DOMINIO

El art. 2506 define al dominio diciendo: “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”.

Clasificación del dominio

El art. 2507 divide al dominio en pleno o perfecto y menos pleno o imperfecto: “El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo, o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera”.

El art. 2661 vuelve a definir al dominio imperfecto como “el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”.El dominio pleno es el derecho real de mayor contenido, es el único derecho real de contenido total; en el dominio imperfecto o menos pleno, ese contenido se halla limitado si el objeto se encuentra gravado con otros derechos reales; o bien, según se suele afirmar, por desaparecer la perpetuidad. Ocurre lo primero en el dominio desmembrado o gravado; y lo segundo en el dominio revocable y en el fiduciario

Caracteres del dominio

Los caracteres del dominio son tres: exclusividad, perpetuidad y absolutez.

1) Carácter exclusivo

De acuerdo con el artículo 2508: “El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener”.

Es imposible que lo que pertenece a una persona en el todo, pertenezca al mismo tiempo a otra.En consecuencia, no es admisible la coexistencia de dos o más derechos iguales sobre el todo de la cosa. Podrían concurrir, no sobre el todo, sino por partes indivisas, pero entonces ya no habría dominio, sino que se estaría en presencia de un condominio.

Art. 2509: “El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al título por el cual la había adquirido”.

Es evidente que sobre una misma cosa pueden existir varios derechos reales además del dominio, cuyos titulares pueden ser distintas personas o aún la misma.

Lo que nunca puede suceder es que el dueño sea titular de otro derecho real sobre la misma cosa, porque quien ya es dueño no necesita tener sobre ella otro derecho real, por ser el dominio el derecho de mayor contenido que encierra todas las facultades posibles.

Surge de los arts. 2516 y 2517: El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso, goce o disposición de la cosa; puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena, que se entre o pase por ellos. Esta connotación de la exclusividad en realidad no es propia del dominio, sino que puede aplicarse a todos los derechos.

2) Perpetuidad

a) La no limitación temporal

Art. 2510: “El dominio es perpetuo…”. Ello significa en esta primera connotación que es ilimitado en el tiempo, que subsiste tanto como dura la cosa que constituye su objeto, por encima de todas las mutaciones que pueda experimentar la titularidad.Cuando el dominio se transmite de una persona a otra, sea la sucesión universal o particular, no nace un derecho nuevo en cabeza del sucesor. El derecho es el mismo y sólo cambia de titular.Aún tratándose de cosas muebles abandonadas por su dueño, puede considerarse que el dominio se mantiene en estado latente a la espera de que aparezca un nuevo titular, esto es, de que alguna persona consume un acto de apropiación (art. 2525).

b) La no extinción por el no uso o ejercicio

El art. 2510, luego señala que el dominio es perpetuo y agrega: “…y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción”.En otras palabras, no es suficiente la inacción del dueño. Es necesaria la actuación positiva del poseedor para que se produzca la extinción por usucapión.

3) La absolutez o carácter absoluto.

Se suele hablar de derechos absolutos en diferentes sentidos:

a) En cuanto a la oponibilidad, son absolutos los derechos oponibles erga omnes.

b) Se dicen que son absolutos los derechos reconocidos por las leyes de orden público.

c) Algunos consideran absolutos a los derechos personalísimos.

d) Otros aplican el calificativo a los derechos incausados, vinculándolos con la teoría del abuso del derecho.

e) Por fin, hay quienes entienden que un derecho es absoluto porque encierra todas las facultades posibles.

La absolutez referida exclusivamente al dominio

Cuando se dice que el dominio es absoluto es evidente que no se está aludiendo a la oponibilidad erga omnes que es propia de todo derecho real, sino que la expresión es utilizada en un sentido diferente.

Sostenemos que el dominio es absoluto porque es el único derecho real que permite a su titular hacer de la cosa lo que quiera, usar y gozar de ella como mejor le parezca; alterar su sustancia, al extremo de poder destruirla; cambiar su destino dándole el que considere más adecuado a sus necesidades; todo ello dentro del marco de la ley y siempre que no atente contra los derechos de un tercero, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

Contenido del dominio

A) Contenido afirmativo

El contenido afirmativo comprende las facultades del dueño (de usar, gozar y disponer de la cosa). La doctrina moderna distingue entre facultades materiales y jurídicas.

1) Facultades materiales

De acuerdo con el art. 2513: “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”.

Complementa esta disposición el art. 2514: “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades”.

Las facultades materiales del dueño son las siguientes:

a) Derecho de poseer: El dominio es un derecho real que se ejerce por la posesión; su titular es poseedor legítimo, y como tal tiene derecho de ejercer la posesión; si es privado de ella está legitimado para promover todas las defensas posesorias, así como también la acción reivindicatoria. En caso de impedírsele el ejercicio de los derechos inherentes a la posesión o el libre ejercicio de su derecho de poseer, está protegido respectivamente por las acciones confesaria y negatoria.

b) Derecho de usar: Puede servirse de la cosa como lo juzgue mas adecuado a sus necesidades, sin limitaciones en cuanto a la naturaleza o destino del objeto.

c) Derecho de gozar: Puede percibir todos los frutos que produzca la cosa. El dueño adquiere en virtud de la fuerza de su propio título (art. 2522), los haya percibido o no.

d) Derecho de disponer materialmente: Podrá alterar su materialidad, cambiar el aspecto exterior, la estructura interior, demoler la construcción, reconstruirla o no, modificar el tipo de explotación, destruir la cosa, etc.

2) Facultades Jurídicas

Las facultades jurídicas del dueño están indicadas en el art. 2515: “El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; alquilarla o arrendarla, y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas. Puede abdicar de su propiedad, abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona”.

a) Derecho de enajenar: Puede enajenar la cosa por actos entre vivos o hacerla objeto de un acto de última voluntad. A título oneroso o gratuito, total o parcial.

b) Derecho de gravar: Puede constituir toda clase de derechos reales dentro de la nómina de los permitidos por el ordenamiento jurídico.

c) Derecho de constituir derechos personales: Puede ceder facultades a terceros celebrando con ellos contratos como locación, etc. Rige en tal sentido el principio de la autonomía de la voluntad sin más limites que los impuestos por la ley, la moral, las buenas costumbres y la buena fe.

d) Derecho de abandonar: Si es mueble se convertirá en res Julius susceptible de ser apropiada por cualquiera; si es inmueble el abandono favorecerá al Estado.

B) Contenido negativo: Exclusión de terceros

Su titular puede excluir a terceros del uso, goce o disposición de la cosas tomando todas las medidas que juzgue convenientes para obtener tal fin. (art. 2516). Por lo tanto, puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena, y si alguno lo hace puede removerla sin previo aviso, salvo que se trate de la colocación de andamios u otros servicios provisorios que el vecino tuviere necesidad de colocar para la realización de una obra (art. 2627)

Tampoco podrá retirar la cosa de un tercero si hubiera prestado su consentimiento, y si lo hubiera prestado para un fin determinado, no tendrá derecho a removerla hasta el cumplimiento de ese fin (art. 2517).

Puede también impedir que se entre o se pase por su propiedad, constituyendo una manera de exteriorizar esa facultad el encerrarse con paredes, cercos o fosos. Sin embargo, aquélla se halla limitada en el supuesto de tener que soportar la constitución de una servidumbre forzosa de tránsito a favor de un fundo que carezca de comunicación con la vía pública (art. 3078)

Otra limitación consiste en tener que admitir que un tercero ejerza la caza si el terreno no está cercado, cultivado o plantado (art. 2542), o que busque un tesoro que dice que es propio, a condición de que designe el lugar en que se encuentra y garantice la indemnización de los daños que pueda causarle (art. 2553)

C) Extensión objetiva del dominio

1) Extensión vertical

Está consagrada por el art. 2518: “La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquier altura avancen sobre ese espacio”.

En cuanto al subsuelo, el propio art. 2518 establece dos limitaciones: los tesoros y las minas. Los primeros tienen un régimen especial conforme al cual sólo pertenecen al dueño del fundo cuando es él quien los descubre o cuando lo hace una persona que no tiene derecho a buscarlos y deliberadamente lo hace. En todos los demás casos, debe compartir la propiedad de la mitad del tesoro con el descubridor (arts. 2556 a 2560)

En lo referente a las minas, habiendo adaptado el Código de Minería una clasificación tripartita de ellas que adjudica al Estado la propiedad de las comprendidas en las dos primeras categorías, sólo las de tercera quedan incluidas en el derecho del dueño de la superficie (canteras, sustancias pétreas, terrosas, etc.).

Inclusive, después de la reforma de 1968 las aguas subterráneas han dejado de pertenecerle, ya que de acuerdo con el art. 1340, inc. 3º, son consideradas bienes del dominio público del Estado, “… sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación”

Igualmente y también a partir de la ley 17.711 se han incluido entre los bienes públicos del Estado las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.

