De la primera cuestión prejudicial española; a vueltas con el principio de … · 2013-12-07 · entre pensiones y el trabajo por cuenta propia ... zaciones devengadas a la S.S

I. LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIALDEL REINO DE ESPAÑA: EL AUTODEL TCT DE 21 DE MARZO DE 1986EN EL CASO GIMÉNEZ ZAERA1

Va a ser el Tribunal Central de Trabajo(TCT en adelante), pionero y construc-tor del Derecho social español, el pri-

mer órgano judicial de España en plantear alTribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas (en adelante TJ) una cuestión prejudicialal amparo del art. 177 del Tratado de Roma2.

El litigio parte de la reclamación realizadapor el Sr. Fernando Giménez Zaera contra elInstituto Nacional de la Seguridad Social y laTesorería General de la Seguridad Social enreclamación de jubilación. En concreto, elseñor Giménez Zaera, funcionario estatal en

activo, comenzó a percibir desde el 1 de octubrede 1983 una pensión de jubilación prevista enel régimen general de la Seguridad Social (Leyde 21 de abril de 1966, reformada el 30 de mayode 1974) alcanzada en razón de la actividadque había desarrollado en el sector privado.Como consecuencia de la aprobación del art. 52de la Ley de 28 de diciembre de 1983, de Presu-puestos del Estado para el ejercicio 1984, en elque se estableció la incompatibilidad entre lapercepción de una pensión de jubilación y elejercicio de cargos, profesiones o actividadretribuida en Administraciones públicas uorganismos constitucionales, el INSS suspen-dió el abono de la prestación que se veníapagando al Sr. Giménez Zaera (2 de febrero de1985). Contra esta resolución, el funcionariorecurrió ante la Magistratura de Trabajo deZaragoza y, tras ser desestimada su demanda(6 de septiembre de 1985), interpuso recurso desuplicación (núm. 2892/85) ante el TribunalCentral de Trabajo. Mediante Auto de 21 demarzo de 19863 la Sala Cuarta de este Tribunal

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* Comentario a la S.TJUE de 29 de septiembre de1987 (C-126/86).

** Catedrática de Derecho del Trabajo UAM1 El presente artículo se cerró y entregó el 22 de

noviembre de 2012.2 El inicial art. 177 STJ, fue después el 234 TCE y es

actualmente el art. 267 TFUE.

De la primera cuestión prejudicialespañola; a vueltas con el principiode irregresividad; el casoGiménez Zaera*

MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO**

3 Su texto puede encontrarse en vía digital en LA LEY10888-JF/0000

(Ponente Sr. Zorrilla Ruiz) interpuso la prime-ra cuestión prejudicial de un órgano jurisdic-cional español ante el TJCE.

El Auto comienza su primer fundamentodescribiendo la situación anterior (en la queera compatible simultanear la pensión dejubilación con los haberes percibidos por losfuncionarios públicos) y la vigente tras la pro-hibición contenida en la Ley de Presupuestosconsiderada una «limitación ex novo que afec-ta a un buen número de titulares de derechossubjetivos adquiridos –esto es, ingresados ensu patrimonio y susceptibles de normal ejer-cicio-« y que nada tiene que ver con la incom-patibilidad genérica prevista en la legislaciónentre pensiones y el trabajo por cuenta propiao ajena en tanto «difiere esencialmente delejercicio de funciones públicas», utilizandoasí el legislador una fórmula «con carácterconstitutivo».

En segundo lugar explicita lo que entiendeque supone el nuevo precepto legal sobreincompatibilidad en la protección del sistemade la S.S: una regresión en la protecciónsocial4 que entraría en pugna con la preten-

sión de mejorar de las condiciones de la Polí-tica Social declarada en el art. 117, I del Tra-tado de Roma. Desde este ámbito supranacio-nal, el TCT analiza la primacía del Derechocomunitario5 y, en paralelismo con la Consti-tución Española, diferencia entre primacíaoriginaria y sobrevenida para señalar que eseste último el supuesto que concurriría en elcaso de la norma nacional impugnada por seranterior a la entrada en vigor del Tratado.Seguidamente, el TCT alude al deber judicialde aplicar las normas comunitarias y justificael planteamiento de una cuestión prejudicialen lugar de una cuestión de inconstitucionali-dad, aunque sea por los mismos motivos queya defendiera ante el TC mediante autosanteriores frente a normas nacionales regre-sivas, en el hecho de que las normas a con-trastar con la ley nacional sean ahora exclu-sivamente las europeas6.

A partir de ahí, el TCT establece el parale-lismo entre el art. 117 del Tratado de Roma yel art. 9.2 CE en lo relativo al objetivo delcambio social a través de la equiparación por

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4 Para el órgano judicial la normativa procedente dela Ley de Bases 27 dic. 1963 y desenvuelta en el TA 21abr. 1966 había determinado unos niveles que, tratán-dose de la Pensión de Jubilación de su Régimen General(arts. 153 a 156 LSS y Caps. 1.º a 4.º OM 18 ene. 1967),permitían que el ex «trabajador por cuenta ajena obtu-viera prestaciones sustitutivas de los emolumentos ingre-sados mientras vino prestando sus servicios en régimende ajenidad y dependencia» ya que la cuantía de la pen-sión se calculaba a partir «de una base reguladora cuyafórmula matemática de liquidación ponderaba las coti-zaciones devengadas a la S.S. sobre la cifra de remune-raciones efectivas percibidas por el pensionista (arts.73.1 LSS y 7.1 D 23 jun. 1972)». Pensión jurídicamentecompatible con el ejercicio de funciones públicas retri-buidas «hasta que el art. 52.1 Ley de Presupuestos,declaró la incompatibilidad de ambas situaciones, cuyacoexistencia nunca supuso concesión laxa o indulgenciade los poderes públicos y sí consecución de una tasa deprogreso avalado por las decisiones judiciales citadas. Seproveyó así a una suficiencia económica que, si antesera fruto de compensar con sendas percepciones la acti-vidad desempeñada como trabajador y como funciona-

rio, después se mantenía no privando al jubilado de acu-mular a sus prestaciones sociales de retiro las remunera-ciones del status que conservaba y ejercía al servicio dela Administración Pública». Con el precepto cuestiona-do de la LP se «deshace esa ecuación» y se «obliga asacrificar una de las utilidades compatibles, siendo asíque positivamente se había sancionado su posibilidadde coexistencia, reflejando la tendencia a reforzar y noromper la equivalencia de auxilio de las necesidades endos etapas consecutivas de la vida; caracterizadas, si sequiere, por distinta intensidad de ocupación, pero nopor una reducción de las exigencias personales que jus-tificase, a su vez, la mayor escasez de atenciones. Seadvierte un retroceso respecto al grado de elevación delnivel de vida –concepto social, jurídico y económicoque figura en el art. 2, Tratado constitutivo de la Comu-nidad Económica Europea, 25 Mar. 1957 (en adelante,Tratado de Roma)– de la población activa y jubilada que,con el paso dado en el aspecto de Política Social hoy res-tringido por la legislación presupuestaria, había definidoy hecho suya una oferta pública dotada de firmeza legí-tima en cuanto al goce de tales beneficios».

5 Sus argumentos se examinarán específicamentemás tarde, de ahí que se omitan de momento.

6 Idem.

el progreso razonando que la equiparación,en tanto diferente de la igualación, debe for-zosamente ser consecuencia de la mejora delas condiciones, tal y como señala el preceptocomunitario7, a la vez que anima al TJ a dar

una respuesta que restaure la situación pre-via al art. 52.1 de la Ley de Presupuestospara contribuir así a la armonización de lossistemas sociales de los países comunitarios8.

Del mismo modo, el órgano judicial consi-dera que cuando el art. 2 del Tratado deRoma declara que se ha de promover una ele-vación acelerada del nivel de vida medianteel establecimiento del Mercado Común y elprogresivo acercamiento de las políticas eco-nómicas de los Estados miembros, está alu-diendo a la exigencia de garantizar la conti-

MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO


7 «Igualar o equiparar no es distinto de suprimir omitigar las diferencias entre los individuos o gruposcuyas relaciones protectoras con la S.S se sujetan a con-diciones normativas que, si se mantienen, provocan -perpetuándolas- situaciones de discriminación o deagravio. La equiparación o la igualdad tienen que resul-tar forzosamente, como reza el art. 117 I Tratado deRoma, de la mejora de esas condiciones. De ahí quehaya de darse en o por medio del progreso, no para elretroceso o el descenso. Luego la eliminación o reduc-ción de tales diferencias será siempre condición necesa-ria y nunca suficiente de la igualación o la equiparacióna que se aspira. Imprescindible es que acaezca sin depri-mir ni descalificar los niveles de tutela obtenidos colecti-vamente por las personas o grupos de éstas en favor delos que se postula la igualdad. Todo el proceso animadorde justicia distributiva material –que anuncia el art. 117I Tratado de Roma– pierde sus cualidades ético-jurídicassi las operaciones pensadas para consumarlo se dan porbuenas, aun cuando la igualación se realice y alcancepor debajo de esos límites cuyo empeoramiento se pros-cribe. Igualar en o equiparar por medio del progreso esllevar a buen fin las operaciones jurídicas que, borrandolas discriminaciones precedentes, aumenten la cantidady calidad de las adquisiciones que un régimen públicode S.S. haya afianzado en cualquier momento de sucontinuidad ascendente. Lo contrario de la igualación yde la mejora permanente que implica es una acciónosmótica de reparto social que a base de previsionesigualitarias y sin designio alguno de progreso, aboque altratamiento total o parcialmente regresivo de los intere-ses expuestos a su regulación. En punto al art. 52.1 Leyde Presupuestos, se pregunta -como fácilmente se infie-re de los términos en que la cuestión prejudicial es pro-movida- si acaso la prohibición de equiparar disminu-yendo y su arraigo en una lectura natural del art. 117 ITratado de Roma no definen un principio de ordenpúblico comunitario y reprueban el partido tomado porel legislador nacional en un pasaje que ejercita compe-tencias de política económica para adoptar decisionescentrales de política social con fines economicistas y talvez sociales. Si siempre se estimó jurídicamente correc-ta y socialmente satisfactoria la compatibilidad del ejer-cicio de funciones públicas -retribuidas- con el disfrutede una pensión de jubilación del Régimen General de laS.S., no parece ser fiel al lema de igualación en el proce-so la solución que ordena optar por una de ambas posi-bilidades, desandando parte del trayecto andado

merced a una consigna históricamente constante ycaracterizadora de la evolución de la S.S. Hay hastaentonces un signo de progreso que -a la luz del impera-tivo igualitario- debe sobrevivir y difundirse, no que-brantarse so pretexto de redistribuciones solidarias quehagan tabla rasa del principio de mejora, expresamenteincorporado al art. 117 I Tratado de Roma» (FJ 5).

8 «Restaurar la situación previa al art. 52.1 Ley dePresupuestos equivaldría a dar un positivo paso en lasoperaciones generales de armonización de los sistemassociales de los países comunitarios, tanto si ello suponela solución más avanzada –en pos de la que las otrashabrán de esforzarse– como si, aun sin ser la más pro-gresiva de todas, nunca debe agrandar y sí menguar lasdistancias que le alejen del optimum conseguido por lasdemás legislaciones nacionales. El art. 117 II Tratado deRoma subordina la armonización legislativa a dos con-causas cuya fuerza coexiste y opera junto con la deriva-da de otras acciones eficientes, incluidas las sentenciasjudiciales de unificación interpretativa. Son ellas el nor-mal funcionamiento del Mercado Común y la técnica deacercamiento, aproximación o reducción de diferenciasen la utilidad económica de las prestaciones sociales porparte de los poderes normativos estatales. Lo primerosupone que, como se advirtió, el progreso social –delcual es la armonización un notable testimonio– constitu-ye el efecto inerte de un progreso económico al que seliga por el automatismo de las leyes físicas. Dejará de serprogreso económico –fruto del modus operandi normaldel Mercado Común y de la pertenencia al mismo– elque, aun diciéndose tal, no lleve consigo y patentice ladosis necesaria de progreso social. Cuesta hacerse a laidea de que el ordenamiento europeo general acoja,como arreglada a sus principios y preceptos, la presenciade una norma –el art. 52.1 Ley de Presupuestos– que,diciendo servir formalmente a los fines de la políticasocial y la política económica, no funciona con el rigorinherente a la correlación comunitaria de ambas ni des-encadena sus equilibrados efectos»(FJ 5).

nuidad del nivel de vida de los perceptores derentas de trabajo que pasen del mundo labo-ral a la inactividad forzosa de la jubilación9.

Y afirma igualmente la afinidad de los arts.2 y 117 I del Tratado de Roma con la formula-ción dogmática del principio de irregresividaden materia de Seguridad Social, principio ésteque impondría el deber de conservar la magni-tud de cobertura social alcanzada prohibiendocuantas opciones legislativas dispongan unadegradación del nivel de vida alcanzado o reba-

jen la dosis de la protección que la sociedadestima irreversiblemente suya10, solución deirregresividad que formaría parte del conteni-do esencial del art. 41 CE a juicio del TCT, rei-terando lo ya expuesto al respecto en variascuestiones de inconstitucionalidad solicitandola declaración de inconstitucionalidad de pre-ceptos legales regresivos en materia social11.

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9 «La respuesta a los puntos en que ha de conden-sarse el planteamiento de la cuestión prejudicial estámuy en función de las premisas informadoras de unorden público comunitario –conjunto de normas, explí-citas o implícitas, imperativas y prohibitivas a que aludeel art. 6.3 CC 26 May. 1889– caracterizado por lo indis-ponible de sus contenidos, como a todo bloque deDerecho necesario conviene. La primera de ellas aludea la exigencia de garantizar la continuidad del nivel devida de los perceptores de rentas de trabajo que pasendel mundo laboral a la inactividad forzosa de la jubila-ción. Tesis que no es ajena al énfasis con que, entre otrasmisiones de la CEE, el art. 2 Tratado de Roma señala lade promover una elevación acelerada del nivel de vidamediante el establecimiento del Mercado Común y elprogresivo acercamiento de las políticas económicas delos Estados miembros. El segundo postulado propugna lamás severa interacción del progreso económico y el pro-greso social, hasta el punto de que el segundo se reputaindisociable del normal funcionamiento de la Comuni-dad y –como ya se dijo– representa una automática con-secuencia del primero. Una pacífica lectura de los arts.2, 100 y 117 Tratado de Roma así parece sugerirlo. Eltercero de tales principios defiende que toda acciónlegislativa de política económica –surgida obviamenteen el seno de la Comunidad– no tiene sentido ni condu-ce al logro de sus fines concretos si simultáneamente nocumple una finalidad de política social, independientede motivaciones economicistas o del propósito de redu-cir los gastos públicos, pues entonces extravagaría delcampo de acción oficial que le imprime ese doble carác-ter. Tesis conexa con el art. 117 II Tratado de Roma, quesubordina la mejora de las condiciones de vida a laarmonización legislativa con que los países miembrosmarchan en pos de la equiparación por medio del pro-greso, lo que también equivale a instrumentar solucio-nes igualitarias que no produzcan retrocesos ni desme-recimientos de las conseguidas y legítimamente situadas–por lo que hace al caso– en el sector de la S.S. del orde-namiento jurídico» (FJ 6).

10 «La cuestión prejudicial tiene en cuenta la notableafinidad que las reglas de los arts. 2 y 117 I Tratado deRoma guardan con la formulación dogmática del princi-pio de irregresividad en materia de S.S. Acaso ambospreceptos impongan a los Estados miembros el deber -cuyo posible cumplimiento no admite otro acceso queel de la decisión, a la vez moralizada y libre del legisla-dor ordinario- de conservar la magnitud de coberturasocial ya realizada y vedar cuantas soluciones positivasdispongan una degradación del nivel de vida alcanzadomerced a esa tutela o rebajen la dosis de una protecciónque la sociedad estima irreversiblemente suya. Una téc-nica de armonización discrepante u hostil a este criteriocontendría vicios de origen que, además de desnaturali-zarla, perturbarían mucho su funcionamiento» (FJ 7).

11 «Las cuestiones de inconstitucionalidad reciente-mente articuladas en sede de suplicación (ya citados AA9, 28 y 29 mayo 1985) abundan en la idea de que elcompromiso estatal de mantenimiento de un régimenpublico de S.S.– formulado en el art. 41 CE– se caracte-riza por un contenido esencial que determina la irregre-sividad o interdicción de empeorar las condicionesgenerales protectoras debidas al gradualismo con quearbitran sus varias ventajas los sistemas previsores, cuyaesencia se pervertiría en el caso de que, por una condi-ción metasocial, la sociedad sufriera un empequeñeci-miento en la oferta pública de S.S. y un aumento en ladesprotección de los riesgos del futuro de los ciudada-nos. La eventual interpretación que merezcan los arts. 2y 227 I Tratado de Roma perfilaría el alcance con que,en lo sucesivo, habrá de hacerse la lectura de aquellanorma constitucional y de otras subconstituciones quedeben aplicarse en estrecha conexión con ella. A lacuestión prejudicial se acude ante la razonable posibili-dad de que los arts. 2 y 117 Tratado de Roma contenganla prohibición de revocar la oferta hecha en materia depolítica social, ya que al respecto no existe ningunareserva, ni de su contexto parece inferirse lo contrario.Cabe entonces que la relación jurídico-política –enta-blada entre el ciudadano y el Estado– incorpore uningrediente de confianza cuyos requisitos no difieran delos que la buena fe implica en la teoría general de lasrelaciones jurídicas, cuando obliga a garantizar la situa-ción que una parte procura a la otra, comunicándose la

El TCT también cuestiona que las nocio-nes jurídicas indeterminadas contenidas enlos arts. 2 y 117 I del Tratado de Roma –asaber, elevación acelerada del nivel de vida ymejora de las condiciones de vida mediante laigualación en el progreso– sean compatiblescon la idea de solidaridad12. En particular, a

juicio del TCT aunque la noción de solidari-dad no está explicitada de modo expreso en laConstitución Española, se encuentra implíci-ta a partir de la noción de solidaridad colecti-va13 y constituye también un criterio inspira-dor del sentido social del ejercicio de los dere-chos subjetivos14.


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certidumbre de su conservación y subsistencia. Se disi-paba así todo atisbo de duda sobre la reducción del gra-do de S S. consolidado por obra de un convencimientoque los poderes públicos no infundieron como provisio-nal e inconsistente, sino que lo estimaron obligado efec-to del ritmo creciente de las conquistas previsoras. Tam-poco impusieron una carga de difusa solidaridad que,absolutamente concebida, sería título legitimador de unensayo de justicia distributiva deprimido por el signo dela regresión y, como tal, nada ambicioso. Incoherente,en suma, con la esencia de la política social a la luz de lasnormas occidentales de cultura» (FJ 7).

