DELITOS OMISIVOS

LA POSICIN DE GARANTE

M.a NGELES CUADRADO RUIZProf. Dra. del Departamento de Derecho penal y procesal

Universidad de Sevilla

SUMARIO

I. Sujeto activo en los delitos de comisin por omisin: elgarante. II. Comisin por omisin de cualquiera? III. Raznde ser de la posicin de garante. IV. Propuestas de solucin alproblema de las fuentes de la posicin de garante. A. Intro-duccin. B. Las fuentes formales: 1. La ley. 2. La normativacomunitaria. 3. El contrato. 4. Las relaciones especiales. 5. Lainjerencia. C. La tesis de Armin Kaufmann: la teora funcio-nal. D. Otras propuestas de solucin de la dogmtica alema-na al problema de las fuentes de la posicin de garante. E. Latesis de Jakobs. F. La tesis de de Schnemann. G. La tesis deGracia Martn. H. La tesis de Silva Snchez. I. La tesis deFreund. J. La solucin del artculo 11 CP. V. Conclusiones.

I. Sujeto activo en los delitos de comisin por omisin:el garante

1. El concepto jurdico de autor 1 abarca, en un sentido amplio, atodo el que causa el resultado tpico y en su sentido restrictivo al querealiza la accin tpica 2. En este sentido, la opinin comn de la doc-trina en cuanto a la determinacin de los criterios de autor en su con-

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 2. poca, nm. 6 (2000), pgs. 11-68

1 STS 30.11.1990. F. Jur. Decimotercero, apartado 1. Ampliamente cfr. por todosDAZ Y GARCA CONLLEDO, M., La autora en Derecho Penal, PPU, Barcelona 1990.

2 As STS 30.11.1990, F.J. Decimotercero.

cepto restrictivo, seala que las cualidades y cantidad objetivas de laaportacin causal del sujeto al curso causal (adecuado) que conduce alresultado contribucin esencial, o determinacin objetiva y posi-tiva del hecho 3 ser, por tanto, la clase de juicio a la que se habr deacudir para que tal sujeto sea considerado autor del correspondientedelito de resultado 4.

2. Terminolgicamente, se habla tambin de autor en los delitos decomisin por omisin 5, aunque aqu el sujeto activo no hace lo que enel tipo penal, en el delito o falta que consiste en la produccin de un re-sultado, se describe 6. Se trata, en sentido estricto, no de un sujeto acti-vo, sino de un sujeto omisivo 7. Los requisitos que debe cumplir alguienpara ser considerado autor de un delito en comisin por omisin se de-rivan de la propia naturaleza de esta forma de imputacin. En los deli-tos de comisin por omisin, junto a la ausencia de la accin debida espreciso que el autor hubiese podido evitar el resultado. Sin embargo, laomisin no cobra relevancia jurdico-penal por el simple hecho de nohaber evitado el resultado prohibido 8. El ordenamiento jurdico llevaaqu una seleccin entre todas las omisiones que no impidieron elresultado y dota de relevancia jurdico-penal, tan slo, a las omisionesde quienes se encuentran en una situacin tal, que fundamenta el deberjurdico de evitar el resultado prohibido. Esto es lo que se llama posi-cin de garante. Precisamente, la doctrina dominante haba definido algarante en funcin de la fundamentacin del deber jurdico de actuar.Son pues, relevantes jurdico-penalmente tan slo las omisiones deaquellos que se encuentran en una situacin que fundamenta un deberjurdico de garanta respecto a la no verificacin del resultado 9. Si bienlo anterior puede ser cierto, a ello hay que aadir, conforme al Cdigo

12 M.a NGELES CUADRADO RUIZ

3 Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, M., La autora en Derecho penal, pgs. 528 y ss., 532-534.

4 Vid. ampliamente, CUADRADO RUIZ, M.a A., La comisin por omisin como pro-blema dogmtico, en ADPCP, 1998; tambin, la misma, Proteccin penal de la salud delos consumidores, en Proteccin jurdico penal de la salud pblica y el medio ambien-te, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1997.

5 El artculo 11 dice expresamente al infringir un especial deber jurdico del autor.6 JAKOBS, G., Strafrecht AT, 29/9.7 CUADRADO RUIZ, M.a A., La responsabilidad por omisin de los deberes del empre-

sario, Barcelona, 1998.8 La STS de 28 de enero de 1994, en su fundamento sexto expresa los elementos

del delito de comisin por omisin: los tres elementos que comparte con la omisinpura o propia como son: a) una situacin tpica; b) ausencia de la accin determina-da que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; as como otros tres que le son pro-pios y necesarios para que pueda afirmarse la imputacin objetiva: la posicin de ga-rante, la produccin del resultado y la posibilidad de evitarlo. En este sentido,CUADRADO RUIZ, La comisin por omisin como problema dogmtico, en ADPCP, 1998.

9 RODRGUEZ MOURULLO, G., La omisin del deber de socorro, pg. 68.

penal vigente que, autor de un delito de comisin por omisin, en vir-tud del art. 11 del Cdigo penal de 1995 es aquel que infrinja un especialdeber jurdico que equivalga, segn el sentido del texto de la Ley a la cau-sacin del resultado tpico descrito en una norma prohibitiva. Que se pro-duzca el resultado es un requisito necesario, pero no suficiente. Ade-ms, debe ser tambin imputable al omitente 10, obligado jurdicamentea evitarlo. Quienes pueden ser estos sujetos? Pues slo aquellos quetengan ese especial deber jurdico, o en terminologa de Freund, aque-llos a quienes incumbe la relacin de garanta. Por tanto, no hay delitoen comisin por omisin si no hay un garante del bien jurdico prote-gido cuya omisin no haya evitado el resultado. Es decir, autor de undelito de comisin por omisin slo puede serlo el titular de un deber deresponder que se evite el resultado (deber de garante)11. La posicin degarante (Garantenstellung) 12 es una caracterstica de los delitos de co-misin por omisin, en general 13. Se ha postulado de forma autnomacomo elemento del tipo y como piedra angular de estos delitos: slo elgarante podr ser el autor del delito en comisin por omisin. El pri-mer elemento, pues, en la determinacin de la tipicidad en los delitosde comisin por omisin es el crculo de posibles garantes que, en vir-tud de su deber de responder, no hubiese impedido el resultado.

3. En un primer momento, el garante sirve de solucin a la dificul-tad de la equiparacin de accin y omisin. De ah que la posicin de ga-rante se encuentre en el corazn de la problemtica de los delitos de co-misin por omisin, ya que determina el crculo de personas que puedenser autores en este tipo de delitos 14. Es decir, no todo sujeto indiferen-ciado puede ser autor de un tipo de comisin por omisin, sino nica-mente aquellos que son garantes de la no produccin del resultado 15.

4. Para afirmar la relevancia de una omisin o su tipicidad cuan-do estemos en presencia de una norma prohibitiva, no se precisa que elsujeto omitente haya contrariado el deber jurdico de obrar sino, ni-camente, que se encuentre en una situacin que fundamente dicho de-ber. Encontrarse en una situacin fundamentadora de un deber jurdi-

LA POSICIN DE GARANTE 13

10 JESCHECK, H.-H., Tratado DP PG, pg. 851.11 JAKOBS, G., DP PG., 29/26.12 FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, pg. 39.13 MUOZ CONDE/GARCA ARN, DP PG, 20 ed., pg. 251 y ss.; MIR PUIG, S., DP PG, 40

ed., pgs. 305 y ss.; VIVES ANTN y otros, Comentarios al Cdigo penal de 1995, Vol. I,Valencia, 1996, pg. 84 y ss.; QUINTERO OLIVARES y otros, Comentarios al nuevo Cdigo pe-nal, ed. Aranzadi, 196, pgs. 85 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, G., DP PG, pg. 309; BUS-TOS RAMREZ, J., DP PG, 30 ed., pg. 20; GRACIA MARTN/DEZ RIPOLLES, Delitos contra bie-nes jurdicos fundamentales, pg. 73.

14 ARZT, G., Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, pg. 553.15 RODRGUEZ MOURULLO, G., DP PG, 10 ed., pg. 309.

co de actuar y haber infringido efectivamente este deber son dos cosasdistintas. La determinacin del primer supuesto entraa un simple jui-cio de hecho, en tanto la determinacin del segundo presupone un au-tntico juicio valorativo. La situacin que fundamenta el deber deobrar, o sea, la posicin de garanta que fundamenta un deber de ga-ranta respecto a la no verificacin del resultado es una caractersticadel tipo.