De llevarse hasta sus últimas consecuencias el principio del art. 2518, ninguna aeronave podría sobrevolar la propiedad privada. Sin embargo, el Código Aeronáutico dispone que es libre en todo el territorio de la Rep. El despegue, la circulación y el aterrizaje de las aeronaves (art. 3º). Nadie puede oponerse a su paso invocando su derecho de propiedad, sin perjuicio de las indemnizaciones que pudieren deberse en caso de ocasionarse algún daño (art. 6º).

2) A los accesorios

Dispone el art. 2520: “La propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentren en ella, natural o artificialmente unidos”.

El art. 2519 consagra una aplicación de estas ideas aunque con una redacción censurable: “Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él le pertenecen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera que sea el valor de los trabajos”.

Se trata de presunciones absolutamente lógicas porque normalmente será propietario quien construya, plante o realice obras.

Si se demuestra que los trabajos no fueron hechos por el propietario no por ello no le pertenecerán. La prueba en contrario sólo servirá para determinar la existencia de un crédito a favor del constructor, conforme a las reglas de la edificación, siembra y plantación en terreno ajeno con materiales, plantas o semillas propias (arts. 2588 a 2590)

Ahora bien, aunque es posible probar con el alcance expresado que las obras no fueron hechas por el propietario, jamás podrá pretenderse aportar la prueba del dominio de un tercero sobre tales accesorios, por aplicación del recordado principio superficie solo decit y porque en nuestra legislación, que no admite el derecho de superficie, no está permitido un desdoblamiento entre la propiedad de la tierra y la de los accesorios.

El art. 2521 sienta otra consecuencia de la extensión del dominio a los accesorios, al disponer que tanto la propiedad de las obras establecidas en el espacio aéreo como la de las que se encuentran bajo el suelo, no crea a favor del propietario de ellas la presunción de la propiedad del suelo.

Así, por ejemplo, si el vecino ha invadido el espacio aéreo o subterráneo, ello no le dará derecho a pretender la propiedad de la parte pertinente del suelo sobre la que se proyecta el sector que sobrepasa los límites.

3) A los frutos

Art. 2522: “La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como también de los emolumentos pecuniarios que puedan obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepción relativa del poseedor de buena fé”.

Los frutos naturales, industriales o civiles siempre pertenecen al dueño de la cosa a medida que se producen e independientemente de su percepción. Le corresponden por la fuerza misma de su título, a diferencia de lo que sucede con el poseedor de buena fe, cuyo título sobre los frutos que hace suyos es el hecho mismo de la percepción.

Pero puede perder el derecho de los frutos si grava la cosa con un derecho real que acuerda a su titular el derecho de ellos, como el usufructo, el uso o la anticresis.

Finalmente, también puede ser privado de los frutos no en virtud de un hecho voluntario como es la constitución de un gravamen, sino porque la cosa se encuentra en manos de un poseedor de buena fe, a quien corresponden los frutos percibidos (art. 2423), no así los pendientes que siempre pertenecen al dueño, sea el poseedor de buena fe o mala fe (art. 2426).

Diferencias con las servidumbres:

a) Naturaleza Jurídica: las restricciones son obligaciones Propter rem, es decir, tienen contenido obligacional; las servidumbres, en cambio, son derechos reales sobre cosa ajena pertenecientes al grupo de los de goce o disfrute.

b) Contenidos posibles: Las restricciones pueden consistir en un hacer, por ej., construir un contramuro para poder instalar una chimenea o en un no hacer.Las servidumbres, siendo derechos reales, jamás pueden tener como contenido un hacer. Por lo tanto, miradas desde el punto de vista del fundo sirviente, o sea el que soporta la carga, su contenido puede ser un no hacer, por ej., no edificar; o un dejar hacer.

c) Fuente: Las restricciones sólo nacen de la ley; las servidumbres reconocen como principal fuente la voluntad de los particulares, a través del contrato o del testamento y, además, existen algunos

modos especiales de constitución, como el renacimiento, la constitución por destino del padre de familia y la prescripción. La ley nunca actúa como fuente, ni siquiera en las denominadas servidumbres forzosas.

d) Situación jurídica de los fundos: Las restricciones son impuestas recíprocamente a los vecinos, quienes se encuentran en un pie de igualdad; las servidumbres, en cambio, suponen la existencia de un fundo dominante, que es el que se beneficia, y un fundo sirviente, que es el que soporta la carga.

e) Calidad del dominio: el dominio perfecto o imperfecto siempre está sujeto a restricciones, las que configuran su estatuto normal; por el contrario, las servidumbres constituyen el estatuto excepcional del dominio, el que cuando está gravado con este derecho real se convierte en dominio imperfecto, y dentro de este, en dominio desmembrado o gravado. En otras palabras, podemos decir que todo dominio esta sometido a restricciones, pero no todo dominio está gravado con servidumbres.

Restricciones del Código Civil y del Derecho Administrativo

De acuerdo con el art. 2611: “Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo”.

Podemos replicar esta crítica si consideramos que sólo se reservan al Derecho Administrativo las restricciones impuestas al dominio “solo en el interés público”, lo que se reitera en la nota, agregado “por la salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la religión”, para terminar diciendo que tales restricciones son extrañas al Derecho Civil, a pesar de verse en casi todos los códigos.

Restricciones del Derecho Administrativo

El interés público puede exigir que el ejercicio de algunas facultades naturalmente inherentes al derecho de propiedad sea interdicto al propietario o permitido pero bajo ciertas condiciones.

Se fundan en motivos muy variados como la seguridad, la salubridad, la higiene, la moralidad, la tranquilidad, la estética, etcétera.

Nunca producen una desmembración del dominio, pues si ello ocurriera, habría una servidumbre administrativa. Por lo tanto, tampoco dan lugar a indemnización, ya que se trata de cargas generales que afectan por igual a todos los propietarios, o al menos, a todos los que se encuentran en la misma situación.

A título de ejemplo podemos citar las restricciones que surgen de los reglamentos municipales relativas a la altura, alineación, requisitos constructivos y estilo de los edificios, zonas donde pueden instalarse establecimientos industriales o comerciales; los preceptos contenidos en la Ley de Ferrocarriles y en el Código aeronáutico, que restringen el uso de los inmuebles linderos a las vías o a los aeródromos respectivamente.

Restricciones del Código Civil

a) Numerus clausus: Al haber adoptado el Código el sistema de numerus clausus, creó una importante restricción al dominio, toda vez que su titular sólo va a poder gravar sus cosas con alguno de los derechos reales admitidos por el legislador (arts. 2502, 2503 y 2614)

b) Inenajenabilidad: Teniendo el dueño la facultad de enajenar, es libre de hacerlo o no. Lo que le está prohibido es comprometerse a no enajenar o imponer esa condición al adquiriente.Como la facultad de enajenar es de orden público, toda restricción a la libre inenajenabilidad de los bienes tiene carácter excepcional.

Ante todo es necesario hacer una distinción según se trate de actos a título oneroso o a título gratuito.Para los primeros dispone el art. 2612: “El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él”.

A su vez, el art. 1364 establece: “Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada”.

Por lo tanto, es perfectamente válida la cláusula de no enajenar a persona determinada, ya que con ella no se afecta la libre circulación de los bienes.La cláusula de no enajenar a persona alguna, en cambio, carece de validez.

El art. 2612 alude, en cambio, al compromiso de no enajenar que asume una persona que ya es propietaria. En este supuesto, si luego enajena, la operación también es válida, pero puede dar lugar a acciones personales contra el enajenante.No obstante que el art. 2612 parece circunscribirse a inmuebles, debe extenderse la prohibición a los muebles.

Tratándose de liberalidades, se admite con más facilidad la imposición de una prohibición de enajenar, puesto que el donante o testador tienen el legítimo derecho de evitar que el beneficiario dilapide los bienes. Claro está que la restricción no puede ser indefinida, razón por la cual sólo se acepta la cláusula de no enajenar a persona alguna por un determinado plazo.

Dispone el art. 2613: “Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que los donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el de diez años”.

En materia de donaciones no se presenta ningún problema, de modo que si el donatario enajena en contra de la prohibición, el acto es nulo (art. 1044).Cuando se trata de actos de última voluntad, la situación se complica ante la existencia del art. 3732, que considera de ningún valor las disposiciones testamentarias que declararen inenajenable todo o parte de la herencia. A su vez, el art. 3781 establece que si se lega una cosa con la calidad de no enajenarla, la cláusula se tiene por no escrita si la enajenación no compromete ningún derecho de un tercero.

Diremos que en ningún caso la cláusula puede afectar la legítima; si es impuesta al heredero, es válida por diez años; y si es impuesta a un legatario, se tiene por no escrita, salvo que afecte los derechos de un tercero, en cuyo caso vale por diez años.

c) División horizontal del dominio: Dispone el artículo 2617: “El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad”.

La ley 13.512 ha introducido en nuestra legislación la propiedad horizontal, por lo que el art. 2617 ha quedado derogado a los efectos de dicha ley (art. 18).Por tal motivo la restricción no ha sido absolutamente eliminada, pues sólo es posible la división horizontal de la propiedad si se cumplen con las previsiones de la ley. Así, por ejemplo, no se podría pretender dividir horizontalmente un edificio si los sectores resultantes del fraccionamiento carecieran de autonomía funcional.