12 «La cuestión prejudicial propuesta incluye elextremo relativo a si las nociones jurídicas indetermina-das que contienen los arts. 2 y 117 I Tratado de Roma -asaber, elevación acelerada del nivel de vida y mejora delas condiciones de vida mediante la igualación en el pro-greso- se concilian con la idea de solidaridad represen-tada por una distribución regresiva de los beneficiossociales. El parágrafo 13 de la E. de M. Ley de Presu-puestos se abstiene de razonar in extenso –como hubie-ra sido de desear– para esta noción, que invoca sinembargo. En punto a ella proceden varias reflexiones. Elimpacto valorista o axiológico de la solidaridad no auto-riza a concebir el futuro social como una red de vasoscomunicantes y rebajar el nivel de beneficios que, sien-do ajenos a cualesquiera razones de clase o privilegios,se deben al sentido histórico de justicia material con quelos legisladores de un mismo marco cultural los promo-vieron progresivamente desde antiguo. La solidaridadno puede convertirse en una suerte de caridad civil o uncúmulo de soluciones pietistas que priven de mordienteal Derecho objetivo y confinen su imperio a un lugarsecundario. La solidaridad –como título de sacrificiocompartido o reparto justo de los bienes– no es dable almargen ni por encima de las garantías de un EstadoSocial de Derecho; ninguna adquisición individual oavance colectivo –reflejo de sus finalidades– duraríamucho frente a las imposiciones de una solidaridad asíentendida. Santificar, sin más, el dictado de la solidari-dad y supeditar a ella la seguridad jurídica -cuyas exi-gencias puede atenuar sin suplantarlas- acabaría subvir-tiendo, por obra de un uso alternativo pluridireccional,todo el sistema del ordenamiento jurídico, y no sólo deuno o algunos de los preceptos que de él forman parte.El término solidaridad pasaría a designar un concepto

13 «Aunque este discurso haya de ceñirse al tonogeneral que requiere la referencia a los arts. 2 y 117 ITratado de Roma, es del caso –en apoyo de la tesis antesapuntada– subrayar que el propio sistema español deDerecho interno cuida de no configurar expressis verbisla solidaridad como un valor superior del ordenamientojurídico, a diferencia del rango que el art. 1.1 CE asignaa las esencias de la libertad, la igualdad, la justicia y elpluralismo político. La omisión no es casual y sí visible-mente intencionada, si se repara en lo arriesgado de pri-vilegiar un valor expuesto a manipulaciones socio-políti-cas de impensables efectos. El constituyente español usamuy parcamente de la noción de solidaridad, que redu-ce a simple emanación o corolario de situaciones espe-cíficas; así ocurre con la coexistencia de la unidad nacio-nal y el hecho autonómico o con la mejora de la calidadde vida asistida por los poderes públicos (arts. 2 y 45.2CE). El único aspecto de la solidaridad provisto de unaefectiva garantía es el de solidaridad interregional que elart. 138.1 de dicha ley fundamental reconoce explícita-mente. Fuera de este caso, la solidaridad sólo puedeinformar –embebida en la letra y espíritu– aquellas solu-ciones que el Derecho objetivo recoge; nunca desenca-denar, por propia autoridad, un efecto jurídico ligado aintereses legítimos que justifiquen actitudes solidariaspara inutilizar o recoger lo positivamente sancionado.Un moderno iusnaturalismo de la solidaridad o un usoilimitadamente equitativo de la misma se rechazaría ennombre de la inseguridad jurídica que multiplican yfomentan» (FJ 8).

14 «La solidaridad colectiva es un criterio o actitudinspiradora del sentido social del ejercicio de los dere-chos subjetivos o del signo de la acción legislativa, perono puede sostenerse que –a falta de una tipificación quesería indispensable y no se ha dado– medie un deberindividual de solidaridad superpuesto a los particularescontenidos esenciales de la esfera jurídica de cada per-sona; lo cual permitiría privar de cualesquiera bienes oderechos –de presente y de futuro– sin la referencia máselemental a las razones de utilidad social, no económi-ca, que lo autorizasen. La solidaridad, que es el género,no basta en la individualización de la especie en que esautilidad social consiste. Tampoco es la solidaridad unarbitrio que, invocando lo elástico de las iniciativas deldecisionismo normativo, permita abolir unas cotas detutela social cuyo reconocimiento ascendente parece

Junto a ello el TCT, además de poner demanifiesto la conexión entre la vulneracióndel deber de solidaridad y la vulneración de laseguridad jurídica15, insiste en que la armo-

nización de las legislaciones nacionales noresponde sólo a una preocupación económica,sino también social, siendo ésta la lectura quehabría de realizarse del art. 117. II del Trata-do de Roma16.

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venir exigido por los objetivos explícitos en los arts. 2 y117 I Tratado de Roma. Faltaría una obligación –cuyoorigen legal no se presume– coercible frente al supuestotitular del derecho subjetivo a obtener de otro u otrosquién sabe qué sacrificios, claudicaciones o dejación deexpectativas avaladas hasta entonces por la certidumbredel Derecho objetivo que las garantiza. Fuera de cuandola utilidad social lo requiera a través de unas prohibicio-nes o mandatos explícitos, el legislador positivo no pue-de aferrarse a la noción –más vaga y difusa que flexible–de solidaridad para poner fin –liquidándolas en ocasio-nes– a situaciones ya consolidadas o dar de lado a prin-cipios respaldados por el consensus omnium. Tal vez losarts. 2 y 117 I Tratado de Roma respondan a esta carac-terización. La elevación de las condiciones socialesmediante la igualación en o la equiparación por mediodel progreso coincide con los objetivos de cambio que,como se indicó más arriba, marcaron los arts. 3 II Cons-titución italiana y 9.2 CE a favor de las personas físicas yde los grupos que las integrasen. La solidaridad es unaambientación o acondicionamiento ético por el que losbeneficios y mejoras –indisolubles del crecimiento quetodo progreso trae consigo– deben originarse y difundir-se de modo distributivamente justo; no pretextando laequidad del reparto o invocando, sin más matices, suspretensiones de justicia para privar a notables sectoressociales de un interés legítimo, concretado en expectati-vas cuya pérdida lleva incluso a cuestionar el conceptode lo que por S.S. ha de entenderse. Sólo es entonces lasolidaridad factor de igualación y provee a las mejorasque –tendiendo, hay que repetirlo, a la igualación en elprogreso– anuncia el art. 117 I Tratado de Roma. La soli-daridad puede modular el juego del principio de irre-gresividad de las adquisiciones de Política Social, perono inutilizarle ni vaciar su rico potencial, olvidándose derespetar situaciones individuales –definidas por la per-fecta adquisición de derechos incorporados al patrimo-nio del sujeto– o colectivas, como es el caso de las gene-raciones, presentes y futuras, acogidas al compromisoestatal de mejora y fiadas en lo serio de su cumplimien-to. Un manejo sorprendente y equívoco de la idea desolidaridad aumenta las dificultades del proceso, en símuy costoso, llamado a consumar la equiparación pormedio del progreso, en vez de eliminar esos obstáculosy producir los efectos que se esperan de las accionesjurídico-políticas de transformación» (FJ 8).

15 «Es de advertir que otro aspecto desatendido de lasolidaridad se manifiesta en que el art. 52.1 Ley de Pre-supuestos desolidariza la colectividad a que afecta

en relación con numerosos y variados grupos sociales,cuya previsión de crecimiento y mejora se mantiene.Obvio es insistir, de pasada, en la vulneración de la segu-ridad jurídica que ello lleva consigo» (FJ 8).

16 «El art. 117 II Tratado de Roma, que insiste en laexigencia de una armonización de las legislacionesnacionales, no es fruto de una simple preocupación eco-nómica en aprovechar el acercamiento o aproximaciónde los Derechos nacionales para mejorar las condicionesde vida a través de la igualación en o la equiparación pormedio del progreso. El precepto no aparece pensadopara emprender un retroceso en la cantidad de lo que sepretende y promete. El estímulo del móvil social habríabastado para que, en el plano comunitario, se justifiquey encarezca el esfuerzo con que los países miembrosprocuran salvar las deficiencias entre sus varias solucio-nes o sistemas protectores, bien entendido que estaaproximación exige –como condición necesaria– la deno irrogar desmerecimiento a quiénes ya gozan de uncierto grado de esa protección ni suplantar las solucio-nes generales por otras menos suficientes o más inacce-sibles. Se ha subrayado la originalidad de este dinamis-mo, que, al acentuar la importancia del nivel de vida y laexigencia de mejorar sus condiciones, incluiría el régi-men de los beneficios sociales que acompañan –de pre-sente y de futuro– a la cualidad de trabajador depen-diente que ostentó en su tiempo. El aspecto economicis-ta o coste del progreso queda en segundo plano; nopuede elevarse a la categoría de condicionante primor-dial ni, aún menos, informar criterios que desorienten odesaceleren la tendencia propugnada por el ordena-miento fundamental comunitario que define los objeti-vos pertinentes de modo tan preciso. Se descalifica, conmayor razón, el arbitrio de alegar simples razones dePolítica Económica para frenar ese avance, que iguale, yno volver a posiciones superadas. El resultado de laarmonización normativa se traduce en conseguir laequivalencia de utilidades sociales. Quienes advengan opueden advenir a la situación ahora coartada por el art.52.1 Ley de Presupuestos, ocuparían la posición deriva-da de un efecto armonizador que, a juzgar por el art.117 Tratado de Roma, se entiende producido de modoascendente y proscribe las transformaciones de signocontrario. La acción de los poderes públicos tiene elcarácter de una legislación de apoyo para que esteascenso continúe, cuando el normal funcionamiento delMercado Común no llegue a constituir, por sí solo, cau-sa de eficiencia bastante para desencadenar dicho efecto.

Finalmente, el auto del TCT dedica su fun-damento décimo al definitivo encuadre de lascuestiones prejudiciales que quiere plantearal TJ. Tampoco aquí entra directamente a suformulación y opta por una síntesis prelimi-nar de las ideas ya esgrimidas17, tras las cua-les, ya por fin, la Sala resuelve lo siguiente:

«A) No haber lugar a promover, ante elTC, cuestión de inconstitucionalidad poreventual contradicción del art. 52.1 Ley dePresupuestos del Estado 28 dic. 1983 conlos arts. 1.1, 9.2, 10.1, 14, 41 y 50 –entreotros– CE 27 dic. 1978.

B) Plantear, ante el TJCE, la cuestiónprejudicial relativa a la interpretación delos arts. 2, 117 y 118 Tratado de Roma 25mar. 1957 en los términos siguientes:

1) ¿Cumplen el objetivo general o la misiónde promover el aumento acelerado del nivelde vida, las soluciones legislativas naciona-les que disminuyan o degraden la cantidady calidad de protección adquirida hasta esemomento en un concreto aspecto de la efica-cia del régimen público de S.S.?

3) ¿Se consuma satisfactoria y adecuada-mente el esfuerzo armonizador de los Dere-chos nacionales con la proliferación o subsis-tencia de soluciones legislativas semejantes?

2) ¿Se contribuye al propósito de mejorarlas condiciones de vida a través de la igua-lación en el progreso, cuando esas solucio-nes son regresivas, en relación con la dosisde beneficios que antes reconocían, o agra-van –endureciéndolas– las condicionespreceptuadas para tener acceso a presta-ciones sociales que hasta entonces depen-dían de requisitos menos exigentes?

4) ¿Constituye acción armonizadora lacolocación sistemática de una norma legis-lativa nacional sobre Política Social dentrode la Ley de Presupuestos del Estado,



Las acciones oficiales de los países miembros no podríandesnaturalizar ni deprimir la fuerza de un principio ins-crito en la norma suprema –equivalente a un texto cons-titucional– del Derecho de la Comunidad, determinan-te del sentido de las legislaciones nacionales en el ámbi-to de las oportunas competencias e inspirador de lassoluciones que se adopten en ese terreno» (FJ 9).

17 «El art. 52.1 Ley de Presupuestos introduce unasolución generalmente regresiva respecto a un concretonivel de tutela alcanzado por el sistema –régimen públi-co le llama el art. 41 CE– de la S.S., que implantó la Leyde Bases 27 dic. 1963 y desenvolvieron sucesivamenteel TA 21 abr. 1966 y la LSS 30 mayo 1974. Consistedicha solución en que, antes de adoptarse esa decisiónoficial y plasmarse en una ley formal, cualquier trabaja-dor por cuenta ajena que reuniese los requisitos fijadospara tener acceso a la Pensión de Jubilación del RégimenGeneral de la S.S., podía –después de abandonar lapoblación activa– percibir dicha prestación y proseguiren el ejercicio de funciones públicas también retribui-das. Afirma el art. 2 Tratado de Roma que es cometidode la Comunidad procurar una elevación acelerada delnivel de vida. Su art. 117 reza que es necesario mejorarlas condiciones de vida y de trabajo, mediante la iguala-ción en o la equiparación por medio del progreso, efec-to que además provendrá del esfuerzo de armonizaciónlegislativa emprendido a tal fin. El art. 118 Tratado deRoma incluye las materias de S.S. entre las que especial-mente merecerán esa atención por parte de los Estadosmiembros. El principio de primacía del Derecho Comu-nitario sobre los ordenamientos nacionales exige queeste Tribunal aprecie, en su momento, la adecuación delart. 52.1 Ley de Presupuestos a las reglas de los arts. 2,117 y 118 Tratado de Roma, lo cual no es posible sinantes haber obtenido del TJCE un pronunciamientointerpretativo sobre ciertos aspectos o perspectivas delos mismos. Disuade ello de promover una cuestión deinconstitucionalidad que reduciría el problema a esta-blecer si existe o no contradicción entre normas –res-pectivamente constitucionales y ordinarias– nacionalesy de rango inferior a las comunitarias expresadas (arts.163 CE. 35 LOTC y 5.2 LOPJ). La presente cuestión pre-judicial se formula en forma interrogativa y con estrictareferencia a ciertas posibilidades o lecturas de los arts. 2,117 y 118 Tratado de Roma sin pedirse del TJCE ningúnpronunciamiento sobre contenidos peculiares del

Derecho español interno. El planteamiento se consideraobligatorio y no meramente facultativo, ya que –fueradel caso del recurso en interés de ley que no afecta a lassituaciones jurídicas creadas por las sentencias firmesque dicte el TCT (art. 187 II LPL)– concurre el requisitoque el art. 177 III Tratado de Roma hace consistir enque, cuando la cuestión prejudicial se suscite, esté cono-ciendo del proceso una jurisdicción nacional cuyas deci-siones no admitan ningún otro recurso judicial de Dere-cho interno».

como arbitrio de Política Económica dirigi-do a aminorar el gasto público con cargo alvolumen de aquellas prestaciones socialescuya adquisición se torna más difícil ocuya utilidad –cuantitativa o cualitativa–se ve disminuida?

5) ¿Cabe modificar o suspender, en nom-bre del concepto indeterminado de solida-ridad, las funciones sociales que el ordena-miento jurídico comunitario atribuye alprincipio general de elevación aceleradadel nivel de vida, a la finalidad de mejorade condiciones de vida por medio de laigualación en el progreso y a la acciónarmonizadora de los poderes públicos, conel designio que tales objetivos comparten?»

Hasta aquí el Auto del TCT en el que, bási-camente, lo que se pretende con las cuestio-nes planteadas es si la incompatibilidad depercibir simultáneamente una pensión dejubilación del Régimen General de la Seguri-dad Social y los haberes de los funcionariospúblicos en servicio activo introducida por elart. 52.1 de la Ley de Presupuestos Generalesdel Estado para 1984, incurre en vicio deregresividad y vulnera por ello los principiosgenerales de política social contenidos en losarts. 2, 117 y 118 del Tratado de Roma. Endefinitiva, lo que se recababa del TJ es su cri-terio acerca de si los preceptos o principiosfundamentales del ordenamiento comunita-rio admiten o prohíben opciones legislativasnacionales por las que un Estado retrocede enel nivel de Seguridad Social que venían obte-niendo efectivamente los ciudadanos cuandola finalidad que justifica esa reducción pro-tectora es la económica de disminuir el gastopúblico. Dilema que en su momento fue consi-derado por la doctrina como de «actualidadmáxima en momentos caracterizados por lainsistencia publicitaria con que se pone encirculación la tópica crisis de la SeguridadSocial»18 y que, desde luego, en el marco de la

crisis financiera que nos envuelve hoy en día,resultaría todavía de mayor actualidad.

Si el tema sustantivo, así expresado, resul-taba de enorme interés, lo cierto es que lasposiciones doctrinales ante la técnica jurídicautilizada por el TCT en el primer plantea-miento de una cuestión prejudicial fuerondiversas y de signo radicalmente contrario.Así, autores civilistas y laboralistas califica-ron el auto de «una pieza jurídica magistral,de las que dan auténtica categoría al difíciloficio de juzgar y elevan la jurisprudencia alrango de creación científica de la mejor cali-dad», «una resolución que, al margen de ladecisión que pronuncia el Tribunal de Justi-cia de las Comunidades Europeas, va a ponerde manifiesto ante ese foro la altura doctrinala la que pueden llegar nuestro Tribunales yservir de ejemplo de lo que ha de ser por par-te de ellos «recepción» del Derecho Comunita-rio, con el que han tenido que familiarizarsesúbitamente» y que «rebosa de técnica jurídi-ca» poniendo de manifiesto «la capacidad delórgano judicial para trascender las reglas deDerecho positivo y elevarse a los principios ycategorías, haciendo alarde de unas faculta-des de reflexión en los terrenos filosófico ysociológico que ennoblece la aplicación de lasnormas jurídicas»19

Frente a ello, especialistas de derechointernacional consideraron que aunque podíaconsiderarse positiva por el fondo del asuntoy las cuestiones sociales que se pretendíanpriorizar, la técnica utilizada y las argumen-taciones del Tribunal, sin embargo, abocabana una valoración negativa «tanto por el desco-nocimiento esencial de algunos aspectos bási-cos del derecho comunitario de que es expo-

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18 DE ANGEL YAGÜEZ R., MANRIQUE LÓPEZ F., «Sobre elAuto del Tribunal Central de Trabajo de 21 de marzo

de 1986 planteando cuestión prejudicial ante el Tribu-nal de Justicia de las Comunidades Europeas», Diario LaLey, 1987, I, p. 1097 ss (LA LEY 3667/2001 pp. 13-19).

19 DE ANGEL YAGÜEZ R., MANRIQUE LOPEZ F., «Sobre elauto del Tribunal Central de Trabajo de 21 de marzo de1986, planteando cuestión prejudicial ante el TribunalDe Justicia de las Comunidades Europeas «, cit., p.1097.

nente, como por la ausencia de todo rigor enla formulación de las preguntas al Tribunalde Luxemburgo» calificando de benevolentela decisión del TJ de otorgar una respuesta alas cuestiones del TCT en lugar de proceder auna clara inadmisión motivada por el exclusi-vo hecho de tratarse del primer acercamientoprejudicial de España20.

