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Radicado No.: 20106000038381

Fecha: 17/06/2010 09:31:27 a.m.

Derechos salariales y prestacionales de empleados públicos de las empresas sociales del Estado del orden territorial

Bogotá, D.C. EE3838 2010-17-06

Doctor EMILIANO GARCÍA USCÁTEGUI

Gerente ESE hospital San Sebastián de Urabá Calle 50 No. 36-31 Necoclí, Antioquia

Ref.: REMUNERACIÓN. Prima de Servicios. ¿Es viable su reconocimiento en entidades del Orden Territorial del sector salud? Rad. ER. 5266- 5376-6453/10.

Respetado doctor. Con respecto a la consulta formulada en su Comunicación de la referencia, me permito manifestarle en relación con los derechos salariales y prestacionales de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial:

1. El Decreto 1919 de 20021 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados

públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional a los mismos empleados del nivel territorial. Ello, con el fin de unificar la legislación nacional y territorial sobre esta materia, cubriendo algunas prestaciones sociales de las que carecían los empleados públicos del nivel territorial. Así pues, el mismo no se ocupa ni afecta elementos de salario, como es el caso de la prima de servicios. Por otra parte cabe resaltar que de acuerdo con el artículo 2° de este Decreto, a las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

1 “Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el

régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”.

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2. La Prima de Servicios, es un elemento de salario consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional en el Decreto 1042 de 1978, cuyo campo de aplicación no se ha extendido a los empleados públicos del nivel territorial. Así lo consideró el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil2 ante la Consulta presentada por este Departamento Administrativo:

En el caso de las autoridades públicas el deber de obediencia al ordenamiento jurídico constituye además el fundamento para el ejercicio de las competencias, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 de la Carta, según el cual “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, lo que hace que la competencia sea un presupuesto de validez de los actos que se profieren, de manera que si una autoridad pública expide un acto sin ser titular de ella, éste sería nulo. En tal sentido, encontrándose vigente el decreto ley 1042 de 1978 que contempla los elementos salariales para los empleados públicos del orden nacional, no podrían los entes territoriales asumir una competencia de la que carecen y hacer extensivo a sus servidores tales elementos. Con base en las anteriores consideraciones la Sala, RESPONDE:

“1. ¿Deben los entes territoriales reconocer y pagar los elementos de salario contemplados

en el Decreto 1042 de 1978 a sus empleados públicos?”

El decreto ley 1042 de 1978 se encuentra vigente, pero en cuanto sólo contempla los elementos salariales para los empleados públicos del orden nacional, su regulación sobre este respecto no puede hacerse extensiva a los servidores públicos del orden territorial. (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior podemos concluir que la Prima de Servicios, es un elemento de salario consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional en el Decreto 1042 de 1978, cuyo campo de aplicación no se ha extendido a los empleados públicos del nivel territorial. 3. Con respecto a la situación laboral de los empleados vinculados con anterioridad a la Ley 10

de 1990, cabe resaltar que con anterioridad a la vigencia de la Ley mencionada y en virtud a que la salud como servicio público estaba a cargo de la Nación, El Sistema Nacional de Salud se estructuró y organizó con un régimen jurídico propio, aplicándoseles a los empleados públicos del subsector oficial el régimen salarial y prestacional establecido para la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, derivándose de ello una connotación especial para dichos empleados, consistente en que aquellos vinculados a los Servicios Seccionales de Salud, a

2 Radicación 1.956 del diez (10) de septiembre de 2009, Número Único 11001-03-06-000-2009-00038-00,

Referencia: Función Pública. Aplicación del decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. Excepción de inconstitucionalidad.

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pesar de pertenecer al orden territorial, las normas aplicables en materia salarial y prestacional son las del orden nacional. En consecuencia, los empleados públicos del sector salud vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 10 de 1990, pueden estar percibiendo los elementos salariales aplicados al orden nacional, si continuaron con el régimen que tenían en materia salarial y prestacional, por lo cual se rigen por las normas aplicables a los empleados públicos de la

Rama Ejecutiva Nacional, es decir, los Decretos 1042 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1968 y 1045 de 1978, entre otros. De acuerdo con lo señalado concluimos: 1. El Gobierno Nacional, único competente para hacerlo, no ha creado en el nivel territorial el

elemento salarial denominado “prima de servicios”; no obstante debemos tener en cuenta la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los cuales mientras permanezcan vigentes, se aplicarán en los términos y condiciones en ellos establecidos y su interpretación corresponde a las autoridades del ente territorial. 2. Los empleados del sector salud vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 10 de

1990, pueden estar percibiendo elementos salariales contemplados para los empleados públicos del nivel nacional, como por ejemplo la prima de servicios, la cual en el orden nacional, se encuentra regulada por el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 y en el Decreto 1374 de 2010. En este orden de ideas, si los empleados de la Empresa Social del Estado se encuentran vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 10 de 1990 y continuaron con el régimen en materia salarial del nivel nacional, tendrá derecho a percibir el reconocimiento de la prima de servicios, equivalente a quince días de remuneración por cada año de servicios. El anterior concepto se emite de conformidad con el artículo 25 del C.C.A. Cordialmente,

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

Directora Jurídica Maia Valeria Borja /CPHL./GCJ-601/ER. 5266-10.