II. Comisin por omisin de cualquiera?

1. En los delitos de comisin por omisin, el especial deber jurdi-co del autor, hace que ste como garante tenga que atender a la evita-cin del resultado. Este elemento de la posicin de garante se convier-te, de este modo, en una especial caracterstica objetiva de la autora 16

y, por ello, los delitos de comisin por omisin adquieren el carcter dedelitos especiales 17 propios 18.

2. Segn la definicin formal ms extendida, delitos especiales sonaquellos en los que el mbito personal de la autora se encuentra res-tringido a un determinado crculo de personas 19. Es decir, autor de undelito especial no puede serlo cualquiera, como en un delito comn, si-no slo determinadas personas que pertenecen a un crculo definido 20,que posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley 21, en estecaso un especial deber jurdico. En este sentido los delitos de comisin


16 RODRGUEZ MOURULLO, G., DP PG, 10 ed., pg. 309.17 WELZEL, H., Derecho Penal alemn, pg. 287; JESCHECK, H.H., Tratado DP PG,

pg. 564; RODRGUEZ MOURULLO, G., La omisin de socorro en el CP, pg. 97; DEZ RIPOLLS/GRACIA MARTN, Delitos contra bienes jurdicos fundamentales, pg. 73; MUOZ CONDE/GARCA ARN, DP PG, pg. 227, Cap. XIV; ROMEO CASABONA, C. M.a, Los delitos de comi-sin por omisin: delimitacin, insuficiencias y perspectivas poltico criminal, pg. 929,935; BUSTOS RAMREZ, J., DP PE, 30 ed., pg. 20; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Notas para un es-tudio de los fraudes alimentarios, pg. 67; TIEDEMANN, K., Welche strafrechtlichen Mittelempfehlen sich fr eine wirksamere Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt?, Mnchen,1972, pg. 28, el mismo, Lecciones de Derecho penal econmico (comunitario, espaol,alemn), pg. 167.

18 QUINTERO OLIVARES, G., Delitos especiales, pg. 31 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, E., Au-tor y cmplice, pgs. 229 y ss., 252 y ss.; MIR PUIG, S., DP PG, 30 ed., pg. 221: son de-litos especiales propios aquellos en los que el comportamiento slo es punible a ttulode autor si es llevado a cabo por ciertos sujetos, de modo que los dems que lo ejecu-ten no puedan ser autores ni de ste ni de otro delito comn.

19 QUINTERO OLIVARES, G., Los delitos especiales y la teora de la participacin, Bar-celona, 1973, pg. 11, 14 y ss.

20 MUOZ CONDE, F., Teora general del delito, pg. 54, tambin, el mismo, en Laresponsabilidad penal de los rganos de las persona jurdicas, pg. 156.

21 MIR PUIG, S., DP PG, 30 ed., pg. 220.

por omisin son delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikte), en losque se infringe la conducta esperada en funcin del papel social que sedesempea 22.

En los delitos especiales propios, el legislador ha elevado a la cate-gora de autor slo a personas calificadas de un modo especial 23. En es-tos supuestos el dominio del hecho lo tiene quien, adems de dominar-lo materialmente 24, tiene un deber especfico de impedir el resultadotpico 25, lo que caracteriza al autor del delito de comisin por omisin.

3. Jakobs 26, sin embargo, ha apuntado que el concepto de delito es-pecial no est totalmente definido. Hay que distinguir entre delito es-pecial en sentido amplio y en sentido estricto. En el primer caso, la re-lacin del autor con el bien jurdico protegido slo se crea a travs delcomportamiento delictivo, mientras que en el segundo es independien-te que el autor del comportamiento delictivo tenga una relacin espe-cial con el bien jurdico protegido. En los delitos especiales en sentidoamplio slo puede ser autor una persona con determinadas caracters-ticas o en determinada situacin. Esta diferencia que hace Jakobs no sepuede confundir con la que hace la doctrina dominante entre delito es-pecial y delitos de deberes especiales, pues, en estos ltimos, la cualifi-cacin del autor viene definida por una obligacin extrapenal. La clasi-ficacin del delito de comisin por omisin como delito especial(Sonderplichtdelikte) es slo consecuente bajo la hiptesis de que le si-ga una norma prohibitiva. Frente a esto sostiene Vogel 27 que se trata dela formacin de una norma especial puramente penal. Es decir, un de-


22 Los delitos de infraccin de deber han sido desarrollados conceptualmentepor ROXIN, C., Tterschaft und Tatherrschaft, 5.a ed., 1990, pg. 352 y ss., 459 y ss., 651y ss.; el mismo, Poltica criminal y sistema penal, (trad. MUOZ CONDE), 1972, pg. 49.En ellos aparece una responsabilidad por la lesin de un especial deber de cuidadode un bien. Esta relacin autor-bien, la relacin del interviniente con el bien, es siem-pre directa y siempre en concepto de autor. Viene definida positivamente por el esta-tus del autor en relacin con el bien (padres, funcionarios) y ese estatus es el que fun-damenta un deber especial en sentido estricto y lo que determina la responsabilidaddel autor. En los delitos de infraccin del deber se encuentran todos los delitos cuyosautores estn obligados, como garantes, a la tutela de un bien jurdico; JAKOBS, G., DPPG, 7/70, 21/116.

23 JESCHECK, H.H., Tratado DP PG, pg. 240; TIEDEMANN, K., Poder econmico y de-lito. Ed. Ariel, Barcelona, 1985, pg. 14.

24 Para GRACIA MARTN, L., El actuar en lugar de otro, Cap. IV; el mismo, Respon-sabilidad de directivos, rganos, y representantes de una persona jurdica por delitos es-peciales, pg. 27, se trata del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico, de-nominando a estos delitos especiales delitos de dominio social, que desde el puntode vista de la comisin por omisin son a la vez delitos especiales de garante.

25 MUOZ CONDE, F., Teora general del delito, pg. 178.26 JAKOBS, G. 6/91.27 VOGEL, J., Norm und Pflicht, pg. 136.

lito especial sera aquel cuya obligacin no se constituya a partir de unaprohibicin sino a partir de otra disposicin penal.

4. Qu significado tienen los reconocidos deberes que se des-prenden de una determinada posicin social privilegiada 28 el empre-sario, el director de empresa, el administrador, el gerente, el tcnico?

Freund considera que la responsabilidad especial (Sonderve-rantwortung) existe, precisamente, cuando el peligro para el bien jur-dico protegido surge del mbito de proteccin de autor, pues, es ste elque vendra obligado a evitar el resultado por los reconocidos deberesque se desprenden de su condicin. En ella fundamenta la punibilidadtanto de la accin como de la omisin en los delitos de resultado. Sepregunta si el dominio actual de lo omitido sobre la base del resulta-do constituye una fuente fidedigna de la equiparacin con el rol social.El deber jurdico de la comisin por omisin se definira a travs de laresponsabilidad especial 29, criterio este ltimo que se apoya directa-mente en el concepto de deber en virtud de responsabilidad pororganizacin (Organizationszustndigkeit) 30 y de deber en virtud decompetencia institucional (institutionelle Zustndigkeit) 31 de JAKOBS 32.Sin embargo, estas complejas relaciones, no nos colocan, de por s,frente a un concepto de posicin de garante. En todo caso, los lmitesde este concepto rozaran la concepcin de HERZBERG de los delitos deresultado, que define como la no evitacin de un resultado que se pue-de y se debe evitar (vermaidbares Nichtvermaiden eines Erfolges in Ga-rantenstellung), en el que se mencionara la posicin de garante, aunquesin especificarla expresamente 33.