En realidad, ambas posiciones eran cier-tas. Basta con leer los textos literales que sehan transcrito del auto del TCT para com-prender lo alambicado del lenguaje, lo excesi-vamente retórico del mismo y la existenciaclara de una línea argumental presupuesta(prohibición de la irregresividad del sistemade Seguridad Social) sobre la que se recons-truye la visión particular del ordenamientocomunitario que se dice infringido y del pro-pio ordenamiento español, afirmando másque indagando la potencial respuesta del TJ.De hecho, el Tribunal de Luxemburgo termi-nará por reconstruir el planteamiento espa-ñol concretando los puntos del debate. Pero,por otro lado, no cabe duda de que el tema defondo, relativo al alcance y contenido delmantenimiento de un régimen público deSeguridad Social y su significado en el marcode un Estado Social y de Bienestar, planteainterrogantes de hondo calado, todavía hoycuando el pretendido principio de irregresivi-dad se ha visto claramente desplazado por elde sostenibilidad del sistema.

II. LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADOGENERAL Y LA SENTENCIA DELTRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA

El TJ en esta cuestión prejudicial termina-rá por rechazar la premisa mayor de la queparte el conjunto del Auto del TCT en su Sen-

tencia de 29 de septiembre de 1987 (asuntoGiménez Zaera, C-126/86), negando la aplica-bilidad directa del art. 177 del Tratado21 porcarecer sus mandatos de efecto directo al serde carácter programático, relevantes para lainterpretación de otras disposiciones del Tra-tado y del Derecho comunitario derivado en elámbito social, pero cuya realización sólo pue-de ser el resultado de una política social cuyadefinición corresponde en exclusiva a lasautoridades competentes. Para alcanzardicha conclusión, el TJ sigue de cerca, por nodecir miméticamente, las conclusiones alcan-zadas por el Abogado General. La primeracuestión prejudicial planteada por el Reinode España tuvo como Abogado General a Giu-seppe Federico Mancini, Catedrático de Dere-cho del Trabajo en Bolognia y Maestro delaboralistas italianos y españoles, lo queresultaba especialmente adecuado tanto porsu conocimiento de la materia como por lasemejanza de los sistemas jurídicos de ambospaíses.

En sus conclusiones, presentadas el 11 dejunio de 198722, F. Mancini ponía de mani-fiesto que se trataba de la primera cuestiónprejudicial presentada ante el Tribunal deJusticia por un órgano judicial español yresumía la pretensión señalando que al órga-no judicial le interesaba esencialmente cono-cer si, en virtud de los preceptos comunitarioscuestionados, los Estados miembros deberíanabstener de promulgar leyes que prohíban laacumulación de una pensión de jubilación yla titularidad de un puesto de funcionario. LaSTJCE de 29 de septiembre de 1987, acogien-do la sugerencia del Abogado General, consi-



20 VILA COSTA B., «Primera cuestión prejudicial (art.177 TCEE) planteada ante el TJCE por un órgano judicialespañol», Diario La Ley, 1986, tomo 4, LA LEY18953/2001, pp. 391 ss.

21 Actual artículo 151 TFUE, en el que se estableceque «la Unión y los Estados miembros (…) tendrán comoobjetivo el fomento del empleo, la mejora de las condi-ciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equi-paración por la vía del progreso, una protección socialadecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursoshumanos para conseguir un nivel de empleo elevado yduradero y la lucha contra las exclusiones»

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dera que el conjunto de las cuestiones plante-adas por el TCT se dirige a determinar «si losartículos 2, 117 y 118 del Tratado se oponen ala introducción por una legislación nacionalde una prohibición de acumulación de unapensión de jubilación con una remuneraciónde funcionario que implique una reducción delos ingresos de los afectados» (ap. 9).

El primer problema que se debía resolverera la pretensión principal del Gobierno espa-ñol sobre la incompetencia del TJCE pararesolver el asunto al carecer de relevancia lainterpretación solicitada para la resolucióndel litigio pendiente. En concreto se alegabaque los hechos litigiosos eran anteriores a laentrada en vigor del Tratado en España sinque éste pudiera tener efectos retroactivos ytambién lo era la «medida legislativa» critica-da por el órgano jurisdiccional nacional por loque «no podía quedar afectada por ningunaobligación de standstill23 derivada del Dere-cho comunitario». Se aducía, en consecuen-cia, una excepción ratione temporis. Excep-ción considerada improcedente por el Aboga-do General por ser al juez nacional a quiencorresponde valorar, en exclusiva y a la luz delos hechos del asunto, la conveniencia deplantear una cuestión prejudicial con motivodel fallo que debe emitir y teniendo dicho juezla capacidad exclusiva para determinar si lacolaboración del Tribunal comunitario leresulta de utilidad en «un litigio que afecta ala aplicabilidad de una ley promulgada conanterioridad a la adhesión de su país a laComunidad, pero que todavía produce efec-tos», señalando varios asuntos en situacionesanálogas en los que el Tribunal comunitariohabía dado respuesta a lo preguntado por unjuez nacional24. La inadmisión de la excep-

ción la confirma el TJ quien, sin entrar a exa-minar la cuestión de los efectos en el tiempode las normas comunitarias por no haber sidouna de las cuestiones planteadas por el TCT,se limita a remitir a la jurisprudencia comu-nitaria ya adelantada por el Abogado generalrelativa a la capacidad y autonomía del órga-no judicial a la hora de apreciar la necesidadde una cuestión prejudicial para emitir sufallo (aps. 6 y 7) para admitir la cuestión yproceder, en consecuencia, a entrar en el fon-do de la misma.

En relación con el fondo de la cuestión ycon carácter previo a las cuestiones prejudi-ciales concretas planteadas por el TCT, elAbogado General hace suya la posición man-tenida por la Comisión de las ComunidadesEuropeas considerando que las cuestionesplanteadas por el juez nacional resultan«insuficientes», al no indicar expresamentequé normas deben interpretarse, a la par que«excesivas» y susceptibles de síntesis y rea-grupación. Por ello considera conveniente«reagruparlas» en una «única pregunta» fun-dada sobre la motivación del auto del TCT delsiguiente tenor: ¿Se oponen los artículos 2,117 y 118 del Tratado a que el legislador deun Estado miembro introduzca una normapor la que se prohíbe la acumulación de pres-taciones de Seguridad Social y otras fuentesde ingresos, en particular de una pensión dejubilación y los haberes a que da derecho unempleo público, reduciendo de esta manera elgrado de tutela social del trabajador?

Con tal síntesis y reducción soslaya una delas cuestiones prejudiciales planteadas por elTCT25 (la cuarta) sobre la compatibilidad con

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23 Se entiende por tal normalmente una cláusulaque prohíbe la incorporación de medidas restrictivas

24 Con cita de las sentencias de 4 de febrero de1965, Albatros, 20/64, Rec. 1965, volumen XI/3, p. 1;de 22 de marzo de 1972, Merluzzi, 80/71, Rec. 1972, p.175; de 30 de septiembre de 1975, Cristini, 32/75, Rec.1975, p. 1.085; de 14 de diciembre de 1979, Regina

contra Darby, 34/79, Rec. 1979, p. 3795; de 12 defebrero de 1981, Kelderman, 130/80, Rec. 1981, p. 527;de 14 de julio de 1981, Oebel, 155/80, Rec. 1981, p.1993, y de 31 de marzo de 1982, Blesgen, 75/81, Rec.1982, p. 1211.

25 En la que se preguntaba: ¿Constituye acciónarmonizadora la colocación sistemática de una normalegislativa nacional sobre política social dentro de la Leyde presupuestos del Estado, como arbitrio de política

el Derecho comunitario de la inclusión de unanorma relativa a la política social dentro deuna Ley presupuestaria. Se trata de unaexcusión expresa del Abogado General quienindica que, en el estado actual de su desarro-llo, el Derecho comunitario no interfiere «enla organización estructural de los ordena-mientos jurídicos» nacionales y, en particu-lar, «no exige que las intervenciones del legis-lador interno respeten sus tradicionales divi-siones». Marginación de la cuestión que con-firma la STJ si bien con mayor precisión téc-nica al señalar que, en realidad, la preguntadel TCT es la compatibilidad de una determi-nada técnica legislativa (inclusión dentro dela Ley presupuestaria de diversos contenidossociales) con los imperativos de armonizacióncomunitaria y declarar que «la armonizaciónde las legislaciones nacionales prevista por elTratado no tiene por objeto las técnicas legis-lativas y que, por consiguiente, no procedecalificar con arreglo al Derecho comunitariouna técnica legislativa concreta, como la des-crita en el auto de remisión» (ap. 8), distin-guiendo, de este modo, el TJ entre continentey contenido.

Examinando ya la posible contradicción dela prohibición de acumulación de prestacio-nes de SS y haberes activos establecida por ellegislador español con el ordenamiento comu-nitario por tratarse de una norma nacionalque desmejora la situación vigente merman-do por ello el grado de protección social hastaentonces existente, en contra de los valoresde progreso social contenidos en el Tratado(arts. 2, 117 y 118), es el Abogado Generalquien sintetiza con claridad el presupuestológico que sustenta las cuestiones del TCT.Como F. Mancini señala con rotundidad, elauto de remisión parte de una lectura de losmencionados preceptos «conforme a la cuallos Estados miembros no podrían incidir

negativamente en el grado de tutela social delos trabajadores» al entender que dichos pre-ceptos explicitan valores, como el rápidoaumento del nivel de vida y la mejora de lascondiciones de vida mediante la equiparaciónen el progreso, que constituyen principios deorden público comunitario y por tanto sonimperativos, de modo que, al firmar el Trata-do, los Estados miembros se habrían «com-prometido a no revocar los derechos garanti-zados en un momento dado por sus regímenesde seguridad social y a no reducir la medidacuantitativa o cualitativamente de los mis-mos. En concreto, sobre los Estados pesaría:a) una prohibición de promulgar leyes quedisminuyeran el nivel de las prestaciones deSeguridad Social existentes en el momento dela entrada en vigor del Tratado en el Estadointeresado; b) el deber de acelerar el aumentodel nivel de vida de los trabajadores, en parti-cular armonizando hacia el nivel superior losimportes de dichas prestaciones». Pero estaparticular comprensión del sentido de esospreceptos del Tratado, para el Abogado Gene-ral, ni encuentra apoyo en su el propio tenorde las normas cuestionadas, ni en una inter-pretación sistemática de éstas originarias enrelación con el derecho derivado, lo que le per-mite rechazar la premisa de base «sin vacila-ción» (sic). En sus conclusiones, el AbogadoGeneral examina cada una de las normas quese dicen infringidas, rechazando el plantea-miento propuesto por el TCT. La estructurapropuesta por Mancini será acogida sin cues-tión por el TJ.

Así, de un lado, se examina en las conclu-siones el art. 2 del Tratado que declaraba que«la Comunidad tendrá por misión promover,mediante el establecimiento de un mercadocomún y la progresiva aproximación de laspolíticas económicas de los Estados miem-bros, (…) una elevación acelerada del nivel devida». Para el Abogado General este preceptoconfirma el compromiso del tercer párrafo delPreámbulo (los Estados fijan «como fin esen-cial de sus esfuerzos la constante mejora delas condiciones de vida y de trabajo de sus



económica dirigido a aminorar el gasto público con car-go al volumen de aquellas prestaciones sociales cuyaadquisición se torna más difícil o cuya utilidad –cuanti-tativa o cualitativa– se ve disminuida?

pueblos») y lo refuerza, ya sea promoviendolos «esfuerzos», ya sea precisando los instru-mentos con los que esta última se cumple. Peroentiende que, de acuerdo con la doctrina cien-tífica, no se puede decir que se atribuya a talesinstrumentos concreción jurídica o, en todocaso, naturaleza vinculante, constituyendotan sólo «expresiones de intención, de objetivo,de motivación» pero sin que en ningún caso setrate de disposiciones que tengan «efecto ope-rativo directo». Para Mancini suponen refe-rencias «que no imponen ningún deber a cargode los Estados y que, por ello mismo, no atri-buyen ningún derecho a los particulares quepuedan invocar con respecto a ellos» confián-dose el objetivo perseguido por el art. 2 «másbien a un proceso en el que la economía, laciencia, la tecnología prevalecen claramentesobre las intervenciones de la autoridad públi-ca» y en el que «la institución del mercadocomún» será la que en definitiva conduzca a laaceleración en el progreso del nivel de vida26.

Sin citas doctrinales, el TJ se limitará asintetizar las ideas del Abogado General ele-vándolas a categoría. De este modo, la sen-tencia afirma que el art. 2 del Tratado descri-be «la misión de la Comunidad EconómicaEuropea» enunciando unos objetivos «vincu-lados a la existencia y al funcionamiento de laComunidad» pero cuya realización «debe ser

resultado del establecimiento del mercadocomún y de la progresiva aproximación de laspolíticas económicas de los Estados miembros,que son también objetivos cuya puesta enpráctica constituye el objeto esencial del Tra-tado» (ap. 10). Lo que resulta enormementeinteresante al ofrecer un criterio general deinterpretación más amplio que el acotado porel TCT. Y por lo que se refiere ya a «la promo-ción de una elevación acelerada del nivel devida» que constituía la base de la duda delórgano judicial nacional, afirma que «se tratade un objetivo inspirador de la creación de laComunidad Económica Europea que, por sucarácter general y por su vinculación sistemá-tica al establecimiento del mercado común y ala progresiva aproximación de las políticaseconómicas, no puede producir el efecto de cre-ar obligaciones jurídicas a cargo de los Estadosmiembros ni derechos subjetivos a favor de losparticulares» (ap. 11).

En relación ya con el art. 117 del Tratado, elAbogado General recuerda que según su párra-fo 1º «los Estados miembros convienen en lanecesidad de promover la mejora de las condi-ciones de vida y de trabajo de los trabajadores,a fin de conseguir su equiparación por la vía delprogreso» y que, con arreglo a lo dispuesto en elpárrafo 2º, los mismos Estados «consideran quedicha evolución resultará tanto del funciona-miento del mercado común (...) como de los pro-cedimientos previstos en el presente Tratado yde la aproximación de las disposiciones legales,reglamentarias y administrativas». A su juicio,con el párrafo primero se refuerza el principioya expresado en el preámbulo y concretado enel artículo 2 y, al reproducir literalmente unanorma del Tratado CECA (artículo 3, letra e),especifica que la ejecución de dicho principioconsistente en la mejora de las condiciones devida y de trabajo, no puede ir separada de «suequiparación por la vía del progreso», siendodicho objetivo, un objetivo normativo confinado

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26 Literalmente las conclusiones del Abogado expre-samente señalan que «la institución del mercado común–se observa– «recherà con sé l' espansione e la raziona-lizzazione della produzione, ponendo a disposizione deiconsumatori beni in sempre maggiore abbondanza ed aminor prezzo. Di più, la migliore distribuzione ed utiliz-zazione delle forze di lavoro recherà con sé una miglio-re retribuzione media. La conseguenza consisterà preci-samente in un acceleramento nel progresso del tenore divita» («llevará consigo la expansión y la racionalizaciónde la producción, poniendo a disposición de los consu-midores bienes cada vez más abundantes y a menor pre-cio. Además, la mejor distribución y utilización de lasfuerzas de trabajo llevará consigo una mejor remunera-ción media. La consecuencia consistirá precisamente enuna aceleración en el progreso del nivel de vida»),(MONACO: “Commento all'articolo 2”, en CommentarioCEE, Milán, 1965, I, p. 38)» (Conclusión 4ª, 4º párrafo).

27 ZORRILLA RUÍZ M.M., «Lectura sistemática de losartículos 41 y 50 de la Constitución Española», RSS,núm. 25/1985, pp. 123-133.

en un marco meramente «programático» segúnjurisprudencia del Tribunal de Justicia (concita de los asuntos Defrenne, 149/77, Rec.1978, p. 1365, apartados 19 y Bilka, 170/84,Rec. 1986, pp. 1607, 1620). Carácter programá-tico derivado, además: a) de la expresión mis-ma utilizada para formular dichos objetivos, entanto los Estados «convienen en la necesidad»;b) del hecho de que su promoción se persigaaplicando otras normas del Tratado y median-te la aproximación de los ordenamientos nacio-nales; y c) de que ninguna norma del Tratadoconfiera a la Comunidad el poder de determi-nar la esfera de aplicación de los regímenes deseguridad social o del nivel en el que debengarantizarse las prestaciones en tanto lasmedidas que el Consejo puede adoptar en estamateria se limitan a la coordinación de los dife-rentes regímenes (art. 51 Tratado).

Carácter programático del art. 117 queratifica el TJ de modo contundente y en exce-so sintético, remitiendo simplemente a lasdos sentencias ya referidas en las conclusio-nes del Abogado General (ap. 13), pero que lepermiten aseverar (frente al silencio del Abo-gado General y probablemente por la discu-sión italiana sobre el valor, normativo o no,de las mismas) que «el carácter programáticode los objetivos sociales enunciados por elartículo 117 no implica que carezcan de todoefecto jurídico» pues «constituyen elementosimportantes, especialmente para la interpre-tación de otras disposiciones del Tratado ydel Derecho comunitario derivado en el ámbi-to social» aunque «sin embargo, la realizaciónde estos objetivos debe ser resultado de unapolítica social cuya definición corresponde alas autoridades competentes» (ap. 14).

Finalmente, en cuanto al art. 118 del Trata-do, que en su primer párrafo confiere a laComisión la misión de «promover una estrechacolaboración entre los Estados miembros en elámbito social» y que en su párrafo segundo pre-vé que, a tal fin, la Comisión actuará en estre-cho contacto con los Estados miembrosmediante estudios, dictámenes y la organiza-ción de consultas, en su párrafo segundo, con-

sidera el Abogado General que la norma impo-ne un deber a los Estados de no sustraerse a lasiniciativas de promoción de la Comisión,situándose dentro del marco de las relacionesde colaboración que el artículo establece entrelos Estados y el Ejecutivo, lo que resulta sufi-ciente para excluir que pueda conceder dere-chos invocables individualmente. Para el TJ,de modo más sintético, este precepto respeta lacompetencia de los Estados en el ámbito social.

El conjunto de preceptos examinados, enfin, para el Abogado General están «muy lejosde imponer las prohibiciones y los deberes quepretende el Tribunal Central de Trabajo», loque corrobora, además, el Derecho derivado,recogiendo los argumentos en este sentido dela Comisión y el Gobierno español. En concretopone de ejemplo el art. 12.2 y 3 del Reglamento1408/71 del Consejo, en materia de seguridadsocial de los trabajadores migrantes, por cuan-to establece que las cláusulas de reducción, desuspensión o de supresión previstas en algu-nas legislaciones nacionales pueden oponersea los beneficiarios de la prestación afectada endos hipótesis: la de su acumulación con otrasprestaciones de seguridad social o con otrosingresos y la de la acumulación de una presta-ción de invalidez o de jubilación con ingresosprocedentes de una actividad profesional. Deeste modo, si «el legislador de la Comunidadadmite la legitimidad de las prohibiciones deacumulación en el caso de los trabajadoresemigrantes, que tienen derecho a una protec-ción particularmente incisiva, es obvio que unaprohibición análoga establecida respecto a lostrabajadores residentes en el Estado del queson nacionales no podrá considerarse incompa-tible con el Derecho comunitario». Asimismo, loejemplifica con el artículo 3 de la Directiva75/129 del Consejo, de 17 de febrero de 1975, enmateria de despidos colectivos y el artículo 7 dela Directiva 77/187 del Consejo, de 14 de febre-ro de 1977, relativa a los derechos de los traba-jadores en caso de traspaso de la empresa, entanto autoriza a los Estados miembros a apli-car medidas más favorables para los trabaja-dores que las previstas en esas dos fuentes, con



lo que si al aplicar las Directivas, un Estadodecide que no quiera valerse de la susodichafacultad, puede entonces «reducir legítima-mente el grado de tutela garantizado en unmomento determinado a los trabajadores» deacuerdo con estos preceptos comunitarios.