Camino de sirga

El camino de sirga es un camino ribereño que recibe esa denominación en razón de que está destinado a permitir la conducción de embarcaciones por ríos angostos o por canales navegables tiradas de una cuerda o sirga desde la orilla.

En la actualidad ha devenido como una institución carente de justificación, por lo menos en lo que hace a su función primitiva vinculada con las necesidades de la navegación. Sin embargo, se la mantiene por entender que puede servir para otros fines de interés general, tales como la construcción de astilleros, puertos, mercados, etc.

Establece el art. 2639: “Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”.

Si el río o canal atraviesa una ciudad o población, la municipalidad respectiva puede reducir el ancho del camino hasta quince metros (art. 2640).

Sin embargo predomina la tesis contraria, o sea, la que afirma que la franja sigue siendo propiedad de los ribereños.

Relaciones de vecindad

Las relaciones de vecindad entre fundos pertenecientes a diferentes propietarios traen como necesaria consecuencia poner en conflicto sus derechos respectivos, el que sólo puede ser conciliado a través de ciertas limitaciones impuestas al ejercicio de las facultades naturalmente inherentes a la propiedad.

Esta teoría se vincula con la realización de actos que determinan una invasión del fundo vecino, ya sea mediante el envío de sustancias sólidas, líquidas o gaseosas, o simplemente por la propagación de ruidos, vibraciones, luminosidades, olores, etc. El propietario de un fundo no debe desarrollar actividades que invadan a los vecinos, si bien en algunos casos y sólo con respecto a ciertas inmisiones, se permite la invasión cuando no es

posible evitarla, pero el afectado tiene derecho a ser indemnizado para compensarlo por las molestias o perjuicios que sufre.

1) Obras, trabajos e instalaciones que puedan perjudicar a los vecinos.Art. 2620: “Los trabajos y las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios”.

Concuerda esta disposición con el art. 2514, que no permite restringir las facultades del dueño aunque privare a terceros de ventajas o comodidades, poniendo como único límite que su ejercicio no sea abusivo.

Restricciones que impone el legislador:

a) El propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos que puedan causar la caída de edificios o plantaciones en el fundo vecino, o producir desmoronamiento de tierra (art. 2615)

b) Debe mantener los edificios de modo que los materiales que se desprendan de ellos no dañen a los vecinos o transeúntes (art. 2616).

c) No puede construir cerca de una pared divisoria o medianera pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad, establos, depósitos de sal o materias corrosivas, artefactos de vapor u otras empresas peligrosas para la seguridad, solidez y salubridad del os edificios o nocivas para los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país (art. 2621)

d) Debe construir un contramuro de ladrillo o piedra de dieciséis centímetros de espesor si desea hacer una chimenea, fogón u hogar contra una pared medianera (art. 2622)

e) Debe dejar un vacío de 16 cms. Para hacer un horno o fragua contra una pared medianera (art. 2623)

f) debe levantar un contramuro de 30 cms. De espesor si quiera hacer pozos contra una pared medianera o no medianera (art. 2624)

g) No puede tener depósitos de aguas estancadas ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos: ni fraguas ni máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas (art. 2625)

2) Molestias ocasionadas por actividades en inmuebles vecinos

El art. 2618 establece: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo, tendrá en cuenta la prioridad del uso. El juicio tramitará sumariamente”. La enumeración es meramente ejemplificativa, pues a continuación agrega “o daños similares”.

El art. 2618 habla de actividades en inmuebles vecinos, ampliando el criterio de Velez Sarfield que se refería sólo a establecimientos industriales vecinos.

Las relaciones de vecindad imponen tolerar ciertas molestias, ya que no debemos olvidar que el dueño puede ejercer las facultades inherentes a su derecho aunque privare a terceros de ventajas o comodidades o aunque les ocasione algunos inconvenientes (art. 2514)

Por ello el legislador fija un tope hasta el cual deben soportarse las molestias: no deben exceder de la normal tolerancia. Si el acto sobrepasa ese límite habrá que disminuir y se omite hacerlo, hay un acto ilícito. Si por el contrario ello no es factible, habrá un acto excesivo que es objetivamente lícito.El juez está facultado para ordenar la cesación de las molestias o la indemnización de los daños.

De cualquier modo el juez al decidir deberá tomar en cuenta una serie de pautas que le señala el propio artículo, a saber:

a) Las condiciones del lugar: no es lo mismo que se trate de una fábrica instalada en un barrio industrial que si lo estuviera en un barrio residencial.

b) Las exigencias de la producción: el juez deberá evaluar el tipo de actividad que se desarrolla en el establecimiento, la trascendencia del producto que elabora, la cantidad de personal que tiene ocupado, en definitiva, el beneficio que representa para la comunidad.

c) el respeto debido al uso regular de la propiedad: esta pauta es demasiado genérica y se relaciona con el ejercicio regular y no abusivo del derecho que la Reforma de 1968 ha incorporado en los arts. 2513 y 2514, en concordancia con la nueva redacción dada al art. 1071.

d) La prioridad en el uso: la solución del caso podrá variar tomando en cuenta un factor temporal, es decir quien se instaló primero. Si el vecino adquiere un inmueble que es lindero de una fábrica que ya está en funcionamiento, su situación no puede ser igual a la de quien habita un barrio tranquilo y en un determinado momento se instala un establecimiento que produce alguna de las molestias enunciadas.

e) La ausencia de incidencia de la autorización administrativa: la decisión del juez no debe guardar relación alguna con la existencia de una autorización administrativa para funcionar.

En realidad, las pautas enunciadas no son autónomas. El juzgador no debe sujetarse en cada caso a una o alguna de ellas, sino que tiene que valorar a todas en procura de compatibilizar el interés individual del perjudicado con el interés general.

La acción judicial puede ser promovida no sólo por el propietario, sino por todo aquel que tenga un derecho real o personal sobre el inmueble. Inclusive, también estaría legitimado un poseedor, pues las restricciones alcanzan a la mera relación posesoria (art. 2418) y el derecho de requerir la actuación de la justicia no deriva de la propiedad sino de las relaciones de vecindad.

3) Utilización del fundo vecino o de la pared divisoria.

De acuerdo con el art. 2627: “Si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnización del daño que causare”.Por su parte el art. 3077 complementa esta noción al establecer que se debe dejar pasar a los obreros del vecino que tenga necesidad de ello para edificar o reparar su casa.

El servicio debe ser provisorio e indispensable, y se debe tratar de conciliar el interés de los vecinos en cuanto a la forma y tiempo de efectivizarlo.

En lo referente a la utilización de la pared divisoria, establece el art. 2626: “El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla mas firme, o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al propietario o condómino de la pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared”.

Sintetizando, es posible la destrucción de una pared para hacerla mas firme o de carga. Esta facultad puede ser ejercida tanto si la pared es privativa como medianera. En el primer caso, la demolición puede ser encarada por el propietario del terreno

contiguo sin necesidad de adquirir previamente la medianería, porque al reemplazar la pared vieja y en malas condiciones por una pared nueva compensa con el material nuevo el valor del material antiguo. Con ello se justifica que la pared quede como medianera porque, en definitiva, viene a ser construida a costo común. Resultaría injusto que el propietario de la antigua pared pretendiera cobrar el valor de sus materiales, pues se beneficia con el mayor valor de la nueva pared.

4) Árboles y arbustos

No se puede tener árboles a una distancia menor de tres metros de la línea divisoria con el fundo vecino, sea el predio rústico o urbano, esté o no cercado o sean ambas heredades de bosques. Para los arbustos la distancia se reduce a un metro (art. 2628).Esta restricción se funda en los perjuicios que puede ocasionar la proximidad de los árboles al producir humedad, absorber sustancias nutritivas, privar de luz y sol, etc.

La distancia se cuenta desde el eje del árbol hasta la línea separativa de las heredades. No corresponde hacerlo desde la corteza, pues el perímetro puede modificarse con el transcurso del tiempo, de modo que un árbol plantado a distancia correcta podría dejar de estarlo a consecuencia del crecimiento posterior.Quedan comprendidos tanto los árboles plantados por el hombre como los que nacen naturalmente.

Cuando el árbol o arbusto se encuentran a una distancia menor de la permitida, el vecino puede exigir que sea retirado aun cuando la diferencia sea mínima. Para ello no necesita acreditar perjuicio porque el mismo es presumido por el legislador. Sin embargo, la jurisprudencia ha hecho una interpretación muy amplia del art. 2628 en los pocos casos que llegaron a presentarse ante la justicia.

Ahora bien, puede suceder que el árbol este ubicado a distancia reglamentaria, pero sus ramas o sus raíces invaden el fundo vecino. La solución que acuerda el Código es distinta en uno y otro caso: si se trata de las ramas, el inválido tiene derecho a pedir

al dueño del árbol que las corte; si son las raíces las que extienden por el suelo vecino, el dueño de este puede hacerlas cortar por si mismo (art. 2629).Asi mismo, las ramas están sometidas a reglas particulares sobre la poda, que de no cumplirse pueden ocasionar un daño al árbol.