5. Schnemann critica los planteamientos anteriores porque noproporcionan un criterio objetivo de delito especial, y porque convier-ten a los delitos de comisin en una pura normatividad carente de todocontenido. Para este autor, la caracterstica principal de los delitos es-peciales hay que buscarla en la relacin del sujeto con el bien jurdicoprotegido. Define, as, los delitos especiales como delitos de dominiosocial, puesto que en ellos el autor, por su posicin social, domina lavulnerabilidad del bien jurdico 34. Por ello, el que el juicio jurdico de


28 BRAMMSEN, J., Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Berlin1986, pg. 27.

29 FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, pg. 2, 145 y ss.30 JAKOBS, G., DP PG, 29/29 y ss., 29/101 y ss.31 JAKOBS, G., DP PG, 29/57 y ss., 29/106 y ss.32 Vid. infra. Estos conceptos los desarrollar en el apartado dedicado a La tesis

de JAKOBS.33 FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, pg. 147-148.34 SCHNEMANN, B., Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, pg. 93 y ss.

desvalor establecido descriptivamente se sustituya por una respon-sabilidad especial conducira, segn Schnemann, a una sistemticaequivocada. En qu consiste la equivalencia o coincidencia entre ac-cin y omisin que exige la ley en la comisin por omisin? FREUND res-ponde a esta cuestin reduciendo la relacin de dominio fctico exigi-da por la ley para la autora en los comportamientos activos, a laresponsabilidad especial, Sonderverantwortung 35. De ah que la conexincon el comportamiento que fundamenta el dominio del hecho, no sig-nifica otra cosa, segn Schnemann, que todo el que acta es respon-sable y, que no se exige, por ello, una posicin especial del autor, exis-tente con independencia de la situacin tpica, y establecida conanterioridad a sta. El concepto de responsabilidad especial es, por tan-to, para Schnemann un concepto inservible 36. Por ello, la responsabi-lidad especial y el mbito de organizacin se convierten en Freund 37,bajo la ptica de Schnemann, en sinnimos y conducen al conceptonegativo de accin de Herzberg 38 que abarca tanto a la accin como ala omisin bajo el mismo concepto general de la no evitacin evitabledel resultado en posicin de garante. Bajo la perspectiva de Schne-mann 39, Freund 40 confunde el dominio preestablecido sobre la fuentede peligro o sobre el desamparo del bien jurdico con la mera posibili-dad de evitacin del resultado en el sentido de una cuasicasualidad.Desde esta visin normativista tambin auspiciada por Jakobs 41, ladelimitacin entre los delitos de omisin y los delitos de comisin poromisin se diluye.

6. En nuestra doctrina, Gracia Martn siguiendo a Schnemann,aunque con un planteamiento propio, entiende que el fundamento ma-terial de los elementos de la autora en los delitos especiales reside en elejercicio de una funcin que determina a su vez una estrecha y peculiarrelacin relacin de dominio social 42 entre el sujeto competente parasu ejercicio y el bien jurdico o los bienes jurdicos involucrados en el


35 FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, pg. 145.36 SCHNEMANN, B., Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin

en Alemania, Centro de estudios judiciales, Ministerio de Justicia, 1994, pgs. 14-17.37 FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, pg. 148.38 HERZBERG, R.-D., Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Ber-

lin, 1972, pgs. 169 y ss.39 SCHNEMANN, B., Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin

en Alemania, pg. 16.40 FREUND, G., op. cit., pgs. 149-150.41 JAKOBS, G., Strafrecht AT, 20 ed. 1991, pgs. 31, 34 y ss.: la diferencia entre la

comisin de un resultado tpico y una omisin (bloen Bewirken) no resulta de la con-sideracin de los elementos naturales del transcurso del dao ni de las circunstanciasconcomitantes, sino que depende de la finalidad de la norma.

42 GRACIA MARTN, L., El actuar en lugar de otro, pg. 354 y ss.

ejercicio de aquella funcin. Por lo tanto, no todos los delitos especialesson delitos de dominio social, sino slo aquellos en los que el elemen-to de la autora describe una funcin social o institucional del sujetocualificado de cuyo ejercicio es expresin la propia accin tpica 43.

7. En definitiva, se podra decir que ese conjunto de personas quepueden ser autores en los delitos de comisin por omisin, se circuns-cribe a los garantes, pues los bienes jurdicos que estn en juego se en-cuentran en su mbito de dominio social. Es decir, en el mbito relati-vo a la funcin y competencia que desarrollan. Efectivamente, autor deun delito de comisin por omisin no puede serlo cualquiera, sino sloaquel sujeto que permanece inactivo estando obligado a lo contrario, esdecir, aquel que se encuentra en la situacin fundamentadora del deberjurdico de garanta. En este sentido, los delitos de comisin por omi-sin son autnticos delitos especiales 44, y la posicin de garante realizauna funcin de seleccin de los sujetos que pueden realizar el tipo decomisin por omisin 45. La categora de delito especial est presentepor la abstencin de actuaciones que no eviten resultados lesivos a losmismos por quien tiene un deber especfico de impedirlo, y, no slo,porque emanen de una determinada situacin social especial en el m-bito de una organizacin.

III. Razn de ser de la posicin de garante

1. Ciertamente, debiera esperarse que la dogmtica de los delitosde omisin formulara una dogmtica paralela a la de los delitos de co-misin; y as ocurri en un principio, aunque la significacin ha sidodefectuosa, fragmentaria e incompleta. Por ejemplo, la relacin de cau-


43 GRACIA MARTN, L., Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidadde empresa y reforma penal, en Actualidad Penal, n. 16, abril 1993, pg. 230; el mis-mo, El actuar en lugar de otro en el Derecho penal, I, pg. 406.

44 WELZEL, H., Derecho penal alemn, 11.a ed., 1970, pgs. 287 y 289; Wiener Kom-mentar zum StGB, Viena 1982, pargrafo 2 StGB, pg. 18; JESCHECK, H.H., Tratadopg. 564; RODRGUEZ MOURULLO, G., La omisin de socorro en el CP, pg. 97; DEZ RI-POLLS/GRACIA MARTN, Delitos contra bienes jurdicos fundamentales, pg. 73; MUOZCONDE/GARCA ARN, DP PG, 2.a ed., pg. 260; ROMEO CASABONA, C. M.a, Los delitos de co-misin por omisin: delimitacin, insuficiencias y perspectivas poltico criminal, pgs.929, 935; BUSTOS RAMREZ, J., DP PE, 3.a ed., pg. 20; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Notas paraun estudio de los fraudes alimentarios, pg. 67; TIEDEMANN, K., Welche strafrechtlichenMittel empfehlen sich fr eine wirksamere Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt?,Mnchen, 1972, pg. 28, el mismo, Lecciones de Derecho penal econmico (comunitario,espaol, alemn), pg. 167.

45 GRACIA MARTN/DEZ RIPOLLS, Delitos contra bienes jurdicos fundamentales,pgs. 73-74.

salidad en los delitos de comisin se traslad a los delitos de omisin,pero el trasvase result poco satisfactorio, ya que una mera comproba-cin ex-post de la posibilidad de evitar el resultado no se correspon-da con la relacin de causalidad de los delitos de un hacer positivo.Tras este fracasado intento los caminos se dividieron: en el mbito delos delitos de comisin los esfuerzos correctivos se encaminaron haciael dolo y la culpa mientras que en los delitos de omisin se experi-ment, en cierto modo, con un elemento objetivo adicional, la posicinde garante.

2. Fue Nagler el creador de la teora del garante, que vino a situareste elemento crucial de la problemtica de la equiparacin entre ac-cin y omisin, en la tipicidad y no en la antijuridicidad. No toda omi-sin de una conducta activa que hubiese impedido el resultado da lugara comisin por omisin. Para que la omisin de una accin esperadajurdicamente que no ha evitado el resultado lesivo al bien jurdico pro-tegido sea tpica, es necesario que el omitente se halle situado en unaespecial posicin, de la que se derive inmediatamente una obligacin,por su parte, de garantizar la indemnidad de determinados bienes jur-dicos, alejando as el peligro que sobre los mismos se ciernen 46.

Sin embargo, desde ese momento se considera que la posicin de ga-rante, en el fondo, cumple una doble misin: por un lado, deba ofre-cerse como sustitucin de la relacin de causalidad de los delitos de co-misin 47 y, por otro lado, deba delimitar el mbito de la criminalidadde los comportamientos omisivos. Adems, es necesario probar siem-pre que el comportamiento del garante equivalga al de un delito comisi-vo 48. Es decir, la posicin de garante como criterio de equivalencia hade garantizar la misma valoracin que un hacer positivo 49.

3. O expresado de otro modo, en nuestro ordenamiento y desdeuna interpretacin armnica del art. 11, la equiparacin entre accin yomisin slo ser posible, segn el sentido del texto de la Ley, cuandoexista un garante que haya infringido un especial deber jurdico 50. La


46 NAGLER, Die Problematik der Begehung durch Unterlassen, en GS, n. 11, 1938,pg. 1 y ss., cfr. HUERTA TOCILDO, S., Problemas fundamentales de los delitos de omisin,Madrid, 1987, pg. 64; MIR PUIG, C., La posicin de garante en la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo, en La comisin por omisin, Cuadernos de Derecho Judicial (CGPJ),1994, pg. 256.