Todas estas interesantes consideracionesde derecho derivado se omiten, sin embargo,por el TJCE que se limita a acoger la conclu-sión del Abogado General para afirmar que«ni las orientaciones generales de la políticasocial definida por cada Estado miembro nimedidas particulares como la contempladapor el auto de remisión pueden ser objeto decontrol jurisdiccional respecto a su conformi-dad con los objetivos sociales enunciados en elartículo 117 del Tratado» (ap. 17). Siendo larespuesta final de su pronunciamiento a lascuestiones prejudiciales planteadas por elTCT la de que:

«ni el artículo 2 ni los artículos 117 y 118del Tratado CEE se oponen a la introduc-ción por una legislación nacional de unaprohibición de acumulación de una pen-sión de jubilación con una remuneraciónde funcionario que implique una reducciónde los ingresos de los afectados» (ap. 18).

En definitiva, para el TJ los preceptoscuestionados son preceptos programáticos, deobjetivos o programa a alcanzar por la Comu-nidad cuyo logro se alcanzará a través de lasacciones de los órganos competentes según elámbito de competencias establecido por elTratado, desmontando con ello las premisasde partida del órgano judicial español.

III. SOBRE EL PRINCIPIO DEIRREGRESIVIDAD EN MATERIADE SEGURIDAD SOCIAL

3.1. Las bases del principio de irregre-sividad y su alcance

El auto de planteamiento de la cuestiónprejudicial parte de una idea preconcebida

sobre el contenido comunitario y el significa-do de los arts. 2, 117 y 188 del Tratado deRoma, como preceptos en los que se conden-sarían los mismos valores y principios consti-tucionales contenidos en los arts. 1.1, 9.3, 41y 50 de la CE. Básicamente, dicha concepciónsupondría que, a partir de la aprobación de laCE o de la adhesión de España a las CCEE,dichos preceptos impondrían una protecciónsocial progresiva, nunca regresiva, respectode la situación alcanzada en el momento enque dichos instrumentos jurídicos comienzansu vigencia. En la medida en que el principiode irregresividad contenido en tales precep-tos impondría a los poderes públicos una obli-gación de abstenerse de introducir medidasregresivas sobre los niveles de protecciónsocial existentes, las reformas legislativassólo podrían ampliar hacia el futuro dichosniveles pero no así reducirlos, resultando con-trarios al ordenamiento comunitario einconstitucionales (en el ámbito interno) lasleyes que así lo hicieran.

La supuesta existencia de un principio deirregresividad o irreversibilidad en materiade seguridad social de la que parte la cuestiónprejudicial de la Sala Cuarta del TribunalCentral de Trabajo, concentra una posiciónmuy personal del que fue su ponente, elMagistrado Sr. Zorrilla Ruiz quien ya previa-mente la había defendido por escrito en unacomunicación presentada al II Congreso deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Socialen junio de 198527. Pero tal personal posición,sin embargo, no partía de la nada ni resulta-ba una «ocurrencia» progresista carente desustrato doctrinal. Por el contrario, el preten-dido principio encontraba su máxima formu-lación en la doctrina italiana que lo funda-mentaba en el art. 38 de la Constitución de laRepública28.

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27 ZORRILLA RUÍZ M.M., «Lectura sistemática de losartículos 41 y 50 de la Constitución Española», RSS,núm. 25/1985, pp. 123-133

28 Artículo 38: Todo ciudadano incapacitado para eltrabajo y que carezca de los medios necesarios para vivir

Según PERSIANI, el elenco de supuestosprotegidos expresamente en el texto constitu-cional vincularía al legislador ordinario impi-diendo derogaciones o atenuaciones del régi-men de previsión alcanzado de suerte porque elsistema jurídico de la previsión es irreversi-ble29. Dicho precepto, en definitiva, haría «irre-versible la evolución alcanzada a la entrada envigor de la Constitución, no excluyendo, no obs-tante, una ulterior extensión de la tutela previ-dencial»30, como patrimonio social adquirido eirreversible para el legislador ordinario. Ideaque arrancaba de un presupuesto previo, el deque la Constitución atribuye un derecho subje-tivo pleno que otorga al individuo una posiciónjurídica activa frente a la jurídica pasiva delEstado obligado y que ya iniciaran BARASSI,CANELLA y VENTURI y siguieran otros31.

Principio de irregresividad de las normasen materia de seguridad social que fue acogi-

do por la doctrina española32. Así, por ejem-plo, comentando el art. 41 CE el profesorBORRAJO DACRUZ sostenía que la expre-sión «mantendrán» contenida en dicho pre-cepto «parece que obliga al político español amantener, es decir, a conservar al menos elnivel de prestaciones o de servicios de acciónprotectora con que se encuentra en el momen-to de legislar»33. Con mayor contundencia ydefensa, sin embargo, el principio fue acogidopor el propio Magistrado Ponente de la pri-mera cuestión prejudicial, el Sr. ZORRILLARUÍZ34 y, sobre todo, por los Profesores DEANGEL YAGÜEZ y MANRIQUE LOPEZ.

En concreto, para estos últimos autores «vie-ne a constituir el principio de irregresividad, entanto que derivado del consensus omnium, par-te integrante de lo que, con estimable virtud deinformación, el art. 38 del Estatuto del Tribu-nal Internacional de Justicia llama acervo deprincipios generales del Derecho, reconocidospor las naciones civilizadas, siendo indisociablede la tradición humanista del mundo occiden-tal y reflejando una norma de Derecho comúnsupranacional o de gentes que ha de informarla legislación positiva. Con razón, cuandomenos, igual a la tenida en cuenta por el art.53.3 de la CE, para asignar ese papel a otrosprincipios rectores del Derecho interno del



tiene derecho al sustento y a la asistencia social. Los traba-jadores tienen derecho a que se prevean y garanticen losmedios adecuados para cubrir sus necesidades vitales encaso de accidente de trabajo, enfermedad, invalidez,ancianidad y desocupación involuntaria. Los no aptos parael trabajo y los que se encuentren afectados por invalidezparcial tienen derecho a la educación y a la formación pro-fesional. Las tareas previstas en el presente artículo seránasumidas por órganos e instituciones constituidas o inte-gradas por el Estado. La asistencia privada es libre.

29 Aunque reconoce la división de la doctrina encuanto al sentido del artr. 38.2 Constitución italiana, seinclina por considerar que se reconoce un auténtico dere-cho a la previsión alcanzada, a su mantenimiento y per-fección: PERSIANI M., El sistema jurídico de la previsiónsocial, Madrid (Centro de Formación y Perfeccionamientode Funcionarios), 1965, pp. 161-165, esp. P. 161.

30 PERSIANI M., Commento all’art. 38 Costituzione., in(G. BRANCA), Commentario alla Costituzione. Art. 35-40.Rapportieconomici I, Bologna (Zanichelli )– Roma (Socie.Ed. Del foro italiano), 1979, p. 243: «Rendere irreversibi-le l’evoluzione cui si era giunti all’entrata in vigore dellaCostituzione, non escludendo, pero, la possibilita diun’ulteriore estensione della tutela previdenziale»

31 Como ponen de manifiesto, desarrollando esteprincipio que asumen, DE ANGEL YAGÜEZ R., MANRI-QUE LÓPEZ F., «Sobre el Auto del Tribunal Central deTrabajo de 21 de marzo de 1986 planteando cuestiónprejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas», cit..

32 A decir de DE ANGEL YAGÜEZ R., MANRIQUE LÓPEZ

F., dicho principio fue acogido en España por la «prácti-ca unanimidad de la doctrina»: «Sobre el Auto del Tribu-nal Central de Trabajo de 21 de marzo de 1986 plante-ando cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas», cit., p. 14.

33 BORRAJO DACRUZ E., «El modelo constitucional dela Seguridad Social en España», Revista de Trabajo, núm.65/1982, pp. 25-41, quien destaca la importancia polí-tica de la palabra «mantendrán» diferenciando entre«mantener» y «establecer» entre acción y conservaciónde una acción en paralelo con la distinción contenida enel art. 12 de la la Carta Social Europea.

34 En la comunicación presentada II Congreso deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social: ZORRILLA

RUÍZ M.M., «Lectura sistemática de los artículos 41 y 50de la Constitución Española», cit., p. 123-133 analizan-do los fundamentos constitucionales del principio deirregresividad.

Estado en el capítulo 3° título 1° de la mismaConstitución. No puede tolerarse ningunareforma legislativa en materia de SeguridadSocial, regulando una solución incompatiblecon la esencia que a todo sistema previsor atri-buye el art. 1 del Código Social de Lovaina–expresión antológica del Derecho occidentalde gentes al respecto– cuando le consideraenderezado a garantizar una existencia máshumana y digna»35. Consideran igualmenteque «debe brindarse necesariamente (en virtudde lo dispuesto en el Tratado de Roma) una delas garantías objetivas del moderno Estado deDerecho, recogida en el art. 9.3 CE –que alude,en general, a la seguridad jurídica y no sólo alprincipio latente en ella–, de modo que se con-vierta tal situación en un estado de concienciacivil por el que se generaliza el convencimientocolectivo de que los poderes públicos no van adefraudar la confianza social, ni a desconoceruna pauta que, como el postulado de regresivi-dad, tiene rango de principio de Derecho degentes y refleja la relación de buena fe que elEstado debe mantener con sus ciudadanos entérminos de intensidad no inferior a la que debetenerse entre particulares36

3.2. La ausencia de reconocimientode dicho principio en la ConstituciónEspañola

Junto a la inicial posición doctrinal en tor-no a la existencia de un principio de irregresi-vidad en materia de protección social en lostextos constitucionales, no sólo temprana-mente parte de la doctrina rechazó tal afir-mación, sino que, incluso, algunos de losautores que inicialmente la sostuvieron sedesdijeron posteriormente de la misma37, lle-

gándose a un cierto consenso en relación aque la expresión constitucional «manten-drán» debería entenderse como un mandatodirigido a los poderes públicos relativo al«deber de propiciar la existencia de un régi-men público, conservando o reformando elanterior o instaurando uno nuevo»38 y porsupuesto aportando la financiación, total oparcial, que produzca como resultado que elrégimen se mantiene o, a lo sumo, como unmandato de asegurar la subsistencia del sis-tema «con aquellas características que loidentifican como tal y que permiten su dife-renciación frente a otras formas de protecciónsocial»39.

La inexistencia en nuestro ordenamientode un principio de irregresividad de los dere-chos de seguridad social (y la consiguienteposibilidad de que las condiciones de acceso ode su disfrute puedan verse endurecidas pornormas posteriores cuando legislador lo con-sidere oportuno, entre otras razones, paragarantizar la viabilidad del sistema al estaren juego su propia continuidad y el bienestary la estabilidad social que genera desde suimplantación), se infería, en una lecturaatenta, de la propia Constitución Españolay, más aún, de los mismos preceptos queservían a los partidarios de su proclamación.

La más avezada doctrina ya tuvo ocasiónde apuntar certeramente las ideas generalesque impedían llegar a la conclusión de seme-jante principio de irregresividad en materiade seguridad social. En particular, la noción

ESTUDIOS


35 DE ANGEL YAGÜEZ R., MANRIQUE LÓPEZ F., «Sobre elAuto del Tribunal Central de Trabajo de 21 de marzo de1986 planteando cuestión prejudicial ante el Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas», cit., p. 8.

36 Ibídem, p. 937 Como temprana y agudamente ya puso de mani-

fiesto DESDENTADO BONETE A, en DESDENTADO BONETE A.,

FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ B., GONZÁLEZ SANCHO E., La refor-ma de las pensiones de la seguridad social, Madrid (Civi-tas), 1986 pág. 47 nota 80.

38 SUÁREZ GONZÁLEZ, «La Seguridad Social y la Cons-titución de 1978», Papeles de Economía Española, núm.12/13, 1982, p. 124.

39 GÁRATE CASTRO J., «La reforma de la proteccióncontributiva por causa de jubilación e invalidez perma-nente. A propósito de las medidas previstas en el pro-yecto de ley de consolidación y racionalización del siste-ma de Seguridad Social» Revista Xurídica Galega, núm.15/1997, p. 264.

misma de Constitución como un marcoamplio de coincidencias, el hecho de que losderechos constitucionales sean todos ellosrelativos (derechos no absolutos y sometidosa límites derivados de las exigencias inhe-rentes a su ejercicio y de la necesidad decoordinarlos con las otras normas constitu-cionales) y que la Seguridad Social se confi-gure constitucionalmente no como un dere-cho subjetivo, sino sólo como un principiorector en el art. 41 CE40.

La jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional acogerá dichos razonamientos y, en laactualidad, pese a la existencia de concepcio-nes más o menos amplias sobre el grado devinculación del legislador a los parámetrosconstitucionales, puede convenirse la inexis-tencia de un principio de irreversibilidad oirregresividad de los derechos en materia deseguridad social. Varios son los argumentosjurídicos para ello y que básicamente engar-zan su fundamento en los mismos preceptosconstitucionales alegadas por los partidariosde su existencia: la cláusula del Estado Social(art. 1.1 CE), los principios de irretroactivi-dad y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y elpropio art. 41 CE.

Comenzando por el art. 41 CE, en tantoreconocimiento constitucional específico deun régimen público de Seguridad Social, debeseñalarse que su configuración constitucionalopta por recoger un mandato dirigido a lospoderes públicos mediante su consideracióncomo un principio rector de la política social yeconómica en el Capítulo Tercero del TítuloPrimero de la CE y no como un derecho subje-tivo beneficiado de la garantía del contenidoesencial, limitándose su reconocimiento, res-peto y protección a «informar la legislaciónpositiva, la práctica judicial y la actuación delos poderes públicos», pudiendo sólo ser ale-gado ante la Jurisdicción ordinaria de acuer-

do con lo que dispongan las leyes que los des-arrollen (art. 53.3 CE). El derecho a la seguri-dad social no es, así pues, un derecho subjeti-vo perfecto y directo, sino un derecho subjeti-vo delimitado por el propio legislador o, enpalabras bien conocidas del Tribunal Consti-tucional, «el derecho que los ciudadanos pue-dan ostentar en materia de Seguridad Sociales un derecho de estricta configuraciónlegal»41.

Aunque el nivel de discrecionalidad dellegislador a la hora de determinar el conteni-do de dicho derecho es amplio, consecuenciafundamental del principio democrático42, noes absoluto existiendo límites al legisladorordinario derivados externamente de la nece-sidad de compaginar todo derecho y principiocon el resto de derechos, principios y valoresconstitucionalmente protegidos, en tanto,como es bien sabido, no existen derechosabsolutos43 pero también, internamente, dela configuración de la seguridad social comouna «garantía institucional».

El concepto «garantía institucional» aludea una institución cuya preservación se juzgaindispensable para asegurar los principiosconstitucionales, estableciendo un núcleo oindisponible para el legislador pero que «noasegura un contenido concreto o un ámbitocompetencial determinado y fijado de una vezpor todas, sino la preservación de una institu-ción en términos reconocibles para la imagenque de la misma tiene la conciencia social encada tiempo y lugar», desconociéndose dichagarantía cuando se la limita de tal modo quese la prive prácticamente de sus posibilidadesde existencia real como institución para con-vertirse en un simple nombre. Como el propioTC ha declarado, «en definitiva, la únicainterdicción claramente discernible es la dela ruptura clara y neta con esa imagen



40 Con claridad argumentativa: DESDENTADO BONETE

A, La reforma de las pensiones de la Seguridad Social, cit.,pp. 48-51.

41 SSTC 65/1987, de 21 de mayo; 37/1994, de 10de febrero; 128/2009, de 1 de junio.

42 STC 206/1997, de 27 de noviembre.43 STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7.

comúnmente aceptada de la institución que,en cuanto formación jurídica, viene determi-nada en buena parte por las normas que encada momento la regulan y la aplicación quede las mismas se hace»44. Y el art. 41 CE con-sagra una de esas garantías: «el art. 41 CEimpone a los poderes públicos la obligación deestablecer –o mantener– un sistema protectorque se corresponda con las características téc-nicas de los mecanismos de cobertura propiosde un sistema de Seguridad Social. En otrostérminos, el referido precepto consagra en for-ma de garantía institucional un régimenpúblico cuya preservación se juzga indispen-sable para asegurar los principios constitucio-nales, estableciendo (...) un núcleo o reductoindisponible por el legislador, de tal suerteque ha de ser preservado en términos recono-cibles para la imagen que de la misma tiene laconciencia social en cada tiempo y lugar»45.

Aunque podría pensarse que esa «imagencomúnmente aceptada» de la SeguridadSocial que en buena parte «viene determina-da por las normas que en cada momento laregulan» es la existente en el momento deaprobación de la Constitución Española, apo-yando así su irreversibilidad, no se puedeconfundir el respeto a la garantía institucio-nal de la seguridad social con el principio deirregresividad ya que la primera no imponecontenidos concretos al legislador y sólo loscondiciona a preservar «el contenido irreduc-tible de la institución», con lo que la garantíainstitucional a un régimen público de Seguri-dad Social sólo se infringe cuando se atacanlos aspectos o rasgos esenciales del sistema ose ponen «en cuestión los rasgos estructura-les de la institución Seguridad Social»46. Perono cuando se regulan las condiciones de lasprestaciones y su nivel o se modifican paraadaptarlas a las necesidades del momento47,

en tanto dentro del respeto a la garantía ins-titucional «son constitucionalmente admisi-bles distintos modelos y distintos plantea-mientos de la cobertura reconocida»48.