5) Luces y vistas

Al fin de garantizar la independencia, seguridad y tranquilidad de los vecinos, sólo bajo ciertas restricciones el legislador permite al propietario de un muro o de un edificio practicar en ellos aberturas y efectuar obras que importen la constitución de luces o vistas.

Las primeras están destinadas a dejar pasar la claridad o el aire sin que pueda verse a través de ellas. Las segundas son puertas o ventanas que permiten la visual sobre el fundo vecino.

Ante todo es necesario hacer una distinción según que las aberturas se encuentren o no en una pared medianera. En caso afirmativo el art. 2654 dispone: “Ningún medianero podrá abrir ventanas o troneras en pared medianera, sin consentimiento del condómino”

Es decir que sólo mediando acuerdo entre los condóminos del muro es posible la apertura de puertas o ventanas, y en tal supuesto queda constituida una servidumbre atípica perfectamente lícita en los términos del art. 3000.

Si la pared divisoria no es medianera, o sea que es privativa de uno de los vecinos, rige el art. 2655: “El dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces, a 3 mts. De altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de fierro cuyas barras no dejen mayor claro que 3 pulgadas.

Como se trata de una restricción al dominio y no de una servidumbre, el vecino no está autorizado a exigir la supresión,

pero conserva la facultad de levantar una pared que obstruya las ventanas en cualquier momento, aun cuando con ello privare de luz al que las abrió (art. 2657). A su vez, también puede adquirir la medianería haciendo cerrar las ventanas de luces, a condición de que edifique apoyándose en la pared (art. 2656).

En el supuesto de que las aberturas no reúnan los requisitos establecidos por el Código, el lindero está facultado para demandar la supresión o la modificación para compatibilizarlas con las exigencias legales.En cuanto a las vistas, pueden ser de dos clases: derechas o de frente y oblicuas o de costado. Las primeras son aquéllas que se tienen en la dirección del eje de una ventana, de modo que al pararse de frente a ella se puede mirar hacia el fundo vecino sin tener que mover la cabeza ni a la derecha ni a la izquierda. Las segundas son aquéllas que exigen colocarse en dirección diferente del eje de la ventana para ver el fundo vecino, girando la cabeza a la derecha o a la izquierda.

La vista derecha supone siempre un fundo ubicado frente a la abertura por la que se ejerce, y la vista oblicua un fundo que forma ángulo con el muro en el que ella existe. Cuando este ángulo es agudo, la misma abertura puede constituir simultáneamente una vista oblicua sobre el lateral del fundo vecino, y una vista derecha sobre el frente.

Como las vistas pueden ser mas perjudiciales que las luces, el legislador ha consagrado mayores restricciones con respecto a ellas.Siendo derechas dispone el art. 2658: “No se puede tener vistas sobre el predio vecino, cerrado o abierto, por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que intermedie una distancia de 3 mts. De la línea divisoria”.

Siendo oblicuas establece el art. 2659: “Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre propiedad ajena, si no hay 60 cms. De distancia”.

a) si la vista es derecha los 3 mts. Se miden desde el filo de la pared si no hay obras voladizas, o desde el filo exterior de éstas si las hay (art. 2660 primera parte)b) Si la vista es oblicua los 60 cms. Se cuentan desde la línea separativa de las dos heredades (art. 2660 2da parte)Si el balcón da lugar a vistas derechas sobre el fundo de enfrente y sobre los de los costados, la distancia debe observarse en todos los sentidos.

6) Restricciones vinculadas al régimen de las aguas

Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que descienden naturalmente de los terrenos superiores (Art. 2647), así como las arenas o piedras que arrastraren en su curso las aguas pluviales (art. 2649), y las aguas subterráneas que saliesen al exterior por algún trabajo del hombre cuando no fuese posible contenerlas por su abundancia en el terreno superior (art. 2650). Sólo en este último caso hay derecho a una justa indemnización por los perjuicios que pueden ocasionar las aguas.

Fuera de estos tres supuestos no hay obligación de recibir otras aguas, y se pueden realizar obras para impedir su entrada no respondiendo por el daño que tales obras pudieran causar (art. 2652)En cuanto a las aguas de lluvia, los techos deben ser construidos de modo que caigan sobre el propio suelo o sobre la calle o sitios públicos y no sobre el suelo del vecino (art. 2630).

Si las aguas pluviales caen en lugares públicos o corren por ellos, ningún vecino puede alegar un derecho adquirido y todos pueden reunirlas (art. 2636). Inclusive podrían desviar el curso natural ejecutando obras destinadas a recoger las aguas o hacerlas entrar en el propio fundo. Siendo esta agua res nullius, el Estado no está facultado para conceder a los particulares el uso exclusivo.

Tratándose de aguas subterráneas, en la actualidad forman parte del dominio público del Estado (art. 2340 inc. 3º), pero el

propietario del fundo tiene derecho de extraerlas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación.

Si constituyen curso de agua por cauces naturales, corresponden al dominio público del Estado, por lo que no pueden ser alterados (art. 2637).

Dominio imperfecto

El art. 2507 establece que el dominio es menos pleno o imperfecto “…cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc.”

El art. 2661 vuelve a definir al dominio imperfecto como “… el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil.

Por lo tanto el dominio es imperfecto por dos causas: porque está sujeto a una condición o plazo resolutorio, o porque su contenido se encuentra disminuido por hallarse la cosa gravada con otro derecho real.

Dominio fiduciario

Art. 2662: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”.

Ley 24.441 art. 73: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido o por testamento, y está

sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

Modos de adquisición del dominio

Está contenida en el art. 2524: “El dominio se adquiere: 1º por la apropiación; 2º por la especificación; 3º por la accesión; 4º por la tradición; 5º por la percepción de los frutos; 6º por la sucesión en los derechos del propietario; 7º por la prescripción.

Clasificación

Originarios y derivados

En los primeros, el derecho se adquiere con independencia de un derecho anterior de otra persona; no hay un antecesor conocido, de modo que el derecho nace para el titular libre de todas las cargas o limitaciones que pudieren haberlo afectado en algún momento.Son modos de esta clase: la apropiación, la especificación, la accesión y la percepción de frutos. Para algunos autores también la usucapión.

En los modos derivados, la adquisición se apoya en el derecho de otra persona. Hay un titular anterior que pierde el derecho y un titular actual que, con motivo de la transmisión, lo recibe con todas las cargas, limitaciones y restricciones que lo afectaban.Son ejemplos la tradición y la sucesión mortis causa.

Apropiación

Establece el art. 2525: “La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el animo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ellas”.

Para adquirir el dominio por apropiación deben concurrir los siguientes requisitos:

a) La aprehensión de una cosa: es la asunción del corpus sobre la cosa, con el alcance que surge del art. 2374.

b) La capacidad de la persona que realiza el acto, que debe ser interpretada en función de lo establecido por el art. 2392.Se trata, en consecuencia, del mero discernimiento que igualmente es suficiente para adquirir la posesión.

c) el ánimo de apropiarse de la cosa: es el elemento intencional, el animus domini. Si faltara, no sólo no se adquiriría el dominio, sino ni siquiera la posesión.

d) La cosa debe ser susceptible de apropiación: los inmuebles quedan absolutamente excluidos de este modo.Por lo tanto, las cosas muebles deben ser cosas sin dueño o cosas abandonadas por su dueño.

Cosas sin dueño

Están enumeradas en el art. 2527: “Son susceptibles de apropiación por la ocupación, los animales de caza, los peces de los mares y rios y de los lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas o corales, etc. Y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante, los animales bravíos o salvajes y los domesticados, que recuperen su antigua libertad”.

Cosas abandonadas por el dueño

El art. 2526 nos da el siguiente concepto: “Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende

materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas”.

El dueño de una cosa puede ejercitar la facultad de abandonarla. Se trata de un acto unilateral que produce la extinción del dominio (art. 2607).

Para que se configure esta causal deben concurrir dos requisitos:a) Un acto de desprendimiento material de la cosa: debe tratarse de un acto que implique la pérdida real y efectiva del corpus posesorio.

b) La intención de no continuar ejerciendo el dominio sobre la cosa: no basta un mero desprendimiento del corpus, sino que el acto de abandono debe traducir también el propósito deliberado de abdicar el dominio.Dicho acto tiene que ser voluntario, pues de no ser así, la cosa no será susceptible de apropiación.

Por otra parte, no debe confundirse el abandono de la cosa con la simple actitud pasiva del dueño de desinteresarse o despreocuparse de ella, por cuanto el dominio subsiste independientemente de su ejercicio y aun cuando no se lo ejerza (art. 2510)

Muchas veces puede resultar difícil establecer, frente a un caso concreto, si se está en presencia de una cosa abandonada o de una cosa perdida, ya que la voluntariedad del acto de desprendimiento de la cosa puede no aparecer de manera clara y fehaciente.