47 ARZT, G., Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, pgs. 553 y ss.48 Lo que s exige ROXIN, C., Unterlassung, Vorsatz und Farlssigkeit, pgs. 197 y ss.49 Vid. CUADRADO RUIZ, La comisin por omisin como problema dogmtico, en

ADPCP, 1998, especialmente el apartado relativo al pargrafo 13 StGb.50 As CUADRADO RUIZ, La responsabilidad por omisin de los deberes del empresario,

1998.

posicin de garante es, por lo tanto, un elemento necesario, pero no su-ficiente para afirmar la comisin por omisin 51. Es, en mi opinin, unelemento singular y definitorio de los delitos de comisin por omisin.

IV. Propuestas de solucin al problema de las fuentes dela posicin de garante

A. Introduccin.

1. En los delitos de comisin, la imputacin objetiva descansa enla realizacin del resultado tpico. En los delitos de comisin por omi-sin, no basta, por el contrario, el hecho de que una posible accin hu-biese evitado el resultado, sino que slo al titular de un deber de res-ponder para que se evite el resultado podr imputrsele el mismo 52. Laposicin de garante integra necesariamente la problemtica de la im-putacin objetiva en los delitos de comisin por omisin 53. En estos de-litos se presupone al autor un especial deber jurdico 54 de actuar, enel sentido de un deber de garanta 55. Con un deber jurdico decaractersticas muy concretas, el obligado se convertir en garante dela no produccin del resultado, y podr fundamentarse una responsa-bilidad criminal respecto del resultado no impedido 56.

2. De qu forma pueden caracterizarse y delimitarse claramentelos deberes de garante relevantes para el Derecho penal? La determina-


51 SCHNEMANN, B., Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, pg.219, enfoca el problema de la posicin de garante slo si se dan los elementos quegarantizan la equivalencia con el hacer positivo, pero con tal que la posicin de ga-rante no pueda ser, por s misma, elemento decisorio del tipo de la comisin por omi-sin; BRAMMSEN, J., Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Berlin,1986, pg. 108; en contra FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, pg. 148; JAKOBS,G., Strafrecht AT, 7/57, para quienes la posicin de garante no es exclusiva de los deli-tos de comisin por omisin, sino que autor de un resultado mediante un comporta-miento activo tambin puede ser un garante. VOGEL, J., Norm und Pflicht, pgs. 135-136 entiende que la teora de FREUND no resulta exitosa ni en sus aspectosterminolgicos ni conceptuales.

52 JESCHECK, H.H., DP PG, 3.a ed. pg. 854; JAKOBS, G., DP PG, 29/26.53 JAKOBS, G., DP PG, pgs. 965 y ss.; FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen,

pgs. 42 y ss.54 As, por ejemplo, en el art. 11 CP fundamento de un deber de evitar el resulta-

do slo puede ser un deber jurdico y no un deber moral o tico. En este sentido, WES-SELS, DP PG, pg. 215.

55 La STS de 31.10.91 identifica deber jurdico de obrar con deber jurdico deactuacin de garante (F.J. 31).

56 RODRGUEZ MOURULLO, G., La omisin de socorro, pg. 111.

cin del garante es una de las tareas ms difciles de la Parte General 57.Hasta hoy no se ha encontrado un nico principio en el que fundamen-tar la posicin de garante y que haya sido ampliamente aceptado. Losnumerosos intentos para formular tal principio terminan, hasta ahora,en criterios tan abstractos que una subsuncin del concepto no condu-ce en la prctica a ningn resultado unvoco. Sin embargo, para la prc-tica judicial es urgentemente necesario disponer de un catlogo de po-siciones de garante ampliamente reconocidas 58. Y quizs por esesentido prctico, el legislador espaol de 1995 haya dado un repertoriode fuentes bastante amplio: una especfica obligacin legal o contractualde actuar o cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para elbien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente(art. 11 CP).

3. En la doctrina alemana, por el contrario, las distintas circuns-tancias que fundamentan esta posicin de garante no aparecen descri-tas en la ley 59, sino que deben ser deducidas del texto legal a travs de lainterpretacin. La clasificacin tradicional se basa en la fuente de la quesurge ese deber jurdico (teora formal del deber jurdico), mencionn-dose, por lo general, la ley, el contrato y el actuar peligroso precedente.Pero de esta orientacin sistemtica y solucin del problema de laequiparacin entre accin y omisin se gir de manera brusca haciacomportamientos fcticos a los que se identifica con elementos del ti-po y, por tanto, se consideran comportamientos de garante. As apare-cen palabras claves como estrecha comunidad de vida, comunidadde peligro, aceptacin voluntaria de especficas funciones protectorasy de asistencia y tambin situaciones jurdicamente fundadas en elmbito familiar. Es decir, junto a la ley, el contrato o la injerencia seaadieron, posteriormente, algunas estrechas comunidades vitales 60.

De aqu en adelante la controversia se desenvuelve en el mbito dereconocer qu comportamientos son comportamientos de garante 61: lo-calizado uno de estos comportamientos la doctrina alemana consideraque el resultado producido por la autntica omisin del garante equi-vale a la realizacin activa del mismo 62.


57 JESCHECK, H.H., DP PG, 3.a ed. pg. 855; JAKOBS, G., DP PG, 29/26.58 KHL, K., Strafrecht AT, 1994, pg. 569 5/42.59 WESSELS, J. Derecho penal..., pgs. 210 y 215.60 JESCHECK, H.H., DP PG, 3.a ed. pg. 855; JAKOBS, G., DP PG, 29/26 seala que al

complementar con fuentes jurdicas no formales como la injerencia y la estrecha co-munidad de vida la teora formal del deber jurdico, se suprime la estrecha conexinde la comisin por omisin con deberes jurdicos formales extrapenales.

61 BRAMMSEN, J., Die Entstehungsvoraussetzungen..., pgs. 149 y ss., 224 y ss.62 Sin embargo, tras esta brillante solucin se esconden, ciertamente, conceptos

vagos, equvocos y ambiguos. ROXIN entiende que el deber de garanta consiste en un

La teora formal del deber jurdico arrastra un grave defecto: no sefija en el contenido del deber jurdico. No puede indicar, por consi-guiente, ningn elemento material de delimitacin porque de la raznjurdica no cabe inferir con qu amplitud ha de delimitarse, en cada ca-so, el crculo de personas que cabe gravar con un deber de garante y qudeberes puedan suponerse a las mismas 63.

4. Armin Kaufmann 64 inicia la teora de las funciones, que trata dedelimitar y ordenar los deberes de garante de acuerdo con su contenido,es decir, con arreglo a criterios materiales. As, distingue entre deberesque consisten en la proteccin de un determinado bien jurdico (garantede proteccin) y aquellos otros en los que el garante est obligado al con-trol de una fuente de peligros en favor de todos los bienes que potencial-mente pueden venir afectados (garante vigilante). A pesar de que esta te-ora abra las puertas de una posible solucin al problema de las fuentesde la posicin de garante, sobre la base del sentido social de los distintosdeberes, tampoco pueden, sin ms, perderse de vista las fuentes formalesde las que stos surgen sino que, en mi opinin, deben complementarse65.

5. Junto a estas ya tradicionales teoras, la doctrina alemana haido pormenorizando innumerables propuestas de solucin al problemade la fundamentacin de la posicin de garante 66. Sin embargo, las l-timas tendencias jurisprudenciales en Alemania 67 han renunciado a


deber de evitacin del resultado previo al Derecho penal. Este deber previo debe serejercitado fcticamente, debe haber sido ejercitado de hecho. En este sentido, el deberprejurdico ejercido realmente, de ROXIN, coincide prcticamente con la teora del do-minio de SCHNEMANN. Vid.infra, La tesis de SCHNEMANN. Si no es as, segn ROXIN, nopuede hablarse de comisin por omisin, ROXIN, Jornadas Hispano-Alemanas..., Ma-drid 26-28 de enero de 1994. No obstante, esta teora es criticable, en tanto en cuanto,los deberes extrapenales no estn definidos de forma concreta y clara, habrn de serdelimitados por el juez, lo que podra dar lugar a una ampliacin de la comisin poromisin. Mientras que en Espaa se necesita adems, que la omisin equivalga a laaccin, segn el sentido del texto de la Ley.