Precisamente, el TC zanja la cuestión alresolver el recurso de inconstitucionalidad yla cuestión de inconstitucionalidad inter-puestos contra el art. 52 LPE49 cuando trasreiterar que el artículo 41 CE se configuracomo un instrumento de protección frente allegislador ordinario y que para ello debentenerse en cuenta que los rasgos típicos o laimagen característica de la seguridad social,ello no asegura un contenido concreto o fijadode una vez por todas, sino que presenta uncarácter histórico y se encuentra sujeto a laevolución social al depender de la «concienciasocial en cada tiempo y lugar». A decir delAlto Tribunal, el legislador dispone por ellode «libertad para modular la acción protecto-ra del sistema en atención a circunstanciaseconómicas y sociales que son imperativaspara la propia viabilidad y eficacia de aquél»y en la medida en que en la función del Esta-do de que es la Seguridad Social ocupa unaposición decisiva el remedio de situaciones denecesidad, el legislador está obligado a quetales situaciones sean apreciadas y determi-nadas «teniendo en cuenta el contexto gene-ral en que se producen y en conexión con lascircunstancias económicas, las disponibilida-des del momento y las necesidades de losdiversos grupos sociales» por lo que «no puedeexcluirse por ello que el legislador, aprecian-do la importancia relativa de las situacionesde necesidad a satisfacer, regule, en atencióna las circunstancias indicadas, el nivel y las

ESTUDIOS


44 STC 32/1981, de 28 de julio, FJ 3.45 STC 128/2009, de 1 de junio.46 STC 37/1994, de 10 de febrero, FJ 4; STC

78/2004, de 29 de abril, FJ 3.47 STC 65/1987, FJ 17; 67/1990, FJ 9.

48 STC 78/2004, de 29 de abril, FJ 3; STC 206/1997,de 27 de noviembre, FJ 21.

49 STC 65/1987, de 21 de mayo (resolviendo RI con-tra el art. 52 de la LPE para 1984), y STC 67/1990, de 5de abril (resolviendo CI promovida por la Magistraturade Trabajo núm. 9 de Madrid, por supuesta inconstitu-cionalidad del art. 52 de la LPE para 1984 y el art. 3.2 dela Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibili-dades del Personal al Servicio de las AdministracionesPúblicas).

condiciones de las prestaciones a efectuar olas modifique para adaptarlas a las necesida-des del momento»50. Idea de evolución en eltiempo y de condicionamiento financiero quereiterará en la STC 134/1987, de 21 de julio,respondiendo a la vulneración del principiode irregresividad reprochada por el propioTCT al tope de las pensiones establecido en elart. 51 (y no el art. 52) de la Ley de Presu-puestos para 198451, afirmando que ni delart. 41 ni del art. 50 CE puede deducirse que«la Constitución obligue a que se mantengantodas y cada una de las pensiones iniciales ensu cuantía prevista ni que todas y cada unade las ya causadas experimenten un incre-mento anual» y que «el concepto de «pensiónadecuada» no puede considerarse aislada-mente, atendiendo a cada pensión singular,sino que debe tener en cuenta el sistema depensiones en su conjunto, sin que pueda pres-cindirse de las circunstancias sociales y eco-nómicas de cada momento y sin que quepaolvidar que se trata de administrar medioseconómicos limitados para un gran númerode necesidades sociales» (FJ 5).

Terminantes en este sentido, posterior-mente, la STC 37/1994, de 10 de febrero,cuando se pronuncia sobre el alcance de lagarantía institucional en materia de Seguri-dad Social, afirmando que «ésta no equivaleal mantenimiento incólume del régimen esta-blecido en la vigente Ley General de Seguri-dad Social» pues aun siendo «la norma básicaen la configuración del actual sistema deSeguridad Social» «no es un canon insustitui-ble de constitucionalidad, ni sus normas con-tienen fórmulas rígidas para determinar el

alcance de la garantía institucional de laSeguridad Social. La flexible fórmula emple-ada por la Constitución impide hablar de unmodelo único de Seguridad Social como con-forme a aquélla, y mucho menos de una nor-ma –la Ley General de Seguridad Social ocualquiera otra pensable– que resuma de unavez y para siempre el contenido del mandatoconstitucional», recordando «lo inadecuadode una interpretación constitucional basadaen modelos teóricos excluyentes de otros posi-bles». Igualmente, y para terminar, definiti-vas son las afirmaciones de la STC 206/1997,de 27 de noviembre, declarando que el tenordel reconocimiento de la institución Seguri-dad Social, «no autoriza a considerar definiti-vamente consagrado el modelo vigente en elmomento de redacción del texto constitucio-nal» (FJ 21) y de la STC 78/2004, de 29 deabril, cuando señala que dicha garantía «nocierra posibilidades para la evolución del sis-tema de seguridad social hacia ámbitos des-conocidos en la actualidad o técnicas que has-ta ahora no se han querido o podido utilizar»(FJ 3).

Si, como vemos, el art. 41 CE no da cobijoal principio de irreversibilidad de los dere-chos en materia de seguridad social, tampocolo hace el art. 9.3 CE en tanto reconocimientoconstitucional de los principios de irretroacti-vidad y el de seguridad jurídica, ni la propiacláusula de Estado Social del art. 1.1 CE.

En efecto, de un lado y por lo que se refierea la cláusula del Estado Social, como recono-cimiento de la superación de un Estado mera-mente liberal y asunción progresiva de nue-vos derechos de carácter social, porque dichacláusula tan sólo constituye un principio jurí-dico del que no cabe derivar exigencias orga-nizativas sino cumplimiento de fines. Se tra-ta de un principio orientador de la actuacióndel Estado encaminada a la reducción de lasdesigualdades sociales, pero la capacidad ocontenido de esta cláusula debe ponerse enconexión e interpretación con el pluralismopolítico también reconocido constitucional-mente de modo que cuál sea el significado



50 STC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17; STC67/1990, FJ 9

51 Resolviendo las CI acumuladas núm. 494, 561 y570/1985, planteadas por el Tribunal Central de Traba-jo, respecto al art. 51 de la Ley de Presupuestos del Esta-do de 28 de diciembre de 1983 en cuanto fija el límitede 187.950 pesetas para las pensiones concurrentesjunto a otras cuestiones planteadas por la Magistraturade Trabajo núm. 18 de Madrid.

material concreto del Estado social va adepender de las políticas diversas que pon-gan en marcha las mayorías en cada momen-to determinado52. Mayorías que no puedenprescindir del principio de solidaridad entretodos los ciudadanos de suerte tal que, en rea-lidad, la cláusula del Estado Social puede serinvocada precisamente en contra de las tesisdel mantenimiento del nivel de proteccióncuando se sacrifican los intereses de los másfavorecidos frente a los más desamparadoscon independencia del carácter puramenteeconómico de tal sacrificio, cuando se mantie-nen y actualizan las pensiones más bajas y selimitan las más altas en atención «a los recur-sos limitados que a todos ellos pueden dedi-carse»53

De otro lado, tampoco el art. 9.3 CE ofrecela cobertura pretendida. Por lo que se refierea su vertiente del principio de irretroactivi-dad de las disposiciones sancionadoras nofavorables o restrictivas de derechos indivi-duales, porque dicho principio no supone unaprohibición absoluta de todo tipo de retroacti-vidad pues ello «conduciría a situaciones decongelación del ordenamiento contrarias alart. 9.2 CE»54 y, por tal motivo, el TC ya haafirmado que el art. 9.3 CE no contiene enabsoluto un límite de carácter general a laretroactividad in peius de las leyes, sino quese encuentra «limitado a las leyes ex post fac-to sancionadoras o las restrictivas de dere-chos individuales»55. Lo que, en interpreta-ción a contrario significa, que es posible laretroactividad cuando la disposición que pro-yecta efectos sobre situaciones anteriores essancionadora favorable o no restrictiva de«derechos individuales» lo que, a decir del TC,

queda referido exclusivamente a limitacionesintroducidas en el ámbito de los derechos fun-damentales y de las libertades públicas deltítulo I de la Constitución o en la esfera gene-ral de protección de la persona56. Asimismo,cuando el art. 9.3 CE hace referencia a la irre-troactividad de las normas sancionadoras, loque prohíbe es que se limiten los efectos jurí-dicos ya producidos de situaciones anteriores,es decir, la irretroactividad sólo es aplicable alos «derechos consolidados, asumidos e inte-grados en el patrimonio del sujeto y no así alos pendientes, futuros, condicionados yexpectativas»57, a la pretensión de anudarefectos jurídicos a situaciones de hecho pro-ducidas con anterioridad a la ley ya consuma-das o «situaciones agotadas»58. Y ello, eninterpretación a contrario, supone excluir dela irretroactividad prohibida aquellossupuestos en que la nueva norma afecta asituaciones jurídicas actuales y aún no con-cluidas59. El hecho de que, de un lado, el dere-cho a la Seguridad Social no sea un derechofundamental ni una libertad pública, sino tansólo un principio rector de la política social yeconómica y que, por lo general, la modifica-ción de las situaciones en materia de Seguri-dad Social se configure por el legislador ordi-nario como una proyección a futuro que noafecta a derechos consolidados asumidos ointegrados completamente en el patrimoniodel sujeto60 (retroactividad máxima o autén-tica, que es la prohibida), sino a expectativasde derecho o situaciones no agotadas (retro-actividad impropia), impediría considerarcomo norma retroactiva contraria al art. 9.3CE a la norma que impuso en un momentodeterminado la incompatibilidad entre los

ESTUDIOS


52 ARAGÓN M., «Comentario al artículo 1 CE», enCasas Baamonde ME y Rodríguez-Piñero y Bravo-FerrerM. (Directores), Comentarios a la Constitución Española,XXX aniversario, Madrid (Fundación Wolters Kluwer),2008, p. 35.

53 STC 134/1987, de 21 de julio, FJ 5.54 STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11, STC

112/2006, de 5 de abril, FJ 17.55 STC 8/1982, de 4 de marzo, FJ 3.

56 STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3; 89/2009, de 20de abril, FJ 3.

57 STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6.b; STC112/2006, de 5 de abril, FJ 17.

58 STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6.b)59 STC 97/1990 de 24 de mayo FJ 5.60 Una importante excepción, declarada inconstitu-

cional precisamente por provocar una retroactividadabsoluta puede verse en la STC 89/2009, de 20 de abril.

haberes del funcionario y la pensión de jubi-lación. Como señala expresamente en rela-ción con el caso concreto el TC, al establecer ellegislador una limitación temporal al percibosimultáneo de ambas partidas, no se priva albeneficiario de sus derechos individuales, nide un derecho constitucionalmente reconoci-do, sino tan sólo de un beneficio del que vení-an disfrutando los funcionarios opuesto a laregla general de incompatibilidad imperanteen la normativa en el sector privado, contra-rio a la normativa general vigente de aplica-ción y que exclusivamente se venía aceptandopor mera tolerancia pero sin ningún sustentolegal. El hecho de que ni siquiera se tuviera«derecho» –tratándose de una ventaja caren-te de fundamento legal–, de que tampocoexista un derecho constitucional de los fun-cionarios a que las condiciones de prestaciónde servicios no se modifiquen legalmente y elque no se tratara de derechos consolidadossino de simples expectativas, constituyen losargumentos básicos del TC para rechazar quecon tal medida, calificada de regresiva, seestuviera vulnerando el principio de irretro-actividad del art. 9.3 CE61.

Pero que no se vulnere el art. 9.3 CE y seadmita la eficacia retroactiva de las normasque no reúnan los requisitos prefijados pordicho precepto no significa, no obstante, quelas normas con efectos retroactivos no prohibi-dos devengan legítimas constitucionalmenteen todo caso. Como ha señalado el TC «unaincidencia en los derechos, en cuanto a su pro-yección hacia el futuro, no pertenece al campoestricto de la irretroactividad, sino al de la pro-tección que tales derechos, en el supuesto deque experimenten alguna vulneración, hayande recibir»62. Es decir, la licitud o ilicitud de ladisposición legal que pretende otorgar efectosa situaciones de hecho producidas o desarro-lladas con anterioridad (retroactividad de gra-do medio) debe ser el resultado de una ponde-

ración de bienes (para la que tiene amplia dis-crecionalidad el legislador) cuyo control sedebe llevar a cabo caso por caso, examinando elprincipio de seguridad jurídica y los diversosimperativos que hayan podido conducir a unamodificación del ordenamiento jurídico63. Porello se ha de verificar, finalmente, si el princi-pio constitucional de seguridad jurídica, reco-nocido en el mismo art. 9.3 CE, constituye unúltimo argumento para considerar vigente elprincipio de irregresividad de los derechos enmateria de seguridad social. El TC tambiéntuvo ocasión de negarlo expresamente, aldeclara que «no cabe hablar de tales derechosadquiridos, sino de una situación de beneficio oventaja que se ha disfrutado por el funcionarioy en cuyo mantenimiento invariable –contrarioa la normativa general vigente– no se estimarazonable que tuviese derecho a confiar, por loque no resulta vulnerado el principio de seguri-dad jurídica. El derecho a una pensión no debeconfundirse con el derecho a que la regulaciónlegal de su percepción pueda ser lícitamentealterada por el legislador, en razón a una cau-sa de incompatibilidad que suspenda tempo-ralmente su disfrute, y que además venga aigualar dicha situación con la regulación esta-blecida en el régimen de la Seguridad Social,respecto de todos los demás destinatarios de lanorma»64. Lo que más tarde ratificará conmayor claridad al señalar que «no se infringe elprincipio de seguridad jurídica porque el legis-lador lleve a cabo modificaciones en las normaslegales, que entran en el ámbito de la potestadlegislativa, que no puede permanecer inerme oinactiva ante la realidad social y las transfor-maciones que la misma impone; modificacio-nes que obviamente incidirán en las relacioneso situaciones jurídicas preexistentes»65.

A la vista del examen de la doctrina consti-tucional, la conclusión es que el TC ha termi-nado por ofrecer una respuesta coincidente



61 STC 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9; STC 65,66 y 67/1990, de 5 de abril, FJ 5.

62 STC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19.

63 STC 112/2006, de 5 de abril.64 STC 67/1990, FJ 6, STC 99/1987, FJ 6 y

178/1989, FJ 10.65 STC 210/1990, de 20 de diciembre, FJ 3.

con la del TJ europeo, confirmando la inexis-tencia del principio de irregresividad a nivelnacional y comunitario. La ambigüedad delart. 41 CE, ciertamente, ha devenido una ven-taja al permitir y facilitar una adaptación delmandato constitucional a la marcha de lostiempos,66 inicialmente expansiva y progresi-va en años de bonanza, incluyendo mecanis-mos de protección asistenciales y ampliando elámbito subjetivo y objetivo del sistema, si bientambién ha permitido, en tiempos de crisis,una interpretación más acorde con el principiode solidaridad en sentido amplio y, sobre todo,con el de sostenibilidad del sistema como úni-co modo de «mantener» el mismo. Principio desostenibilidad que desde la reforma de los Pac-tos de Toledo de 2003 irrumpe con fuerza en elLibro Verde de la UE «En pos de unos sistemasde pensiones europeos adecuados, sosteniblesy seguros»67 en el que sostenibilidad económi-ca y adecuación de la protección constituyendos caras de la misma moneda68 y donde sealude al principio de solidaridad no sólo inter-generacional, sino nacional y, sobre todo, en laLey 27/2011 , de 1 de agosto, sobre actualiza-ción, adecuación y modernización del sistemade Seguridad Social introduciendo una nuevadisposición adicional, la quincuagésima nove-na en el TRLGSS o, más recientemente, en laLO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Pre-supuestaria y Sostenibilidad Financiera69.

IV. DE LA PRIMACÍA DEL DERECHODE LA UNIÓN EUROPEA SOBREEL ORDENAMIENTO NACIONALY LA FACULTAD U OBLIGACIÓNDE PLANTEAR CUESTIÓNPREJUDICIAL ANTE EL TJUE

Además del específico problema delsupuesto principio de irregresividad en mate-ria de materia de seguridad social, la primeracuestión prejudicial española también abor-da la compleja interrelación entre el DerechoEuropeo y los ordenamientos nacionales y, demodo más concreto, la idea de la primacía ysu alcance, las interrelaciones entre las cues-tiones prejudiciales y las cuestiones deinconstitucionalidad cuando concurre un«doble vicio» de inconstitucionalidad y de con-trariedad comunitaria, la obligación o facul-tad de los órganos judiciales a la hora de plan-tear las cuestiones prejudiciales o en quémedida la interpretación realizada por el TJcontribuye a perfilar el contenido de un dere-cho constitucional. Aunque correctamente elTJ no reflexiona sobre ellas, en tanto no setraducen en preguntas concretas y tan sóloconstituyen un largo preámbulo introducto-rio derivado, probablemente, de la responsa-bilidad de inaugurar el diálogo entre el TJ ylos órganos judiciales del Estado español,conviene detenernos en ellas para comprobarcómo no eran baladí aunque fueran acceso-rias al núcleo de la contradicción planteada.

El Auto del TCT, en su FJ 3º, tras diferen-ciar entre primacía originaria y sobrevenida,afirma que el contenido de la «legalidad fun-damental comunitaria, y la interpretación aque dé lugar la decisión de las cuestiones pre-judiciales suscitadas por las jurisdiccionesnacionales, forman un todo resultante» que«prevalece jerárquicamente sobre la legisla-ción –de cualquier rango– de los países miem-bros de la Comunidad, condicionando su apli-cación y eficacia inmediata». Sobre la hipóte-sis de que el TJ declarara que el art. 52.1 de laLey de Presupuestos cuestionado se opone alderecho comunitario, el juez español concluye

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66 RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER M., «La configu-ración constitucional de la Seguridad Social», RL, núm.6/2008, p. 69 (LA LEY 15495/2008).

67 [COM(2010)365 final]68 GARCÍA DE CORTAZAR C., «Jubilación. Soluciones

nacionales a un problema europeo», en AAVV VIII Con-greso Nacional AESSS. La reforma de las pensiones en laLey 27/2011, Murcia (Laborum), 2011, p. 37 y los diver-sos artículos sobre sostenibiidad del sistema de pensio-nes adicionales que el libro contiene.

69 Y cuyo art. 18.3 remite a la ley anterior: «ElGobierno, en caso de proyectar un déficit en el largoplazo del sistema de pensiones, revisará el sistema apli-cando de forma automática el factor de sostenibilidaden los términos y condiciones previstos en la Ley27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecua-ción y modernización del sistema de Seguridad Social».

que, en tal caso: «será inviable toda preten-sión de aplicar una norma nacional que, unavez asimilada por el Derecho objetivo de laComunidad, chocaría con el resultado de lainterpretación acordada y violaría la prima-cía del Derecho Comunitario sobre las reglasdel ordenamiento jurídico español, incluidala Constitución Española. Si, pese a ser tal elmensaje de la interpretación obtenida, el art.52.1 Ley de Presupuestos continuara apli-cándose, el compromiso de cesión de compe-tencias soberanas –contraído por el Estadoespañol al ingresar en la Comunidad (art. 93CE)– se convertiría en condicional y estaríaviciado por una reserva mental autorizantede medidas legislativas sustraídas a esa pri-macía. Se olvidaría que, en cuanto nacidosde una fuente jurídica autónoma, los arts. 2 y117 Tratado de Roma gozan –como los demáspreceptos de este cuerpo fundamental– deuna fisonomía sui generis que, ante todo, pro-híbe supeditar su aplicación a la de las legis-laciones nacionales, so pena de desvirtuar sucarácter de normas comunitarias y poner enentredicho los fundamentos jurídicos de laComunidad».