Para zanjar esta dificultad es que el Código consagra una presunción, inclinándose por considerar a la cosa como perdida y no como abandonada, si tuviera algún valor (art. 2530)

Las cosas pueden ser abandonadas para que se las apropie el primer ocupante o para que se las apropien ciertas personas.

El primer caso configura el supuesto normal de abandono. La persona se deshace efectivamente de la cosa en condiciones tales que cualesquiera la pueda tomar.El segundo caso está previsto por el art. 2529: “Si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueren para ciertas personas, esas personas únicamente tendrán derecho para apropiárselas. Si otros la tomaren, el dueño que las abandonó tendrá derecho para reivindicarlas o para exigir su valor”.

La aceptación de esa oferta, traducida en la apropiación de la cosa, provoca la adquisición del dominio por parte del que realiza el acto. Sólo así y dada la exclusividad de ese derecho real, se extingue el del que hiciera el abandono (art. 2508).Mientras ello no suceda, sigue siendo el dueño, puede retractarse y, como ya se dijo, ejercer la reivindicación (art. 2758).

Cosas no susceptibles de apropiación

Son cosas no susceptibles de apropiación las siguientes:

a) Los inmuebles: pueden ser abandonados, pero ese acto no los convierte en res nullius, ya que todas las tierras situadas en los límites de nuestro territorio son bienes privados del Estado (art. 2342 inc. 1º)Puede adquirirse la posesión de un inmueble por la ocupación (art. 2382), pero para que se adquiera el dominio será necesario poseerlo durante el tiempo requerido para que quede consumada la usucapión (arts. 3999 y 4015).

b) los animales domésticos y domesticados, pues, tienen dueño.Si recuperan su antigua libertad, vuelven a ser objetos apropiables (art. 2527), mientras que si emigran y adquieren la costumbre de vivir en otro inmueble, el propietario de éste puede adquirir el dominio, pero no por la apropiación, sino por la accesión (art. 2592).

c) Las cosas perdidas, ya que también tienen dueño.

Respecto de ellas rigen los arts. 2531 y siguientes, y “comete hurto el que se apropiare de las cosas que hallare y no procediere según las disposiciones de los artículos anteriores” (art. 2539)

d) Las cosas que caen al mar o a los ríos sin voluntad de sus dueños, o las que se arrojan para salvar las embarcaciones, o los despojos de los naufragios: en estos supuestos falta el elemento intencional necesario para dar a la cosa el carácter de abandonada.Prueba de ello es que el artículo 2539 considera que también comete hurto el que se apropiare de estas cosas.

Maneras de apropiación

Caza

Rige el art. 2540: “La caza es otra manera de apropiación, cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él”.

Nuestro código no acuerda la propiedad del animal herido al cazador, que podría fugarse, pero le da una preferencia, no permitiendo a ninguna otra persona que interfiera en su misión de aprehenderlo.

Se puede cazar en terreno propio o terreno ajeno, siempre que este último no esté cercado, plantado o cultivado (art. 2542).En este caso, no se necesita permiso del dueño, pues éste sólo puede oponerse a la caza realizando alguno de los actos enumerados.

Pesca

De acuerdo con el art. 2547: “La pesca es también otra manera de apropiación, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes”.

En cuanto a los lugares de pesca, rige el art. 2548: “Es libre de pescar en aguas de uso público. Cada uno de los ribereños tiene el derecho de pescar por su lado hasta el medio del río o del arroyo”.Esta norma menciona las aguas de uso público. Se trata de las aguas de los ríos, sean navegables o no, pues ambos pertenecen al dominio público del Estado (art. 2340 inc. 3º), y las de los lagos navegables (art. 2340 inc. 5º)

Derecho administrativo sobre pesca y caza

Dispone el art. 2549: “A más de las disposiciones anteriores, el derecho de cazar y de pescar está sujeto a los reglamentos de las autoridades locales”.El Estado ejerce un poder de policía amplio que se justifica por razones de seguridad común y por la necesidad de proteger adecuadamente la fauna.

Enjambres

Rige el art. 2545: “Las abejas que huyen de la colmena, y posan en árbol que no sea del propietario de ella, entiéndese que vuelven a su libertad natural, si el dueño no fuese en seguimiento de ellas, y sólo en este caso pertenecerán al que las tomare”.

Cosas no apropiables

Cosas perdidas

Las cosas perdidas no son apropiables pues tienen dueño. Por ello, si una persona halla una cosa perdida, no está obligada a tomarla; y si lo hace, asume mientras la tiene en su poder las responsabilidades del depositario (art. 2531). Debe además, cumplimentar estrictamente las directivas que sienta el Código a los fines de que el dueño tome conocimiento del hallazgo.

El procedimiento que debe seguirse varía según que el hallador conozca o no al dueño de la cosa. En el primer caso, debe avisarle inmediatamente, bajo pena de no tener derecho a ninguna recompensa aunque hubiera sido ofrecida, ni tampoco a compensación por su trabajo y por los gastos que hubiese hecho (art. 2532).Si el hallador desconoce quién es el dueño de la cosa extraviada, la solución es la entrega de la misma al juez o a la policía del lugar (art. 2534)

Iniciado el procedimiento en el supuesto de desconocerse quién es el dueño, se debe ordenar la publicación de edictos, que podrá reducirse a un solo diario, si se tratare de bienes de escaso valor (art. 566 Cód. Procesal) e, inclusive, prescindirse cuando los gastos que demandare fueren desproporcionados, en cuyo caso la notificación debe practicarse en la tablilla del juzgado (art. 146, Cód. cit.)

De acuerdo con el art. 1º del decreto-ley 1793/56, la publicación de edictos debe hacerse una vez por mes, durante 3 meses.Pasados 6 meses contados desde la última publicación, pueden presentarse 2 situaciones:1) Que aparezca el dueño antes de ordenada la subasta: acreditada esa calidad, la cosa debe serle entregada, previo pago de la recompensa y de los gastos en que hubiere incurrido el hallador (art. 2536)Si el propietario ha ofrecido la recompensa, es el autor del hallazgo quien puede optar entre aceptarla o bien quedar sometido a la que fije el juez.

2) Que el dueño no se presente: debe decretarse la subasta, la que se rige por los arts. 563 y siguientes del Código Procesal, si es el juez quien la ordena.

Una vez realizada, del producido obtenido se procede a entregar al hallador el monto de la recompensa, así como también se le

concede el resarcimiento de los gastos de aprehensión y conservación que hubiese realizado sobre la cosa.Si queda un remanente, éste pertenece a la municipalidad del lugar donde aquélla fue hallada (art. 2535)

Realizada la subasta y abonado el precio se produce la extinción del dominio que tenía el antiguo propietario sobre la cosa perdida (Art. 2610). Sin embargo, se le reconoce a aquél el derecho de recuperarla, siempre que pague los gastos y el precio logrado en el remate, si éste ya hubiere sido abonado (art. 2537).Pueden concurrir razones que hagan necesario anticipar la realización de la subasta, por ej. Cuando es demasiado onerosa la custodia de la cosa, etc.

Si el dueño se presenta dentro de los 6 meses desde el último aviso, tiene derecho al precio obtenido, previa deducción de los gastos y de la recompensa (art. 2538). Pasado ese plazo, si no ha comparecido, el remanente se entrega a la municipalidad del lugar.

Es evidente que el derecho más importante es el que se tiene a la recompensa, la que se produce por dos conceptos: uno por la guarda y otro por el hallazgo.El dueño tiene el derecho de exonerarse del pago de los gastos y de la recompensa, haciendo abandono de la cosa a favor del hallador (art. 2533)El Código no establece regla alguna respecto del monto de la recompensa, de modo que su fijación depende de las circunstancias de cada caso apreciadas en su totalidad.El monto de la recompensa no debe necesariamente guardar relación con el valor de la cosa, pues puede suceder que la misma carezca absolutamente de eficacia práctica, como sucede con el hallazgo de cheques o pagarés que no pueden ser cobrados más que por el beneficiario.

Tesoro

Art. 2551: “Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentran en los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos”.

Requisitos:a) Que sea una cosa mueble: es una lógica consecuencia de la naturaleza del lugar donde debe ser encontrado;

b) Que dicha cosa tenga individualidad propia: quedan excluidas las cosas accesorias del inmueble en el que es hallado el tesoro, como las minas de oro, plata, y demás riquezas naturales del suelo;

c) Que esté oculta o enterrada o escondida: no debe tratarse de objetos visibles, pues de ser así, se les aplicaría el régimen de las cosas perdidas;

d) Que se encuentre en las condiciones del punto anterior en un inmueble;

e) Que sea de creación antigua o reciente: el codificador se apartó de la legislación romana que exigía que se tratase de un depósito antiguo, de cuyo dueño no se tenga memoria.

f) Que no tenga dueño conocido: el tesoro no es res nullius, a pesar de la ubicación metodológica dentro del capítulo de la apropiación.No es una cosa sin dueño y tal es así que su propietario es quien lo ha ocultado para sustraerlo de la vista de los terceros. Pero ocurre que el dueño no es conocido, no hay indicios o memoria de quien puede serlo (art. 2343 inc. 5º)

g) Que no sean objetos que se encuentren en los sepulcros o en…: por razones de índole religiosa y moral quedan excluidos estos objetos

Pueden buscar tesoros:

En síntesis, todos los poseedores sean legítimos o no pueden buscar tesoros, toda vez que no debe perderse de vista en relación a estos últimos que ellos actúan sobre la cosa como si fueran el dueño o el titular del derecho real de que se trate.Todas las demás personas carecen de derecho a buscar tesoros sin autorización del dueño, aunque ejerzan la tenencia del inmueble.