63 JESCHECK, H.H., Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva delDerecho comparado, en Cuadernos del CGPJ, Jornadas sobre la Reforma del Derechopenal en Alemania, pg. 86.

64 KAUFMANN, A., Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pgs. 283 y ss.65 RUDOLPHI, H.J., Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelik-

te und der Gedanke der Ingerenz, 1966, pg. 101.66 Entre ellas, JAKOBS, de forma algo distinta a KAUFMANN, pero coincidiendo en la

idea bsica, divide los deberes de garante en deberes en virtud de responsabilidad pororganizacin y deberes en virtud de responsabilidad institucional, JAKOBS, G., DP PG,29/29 y ss. 29/57 y ss. Para SCHNEMANN, no obstante, es clave la idea de un dominiopara fundamentar la posicin de garante. Vid. infra Otras propuestas de solucin alproblema de las fuentes.

67 En este sentido CUADRADO RUIZ, La responsabilidad por omisin de los deberes delempresario, 1998, vid. la sentencia Lederspray, de 6 de junio de 1990, BGHSt 37, 106 ss.

una deduccin dogmtico-sistemtica de la posicin de garante, limi-tndose a argumentos ad hoc, que se reducen cada vez ms a considera-ciones puramente poltico-criminales 68.

6. Si, como ya se ha dicho, el ordenamiento alemn no mencionaespecficamente los deberes que fundamentan la posicin de garante nien el pargrafo 13, ni en el tipo legal del delito comisivo (que slo des-cribe expresamente la accin positiva), el nuevo Cdigo penal espaolmenciona en el art. 11 a) una especfica obligacin legal o contractual deactuar y b) que el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bienjurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente comofuentes de la posicin de garante al equipararse en estos casos la omi-sin a la accin. Se ha zanjado, en parte, una de las principales dificul-tades con la que tropezaban otros ordenamientos a la hora de establecerla posicin de garante. El legislador espaol ha optado por enumerar,aunque con otra terminologa, las fuentes formales, al tiempo que com-plementa esta formulacin con criterios materiales ya que, expresamen-te, alude a que el especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sen-tido del texto de la Ley, a su causacin lo que nos llevara a deberes deproteccin y deberes de vigilancia del garante. De ah que considere co-mo meramente indicativa la mencin de los apartados a) y b).

A continuacin iremos viendo cada una de estas soluciones.

B. Las fuentes formales.

1. Feuerbach situ el problema de la responsabilidad penal poromisin, no en el plano causal, sino en el plano normativo, represen-tando, as, la primera formulacin de una direccin que ms adelantetendra amplio eco en la doctrina alemana: la teora del deber jurdico-


68 HASSEMER, W., Strafrechtliche Produkthaftung, comentario a la sentencia del6.7.1990 de los pulverizadores para productos de piel, en JuS 1991, pg. 253; MEIER,B.D., Verbraucherschutz durch Strafrecht?, en NJW 1992, pg.3199; SAMSON, E., Proble-me der strafrechtlicher Produkthaftung, en StV 4/1991, pg. 184; SCHMIDT-SALZER, J., Stra-frechtliche Produktverantwortung, en NJW 1990, pg. 2966; KUHLEN, L., Strafhaftung beiunterlassenem Rckruf gesundheitsgefhrdender Produkte, en NStZ 1990, pg.567;BEULKE/BACHMANN, Die Lederspray Entscheidung, en JuS 1992, pg. 739-740; BRAMMSEN,J., Strafrechtliche Rckrufpflichten bei fehlerhaften Produkten?, en GA, 3, 1993, pgs.101 y ss., 114 y ss.

SCHNEMANN, B., Zum gegenwrtigen Stand der Dogmatik der Unterlassungsdelikte inDeutschland, traducida por Silvina BACIGALUPO, Sobre el estado actual de la dogmticade los delitos de omisin en Alemania, ponencia presentada con ocasin del nombra-miento del Prof. Dr. Claus Roxin como Dr. honoris causa por la Universidad Complu-tense de Madrid. Centro de Estudios Judiciales, Madrid, enero 1994, pgs. 18 y ss.

formal. El fundamento de la punicin de la comisin por omisin en unelemento aadido al no hacer lo encuentra este autor en la existenciade un deber jurdico de actuar basado en la ley o el contrato. Dentrode su concepcin del Derecho penal propia de un Estado liberal, en elque rige el principio de no injerencia en los derecho subjetivos ajenos,el deber jurdico de actuar opera en casos excepcionales procediendoel ilcito penal, generalmente, por medio de una conducta de hacer. Lacuestin de la equiparacin entre el hacer y el omitir, se sita, en el te-rreno de la antijuridicidad formal.

2. Se puede decir que es con STBEL cuando aparece una concep-cin tripartita de las fuentes del deber de actuar. Es este autor el que in-troduce por primera vez la idea de la injerencia como origen de un de-ber de actuar para evitar un resultado daoso. Dicho de otra forma, paraSTBEL el deber de actuar existe, cuando una persona coloca a otra enuna situacin tal de la que no puede escapar sin ayuda de aqulla 69.

3. Dentro de las fuentes tradicionales de las que surge una posi-cin de garante el deber de garante, el Tribunal Supremo alemn 70

y tambin el Tribunal Supremo espaol 71 han venido enumerando, si-guiendo la lnea de orientacin formal de las fuentes del deber de ac-tuar de NAGLER: la ley 72, el contrato y la creacin de una fuente de peli-gro por una accin precedente del omitente (ingerencia) 73, a las queaaden, una estrecha comunidad de intereses (enge Gemeinschaften) 74.

1) La Ley.

La ley es la fuente menos problemtica, que ms claramente funda-menta el deber jurdico de la posicin de garante y a la que tradicio-nalmente han acudido los Tribunales. El sometimiento a la Ley tanto delas personas como de las instituciones de un Estado es el significado delEstado de Derecho, proclamado en el art. 1 de la CE. Qu se entiendepor ley? En sentido amplio la especfica obligacin legal de actuar ha-


69 Cfr. HUERTA TOCILDO, S., Problemas fundamentales de los delitos de omisin, Mi-nisterio de Justicia, Centro de publicaciones, Madrid, 1987, pg. 29 y ss.

70 BGHSt 19, 167, en ARZT, G., Zur Garantenstellung beim unechten Unterlas-sungsdelikt, JA, 1980, pg. 648.

71 En la STS de 31.10.91 en la que se condena a R.R.V. como coautora de un de-lito de lesiones por omisin, el Tribunal explicita que la fuente de este deber jurdicode actuacin de garante, o sea del deber jurdico de obrar, puede nacer de la ley, delcontrato o de un actuar peligroso precedente (F.J. 31)

72 STS 22.VI.1991; 31.X.1991; 2.II.1996.73 STS 31.I.1986; 26.VI.1990; 6.IV.1992; 28.I.1994.74 Vid infra, Las relaciones especiales.

bra que buscarla en el conjunto del ordenamiento jurdico. Fuentes deesa obligacin legal de actuar pueden ser cualquier tipo de leyes (org-nicas, ordinarias, estatales, de las CCAA), legislacin delegada, decretosleyes, reglamentos, etc., y no slo las penales. Tambin la normativa co-munitaria. La referencia a la ley, en realidad, nos dice todo y nada, aun-que confiere seguridad jurdica a la fundamentacin del deber de ac-tuar. Es, meramente, una fuente formal de la posicin de garante.

Seguidamente vamos a ver algunas especficas obligaciones de ac-tuar surgidas de la ley.

1') La normativa comunitaria.

Si bien es cierto que con el Derecho vigente los rganos comunita-rios carecen de competencia para crear un Derecho penal de mbito co-munitario, esto es, uniforme para todos los Estados miembros, con unCdigo penal comn y con unos tribunales y con unos funcionarios deprisiones comunes 75, no es menos cierto afirmar que los rganos co-munitarios gozan de un ius puniendi negativo y positivo en el mbi-to de los Estados miembros 76.