Junto a ello señala que el Derecho Comu-nitario afecta también al «reciente art. 5.1LOPJ 1 jul. 1985, pues, a causa de la prima-cía del Derecho Comunitario, la CE deja deser la norma suprema aplicable por los jue-ces ordinarios en los sectores del ordena-miento jurídico español a que atañe lacesión estatal de atribuciones soberanas enfavor de los órganos ad hoc de la Comuni-dad. En vez de estarse a la interpretaciónque de la CE haga el TC español en todo tipode procesos, será obligado invocar la que delDerecho Comunitario en general –que pri-ma absolutamente sobre el Derecho nacio-nal– realice el TJCE cuando resuelva pro-blemas relativos al alcance y aplicación delas normas fundamentales o derivadas delordenamiento europeo».

Sin duda, no se puede negar el espíritueuropeísta del TCT ni la temprana toma deconciencia sobre la importancia del nuevo

derecho y del diálogo entre tribunales, lo quedebe elogiarse. Ahora bien, como ya puso demanifiesto algún autor, la efusión podíapecar de «excesivamente generosa de lossupuestos abiertos a la competencia judicialdel TJCE»70. Ciertamente el principio de pri-macía supone que el Derecho de la Unión (ori-ginario y derivado) prevalece sobre el Dere-cho interno en caso de conflicto. Como declaróde modo expreso la famosa sentencia Sim-menthal71, los jueces nacionales tienen laobligación de inaplicar por su propia autori-dad las normas internas que considerenincompatibles con el Derecho comunitario,salvo que se den las condiciones para el plan-teamiento obligatorio de la cuestión prejudi-cial ante el TJUE. La prevalencia del Dere-cho de la Unión supone desplazar a cualquierfuente nacional, de cualquier rango, tantoanterior como posterior72.

Pero el desplazamiento de la Constituciónde los Estados miembros a la que aboca el prin-cipio de primacía plantea delicados problemasderivados del principio atributivo y del respetoa los principios fundamentales del orden cons-titucional de un Estado Democrático de Dere-cho, incluidos los derechos fundamentales73,



70 VILA COSTA B., «Primera cuestión prejudicial (art.177 TCEE) planteada ante el TJCE por un órgano judicialespañol», cit., p. 4 (texto digital).

71 STJ de 9 de marzo de 1978, C-106/77, que tiene porobjeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arre-glo al artículo 177 del Tratado CEE, por el Pretore de Susa(Italia), destinada a obtener, en el litigio pendiente antedicho órgano jurisdiccional entre Amministrazione delleFinanze dello Stato y SpA Simmenthal, con domicilio socialen Monza, una decisión prejudicial sobre la interpretacióndel artículo 189 del Tratado CEE y, en concreto, sobre lasconsecuencias de la aplicabilidad directa del Derechocomunitario en caso de conflicto con disposiciones de laLey nacional que, en su caso, sean contrarias a éste.

72 MIRANDA BOTO J.M., «El ordenamiento jurídico de laUnión Europea», en NOGUEIRA M., FOTINOPOULOU O.,MIRANDA JM., (Directores) Lecciones de Derecho social dela Unión Europea, Valencia (Tirant lo Blanch), 2012, p. 61.

73 Como ya destacara VILA COSTA B., «Primeracuestión prejudicial (art. 177 TCEE) planteada ante elTJCE por un órgano judicial español», cit., p. 4 (texto

como en su momento ya advirtieran los Tribu-nales Constitucionales de Alemania y de Ita-lia en los asuntos Frontini y Solange I74, res-pectivamente, afirmando ciertos límites a laintegración y la «reserva de constitucionali-dad» sobre el derecho internacional y comuni-tario y como todavía hoy ponen de manifiestolas actuales cautelas contenidas en la Decla-ración 1/2004 del Tribunal Constitucionalespañol75 o en las Sentencias del TribunalConstitucional polaco de 11 de mayo de 200576

y del Tribunal Constitucional alemán77, todasellas en relación con el Tratado de Lisboa.

Por otro lado, el TCT considera que lacuestión prejudicial ante el TJCE devieneobligatoria y no meramente facultativa «yaque –fuera del caso del recurso en interés deley que no afecta a las situaciones jurídicascreadas por las sentencias firmes que dicteel TCT (art. 187 II LPL)– concurre el requi-sito que el art. 177 III Tratado de Roma haceconsistir en que cuando la cuestión prejudi-cial se suscite esté conociendo del procesouna jurisdicción nacional cuyas decisionesno admitan ningún otro recurso judicial deDerecho interno». Como es sabido, para quepueda interponerse una cuestión prejudiciales necesario que en el marco de un litigiopendiente el juez tenga una duda clara,razonable, sobre la validez o interpretacióndel derecho de la Unión y su resoluciónresulte imprescindible para fallar en el casoconcreto (a modo del juicio de relevancia exi-gido por el TC en las cuestiones de inconsti-tucionalidad). El procedimiento prejudicialpuede ser de dos tipos: la cuestión «de inter-pretación», como la que planteaba el TCT, enel que el juez nacional solicita al TJ la inter-pretación del derecho europeo para aplicarlocorrectamente y la cuestión «de validez» dela norma europea en la que lo que se solicitaal TJ es que declare la validez o invalidez deun acto de una institución europea, de unórgano o de un organismo de la Unión. Enambos casos, en aplicación del principio deprimacía por parte del TJ, la norma nacionalno deberá aplicarse al caso de declararseopuesto al Derecho europeo o inválida.

Por lo que se refiere a las cuestiones preju-diciales interpretativas, todo órgano judicialnacional tiene la «facultad» de plantearlaante el TJ si lo considera necesario para laresolución de un litigio del que está conociendo,con lo que queda a su propia decisión el hacer-lo o no. Siendo ésta la regla general, el art.

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digital), en paralelismo con la doctrina italiana de loscontrolimiti de la Sentencia Frontini y de las reservas ale-manas de Solange (I y II).

74 Sentencias del TC italiano de 27 de diciembre de1973 y del TC Federal alemán de 29 de mayo de 1974.

75 Donde a propósito del principio de primacía aun-que el TC no aprecia contradicción entre el art. I-6 delTratado y el art. 9.1 CE, no dándose, en definitiva, elsupuesto normativo del art. 95.1 CE, advierte que «en elcaso difícilmente concebible de que en la ulterior diná-mica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultarinconciliable este Derecho con la Constitución españo-la, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeorespecto de la propia Constitución europea fueranremediados por los ordinarios cauces previstos en ésta,en última instancia la conservación de la soberanía delpueblo español y de la supremacía de la Constituciónque éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abor-dar los problemas que en tal caso se suscitaran, que des-de la perspectiva actual se consideran inexistentes, a tra-vés de los procedimientos constitucionales pertinentes,ello aparte de que la salvaguarda de la referida sobera-nía siempre resulta a la postre asegurada por el art. I-60del Tratado, verdadero contrapunto de su art. I-6, y quepermite definir en su real dimensión la primacía procla-mada en este último, incapaz de sobreponerse al ejerci-cio de una renuncia, que queda reservada a la voluntadsoberana, suprema, de los Estados miembros».

76 KWIECIEN R., «The Primacy of European Union Lawover National Law Under the Constitutional Treaty», Ger-man Law Journal, núm. 11/2005, vol, 06, http://www.ger-manlawjournal.com/pdfs/Vol06No11/PDF_Vol_06_No_11_1479-1496_Special%20Issue_ Kwiecien.pdf

77 VOBKULE A. «Multilevel cooperation of the Euro-pean Constitutional Courts. Der Europäische Verfas-sungsgerichtsverbund», European Constitutional LawReview, núm. 6/2010, pp. 175-198. Destacar que se tra-ta del Presidente del TC alemán comentando la

sentencia alemana de 30 de junio de 2009 en relacióncon el Tratado de Lisboa.

78 STJ de 27 de marzo de 1963, asunto Da Costa yacumulados, C-28 a 30/62.

267 TFUE establece el carácter «obligatorio»de la interposición prejudicial de las cuestio-nes interpretativas cuando el asunto litigiosopendiente en el que se suscita la duda de con-formidad de la norma nacional con el Derechoeuropeo se desarrolle «ante un órgano juris-diccional nacional, cuyas decisiones no seansusceptibles de ulterior recurso judicial deDerecho interno». Esta obligación sólo seexcepciona o excluye cuando exista ya juris-prudencia en la materia (doctrina del actoaclarado78) o cuando la manera correcta deinterpretar la norma jurídica de que se tratesea de todo punto evidente de modo tal que,precisamente, porque se impondría la mismaevidencia igualmente a los órganos jurisdic-cionales nacionales de los otros Estadosmiembros y al TJ, resultando en consecuen-cia innecesaria la cuestión prejudicial (doctri-na del acto claro o doctrina CILFIT79). Juntoa tales supuestos, tampoco es obligatoria lacuestión prejudicial de interpretación, obvia-mente, cuando la norma comunitaria no con-dicione el sentido del fallo, la controversiasobre el Derecho europeo resulte artificial, ose pretendan opiniones consultivas o sobrelitigios hipotéticos80. A diferencia de loexpuesto, cuando de lo que se trata es de unacuestión prejudicial de validez ya no hayfacultad, sino que su planteamiento devienesiempre obligatorio para todo juez nacionalcon independencia de que quepa o no recursocontra sus resoluciones, al ser el TJUE el úni-co competente para declarar la invalidez delos actos de los órganos e instituciones de laUnión Europea81.

En la primera cuestión prejudicial españo-la el órgano jurisdiccional entendió que esta-

ba «obligado» a interponerla por ser su deci-sión sólo recurrible mediante un recurso adi-cional, el de interés de ley, cuyo resultado enningún caso afectaba a las situaciones concre-tas. El TCT comprendió que lo importantepara la obligatoriedad en la interposición de lacuestión prejudicial no era el hecho de que elórgano jurisdiccional nacional se ubicara en elvértice de la jerarquía judicial (teoría orgáni-ca), cuanto que se tratara de un órgano cuyaresolución judicial pudiera calificarse de defi-nitiva (teoría funcional)82. Lo que resultabacoherente con algún precedente en el que el TJya había tenido ocasión de precisar que elórgano judicial que dicta resolución en el pro-cedimiento sobre medidas cautelares contra laque no cabe recurso, no está «obligado» si laspartes pueden iniciar un procedimiento sobreel fondo en el transcurso del cual puede exami-narse de nuevo la cuestión resuelta provisio-nalmente en el procedimiento sumario yentonces ser objeto de remisión prejudicial83,en tanto el artículo 177 tiene por objeto «ase-gurar una interpretación y aplicación unifor-mes del Derecho comunitario en todos losEstados miembros» evitando jurisprudenciasnacionales contradictorias con las normas deDerecho comunitario y dicha finalidad queda-ría salvaguardada cuando en el procedimientoordinario sobre el fondo se permite un nuevoexamen de «la cuestión jurídica resuelta provi-sionalmente en el procedimiento sumario,bien en cualquier circunstancia o bien cuandolo solicite la parte perdedora».

Pero la duda que surge es la de si cabíacalificar al TCT de órgano jurisdiccional obli-



79 Teoría del acto claro: STJ de 6 de octubre de1982, CILFIT, C-283/81.

80 STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Nove-llo, C-244/1980.

81 STJ de 22 de octubre de 1987, Foto Frost, C-341/1985; STJ de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli,C-188/10 y C-189/10, ap. 27 con recopilación de juris-prudencia.

82 Su examen en CIENFUEGOS MATERO M., Los efectosjurídicos de las sentencias prejudiciales interpretativasdel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y suaplicación judicial en los Estados miembros, Tesis docto-ral, Universidad Pompeu Fabra, 1995, www.tdx.cat/bits-tream/handle/10803/7295/TMCM11de21.pdf?...2, p.574, nota 28.

83 STJ de 24 de mayo de 1977, asunto Hoffmann-LaRoche AG, Grenzach-Wyhle y Centrafarm Vertriebsge-sellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, Bentheim,C-107/76.

gado o meramente facultado, en la medida enque su decisión era recurrible en interés deley. La cuestión no es baladí como ponen demanifiesto dos sentencias muy posteriores alauto del TCT en el que el TJ examina casossimilares en los que los órganos jurisdicciona-les nacionales dudaban de su condición deobligados por existir la posibilidad de unrecurso ulterior pero de carácter extraordina-rio o excepcional.

Así, en el caso Lyckeskog84 el TJ afirmaque no proceden de un órgano jurisdiccionalnacional «cuyas decisiones no sean suscepti-bles de ulterior recurso judicial» las resolucio-nes del órgano de apelación que pueden serimpugnadas por las partes ante el TribunalSupremo aunque éste sólo pueda proceder alexamen del fondo del asunto tras un previoexamen de admisibilidad. Para el TJ el exa-men previo no tiene por efecto privar a laspartes del recurso y en el caso de que se plan-tee una cuestión de interpretación o de vali-dez de una norma de Derecho comunitario, elTribunal Supremo se verá «en la obligaciónde plantear la cuestión prejudicial al Tribu-nal de Justicia, bien en la fase de examen dela admisibilidad, bien en una fase posterior»(ap. 18), con lo que la duda podrá ser contro-lada, en última instancia, por el TribunalSupremo mediante la cuestión prejudicialsalvaguardándose su finalidad última.

O, en Gran Sala, en el asunto CartesioOktató és Szolgáltató bt85, donde se aborda unsupuesto en el que el órgano que plantea lacuestión prejudicial dicta resoluciones deapelación que tienen fuerza de cosa juzgada,son ejecutivas y no se suspenden si se inter-pone contra ellas un recurso extraordinariode casación cuya función es la unificación dedoctrina jurisprudencial y en el que «las posi-bilidades de interponer tal recurso son limi-tadas, en particular, por el requisito de admi-

sibilidad de los motivos en relación con laobligación de alegar una infracción de ley». Yen el que el TJ reitera que los requisitos deadmisión que supeditan el examen del fondoa una decisión previa de admisibilidad por elTS «no producen el efecto de privar a las par-tes del derecho a recurrir» (ap. 76) y declaraque la normativa procesal aplicable, que noexige declaración previa de admisibilidad delrecurso de casación por el Tribunal Supremo,se «limita a imponer restricciones en lo queatañe, en particular, a la naturaleza de losmotivos que pueden invocarse ante tal órga-no jurisdiccional, los cuales deben derivar deuna infracción de ley» (ap. 77), pero sin quetales restricciones impidan a las partes pro-mover de modo efectivo el recurso de casaciónante el TS, de lo que concluye que las resolu-ciones del órgano que plantea la cuestión pre-judicial no pueden considerarse que emanande un «órgano jurisdiccional nacional, cuyasdecisiones no son susceptibles de ulteriorrecurso judicial de Derecho interno».

Es cierto que en ambos casos el TJ insisteen la posibilidad de interponer un recursoadicional, aunque sea extraordinario, por laspartes del litigio como elemento determinan-te para considerar que el órgano que planteala decisión prejudicial no se encontraba obli-gado a hacerlo según el Derecho europeo. Ycontra las decisiones del TCT, sin embargo,sólo la Fiscalía del Tribunal Supremo podíainterponer el recurso en interés de ley y,exclusivamente, «cuando se estimase dañosao errónea la doctrina sentada». Pero si aten-demos a la finalidad de la cuestión prejudi-cial, el hecho de que afecte o no el resultado alos particulares o que sean o no las partesquienes puedan interponerlo deviene irrele-vante. Si lo que se persigue con la cuestiónprejudicial interpretativa es lograr una inter-pretación uniforme del Derecho europeo, amodo de una interpretación «objetiva» delmismo, de interponerse el recurso de interésde ley el Tribunal Supremo podría siempreplantear cuestión prejudicial y, sobre todo,una vez resuelta por el TJ, la sentencia del

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84 STJ de 4 de junio de 2002, C-99/00.85 STJ de 16 de diciembre de 2008 (Gran Sala), C-

210/06.

Tribunal Supremo acogiendo el criterio delTJ sería la que fijara la doctrina legal vincu-lante para todos los Jueces y Tribunales infe-riores del orden social, cumpliendo así elrecurso en interés de ley con su finalidad depreservar la homogeneidad jurisprudencial86

que, en este caso, además de nacional, seríacomunitaria, reforzando la ratio y finalidadde la cuestión prejudicial. Abundaría ademásen la idea de que el TCT no estaba «obligado»a interponer la cuestión prejudicial el hechode que también en el caso Cartesio las deci-siones del tribunal húngaro que interpuso lacuestión prejudicial tuvieran fuerza de cosajuzgada y que, pese a ello, el TJ declarase queno se trataba de un órgano judicial obligado.En cualquier caso, de lo que no cabe duda esque, con independencia de su carácter deórgano judicial obligado o no, el TCT seencontraba claramente «facultado» parainterponer una cuestión prejudicial de inter-pretación ante el TJ al manifestar su dudasobre la conformidad con el Derecho comuni-tario de la norma decisiva para el fallo (juiciode relevancia).

V. EL DOBLE VICIO DERIVADO DELA CONTRADICCIÓN SIMULTÁNEADE LA NORMA NACIONAL CON LACONSTITUCIÓN Y EL ORDENAMIENTOEUROPEO: LA CUESTIÓNPREJUDICIAL PLANTEADA POREL TCT COMO PRIMER CASOESPAÑOL DE FREE RIDER Y LAIMPORTANCIA DEL COMIENZODEL DIÁLOGO EUROPEO PORPARTE DE NUESTRO TRIBUNALCONSTITUCIONAL

La prioridad de la cuestión prejudicialsobre la de inconstitucionalidad constituyeigualmente un asunto expresamente contem-plado en el auto del TCT. En él se afirma que,

a pesar de que el art. art. 52.1 Ley de Presu-puestos «podría justificar el planteamiento deuna cuestión de inconstitucionalidad (art.163 CE, 35 LOTC 3 oct. 1979 y 5.2 LOPJ)basada en razones idénticas del todo a lasque, promoviendo sendas pretensiones de esanaturaleza, aduce este TCT en los autos de 9,28 y 29 mayo 1985» la primacía del Derechocomunitario le impide intentarla cuando loque se contrasta es la norma española con elDerecho comunitario y no con la CE, sin quesea aplicable tampoco, en virtud de esa mis-ma primacía, el art. 5 LOPJ que, ante la sos-pecha de inconstitucionalidad de una normacon rango de Ley de cuya validez dependa elfallo no susceptible de una interpretaciónconforme con el ordenamiento constitucional,obliga a interponer la cuestión de inconstitu-cionalidad ante el TC. Prevalencia de la cues-tión prejudicial sobre la de inconstitucionali-dad que fundamenta, asimismo, en la propiaratio de las cuestiones prejudiciales: evitarrealizar una lectura autóctona de las regula-ciones comunitarias e incurrir en un entendi-miento doméstico o nacionalizado de las mis-mas, impidiendo con ello una interpretaciónuniforme del Derecho europeo87.



