser atendidas “pues
corresponden a conceptos personales y subjetivos emitidos
por los citados expertos, que por ello escapan a la materia
técnica sobre la cual tenía que dictaminar …”.
Si esas fueron las conclusiones del Tribunal,
se advierte, de un lado, que el recurrente escinde, sin dar
ninguna explicación, el análisis que de la prueba cuestionada
hizo el ad quem, puesto que formula reparo sobre un único
punto de los varios plasmados en la aclaración, dejando al
margen de la censura los demás aspectos del dictamen que
fueron considerados en la sentencia controvertida,
especialmente, en lo que atañe con la calidad de la
falsificación, sobre lo que ningún error se apunta, lo que hace
incompleta la acusación; y, de otro, que no se ve error de
hecho ante la circunstancia de que el fallador haya acogido
los fundamentos técnicos que versan sobre las características
de la falsificación deducidos del análisis respectivo, por
encima de lo que constituye una mera hipótesis, como la de
que es posible que un experto en visado hubiese podido
detectar la falsedad, estimación que poco dista de ser
subjetiva y que, aunque no lo fuera, como mínimo entraña
C.J.V.C. Exp. 6909 41
una contradicción irrelevante dentro del contexto del
dictamen, pues antes los peritos habían dicho a espacio que
la imitación de la firma “puede confundir a cualquier experto
del Banco que no tenga a la mano el sofisticado instrumental
óptico utilizado para un estudio a fondo …”. En esas
circunstancias, pues, el menosprecio de la aclaración del
dictamen a que se refiere el cargo no resulta ilógico ni
arbitrario, ni, por tanto, refleja la comisión del error de hecho
denunciado o, por decir lo menos, no refulge que tenga la
connotación suficiente para alcanzar la categoría de evidente.
9. Desvirtuados los yerros que se enrostran
al Tribunal con el propósito de destruir su conclusión relativa
a que la falsificación del cheque no fue notoria, síguese que
ésta queda en pie y que, por ende, no fue equivocada su otra
deducción sobre la ausencia de responsabilidad del banco,
obtenida a la luz del artículo 733 del Código de Comercio,
norma en torno de la cual no se avizora vulneración alguna,
como tampoco, consecuentemente, se establece quebranto
de ninguna de las demás que se reseñan en los cargos.
10. En definitiva, las acusaciones en examen
no prosperan.
V. DECISION
C.J.V.C. Exp. 6909 42
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
ley, NO CASA la sentencia de 28 de agosto de 1997,
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá dentro del presente proceso ordinario, que
se dejó al inicio plenamente identificado.
Costas del recurso extraordinario de casación
a cargo de la parte demandante. Tásense por la Secretaría.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en
oportunidad, remítase el expediente el Tribunal de origen.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
C.J.V.C. Exp. 6909 43
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
C.J.V.C. Exp. 6909 44