Si por un lado el Derecho comunitario reduce el campo de la actua-cin de lo penal, pues en las materias comunitarias el legislador nacio-nal ya no es libre para elegir las conductas que desea incriminar 77

aunque la eleccin de la clase de intervencin (penal, administrati-va...) sigue perteneciendo a cada Estado 78; tambin, aunque con me-


75 8. Rapport gnral sur lactivit des Communauts europennes, mayo 1974,pg. 87: El Derecho penal es un asunto que no entra en cuanto tal en la esfera de com-petencia de la Comunidad, sino que queda bajo la jurisdiccin de cada Estado miem-bro. No obstante, los esfuerzos por concretar un Corpus iuris de mbito europeo si-guen avanzando.

76 VERVAELE, J., La Communaut conomique europenne face la fraude commu-nitaire. Vers un espace pnal communautaire?, en Rev. de Science criminelle et deDroit Pnal Compar, n. 1, 1990, pg. 37. Traduccin de Adela Asua al espaol enCPC, n. 43, 1991, pgs. 119-138.

77 CUERDA RIEZU, A., Ostentan ius puniendi las Comunidades Europeas? Comuni-cacin presentada en las Jornadas de Derecho Penal Econmico, Madrid, 14-17 oct.1992: en lo que se refiere a las incriminaciones penales caben dos posibilidades: queel Derecho comunitario sea incompatible con la propia razn de ser del delito, por loque el Tribunal nacional est obligado a no aplicar la norma penal de su Estado; o quela normativa comunitaria implique la modificacin de los elementos del delito, porejemplo, en los casos de leyes penales en blanco que se vean completadas por elordenamiento de las Comunidades.

78 Tribunal Europeo de Justicia, fallo de 2 de febrero de 1977, Amsterdam BulbBV versus Produktschap voor Siergerwassen, Jurisprudence de la Cour, 1977, I, 150.

nos intensidad, da lugar a la creacin de nuevas normas en las legisla-ciones penales de los Estados miembros 79 mediante dos tcnicas: la deasimilacin y la de armonizacin 80.

En el supuesto de la asimilacin, la norma comunitaria estableceque una infraccin comunitaria se castigue de la misma manera que lainfraccin correspondiente del Derecho penal nacional, lo que repre-senta una forma correcta de coordinar la coexistencia de dos ordena-mientos distintos: puesto que las Comunidades no pueden crear nor-mas penales en el mbito comunitario, la proteccin de interesescomunitarios se relega al Derecho penal de cada Estado. Sin embargo,los inconvenientes de una desigualdad en los tipos penales de los dife-rentes pases miembros, o la posibilidad de afectar al principio de lega-lidad y en concreto al de reserva de ley en materia penal cuando sean,por ejemplo, los Reglamentos y no los Tratados constitutivos de lasComunidades los que prevean la asimilacin hacen que sea la armoni-zacin la tcnica que est alcanzando ms auge en la creacin positivade normas penales.

El sistema de armonizacin consiste en que una norma comunitariaobliga a los Estados miembros a legislar penalmente sobre una materiacomunitaria, es decir, se les impone a los legisladores una obligatiopuniendi 81. Surge as la necesidad de que se promulguen nuevas nor-mas penales en las legislaciones de los Estados miembros dirigidas a ladefensa de los intereses comunitarios 82.

Las prescripciones penales que pueden entrar en contradiccin conlas normas de Derecho pblico econmico europeo se sitan en elcampo del Derecho penal econmico y financiero, esto es, reglamenta-


79 Aunque el Derecho comunitario no puede, por s mismo, establecer sancionespenales, s puede suscitar la intervencin punitiva de los Estados miembros cuando seinfrinjan disposiciones comunitarias. Segn el art. 5 del Tratado de la CEE, los Esta-dos miembros tienen la obligacin de aplicar sus instrumentos legales en defensa dela normativa comunitaria. Vid. VERVAELE, J., La Communaut conomique europenneface la fraude communitaire..., op. cit., pg. 37.

80 TERRADILLOS BASOCO, J., Delitos societarios..., pg. 11; FERR OLIV, J.C., Derechopenal y competencias de las Comunidades europeas, en CPC, n. 48, 1992, pg. 817.

81 Prcticamente toda la disciplina jurdica sobre sociedades annimas se ha vis-to afectada por el proceso de armonizacin. As, del art. 14.2 y 3 del Proyecto de Quin-ta Directiva comunitaria se desprende una tendencia consolidada en el Derecho com-parado europeo en materia de responsabilidad social de los administradores.

82 CUERDA RIEZU, A., Ostentan ius puniendi...? Comunicacin presentada en lasJornadas de Derecho Penal Econmico, Madrid, 14-17 oct. 1992; SGUBBI, F., Derechopenal comunitario. En CPC, n. 58, 1996, pg. 89 define el Derecho penal comunitariocomo el fenmeno de utilizacin de la pena como sancin de comportamientos que vio-len los preceptos comunitarios, es decir, como tutela de bienes e intereses referentes ala Unin Europea.

ciones en materia de precios, normativa en materia de calidad de pro-ductos, de seguridad de los mismos, legislacin relativa al medio am-biente 83, tambin en materia de subvenciones 84, en definitiva, norma-tiva relacionada con la proteccin de los consumidores, especialmentede su salud y seguridad.

Con esta tendencia unificadora a nivel europeo se busca la creacinde un marco jurdico y fiscal favorable tanto a las empresas como a losconsumidores 85. Una actuacin econmica que sea perfectamente lci-ta en el Derecho comunitario no puede constituir un tipo delictivo enun Estado miembro 86.

El Tribunal Europeo tambin ha influido positiva e indirectamen-te desarrollando una jurisprudencia en cuanto al contenido preventi-vo y represivo de las sanciones penales y sobre la idoneidad de las mis-mas tanto desde el principio de proporcionalidad (gravedad) 87 como enrelacin al principio de utilidad88 y ha declarado tambin el carcter vin-culante de los principios penales bsicos para los rganos de la UninEuropea 89. Los intereses comunitarios se convierten, de esta manera, enintereses que la ley penal ha de proteger, es decir, en bienes jurdicos 90.

En los delitos de comisin por omisin, el garante se encuentra enuna especial relacin, relacin de garanta, con respecto a la integridaddel bien jurdico. Y, en virtud del principio de primaca de la normativa


83 VERVAELE, J., La Communaut conomique europenne face la fraude commu-nitaire..., op. cit., pg. 37.

84 Como demuestra la introduccin en el Cdigo penal de 1995 del fraude de sub-venciones a los presupuestos de las Comunidades; vid. NIETO MARTN, A., Fraudes co-munitarios, Barcelona, 1996; GMEZ RIVERO, M.a C., Fraude de subvenciones, ed. Tirantlo Blanch, 1996.

85 FERR OLIV, J. C., Derecho penal y competencias..., pg. 817; DANNECKER, G./AP-PEL, I. Auswirkungen der Vollendung des Europisches Binnenmarkets auf den Schutzder Gesundheit und der Unwelt, en ZVglRWiss 89 (1990) pg. 127.

86 GRASSO, G., Comunit europea e diritto penale. I rapporti tra lordinamento co-munitario e i sistemi penali degli stati membri, Milano, 1989.

87 As, el recurso prejudicial, sent. 10.11.82. As. 261/81 RAU/DE SMET., en la que semanifiesta la importancia del principio de proporcionalidad por razones de protec-cin e informacin al consumidor. Vid. tambin FOURGOUX, J.-C., De limpact du droitcommunautaire sur le droit national et sur les sanctions, en Revue de science crimine-lle et de droit pnal compar, n1 2 avril-juin 1993, pgs. 339 y ss.

88 Sobre los principios de proporcionalidad y utilidad vid. DELMAS MARTY, M., Afavor de unos principios orientadores de legislacin penal, traduccin de CUADRADO RUIZ,A., en ADPCP, Tomo XLIII, fasc. III, sep-dic 1990, pgs. 961 y ss.

89 VERVAELE, J., La Communaut conomique europenne face la fraude commu-nautaire, en Rev. Science crim., ene-marz, 1990, pg. 38.

90 HASSEMER, W., Lineamientos de una teora personal del bien jurdico. En Doctri-na Penal, abr-sep 89, pg. 274 y ss.; MUOZ CONDE, F., Teora general del delito, pg. 203.

comunitaria 91 y del principio de efecto directo 92 podemos decir que, encierta forma, el Derecho comunitario se constituye en fuente del Dere-cho penal nacional 93 y, en el caso en el que se lesionaran esos interesescomunitarios debido a una especfica obligacin legal de actuar, la nor-mativa comunitaria se estara convirtiendo en fuente de la posicin degarante 94. Y es ms, si la norma nacional entra en contradiccin con elDerecho comunitario determinar la inaplicacin del Derecho interno95.