86 Muy interesante sobre el recurso en interés de leyactual del contencioso administrativo la STC 32/2012.

87 «No es posible intentar una cuestión de inconsti-tucionalidad –circunstancias necesariamente al marcode la soberanía del Estado, cuyos solos preceptos enjui-cia– si, como aquí sucede, no se va a contrastar la normajurídica española con la ley fundamental de la Nación y,en cambio, se decidirá –a su tiempo– sobre la fidelidadde la norma nacional –a saber, el art. 52.1 Ley de Presu-puestos– a la interpretación recabada del TJCE, en rela-ción con los arts. 2, 117 y 118 Tratado de Roma y consi-guientemente al espíritu de este conjunto de preceptos.Al abordar los problemas de interpretación del Derechocomunitario objetivo, los jueces españoles no puedenproceder por el orden que –ante una sospecha deinconstitucionalidad de las normas con rango de ley– lesprescribe el art. 5.3 LOPJ. La presunción de legitimidadde los actos legislativos del Estado y el dominio satisfac-torio que, por su formación, debe el juez nacional tenerde su propio sistema justifican que, antes de decidirse apromover la cuestión de inconstitucionalidad, agote lastentativas de adecuar la norma discutida a la CE y hallaruna salida favorable a su validez y permanencia dentrodel ordenamiento jurídico. Lo complejo y variado

Cuando a juicio de un juez español la nor-ma decisiva para emitir el fallo resulta con-tradictoria tanto con la Constitución comocon el Derecho de la Unión, el dilema es cómorespetar al mismo tiempo la primacía de esteúltimo y la obligación interna de interponeruna cuestión de inconstitucionalidad. Para elTJ, sin embargo, el planteado no constituyeningún dilema porque desde la perspectivade la primacía del Derecho de la Unión tansólo existe una regla general: la inaplicaciónde la norma interna por el juez nacional sinnecesidad de interponer una cuestión preju-dicial previa cuando no sea obligatoria, demodo que todos los mecanismos nacionalesinternos susceptibles de limitar los términosen que un juez nacional puede plantear cues-tiones prejudiciales son contrarios al Derechoeuropeo, incluidas las prescripciones consti-tucionales internas que les obliguen a inter-poner una cuestión de inconstitucionalidadcon carácter previo a la prejudicial.

Tal es lo declarado por el TJ, por ejemplo,en el asunto Mercanarte88, en un supuesto enel que el juez portugués consideraba que las

disposiciones reglamentarias aplicables alcaso incurrían en un doble vicio y en el quesegún la Constitución de Portugal estabaobligado a interponer un recurso previo anteel Tribunal Constitucional. En tal caso el TJresponde al juez nacional que siempre puedeplantear la cuestión prejudicial con carácterprevio –aunque exista tal mecanismo internosusceptible de subsanar los vicios de las dis-posiciones nacionales– porque el fundamentode la cuestión prejudicial es garantizar laaplicación uniforme del Derecho europeo y laeficacia de este mecanismo «exige que losórganos jurisdiccionales nacionales dispon-gan de las más amplias facultades para diri-girse al TJ cuando consideran que un asuntoante ellos pendiente suscita cuestiones querequieren, para poder emitir el fallo, unainterpretación o apreciación de validez de lasdisposiciones de Derecho comunitario» (ap.44). Lo que «se vería amenazada si la existen-cia de un recurso obligatorio ante el TCpudiese impedir que el Juez nacional al cono-cer de un litigio regulado por el Derechocomunitario, ejerza la facultad que le atribu-ye el art. 177 del Tratado» a fin de poderdeterminar si una norma nacional es o nocompatible con dicho Derecho (ap. 45).

Idénticas conclusiones alcanza en el asun-to Kücükdeveci89 en el que el juez alemánplantea al TJ si es obligatorio interponer unacuestión prejudicial sobre la interpretacióndel Derecho de la Unión antes de dejar sinaplicación una disposición nacional que esti-ma contraria a dicho Derecho, a modo de loque ocurre en su Derecho interno en que elórgano jurisdiccional remitente no puedeabstenerse de aplicar una disposición vigente

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del sistema comunitario desaconseja, en este caso,dicha opción. El juez no puede arriesgarse a una lecturaautóctona de las regulaciones comunitarias e incurrir enun entendimiento doméstico o nacionalizado de lasmismas, por falta de perspectiva o noticia bastante sobrela vastedad del sistema que enjuicia con sus operacio-nes. Se correría entonces el peligro de aclarar desacerta-da o incompletamente unas normas cuya supranaciona-lidad no quedaría unificada y sí peligrosamente divididapor obra de las divergencias a que darían lugar las inevi-tables contradicciones interpretativas de las jurisdiccio-nes nacionales. Reparamos que también concurre eneste caso» (FJ 4). Lo que ratifica en el Fundamento déci-mo al afirmar que el principio de primacía del DerechoComunitario sobre los ordenamientos nacionales «Elprincipio de primacía del Derecho Comunitario sobrelos ordenamientos nacionales exige que este Tribunalaprecie, en su momento, la adecuación del art. 52.1 Leyde Presupuestos a las reglas de los arts. 2, 117 y 118 Tra-tado de Roma, lo cual no es posible sin antes haber obte-nido del TJCE un pronunciamiento interpretativo sobreciertos aspectos o perspectivas de los mismos. Disuadeello de promover una cuestión de inconstitucionalidadque reduciría el problema a establecer si existe o

no contradicción entre normas –respectivamente consti-tucionales y ordinarias– nacionales y de rango inferior alas comunitarias expresadas (arts. 163 CE. 35 LOTC y 5.2LOPJ)».

88 STJ de 27 de junio de 1991, asunto Mecanarte —Metalúrgica da Lagoa Ld.a y Chefe do Serviço da Confe-rência Final da Alfândega do Portocuestión sçeptima, C-348/89.

89 STJ de 19 de enero de 2010, C-555/07.

de la legislación nacional sin que dicha dispo-sición haya sido previamente declaradainconstitucional por el Bundesverfassungsge-richt (Tribunal Constitucional federal). El TJinsiste en proclamar que el juez nacional,como juez del Derecho de la Unión, cuando seencuentre ante una disposición nacional con-traria al Derecho comunitario y cuya inter-pretación conforme a éste le resulte imposi-ble, debe abstenerse de aplicar dicha disposi-ción, «sin estar obligado a plantear previa-mente una petición de decisión prejudicial alTribunal de Justicia ni estar impedido parahacerlo» (ap. 53). De especial interés es laafirmación que en esta sentencia hace el TJrelativa a que la facultad de solicitar unainterpretación prejudicial antes de dejar sinaplicación la disposición nacional contraria alDerecho de la Unión «no puede, sin embargo,transformarse en una obligación por el hechode que el Derecho nacional no permita a dichojuez abstenerse de aplicar una disposiciónnacional que estime contraria a la Constitu-ción sin que dicha disposición haya sido pre-viamente declarada inconstitucional por elTribunal Constitucional» (ap. 54), pues «elcarácter facultativo de esta remisión es inde-pendiente de los procedimientos que el Dere-cho interno imponga al juez nacional paradejar sin aplicación una disposición nacionalque éste estime contraria a la Constitución»(ap. 55). Y ello porque tal aserto devenía cla-ramente contradictorio con la doctrina consti-tucional española (STC 194/2006, de 19 dejunio) que venía exigiendo la interposiciónobligatoria de la cuestión prejudicial ante elTJ para que el juez nacional pudiera inapli-car, en virtud del principio de primacía, unaley española que incumpliera el Derecho de laUE, cercenando con ello su verdadera condi-ción de «facultad» como criterio general regu-lador de la materia90. De ahí que, poco tiempo

después, el propio TC español se viera obliga-do a matizar tal exigencia en la importanteSTC 78/2010, de 20 de octubre, de Pleno91.

La tajante posición del TJ en cuanto a lainaplicación por el propio juez nacional de lanorma interna contraria al Derecho europeosin necesidad de interponer cuestión deinconstitucionalidad, ni una cuestión preju-dicial cuando no proceda, plantea cada vezmayores problemas desde el momento en quela Unión ha asumido con valor de Tratado laCarta de Derechos Fundamentales. Si el«doble vicio» en el que incurre la norma nacio-nal afecta a derechos fundamentales, la pri-macía del Derecho europeo suscita enormessuspicacias a los Tribunales Constitucionalesde los Estados Miembros, con lo que la ten-sión entre cuestión de inconstitucionalidad yprejudicial se acrecienta. Consciente de queen esta tensión, en la que domina en primacíay prioridad, puede terminar por toparse debruces con los «controlimiti» o reservas deconstitucionalidad nacional, el TJ ha com-prendido la necesidad de rebajar la tensión yla necesidad de un diálogo más bilateral92.



91 En esta sentencia queda ahora claro que ningunavulneración existe del derecho a obtener una resoluciónjudicial fundada en Derecho (art. 24.1 CE por modifica-ción del sistema de fuentes) ni del art. 24.2 CE (garantíasdel proceso al no haberse podido defender la parte con-secuencia de dicha alteración) cuando el Juez o Tribunalno alberga dudas sobre la interpretación que ha de dar-se a una norma de Derecho de la Unión y que la deci-sión de no plantear una cuestión prejudicial al amparodel art. 267 TFUE no implica por sí misma la vulneracióndel art. 24 CE, sino tan sólo cuando debiera haberlaplanteado obligatoriamente. Sobre la misma y la evolu-ción de la doctrina constitucional al respecto vid. ALON-

SO GARCÍA R., «Cuestión prejudicial europea y tutelajudicial efectiva (a propósito de las SSTC 58/2004,194/2006 y 78/2010)», WP IDEIR núm. 4/2011; IZQUIER-

DO SANS, «Cuestión prejudicial y artículo 24 de la Cons-titución española», cit., HUELING MARTÍNEZ DE VELASCO J.,«Las implicaciones constitucionales del incumplimientodel deber de plantear cuestión prejudicial ante el Tribu-nal de Justicia de la Unión Europea (Una aproximación‘post-Lisboa’), REDE, núm. 39/2011, pp. 375-412.

92 Cuando no trilateral y de composición habidacuenta de que en muchos casos, además, la tensión

90 Como pusiera de manifiesto IBÁÑEZ GARCÍA I., «ElDerecho de la UE» (Cinco Días, 16 de marzo de 2010) y«Tres notas de actualidad sobre la cuestión prejudicialcomunitaria», Diario La Ley, núm. 7591/2011, AñoXXXII, Ref. D-120, LA LEY 2991/2011, p. 1 digital.

Tal es lo ocurrido en la STJ dictada por laGran Sala de 22 de junio de 2010, en relacióncon las QPC o cuestiones prioritarias de cons-titucionalidad por las que el legislador fran-cés obliga al juez nacional a plantear, concarácter preferente a cualquier otro procedi-miento, un incidente procesal ante el ConsejoConstitucional francés cuando existan dudasde compatibilidad entre una disposiciónlegislativa francesa y los derechos y liberta-des garantizados por la Constitución france-sa aunque infrinja además los reconocidospor el Derecho de la Unión. En los asuntosacumulados Aziz Melki (C-188/10), SélimAbdeli (C-189/10)93, lo más destacable es queel TJ opta por la primacía en lugar de por laprioridad para salvaguardar las relaciones decooperación judicial entre tribunales no vin-culados jerárquicamente. El TJ confirma quela obligación de interponer la cuestión priori-taria de constitucionalidad de modo preferen-te es incompatible con el art. 267 TFUE «en lamedida en que el carácter prioritario de eseprocedimiento tenga como efecto impedir,tanto antes de la remisión de una cuestión deconstitucionalidad al órgano jurisdiccionalnacional competente para ejercer el controlde constitucionalidad de las leyes como, en sucaso, después de la resolución del citado órga-no sobre dicha cuestión, que todos los demásórganos jurisdiccionales nacionales ejerzansu facultad o cumplan su obligación de plan-tear cuestiones prejudiciales al Tribunal deJusticia» (ap. 57) o cuando se trate de una leyque transponga normas imperativas de una

directiva y se vea abocado a realizar un con-trol indirecto de validez de la misma porque,en tal caso, debe plantear la cuestión de pre-judicialidad (ap. 56). Pero se contienen clara-mente matices pues concluye que «el art. 267TFUE no se opone a dicha legislación nacio-nal siempre que los demás órganos jurisdic-cionales nacionales sigan estando facultados:a) para plantear al Tribunal de Justicia todacuestión prejudicial que consideren necesa-ria, en cualquier momento del procedimientoque estimen apropiado, e incluso una vezfinalizado el procedimiento incidental de con-trol de constitucionalidad, b) para adoptartoda medida necesaria para asegurar la tute-la judicial provisional de los derechos conferi-dos por el ordenamiento jurídico de la Unión,y c) para dejar inaplicada, una vez finalizadoese procedimiento incidental, la disposiciónlegislativa nacional controvertida si la consi-deran contraria al Derecho de la Unión»,remitiendo al Tribunal remitente la verifica-ción de si la legislación nacional controverti-da en los asuntos principales puede interpre-tarse conforme a esas exigencias del Derechode la Unión. Esta sentencia buscaba clara-mente una interpretación del Derecho fran-cés conforme con el Derecho de la Unión pararelajar la tensión interna entre la Corte deCasación francesa (que era quien interponíala cuestión prejudicial ante el TJ) y el Conse-jo Constitucional en un conflicto de sensibili-dad constitucional nacional, tramitando elasunto, además, por el procedimiento acele-rado aunque el guante europeo parece que nofue finalmente recogido94.

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para los TC es centrífuga y centrípeta cuando en la reso-lución del caso han participado también los TribunalesSupremos como máximos órganos de la jurisdicciónordinaria.

93 Cuyos argumentos reiterará posteriormente en elasunto Claude Chartry y État belge, C-457/09) sobre laobligación de los órganos jurisdiccionales nacionales deacudir previamente a la Corte Constitucional belga encaso de que una ley nacional viole presuntamente losderechos fundamentales y en el que el TJ finalmente sedeclarará incompetente por considerar que la resolu-ción nacional no presenta ningún elemento de conexióncon el Derecho de la Unión.

94 Un amplio y certero análisis de la Sentencia Melkien, SARMIENTO D., «Cuestión prejudicial y control previode constitucionalidad. Comentario a la sentencia Melkidel Tribunal de Justicia de la UE», cit., resaltando que eneste caso el TJ acepta por vez primera interferencias enel diálogo prejudicial europeo y que, aunque se relativi-za en parte el carácter prioritario de la QPC y la priori-dad jurisdiccional del Consejo Constitucional, ello sehace mediante una interpretación conforme que permi-te conciliar el mecanismo interno y el europeo (p. 108)aunque el diálogo diera al traste cuando, tras recibir larespuesta a la cuestión prejudicial, la Corte de Casación

Relajación, sin más, de la doctrina Sim-menthal, como antídoto a un no deseado cho-que en terrenos especialmente delicados comoel derecho penal o los derechos fundamentalesen tanto «ligados a una noción tradicional dela soberanía estatal95 y donde los TribunalesConstitucionales pudieran cuestionar al TJsu legitimidad haciendo uso de las adverten-cias esgrimidas al hilo del Tratado de Lisboa.Y que, por otro lado, permite alisar el caminopara que sean los propios Tribunales Consti-tucionales los que se decidan a intervenir demodo directo en el diálogo en casos de doblevicio o de afectación cuando lo que están enjuego son derechos fundamentales.

Ello ha acontecido, precisamente, connuestro propio Tribunal Constitucional.Frente a su inicial rechazo al Derecho comu-nitario, considerándolo algo ajeno al ámbitocompetencial constitucional96, y a pesar deque algunos autores venían negando el carác-ter jurisdiccional del TC a los efectos de lacuestión prejudicial97, el TC ha planteado

recientemente, sin embargo, su primeracuestión prejudicial mediante el ATC86/2011, de 9 de junio. Y lo ha hecho en unacuestión extremadamente relevante, cual esla de determinar el grado de protección de unconcreto derecho fundamental cuando latutela multinivel del mismo produce diver-gencias en cuanto a la interpretación de sucontenido y alcance si el estándar español deprotección del derecho es superior al del TJ yal de otros Estados miembros98.

La coexistencia de un mismo derechosometido a tres tribunales, con diferentesniveles de protección, no causa excesivos pro-blemas cuando el otorgado por el TJ es supe-rior, en tanto el incremento protector es bienrecibido a nivel nacional. Claro es el ejemploen relación con el cumplimiento del principiode igualdad en cuando a la cobertura de nues-tro FOGASA en las SSTJ de 12 de diciembrede 2002, en el asunto Rodríguez Caballero99 yen el asunto Olaso Valero100, o con la STJCEE



dictara sentencia el 29 de junio de 2010 declarando laincompatibilidad entre el art. 267 TFUE y las disposicio-nes reguladoras de la QPC en contra del resultado espe-rado por el TJ (p. 109).

95 Ibídem.96 STC 28/1991, de 14 de febrero FJ 7: «el Derecho

comunitario europeo tiene sus propios órganos degarantía, entre los cuales no se cuenta este TribunalConstitucional. Por consiguiente, ninguna solicitud deinterpretación sobre el alcance de la norma comunitariacitada cabe que le sea dirigida al Tribunal de Luxembur-go, dado que el art. 177 del Tratado CEE únicamenteresulta operativo en los procesos en que deba hacerseaplicación del Derecho comunitario y precisamentepara garantizar una interpretación uniforme del mismo».

97 RODRÍGUEZ PIÑERO M., «Tribunal Constitucional yDerecho comunitario», Noticias de la Unión Europea,núm. 118/1994, p. 9, señalando que el Tribunal Consti-tucional, por la naturaleza especial de su función nopuede ser considerado órgano encargado de la aplica-ción del Derecho comunitario sino de asegurar la supre-macía de la Constitución» ; MANGAS MARTÍN A, «La Cons-titución y la ley ante el Derecho Comunitario (Comenta-rio a la sentencia del Tribunal Constitucional español28/1991, de 14 de febrero, sobre la Ley Orgánica delRégimen Electoral General y el Acta relativa a las el

ecciones al Parlamento Europeo)», Revista de InstitucionesEuropeas, núm. 18/1991, p. 617 considerando coherenteque el TC no interponga la cuestión prejudicial rechazan-do ser un órgano de control de constitucionalidad, aunquereconoce n obstante que la jurisdicción a la que alude lacuestión prejudicial va más allá de la ordinaria.

98 En el caso concreto la cuestión prejudicial tienecomo base una resolución de la Audiencia Nacional queautorizó la entrega a Italia de un ciudadano italiano, solici-tada a través de una orden europea de detención y entre-ga y emitida para el cumplimiento de una pena a la quehabía sido condenado en su ausencia y se pregunta si el Tri-bunal Constitucional puede valorar la eventual vulneraciónde los derechos del reclamado, o si debe examinarse éstasólo por el Estado de emisión de las resoluciones, o, en sucaso, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ycuál es el estándar de protección aplicable: el italiano, elespañol, el del Convenio Europeo de Derechos Humanos,o algún otro intermedio: PÉREZ MANZANO M., «El TribunalConstitucional español ante la tutela multinivel de dere-chos fundamentales en Europa. Sobre el ATC 86/2011, de9 de junio», REDC, núm. 95/2012, pp. 311-345.