El descubrimiento en uno y otro caso

El Código considera descubridor del tesoro a quien primero lo haga visible, aunque sólo sea en parte y aun cuando no lo haya aprehendido y ni siquiera haya advertido que se trataba de un tesoro (Art. 2554)

Ese “descubrimiento” queda condicionado no sólo al azar, sino que además no debe responder a un encargo del propietario del fundo para hacer excavaciones en busca del tesoro (Art. 2561)

Por el contrario, el obrero tiene derecho a la mitad del tesoro si lo halla en oportunidad de estar efectuado trabajos en un fundo ajeno con un objeto distinto (art. 2563), aun cuando el propietario le hubiese encomendado poner atención sobre los objetos preciosos que podrían encontrarse en el lugar (Art. 2562).El requisito de la casualidad sigue vigente en estos supuestos, más allá de que no se tenga el consentimiento del dueño.

Especificación o transformación

El concepto está dado por el art. 2567: “Adquiérese el dominio por la transformación o especificación, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la intención de apropiárselo”.

La especificación o transformación es otro modo de adquisición del dominio de cosas muebles, por el cual una persona realiza un trabajo utilizando la materia que no le pertenece, y de resultas de su obrar obtiene un objeto nuevo.

Requisitos:a) Materia ajena: el especificador debe realizar su trabajo sobre la materia de otra persona.Sólo de esa manera puede hablarse de este modo de adquisición, ya que, si el dueño de la materia es quien la transforma, no estaría más que ejerciendo algunas de las facultades que hacen al contenido de su derecho de dominio (Art. 2513).

b) Objeto nuevo: es necesario que el especificador con su trabajo cree una nueva especie, otra cosa distinta.No se requiere que el especificador efectúe el trabajo en forma personal, ya que puede encargarlo a sus dependientes.

c) Intención de apropiarse de la nueva especie: este elemento subjetivo es de fundamental importancia, pues de no existir, mal podría conducir eventualmente a la adquisición del dominio.

En la especificación se enfrenta, por un lado, el interés del dueño de la materia y, por otro lado, el del que ha puesto su trabajo creando el objeto nuevo.En síntesis, Vélez Sarsfield ha adoptado un criterio mixto para la solución del conflicto entre el dueño de la materia y el especificador.La atribución de la propiedad y el régimen de las indemnizaciones se resuelven en base a la combinación de dos pautas:

a) La posibilidad de que la cosa pueda o no volver a su estado anterior;

b) La buena o mala fe del especificadorPor ello, las soluciones posibles son las siguientes:

a) Especificación de buena fe: es transformador de buena fe quien ignora que la materia no le pertenece; más bien, está convencido de que esa materia es propia.

Si una vez realizado el objeto nuevo, no puede volver a su estado anterior, el especificador adquiere el dominio del mismo.Se extingue el derecho del dueño de la materia, y nace el del transformador sobre la nueva especie.Este es el único caso en que el especificador adquiere la propiedad del objeto nuevo, con independencia de la voluntad del dueño de la materia.

De todos modos, la pérdida que experimenta el dueño se traduce en su derecho a percibir la correspondiente indemnización representativa del valor de la materia.En el supuesto de que la cosa pueda volver a su estado anterior, corresponde al propietario de la materia la opción de quedarse con el objeto nuevo, o decidir que éste pertenezca al especificador de buena fe.

Por lo tanto, si resuelve quedarse con el objeto nuevo, debe pagar al especificador el valor de su trabajo, ya que es de buena fe.Ahora bien, como puede suceder que sea demasiado oneroso para el dueño el pago del trabajo realizado por el especificador, puede optar porque éste adquiera la propiedad, a cambio de exigirle el valor de la materia.

b) Especificación de mala fe: es transformador de mala fe quien sabe o debe saber que la materia es ajena.Como ha mediado un acto de sustracción de una cosa que pertenece a otro, el caso puede quedar encuadrado dentro del ámbito del Código Penal.

Esta primera aproximación a la figura nos podría conducir a pensar que ese transformador no debería merecer ningún tipo de protección. Sin embargo, se torna imperioso evaluar que el trabajo realizado ha implicado un mejoramiento de la materia, de modo

que su dueño incurriría en un enriquecimiento indebido si pudiera tomar el objeto nuevo sin contraprestación alguna.

Si no es posible reducir la materia a su estado anterior, su dueño tiene también aquí una opción: puede quedarse con la nueva especie, abonando al especificador el mayor valor, o bien, puede entregarla al transformador, con el alcance que veremos de inmediato.

En el primer caso, rigen las mismas reglas que hemos dado respecto del especificador de buena fe, en cuanto a la determinación de ese mayor valor y la posibilidad de ejercer la reivindicación.

Si al dueño no le interesa retener el objeto nuevo porque no es de su agrado o porque aparece como demasiado oneroso el pago que debe afrontar, puede optar por entregarlo al especificador.Este último adquiere el dominio por decisión del dueño, pero está obligado a reembolsarle no sólo el valor de la materia, sino también los daños y perjuicios que su proceder le hubiere ocasionado.En su caso, deberá responder por las consecuencias de la acción penal, si se hubiere configurado algún delito.

Accesión

Establece el art. 2571: “Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial”.El “título” respecto de esos accesorios no es otro que el mismo título que se tiene sobre la cosa.

Pero puede suceder que posteriormente, una nueva cosa se agregue a la anterior, por ej., si se trata de una propiedad ribereña y por efecto de las aguas se acrecienta una de las márgenes.

Hay en este supuesto un nuevo “título” de adquisición, el aluvión o la avulsión, que no son más que dos casos de accesión como modos de adquisición del dominio.

En síntesis, de acuerdo con la posición adoptada por el Código, hay accesión como adquisición del dominio cuando una cosa acrece a otra, por adherencia natural o artificial, perteneciendo ambas cosas a distintos propietarios.

Casos

a) Accesión de una cosa mueble a un inmueble: quedan comprendidos los supuestos de aluvión propiamente dicho, avulsión, edificación, siembra y plantación, y los animales domesticados que emigran.

b) Accesión de una cosa mueble a otra cosa mueble: abarca los casos de adjunción, mezcla y confusión.

c) Accesión de una cosa inmueble a otro inmueble: es el supuesto del aluvión por abandono.

Lógicamente no es posible la accesión de una cosa inmueble a un mueble.

Clases

La accesión puede ser natural o artificial.En el primer caso, el acrecentamiento se produce por obra de la naturaleza, como sucede con el aluvión o la avulsión.En el segundo caso, interviene la mano del hombre, tal como ocurre en la edificación, siembra y plantación.

Aluvión

Las aguas del mar o de los ríos están en permanente movimiento y, cuando limitan con fundos, puede suceder que la superficie de

éstos aumente o disminuya según que aquéllas retrocedan o avancen.

Aunque no con demasiada claridad, el art. 2572 define al aluvión propiamente dicho en estos términos: “Son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas. Siendo en las costas del mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado.

Casos

a) El aluvión propiamente dicho o aluvión por acarreo: es el supuesto contemplado por el art. 2572El acrecentamiento se produce por efecto de la corriente de las aguas, al llevar arena, tierra, fango, piedras, etc., a lo largo de las riberas.

b) El caso en que las aguas dejan el terreno a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra: es el supuesto previsto por el art. 2573

c) El abandono del cauce: se da cuando el agua de un río o arroyo deja de correr por un determinado cauce, ya sea por haber cambiado de recorrido o por haberse agotado sus fuentes.Este último caso no está contemplado en el Código, pero debe resolverse por aplicación analógica del art. 2573.

Condiciones para la adquisición

a) Debe tratarse de aguas corrientes (art. 2572), no rigiendo con relación a los lagos, lagunas, estanques, etc. (art. 2578).

b) Las aguas deben lindar directamente con el fundo ribereño.

c) El aluvión debe ser obra de la naturaleza, debe formarse espontáneamente, y ello no sucede cuando es provocado por obras hechas por los ribereños en perjuicio de otros ribereños (art. 2579)

Si el aluvión es el resultado de obras ejecutadas por el Estado, rigen los principios generales si el acrecentamiento ha sido paulatino e imperceptible, o sea que beneficia a los propietarios ribereños de ríos no navegables, en concordancia con lo establecido por el art. 2572.Si por el contrario el aumento de tierra ha sido consecuencia inmediata de las obras emprendidas por el Estado, a él debe corresponder.

d) El terreno de aluvión debe estar definitivamente formado para que se dé la adherencia material permanente que da origen a la accesión.