2) El contrato.

Otra fuente posible que engendra deber de actuar y cuyo incumpli-miento genera responsabilidad a ttulo de comisin por omisin sera elcontrato, como emanacin del principio de autonoma de las partes pa-ra producir vnculos jurdicos. Este negocio jurdico a travs del cual seaceptan libremente, por ejemplo, ciertas funciones de proteccin, no con-tradice, en mi opinin, el principio de reserva de ley en materia penal.

Cualquier contrato, no es necesario que sea un contrato escrito nioneroso, del que derive un deber de vigilancia 96, un deber de actuar pa-


91 FERR OLIV, J.C., Derecho Penal y competencias de las Comunidades europeas,en CPC, N1 48, 1992, pg. 812. En la escala jerrquica de los ordenamientos naciona-les, las normas comunitarias se sitan por encima del Derecho interno; SGUBBI, F., De-recho penal comunitario, pgs. 119 y ss. Vid. MANGAS MARTN, A., Derecho comunitarioeuropeo y Derecho espaol, Madrid, 1986, pg. 70 y ss. y 117 y ss.

92 El Derecho comunitario se aplica sin necesidad de exigir para ello la creacinde disposiciones estatales que las transformen en normas internas, segn los princi-pios del derecho internacional: aplicabilidad directa, primaca. Vid. tambin TERRADI-LLOS BASOCO, J., Delito societario..., pgs. 12-13; FERR OLIV, J.C., op. cit., pg. 812; VER-VAELE, J., op. cit., pg. 37.

93 CUERDA RIEZU/RUIZ COLOM, La aplicacin en Espaa del Derecho comunitario yel Derecho penal espaol: algunas reflexiones. (Comentario a la STS de 21.12.88). En LaLey, 1989, t. 2, pgs. 349-373.

94 El art. 118 A del Acta nica contiene disposiciones sobre la armonizacin enmateria de seguridad y salud de los trabajadores. As por ejemplo, si se lesionara la sa-lud o la seguridad de los trabajadores como consecuencia de una omisin, la personade la que por su relacin con este bien jurdico se esperara una actuacin que evitaseel resultado, respondera como garante.

95 SGUBBI, F., Derecho penal comunitario, pg. 97-98, 120-123, la materia econmi-ca y empresarial constituye el objeto principal de la legislacin comunitaria, siendo lossujetos protagonistas del ordenamiento econmico comunitario y, por tanto, de la legis-lacin comunitaria, las personas jurdicas, particularmente, las sociedades mercantiles.Este fenmeno da lugar a que el Derecho penal comunitario constituya destinatario deespecficas obligaciones de actuar a personas jurdicas que, sin embargo, dada la hete-rogeneidad de las soluciones normativas de los distintos paises miembros en torno a laresponsabilidad penal de las personas jurdicas, ve frenada su efectividad para configu-rar a la persona jurdica como centro de imputacin directa de sanciones criminales.

96 LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ, DP PG, 5.a ed., 1996, pg. 257.

ra evitar un resultado para el bien jurdico, sera la fuente de la queemana la accin esperada que tendra que realizar el garante. Real-mente, la mera existencia formal del contrato no es siempre necesariani suficiente, y tampoco se har depender la posicin de garante de lavalidez civil del contrato. Como expone MIR 97, aunque el contrato en-tre los padres y el profesor de natacin resulte nulo, ste es garante dela vida del nio que se le ha confiado.

En los casos de aceptacin voluntaria de especficas funciones protec-toras (freiwillige bernahme), se dejara a un lado el contrato, completn-dose con esta frmula esa laguna en el catlogo de fuentes. Es lo que ha-ce nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en la STS de 22 de septiembrede 1993, al fundamentar la posicin de garante en la obligacin de impe-dir determinados resultados, que tcita o expresamente han asumido al-gunas personas, no pudindose hablar en tales supuestos de contrato.

3) Las relaciones especiales.

Antes de llegar a la conocida divisin tripartita de las fuentes forma-les del deber jurdico inaugurada por STBEL, SPANGENBERG aadi a la leyy al contrato, las relaciones especiales, mediatamente basadas en pre-ceptos legales, que unen a determinadas personas y, en virtud de las cua-les, se establecen entre ellas lazos que les obligan a prestarse ayuda mu-tua y proteccin (parentesco, novios, etc). Es lo que denominamos hoydeberes de garanta basados en una estrecha comunidad de vida o in-tereses. Tales relaciones se consideran fuente del deber de actuar, entanto en cuanto derivan de la ley, por lo que se constituyen en fuente dedicho deber por una doble va: directamente, cuando la ley as lo expre-sa, e indirectamente, cuando sancionan determinadas relaciones inte-rindividuales de las que tal deber se deriva de manera mediata 98.

4) La injerencia 99.

En ocasiones, el comportamiento penalmente relevante no se pre-senta de manera ntida como una estricta omisin, sino que aparece co-


97 MIR PUIG, S, DP PG, 4.a ed., pg. 310-311.98 SPANGENBERG, ber Unterlassungsverbrechen und deren Strafbarkeit, en Neues

Archiv des Criminalrechts, Bd. 4, 1821, pgs. 539 y ss.99 Las razones de carcter etimolgico de escribir ingerencia con g y no con j son

expuestas por LUZN PEA, D-M. en Ingerencia, comisin por omisin y omisin de so-corro (comentario a la Sentencia TS 24.4.74, en Derecho Penal de la Circulacin (Es-tudios de Jurisprudencia del TS), 2.a ed., 1990, pg. 167 y ss.

mo una estructura compleja en la que se entremezclan actividades cau-santes del resultado con inactividades no impedientes de ste 100. Es loque ocurre en la comisin por omisin. Puede haber supuestos de hechoen los que la accin precede a la omisin 101, supuestos en los que la omi-sin, aisladamente o en concurrencia con otras acciones precede a la ac-cin causante del resultado 102 y supuestos de hecho en los que accionesy/u omisiones de varios sujetos desembocan en un resultado tpico 103.

Quien con su hacer activo u omisivo, aunque sin culpa, haya dadolugar al riesgo de peligro inminente de un resultado tpico, est obliga-do a evitarlo 104. Es decir, el que con su comportamiento crea un peligropara los bienes jurdicos de otra persona, est obligado a garantizar quedicho peligro no desemboque en la lesin del inters amenazado, paralo cual el ordenamiento jurdico penal impone un deber de actuar paraneutralizar tal peligro. Esta idea de injerencia como fuente de un deberde garanta fue la iniciada por Stbel 105, y tiene una fuerza de convic-cin tal que le hace aparecer casi como una costumbre jurdica 106. Elprincipio de injerencia compromete a la persona que caus una con-creta situacin de peligro con o sin culpa, conforme o contra a dere-cho a desviar el peligro que obviamente se encuentra unido y ade-cuado a dicha situacin. Se entiende que el autor puso a otro, a travsde su comportamiento precedente, en una situacin que requiere unaproteccin cualificada, de la cual ste no puede verse libre sin ayudaajena.

El deber de garante por un comportamiento precedente que cree unriesgo de peligro para el bien jurdico protegido se basa en la prohibi-cin general de lesionar a otro y, aunque no encuadrables en la ley o enel contrato, tales omisiones se consideran que merecen la misma penaque el comportamiento activo. Quien produce una perturbacin en elorden social, una injerencia en ese orden social, debe cuidar de que el


100 GIMBERNAT ORDEIG, E.,Causalidad, omisin e imprudencia, en ADPCP, 1994, pg. 13.101 GIMBERNAT ORDEIG, E., Causalidad, omisin e imprudencia, en ADPCP, 1994,

pgs. 16-19.102 GIMBERNAT ORDEIG, E., Causalidad, omisin e imprudencia, en ADPCP, 1994,

pgs. 19-21.103 GIMBERNAT ORDEIG, E., Causalidad, omisin e imprudencia, en ADPCP, 1994,

pgs. 21-24.104 MUOZ CONDE, F., Teora general del delito, pg. 45; WESSELS, DP PG, pgs. 217.105 STBEL, ber die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, Dresden,

1928, pg. 61 y ss., cfr. HUERTA TOCILDO, S, Problemas fundamentales de los delitos deomisin, pgs, 258 y ss.