99 Al respecto, VALDÉS DAL-RE F., «Los Tribunales labo-rales en España y el derecho social de la Unión: un diá-logo emergente», AL, núm. 43/98, pp 813 ss.

100 MARTÍNEZ FONS D., «El principio de igualdad detratamiento en la tutela de las indemnizaciones por

de 7 de septiembre de 2006, asunto CorderoAlonso101. Las confrontaciones de relieve segeneran, sin embargo, cuando el ordenamien-to constitucional interno otorga un mayornivel protector. Este es exactamente elsupuesto por el que el TC español presenta suprimera cuestión prejudicial ante el TJ y elque puede tener repercusión futura relevan-te, también en materia social. Basta con pre-guntarse qué hubiera ocurrido si se hubierandado en España asuntos como Viking o Laval,sobre todo este último, en el que la medida deconflicto colectivo se llevó a cabo con escrupu-loso respeto al derecho nacional, pero que seconsideró contraria al ejercicio de otras liber-tades fundamentales europeas, como la libreprestación de servicios y la libertad de esta-blecimiento, es decir, supuestos en los que elTJ opta por un nivel de protección inferior alprotegido en el ámbito nacional e, incluso, poruno inferior al de regulaciones internaciona-les, como lo demuestran las últimas senten-cias del TEDH102 o las advertencias del Comi-té de Libertad Sindical de la OIT103. Pero ade-

más de la relevancia de la materia planeada,lo es igualmente el hecho de que con estacuestión prejudicial el TC haya iniciado eldiálogo constitucional con el TJ. Incluso, aun-que el planteamiento de su primera cuestiónprejudicial haya pretendido probablementeevitar que fueran otros órganos judiciales losque tomaran la iniciativa104 cuando concu-rrieran supuestos de doble vicio ya que, en talcaso, el TJ interpretaría un derecho constitu-cional español, incluso a la baja, sin partici-pación alguna del supremo intérprete consti-tucional nacional.

Curiosamente la primera cuestión prejudi-cial española ya aludía a la importancia de larespuesta del TJ en materia de derechossociales porque la similitud entre los precep-tos comunitarios que se decían infringidoscon los de nuestra Constitución contribuiría,a juicio del TCT, a «perfilar el alcance del art.41 CE» y a determinar si el principio de irre-gresividad era parte de su contenido esen-cial105. Ante la doble vulneración el TCT con-

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despido a cargo del FOGASA (Olaso Valero)», IUSLA-BOR, núm. 3/2005.

101 Sobre estos específicos conflictos referidos a laextensión de la protección del FOGASA por el TJ frentea la posición de los Tribunales nacionales, vid. IZQUIER-DO SANS C., «Conflictos entre la jurisdicción comunita-ria y la jurisdicción constitucional española (en materiade derechos fundamentales)», REDE, núm. 34/2010, pp.

102 A partir del asunto Demira y Bakara contra Turquíaen Gran Sala, pero sobre todo con el asunto Karacay contraTurquía, STEDH de 27 de marzo de 2007, el TEDH subra-ya que la interpretación del CEDH debe tener en cuentaelementos de derecho internacional, en especial los con-venios de la OIT, pero también la interpretación de losórganos competentes, o la práctica de los Estados reflejo desus valores comunes. Sobre tales bases el TEDH, modifi-cando su anterior doctrina, mantiene que el derecho a lanegociación colectiva y la huelga son elementos del dere-cho a de libertad sindical y no sólo uno de los modos o víasposibles en el que el sindicato puede proteger los interesesde los Estados Miembros, ampliando así el contenido dedicho derecho. Sobre estas cuestiones: RODRÍGUEZ-PIÑERO Y

BRAVO-FERRER M., «Libertad de prestación de servicios yacción sindical», RL, núm. 2/2008, pp. 109-128.

103 En el informe de 2010 de la Comisión de exper-tos de la OIT con ocasión del asunto BALPA se advierte

ya del vaciamiento que puede sufrir el derecho de huel-ga como consecuencia de la incertidumbre jurídica delos nuevos límites jurisprudenciales europeos señaladospor estas sentencias, combinados con la amenaza dereclamaciones millonarias por daños y perjuicios:http://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/100thSession/reports/lang--es/WCMS_151559/index.htm

104 SALA SÁNCHEZ P., «La prejudicialidad en la UniónEuropea. La perspectiva del Tribunal Supremo y del Tri-bunal Constitucional españoles» en, AAVV Ultimas ten-dencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de laUnión Europea (2008-2011) Madrid (La Ley/UAM),2012, pp. 75-76.

105 «Las cuestiones de inconstitucionalidad reciente-mente articuladas en sede de suplicación (ya citados AA9, 28 y 29 mayo 1985) abundan en la idea de que elcompromiso estatal de mantenimiento de un régimenpublico de S.S.– formulado en el art. 41 CE– se caracte-riza por un contenido esencial que determina la irregre-sividad o interdicción de empeorar las condicionesgenerales protectoras debidas al gradualismo con quearbitran sus varias ventajas los sistemas previsores, cuyaesencia se pervertiría en el caso de que, por una condi-ción metasocial, la sociedad sufriera un empequeñeci-miento en la oferta pública de S.S. y un aumento en ladesprotección de los riesgos del futuro de los ciudada

sideraba que era preciso acudir a la cuestiónprejudicial para respetar la primacía delDerecho de la Unión, con lo que temprana-mente habría aplicado con absoluta correc-ción la doctrina de la primacía y habría asu-mido la que, incluso, sería después la posiciónde nuestro propio Tribunal Constitucional(aunque se hubiera ulteriormente que rectifi-car). Pero frente a tal temprana «visión comu-nitaria», sin duda, resaltable y que buscabaevitar soluciones autóctonas del Derechocomunitario contribuyendo con ello a la con-solidación y uniformidad interpretativa delmismo, lo cierto es que la interposición de laprimera cuestión prejudicial española, engran medida, era también la primera actua-ción free rider de nuestros tribunales enrelación al Derecho europeo. Como ingenio-samente ha señalado la doctrina, fuera deljuez nacional que aplica bien el Derechocomunitario y del que se ve abocado a aplicarmal el Derecho comunitario, existe un ejem-plar judicial (el free rider) que aplica el Dere-cho comunitario para conseguir unos objeti-vos muy distintos a los perseguidos por lasnormas europeas o por la jurisprudencia delTribunal de Justicia manipulando o instru-mentalizando el ordenamiento comunitariopara conseguir un resultado determinado yperseguido desde el inicio cual es el de lograruna determinada interpretación del Derechonacional a la que quizás no puede llegar por-que se lo impide su ordenamiento nacional ola jurisprudencia de una instancia judicialnacional, como el Tribunal Constitucional oel Tribunal Supremo106. Aunque la «predeter-

minada» interpretación se logre normalmen-te «forzando» o «torturando» la doctrina CIL-FIT del acto claro por parte del juez nacional,evitando con ello plantear una cuestión pre-judicial ante el TJ, el resultado también seconsigue manejando los tiempos y posibilida-des de la cuestión en supuestos de doble vicio.De hecho, la primera cuestión prejudicialespañola se parece mucho al asunto MariaPupino107 que la doctrina ofrece como ejemplode free rider y en el que, tras una previa cues-tión de inconstitucional desestimada, descon-tento el órgano judicial nacional acude a unacuestión prejudicial logrando aquí la inter-pretación por él pretendida108. La diferenciaradica en que al TCT le dieron dos respuestasnegativas, frenando con ello sus pretensio-nes, claramente decantadas y perseguidas.En efecto, como indica en el propio auto deplanteamiento de la cuestión prejudicial, elTCT interpuso varias cuestiones de inconsti-tucionalidad acumuladas, en ese caso, res-pecto del art. 51 de la Ley de Presupues-tos109, alegando la vulneración del principiode irregresividad cuando el legislador nomantiene o incrementa el sistema de Seguri-dad Social conocido en el momento de apro-barse la Constitución, sustentando tal vul-neración en una serie de mandatos y precep-tos constitucionales y manteniendo básica-mente los mismos argumentos que el ponen-te (Sr. Zorrilla) expondría en junio de 1985en la comunicación que presentara al IICongreso Nacional de Derecho del Trabajo y



nos. La eventual interpretación que merezcan los arts. 2y 227 I Tratado de Roma perfilaría el alcance con que,en lo sucesivo, habrá de hacerse la lectura de aquellanorma constitucional y de otras subconstituciones quedeben aplicarse en estrecha conexión con ella» (AutoTCT 21.2.86, FJ 7º)

106 La definición del free rider y su completa des-cripción con ejemplos se examina en el interesante tra-bajo de SARMIENTO D., «La interpretaciones estratégicasdel Derecho comunitario y la crisis de la doctrina delacto claro», Revista de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Granada, núm. 9/2006, pp. 75-119.

107 STJ de 16 de junio de 2005, 105/03.108 SARMIENTO D., «La interpretaciones estratégicas

del Derecho comunitario y la crisis de la doctrina delacto claro», cit..

109 Cuestiones de inconstitucionalidad núms. 494,561 y 570/1985, planteadas por el TCT por medio deAuto de 9 de mayo, de 28 de mayo y de 29 de julio de1985 sobre los topes de pensiones del art. 51 de la LPEpara 1984 (en lugar del art. 52 de la misma que es lo quese cuestiona en la cuestión prejudicial), con idénticosargumentos derivados, obviamente, de que se persiguela misma lógica: el principio de irregresividad como sal-vaguarda constitucional frente a todo acto legislativoque limite o reduzca el sistema de SS.

SS110. Al margen del precepto concreto cues-tionado en las cuestiones de inconstituciona-lidad y las prejudiciales, lo cierto es que lainterpretación literal y teleológica pretendi-da es idéntica a la que, afirmaría más tarde,se derivaría del Derecho comunitario. Cues-tión prejudicial del TCT ante el TJ planteada,curiosamente, inmediatamente después de laadhesión de nuestro país a las ComunidadesEuropeas111.

Pero, ello al margen, resta cuestionarse,en el devenir actual de la doctrina constitu-cional y europea, cuál sería el orden correctode planteamiento de las cuestiones de incons-titucionalidad o de prejudicialidad. Sobre elorden o la prelación entre la interposición deambas cuestiones se ha pronunciado la doc-trina española. Algunos autores parecen con-siderar pertinente interponer la cuestión deinconstitucionalidad con carácter previoexponiendo al Tribunal Constitucional almismo tiempo las dudas de comunitariedadpara que sea el propio Tribunal Constitucio-nal el que interponga la cuestión prejudi-cial112, admitiendo con ello implícitamenteque el único órgano en estos casos no someti-do a ulterior recurso sería el Tribunal Consti-tucional ya que sólo así podría salvaguardar-se la primacía del Derecho de la Unión y el

carácter obligatorio de las cuestiones de pre-judicialidad cuando se trata de órganos judi-ciales sin ulterior recurso. Con esta solución,ciertamente, se evita poner en un apuro aljuez nacional que solicita primero la cuestiónprejudicial y obtiene una solución que el pro-pio juez nacional pudiera considerar inconsti-tucional pero que ya no tiene más remedioque aplicar. Pero también se incrementaríaexponencialmente el trabajo ya excesivo delTribunal Constitucional y dilataría la resolu-ción del caso concreto. Precisamente por ello,otros autores entienden que primero habríaque interponer la cuestión prejudicial. Nosólo porque la prioridad de la cuestión deinconstitucionalidad iría en detrimento de laeficaz aplicación del Derecho comunitarioaunque se autorice a los jueces ordinarios laposibilidad de adoptar entre tanto medidascautelas (asunto Melki), sino, y sobre todo,porque si se interpreta que lo que exige el art.163 CE es que se interponga cuestión deinconstitucionalidad cuando el fallo dependade la validez de la ley nacional aplicable alcaso, en puridad, si la ley nacional es contra-ria al Derecho de la Unión y debe ser despla-zada (por propia autoridad o tras la respues-ta del TJ consecuencia de plantear la cues-tión prejudicial) «deja de ser aplicable alcaso» y deviene irrelevante la cuestión deinconstitucionalidad113. Por otro lado, si el TJno encontrara tacha alguna en la ley nacionalcon respecto al Derecho de la Unión, es enton-ces cuando el juez nacional debería interpo-ner la cuestión interna de inconstitucionali-dad si la norma es decisiva para el fallo delcaso concreto.

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110 ZORRILLA RUÍZ, «Lectura sistemática de los artícu-los 41 y 50 de la Constitución Española», cit.

111 Ratificado por España día 12 de junio de 1985 yde entrada en vigor el 1 de enero de 1986, siendo elAuto de planteamiento de 21 de marzo de 1986.

112 Es lo que parece deducirse de la posición de laprofesora IZQUIERDO SANS C. cuando afirma que «la cues-tión es más fácil de lo que a primera vista pudiera pare-cer: un problema de inconstitucionalidad jamás lo resol-verá una cuestión prejudicial, por lo que si nos ponemosel vestido del juez, en un supuesto de inaplicación de leysin título para ello por parte del órgano judicial, sólo seplantea el problema de la cuestión prejudicial cuando laresolución de la misma –sea lo que sea lo que resuelvaLuxemburgo– permita la resolución del proceso princi-pal. En su defecto, lo que hay detrás es un problema deinconstitucionalidad»: «Cuestión prejudicial y artículo24 de la Constitución española», Revista General deDerecho Europeo, núm. 23/2011, p. 17.

113 Esta interesante propuesta resolutiva, realizandoun paralelismo con la potestad que ostentan los juecesordinarios de inaplicar reglamentos que son contrarios ala ley y a la Constitución simultáneamente en, FERRERES

COMELLA V., «El problema del doble vicio en que puedenincurrir las leyes nacionales: infracción de la Constitu-ción e infracción del Derecho de la Unión Europea. Apropósito del caso Melki», Revista Actualidad JurídicaUría Menéndez, núm. 28/2011 cit., pp. 57-61http:/ /www.uria.com/documentos/publ icacio-nes/2905/documento/articuloUM.pdf?id=2966

A mi juicio, ambas posiciones resultan via-bles, si bien no cabe duda de que la primera,dejar que sea el TC el que plantee la cuestiónprejudicial, resulta más adecuada cuando eldoble vicio reside, precisamente, en la concul-cación de un derecho fundamental y no enotras cuestiones distintas de relevancia cons-titucional para las que, probablemente seamás coherente la segunda, pues no es lo mis-mo que el desplazamiento de la norma nacio-nal a que aboca la primacía del Derecho de laUnión lo sea de una norma en la que está enjuego la protección de un derecho fundamen-tal, a que lo sea por otros motivos suscepti-bles igualmente de incurrir en disconformi-dad constitucional. En todo caso, lo único quese revela cierto es que, con independencia delorden de aplicación, la interpretación del con-tenido y alcance de los derechos fundamenta-les que en el futuro pueda hacer el TJ va adepender en su eficacia y credibilidad delnivel de impacto de desprotección que esténdispuestos a asumir los sistemas constitucio-nales nacionales de los Estados miembros y apartir del cual pudiera tacharse la interven-ción prejudicial del TJ como un acto interpre-tativo ultra vires. A nivel nacional, entiendo,la reserva constitucional frente a la primacíaprotege el contenido esencial del derecho–que además la propia Carta DDFF obligaría

en todo caso a respetar– y, fuera de estenúcleo, la hipótesis razonable es la de consi-derar que el nivel de protección del TEDH seerija en base interpretativa mínima, es decir,de acuerdo con el contenido del derecho regu-lado en el CEDH a modo de denominadorcomún a los países de la Unión y, en materiasocial, a la Carta Social Europea. Un nivelexcesivamente inferior podría activar la cláu-sula de emergencia contenida en la Declara-ción 1/2004114 y abocar a la intervención delTC español por considerar que se han traspa-sado los límites del principio atributivo.

Habrá, no obstante, que esperar a la deci-sión del TJ y analizar cómo se resuelve la pri-mera cuestión prejudicial planteada por el TCespañol a fin de comprobar si, en efecto, se hainiciado el dialogo entre Tribunales o, directa-mente, una «guerra de Cortes». Pero, lo curio-so, es que, llegados a este punto, resulta que elprincipio de irregresividad no ha perdido todasu virtualidad y que los órganos judicialesespañoles convergen en reclamar la inmovili-dad de los mínimos alcanzados: ya sea enmateria de seguridad social, en la primeracuestión prejudicial de la jurisdicción ordina-ria, o en materia de derechos fundamentales,en la primera cuestión prejudicial por parte denuestra jurisdicción constitucional.



114 CRUZ VILLALÓN P., «Unos derechos, tres tribunales»,en AAVV (Coord. ME Casas Baamonde, J. Cruz Villalón, F.Durán López) Las transformaciones del Derecho del Traba-jo en el marco de la Constitución Española: estudios enhomenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Madrid (La Ley-Actualidad), 2006, pp. 1005-1025.

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RESUMEN Correspondió al desaparecido Tribunal Central de Trabajo el mérito de ser el primer tri-bunal español que planteara al entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europe-as una cuestión prejudicial al amparo del art. 177 del Tratado de Roma. El caso GiménezZaera se resolvió oportunamente y ha pasado a la historias como el primero que encabezael catálogo de las numerosas cuestiones de esa naturaleza que posteriormente se han sus-citado.El interés actual no reside tanto en la descripción del antecedente –pese a las valoracionesacerca del principio de irregresividad social– cuanto en la resolución de problemas quesiguen estando pendientes y alejados de conclusiones unívocas. Por ejemplo la relativa acuál sería el orden correcto de planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad o deprejudicialidad, sobre cuyo particular la doctrina española se disgrega a la hora de incli-narse por una u otra alternativa.La autora entiende que ambas posiciones resultan viables, aunque considera que dejar quesea el TC el que plantee la cuestión prejudicial al TJUE, resulta más adecuada cuando eldoble vicio reside, precisamente, en la conculcación de un derecho fundamental y no enotras cuestiones distintas de relevancia constitucional para las que, probablemente seamás coherente la segunda, pues no es lo mismo que el desplazamiento de la norma nacio-nal a que aboca la primacía del Derecho de la Unión lo sea de una norma en la que está enjuego la protección de un derecho fundamental, a que lo sea por otros motivos susceptiblesigualmente de incurrir en disconformidad constitucional. En todo caso, lo único que serevela cierto es que, con independencia del orden de aplicación, la interpretación del con-tenido y alcance de los derechos fundamentales que en el futuro pueda hacer el TJUE va adepender en su eficacia y credibilidad del nivel de impacto de desprotección que estén dis-puestos a asumir los sistemas constitucionales nacionales de los Estados miembros.

ABSTRACT

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De la primera cuestión prejudicial española; a vueltas con el principio de … · 2013-12-07 · entre pensiones y el trabajo por cuenta propia ... zaciones devengadas a la S.S