Por excepción se produce la adquisición cuando la corriente es intermitente (art. 2576)

El aluvión se considera definitivamente formado cuando está adherido a la ribera, es decir, cuando deja de integrar el lecho del río (Art. 2581)

e) No debe tratarse de fundos que lindan con el mar o con ríos navegables, pues entonces el aluvión pertenece al Estado (art. 2572).

f) El acrecentamiento debe producirse paulatina e insensiblemente, al igual que cuando el curso de las aguas se retira de una ribera a otra (Art. 2573).

Establece el art. 2582: “Cuando se forma un terreno de aluvión a lo largo de muchas heredades, la división se hace entre los propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporción del ancho que cada una de las heredades presente sobre el antiguo río”.

Avulsión

En la avulsión ese aumento es el resultado de una fuerza súbita o violenta que provoca el desprendimiento de una parte de un fundo ribereño susceptible de ser reconocida, que luego se une por adjunción o por superposición a un fundo inferior o a uno situado sobre la ribera opuesta (art. 2583).

Debe tratarse de cosas susceptibles de adherencia natural, como tierra, arena, plantas, piedras, fango, etc., ya que de no concurrir este requisito rige el régimen de las cosas perdidas (art. 2586)

A diferencia de lo que ocurre con el aluvión, no interesa que el río sea o no navegable.Basta que sean aguas corrientes, como ríos o arroyos, y no aguas durmientes como lagos y lagunas.

Es suficiente con que sea reconocible y que el propietario pueda probar que el terreno que reclama se ha desprendido de su fundo.

Derechos del propietario de las cosas de avulsión

El dueño de trozo de tierra desprendido por la acción brusca de la corriente de agua conserva el dominio al solo efecto de llevárselo (art. 2584 in fine), es decir, de reclamar la entrega o de reivindicarlo contra el dueño del fundo donde ha ido a parar, pero no está autorizado a tomar la posesión o a usar y gozar del desprendimiento en el lugar hacia el que se dirigió.

Este derecho cesa cuando se ha producido la adherencia natural al terreno ribereño al que se agregaron o superpusieron (art. 2584)Al ocurrir ese hecho de la naturaleza queda consumada la accesión, por lo que el perjudicado por el desprendimiento pierde definitivamente su derecho y, correlativamente, lo adquiere el titular del fundo receptor.Este último no debe ninguna indemnización, por cuanto el daño ha sido causado por un accidente, por un caso fortuito.

El Código ha limitado temporalmente el ejercicio de la acción de reivindicación, al establecer el art. 4039 un plazo de prescripción de 6 meses.Esta posibilidad de ejercer una acción naturalmente imprescriptible sólo dentro de los 6 meses, se justifica en función del interés del propietario del fundo que se ha beneficiado con la unión, quien tiene el derecho de saber si conservará esa banda de tierra o si el dueño la retomará, además no debe haberse operado antes la adherencia natural.

El dueño del terreno que ha experimentado el acrecentamiento no puede exigir la remoción de los objetos, aun cuando ello le cause un perjuicio (art. 2583).El hecho se ha producido por obra de la naturaleza, de modo que como ribereño debe estar expuesto a los vaivenes de la corriente de las aguas.

Edificación, siembra y plantación

La edificación, la siembra y la plantación constituyen supuestos de accesión artificial, interviene la mano del hombre.

En todos los casos el dueño de la tierra adquiere el dominio de lo edificado, plantado o cultivado, pero deberá las indemnizaciones correspondientes.Ello es así por aplicación del principio del enriquecimiento sin causa y, además, porque media un factor social que debe tender a la conservación de los valores y no tornar estéril el trabajo.En otras palabras, la adquisición de lo edificado, plantado o cultivado, siempre será hecha por el dueño del terreno (art. 2529), ya que en nuestro derecho no existe el derecho de superficie (Art. 2614).

En finca propia con elementos ajenos

1) De buena fe

Rige el art. 2587, primera parte: “El que sembrare, plantare o edificare en finca propia con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros; pero estará obligado a pagar su valor…”

Siendo el edificador de buena fe, debe pagar el valor de las semillas, plantas o materiales utilizados a quien sea su dueño.La buena fe debe consistir en la creencia absoluta de que tales elementos son propios (art. 2356)

2) De mala fe

Sigue diciendo el art. 2587: “y si hubiese procedido de mala fe, será además condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusación criminal…” El edificador ha consumado una apropiación ilícita.

3) Posibilidad de reivindicación

Tanto para el supuesto del edificador de buena fe como para el de mala fe, se le reconoce el derecho de reivindicar las semillas, plantas o materiales si luego se separan (art. 2587 in fine).Se ha considerado esta solución como injusta y carente de sentido práctico, ya que cumplida la accesión, sus efectos deben ser irrevocables.

En terreno ajeno con elementos propios

1) De buena fe

Rige el art. 2588: “Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda

destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consistiéndolo el dueño del terreno”.

Siendo el edificador de buena fe, está convencido sin duda alguna, no de que es propietario del terreno, sino de que tiene derecho de sembrar, cultivar o plantar.El dueño del terreno tiene derecho a hacer suya la obra, y el edificador no puede optar por la destrucción, salvo que así lo acordare con el primero.

Tal como está redactado el art. 2588 podría pensarse que es facultativo del dueño adquirir o no la obra, pero ocurre que la adquisición es automática.Se produce por el solo hecho de la adhesión física al suelo, precisamente porque estamos ante un supuesto de accesión.

La indemnización debida por el propietario del terreno debe comprender el valor de los materiales y la mano de obra, así como los daños y perjuicios que pudieran haberse producido, y aun el mayor valor, si éste supera el importe de los otros rubros.La solución se impone por cuanto el edificador de buena fe no puede estar en peor situación que el de mala fe.Consecuentemente, al hablar del art. 2588 de las “indemnizaciones correspondientes”, es evidente que en ellas deben quedar incluidos otros rubros además de los nombrados.

2) De mala fe

Establece el art. 2589: “Si se ha edificado, sembrado o plantado de mala fe en terreno ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador. Pero si quiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble”.

Al dueño puede resultarle demasiado onerosa la indemnización, puesto que puede carecer de recursos para hacerle frente.

Como no es posible hacerse propietario de algo sin abonar nada, porque ello implicaría un enriquecimiento injusto, tampoco parece acorde con la equidad tener que llegar a soportar eventualmente la ejecución forzada del inmueble, como sucede cuando el edificador es de buena fe.De ahí el derecho de optar por la demolición, aunque con ello se cause un perjuicio al edificador. Es el precio que éste debe pagar por disponer a su arbitrio de lo que no es suyo.

El mayor valor del inmueble a consecuencia de la obra ejecutada surge de la comparación entre el valor que tenía antes de los trabajos y el que adquiere después de ellos.

3) Mala fe de ambos

De acuerdo con el art. 2590: “Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto del edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y ciencia del mismo, y sin oposición suya”.

La consecuencia más importante de esta solución es evidentemente la conservación de la cosa, o sea el no poder optar por su destrucción

En terreno ajeno con elementos ajenos

Dispone el art. 2591: “Si el dueño de la obra la hiciese con materiales ajenos, el dueño de los materiales ninguna acción tendrá contra el dueño del terreno, y sólo podrá exigir del dueño del terreno la indemnización que éste hubiere de pagar al dueño de la obra”.

Se considera que el propietario de los materiales se encuentra en una situación análoga a la del edificador, de modo que sólo puede demandar al dueño la misma indemnización que podría

reclamarle aquél, circunscripta obviamente al valor de los materiales.

Caso especial de edificación en suelo propio, invadiendo terrenos del vecino

Se trata de una invasión parcial, y no de una ocupación total como la regulada por los arts. 2588 y 2589.

Migración de animales domesticados

Adjunción, mezcla y confusión

Adjunción

La adjunción es la reunión de dos cosas muebles pertenecientes a diferentes propietarios que forman una sola cosa, no obstante lo cual cada una de ellas conserva su identidad.

En la adjunción, en cambio, hay dos cosas de diferentes dueños, cuyos derechos se regulan conforme al principio de la accesión, pero que sólo rige en los supuestos de una unión hecha de mala fe, o cuando las cosas son robadas o perdidas.En caso contrario, es obvio que resultará aplicable el art. 2412 (nota al art. 2594), lo que demuestra el limitado campo de vigencia de esta figura, y la ausencia absoluta de fallos jurisprudenciales.

Es una forma de adquisición del dominio por accesión, que se produce cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos propietarios, de tal modo que forman un solo cuerpo, siempre que no haya habido acuerdo entre los propietarios, pues en tal caso, la nueva cosa pertenecería a ambos en condominio.

Como estamos frente a un supuesto de accesión, la regla es que el dueño de la cosa principal adquiere la accesoria, sin interesar que

las cosas sean o no separables, y aunque lo fueran, se trata de evitar la separación porque podrían sufrir algún deterioro (Art. 2594).El dueño de la cosa principal, de todos modos y en virtud del principio del enriquecimiento sin causa, debe abonar el valor de la cosa accesoria a quien era su propietario.Como excepción al principio sentado precedentemente, si el objeto accesorio tiene mucho mas valor que el principal, el dueño de aquél tiene la facultad de demandar la separación, aunque de ella pueda resultar algún deterioro (art. 2595).

Pero si la cosa es fungible y ha mediado mala fe, el propietario de la materia empleada de esa manera, puede optar entre la devolución de otra cosa de la misma especie o calidad, o bien por la indemnización correspondiente (art. 2596).

Mezcla y confusión

La mezcla es la unión más interna y completa de cosas muebles sólidas, mientras que la confusión se refiere a la misma situación siendo las cosas líquidas.

Al resultar una nueva especie, el propietario de la cosa principal adquiere el dominio de aquélla y, por supuesto, debe abonar el valor de la materia accesoria a quien era su dueño (art. 2597).

Puede suceder que no haya cosa principal y que las cosas sean separables, en cuyo caso no hay accesión. Cada uno conserva la propiedad de las cosas y ellas deben ser separadas a costa del que las unió sin el consentimiento del otro dueño (art. 2598).

Si las cosas son inseparables, sólo queda al dueño de la cosa mezclada sin su consentimiento el derecho de reclamar del que hizo la unión el valor que tenía esa cosa antes (art. 2599)

En el supuesto de que las cosas sean separables, es evidente que debe aplicarse la solución del art. 2598 para el caso en que se crea una nueva especie pero no hay cosa principal.

Todavía puede suceder que la mezcla o confusión no sean el resultado de la mano del hombre, sino que procedan de un hecho casual, un hecho de la naturaleza (art. 2600)

Si las cosas son inseparables y no hay una cosa principal y otra accesoria, se crea un condominio entre los dos dueños en proporción a la parte de cada uno, de conformidad con el valor de las cosas mezcladas o confundidas (nota al art. 2675).

Si las cosas fueran separables, consideramos que debe hacerse la separación a costa de quien las unió sin el consentimiento de la otra parte.

Tradición traslativa de dominio

En nuestro Derecho Vélez Sarsfield adoptó la teoría del título y el modo (arts. 577 y 3265), con un campo de acción circunscripto a la adquisición derivada por actos entre vivos de derechos reales que se ejercen por medio de la posesión.

Título y modo constituyen un todo inseparable. Faltando cualquiera de los dos, no hay derecho real.Si está ausente el modo, habrá derechos personales; si no hay título, la tradición únicamente será traslativa de la posesión.

En otras palabras, en un caso habrá derecho a la posesión y en el otro, posesión. Tan sólo existirá derecho de poseer cuando confluyan los dos elementos que se concretan a través de la realización de sendos actos jurídicos: el que crea la obligación de efectuar la tradición y el acto jurídico “tradición”, cada uno rodeado de sus respectivos requisitos de fondo y de forma.

Es el acto jurídico por el cual el propietario capaz entrega la cosa al adquiriente, también capaz, en virtud de un título suficiente para transmitir el dominio.

Se trata de un acto jurídico bilateral. En efecto, es un acto voluntario, lícito y que tiene por fin inmediato transferir derechos.

Sin embargo no es un contrato, ya que no tiene por fin inmediato engendrar derechos creditorios.Los efectos obligacionales que pueden producirse como consecuencia de la tradición no son originados por ella en si misma, sino que son resultado de la celebración del contrato que le sirve de fundamento.

Con la tradición se cumple la obligación de entrega que desde ese entonces queda extinguida, sin perjuicio de la subsistencia de otros efectos obligacionales nacido de la celebración del contrato.

Diferencia con la tradición traslativa de la posesión

Para que haya tradición posesoria es necesaria la entrega y recepción voluntarias de la cosa, y queda consumada sólo a través de la realización de actos materiales de ambas partes o de alguna de ellas con el asentimiento de la otra.En cambio, para que se tenga por operada la tradición traslativa de dominio, a más del cumplimiento de los aludidos actos materiales, es indispensable que concurran la legitimación y capacidad del tradente, la capacidad del adquiriente y que la tradición sea consecuencia de una obligación asumida en virtud de un título suficiente.

Requisitos

a) Que el tradens tenga la propiedad de la cosa;b) que el tradens y el accipiens sean capaces;c) que la tradición se haga en virtud de un título suficiente para transferir el dominio.

1) Propiedad de la cosa

Como nadie puede transmitir lo que no tiene ni más de lo que tiene, sólo si es titular del dominio se podrá transferir ese derecho.

Esta exigencia de la propiedad en cabeza del tradens no significa que quien realiza la tradición deba ser el propietario en persona. Puede actuar por medio de un representante legal si se trata de un incapaz, o convencional, siempre que esté debidamente autorizado para ello y dentro de los límites del mandato.

En este segundo caso son necesarios poderes especiales, si la tradición es traslativa de dominio de inmuebles (art. 1881, inc. 6º)

Por otra parte, la calidad de propietario debe existir en el momento de realizarse la tradición, pues si la hubiera perdido, dicha tradición sería nula.

Ver art. 2504: “Principio de la convalidación”

2) Capacidad de las partes

El art. 2601, luego de señalar que el tradens debe ser propietario de la cosa, exige que éste tenga capacidad de enajenar y que el que la recibe sea capaz de adquirir.

En cuanto al adquiriente, el Código exige la capacidad para adquirir, o sea que no basta el mero discernimiento del art. 2392.

En todos los casos, tanto se trate del tradens como del accipiens, la falta de capacidad puede ser suplida por los representantes legales.

En cuanto al momento en que debe existir la capacidad, es necesario que ella esté presente al tiempo de la tradición.

3) Título suficiente

Al haberse adoptado la teoría del título y el modo, la tradición sólo es traslativa de dominio cuando es realizada en base a un título suficiente.

La palabra “título” no está tomada en el sentido de instrumento, sino de causa. Es el acto jurídico que sirve de causa a la tradición.

El título para ser suficiente y servir por lo tanto de causa a la tradición, debe estar rodeado de todos los requisitos legales tanto de fondo como de forma.En cuanto a los primeros, deben existir la legitimación y la capacidad.

Ocurre lo propio con el requisito de la legitimación. No sólo se debe ser propietario para hacer la tradición, sino que ello debe ser así también para celebrar el acto de enajenación.La venta de la cosa ajena es nula (art. 1329), o si se quiere, inoponible al verdadero propietario.

Ahora bien, podría ocurrir que el contratante que ha vendido a non dominio adquiera luego la propiedad y que al tiempo de realizar la tradición, sea ya del propietario. En este supuesto el Código considera que queda cubierta la nulidad de la venta de la cosa ajena (art. 1330 2da. Parte).

En definitiva, en estas hipótesis está jugando el principio de la convalidación de los derechos reales (art. 2504).Además de los requisitos de fondo, deben concurrir en el título suficiente los de forma.

En consecuencia, tratándose de la enajenación de un inmueble será necesaria la escritura pública (art. 1184 inc. 1º)Si faltan los requisitos de fondo ya no habrá título suficiente, sino justo título (art. 4010).

Precisamente por esa carencia, se necesita de la buena fe y del efecto consolidador del tiempo a través de la usucapión breve para llegar a la adquisición del dominio.La tradición hecha en virtud de un título suficiente hace adquirir la propiedad. La consumada en base a un justo título conduce tan sólo a la adquisición de la posesión. Si ella es de buena fe, al cabo de los 10 años recién se habrá llegado a la propiedad.

Como la tradición debe reconocer como causa un título suficiente, en principio, debe tener lugar después de éste. Es la idea que surge del art. 2609: “Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición”.

Sin embargo, la realidad es que resulta indiferente que la tradición se haga antes o después de firmada la escritura.El modo puede anteceder al título y ello no contradice la exigencia del art. 2609, pues de sostenerse lo contrario, habría que caer en el absurdo de pretender que quien tiene la posesión en virtud de un boleto de compraventa, realice una tradición restitutiva de la posesión al enajenante para facilitar que luego se concrete la tradición t. de dominio, una vez cumplida la exigencia del título suficiente.

De modo que el adquiriente por boleto ya tiene el poder de hecho sobre la cosa a título de posesión. Cuando se otorga el título suficiente no necesita de una nueva investidura. Sigue siendo poseedor; sólo que ha variado la calificación de su posesión, ilegítima antes o legítima a partir del momento en que el acto jurídico “compraventa” se ha llevado a cabo.

La tradición y la inscripción registral

La tradición cumple junto con el título una función constitutiva del derecho real. El requisito de la inscripción se limita a dar a dicho derecho nacido de la conjunción del título y el modo, oponibilidad frente a terceros interesados.

Con título y tradición hay derecho real, aunque no esté inscripto el primero. Puede ocurrir, en cambio, que haya titulo registrado y no se haya cumplido con la tradición, en cuyo caso y no obstante la exteriorización del título, no habrá nacimiento de derecho real.

Ello es así porque nuestro registro es un registro de documentos y no de derechos reales.