106 WELP, J., Vorangegengenes Tun als Grundlage einer Handlungsquivalenz derUnterlassung, 1968, pg. 191; ARTZ, G., Zur Garantenstellung beim unechten Unterlas-sunsdelikt, en JA, 1980, pg. 714; KHL, K., SR AT, 1994, PG. 587, 5/91.

peligro por l creado no se convierta en un resultado, que produzca le-siones en los bienes jurdicos protegidos 107.

Pues bien, es todo actuar precedente susceptible de generar res-ponsabilidad por el resultado? Es aplicable la comisin por omisinslo en los casos de actuacin previa antijurdica? o, se requiere, ade-ms, que el comportamiento previo sea culpable? La doctrina ha res-tringido esta idea de la injerencia en un triple sentido para que del sim-ple hecho de crear un peligro no se origine el deber de evitar elresultado 108. Es decir, para que se pueda afirmar una posicin de ga-rante por injerencia, deben darse los siguientes requisitos en la accinu omisin precedente:

1. Primero, el autor debe haber ocasionado el peligro (adecuado)de produccin del resultado tpico 109. Para Jakobs tal requisito fracasaporque la adecuacin es un requisito intil en el marco de la responsa-bilidad. En este supuesto el peligro no da lugar al deber de evitar el re-sultado equivalente a la comisin si es consecuencia del riesgo existen-cial general y no cabe dirigirlo conforme a plan mediante la accin dela accin previa 110.

2. Segundo, un importante sector doctrinal entiende que la solaconducta precedente de creacin de peligro no es suficiente para fun-damentar una posicin de garante y exige que la conducta antecedentesea antijurdica 111, contraria a deber, aunque no sea culpable 112. Pero la


107 PFLEIDERER, K., Die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, Dunncker &Humblot. Berlin, 1968, pgs. 128 y ss.; KIENAPFEL, D., AT, 1985, 30/18. En contraSCHNEMANN, B., Zur Kritik der Ingerenz-Garantenstellung, en GA, 1974, pgs. 233 y ss.

108 RUDOLPHI, H.J., Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikteun der Gedanke der Ingerenz, Verlag Otto Schwartz & co., Gttingen, 1966, pgs. 110 y ss.

109 RUDOLPHI, H.J., Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsde-likte un der Gedanke der Ingerenz, pgs. 120 y ss.; KIENAPFEL, D., Die Garantenpflichten(2 StGB): System,Voraussetzungen und Grenzen, en JBl, 1975, pg. 83.

110 JAKOBS, G., DP PG, 7/31, 29/39.111 BRAMMSEN, J., Strafrechtliche Rckpflichten bei fehlerhaften Produkten?, en GA,

3, 1993 pgs. 108-109: contra la argumentacin del Tribunal para la determinacin deldeber antijurdico en la situacin de injerencia indica que es necesario que los co-merciantes pudieran prever objetivamente la peligrosidad de su actuacin precedentey evitarla a travs de un comportamiento dirigido a ello, pg. 120 el deber de retiradadel producto no es justificable dogmticamente con ayuda de la ingerencia, ya que conello se traspasaran los lmites del marco de responsabilidad de las circunstancias pe-nales inhibidoras de delito; BACIGALUPO, E., Delitos impropios de omisin, 2.a ed., Bue-nos Aires, 1983. LUZN PEA, D.M., Ingerencia, comisin por omisin y omisin de so-corro. (Comentario a la STS 24.4.74). En Derecho Penal de la Circulacin (Estudios dela Jurisprudencia del TS), 1985, pg. 130; RODRGUEZ MOURULLO, G., El delito de omisinde auxilio a la vctima y el pensamiento de la ingerencia, en ADPCP, 1973, pg. 513.

112 RUDOLPHI, H.J., Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsde-likte un der Gedanke der Ingerenz, pgs. 157 y ss.; HERZBERG, R.D., Die Unterlassung im

antinormatividad slo resulta de inters cuando condiciona la posibili-dad de imputar al sujeto el peligro creado por su accin 113. En cuanto aesta limitacin JAKOBS considera que restringe demasiado el deber deevitar el resultado puesto que hay tambin un uso permitido del librecomportamiento que sobrepasa la libertad general. Que el comporta-miento sea permitido, conforme a deber, no es un motivo para exone-rar de los esfuerzos necesarios para evitar el resultado lesivo al bien ju-rdico protegido al que as ha actuado libremente. Si elcomportamiento permitido le exonerase, se estara gravando con ese es-fuerzo a la potencial vctima, que por su parte no se ha movido en elmarco de riesgos especiales. Tales casos constituiran, ms bien, sloun ejemplo de la relacin entre libertad y deber de garante 114.

3. Tercero, la accin u omisin precedente debe haber sido lo su-ficientemente importante como para no haber evitado el dao al bienjurdico protegido 115. En este supuesto el sujeto de la injerencia, o bien,hace desaparecer una relacin de proteccin existente que impide al ti-tular del bien jurdico protegerlo, o bien, origina una nueva fuente depeligro 116. Frente a esta postura JAKOBS considera que:

a) de la accin u omisin previa antijurdica siempre se deriva undeber de evitar el resultado tpico 117.

b) si las acciones u omisiones precedentes se mueven en el marcodel riesgo permitido, se deriva deber de evitar el resultado si se dan dosrequisitos:

b.1) debe ser un comportamiento con mayor riesgo que el com-portamiento cotidiano 118 y,


Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, pg. 294 y ss.; WELP, J., Vorangegangenes Tunals Grundlage einer Handlungsquivalenz der Unterlassung, 1968, pgs. 209 y ss.

113 MIR PUIG, DP PG, 3.a ed. pgs. 341-342 distingue dos grupos de casos: si el su-jeto activo se encuentra de forma imprevista en la situacin peligrosa, cabra negarla posicin de garante. Por el contrario, se afirma una posicin de garante cuando fal-ta la antijuridicidad del hecho anterior, es decir, el sujeto activo produce el peligro l-citamente, de forma voluntaria.

114 JAKOBS, G., DP PG, 29/39.115 Por ejemplo: el fabricante de productos de consumo que permite, aunque sea

de manera imprudente, que su jefe de almacn distribuya los productos caducados,pudiendo ser stos nocivos para la salud, debe retirarlos para evitar una responsabili-dad equivalente a la comisin.

116 JESCHECK, H.H., DP PG, 3.a ed., pgs. 859-860.117 JAKOBS, G., DP PG, 29/41.118 As, por ejemplo, el uso de sustancias peligrosas, los experimentos con medi-

camentos, la puesta en circulacin de productos de consumo masivo, etc.

b.2) la persona puesta en peligro debe haber adoptado las preven-ciones y medidas de seguridad de su incumbencia 119.

c) de las acciones u omisiones previas justificadas se deriva el de-ber de evitar el resultado cuando no se puede imputar a la personapuesta en peligro la necesidad de intervencin 120.

A pesar de que la idea de la injerencia como fuente de la posicin degarante fue considerada por los tratadistas alemanes en el siglo pasado,es a finales de los aos veinte cuando brota un mayor inters por el te-ma 121. A grandes rasgos podemos decir que la doctrina alemana se divi-de a la hora de precisar qu actuar precedente peligroso genera un de-ber de garanta y cal no: la postura mayoritaria y la jurisprudenciaentienden que todo actuar precedente peligroso, sea o no antijurdico,es fuente de evitacin del resultado 122; mientras que otro sector doctri-nal exige que el actuar precedente sea, adems de peligroso, tpica-mente antijurdico y culpable. La posicin intermedia sostendra que elactuar precedente peligroso debe, al menos, ser antijurdico para con-siderarse fuente de un deber de garanta, cuya infraccin de lugar a co-misin por omisin 123.

Pues bien, hoy en da la doctrina alemana moderna niega 124 que elhacer precedente pueda convertir al injerente en garante, y con ello, enautor de un delito de comisin por omisin 125. Dentro de nuestras fron-


119 JAKOBS, G., DP PG, 29/42.120 JAKOBS, G., DP PG, 29/43.121 TRAEGER, Das Problem der Unterlassungsdelikte im Straf- und Zivilrecht, 1913

(Festgagabe fr Enneccerus), pgs. 30 y ss. cita a STBEL (1828), KRUG (1855), GLASER(1858) y MERKEL (1867) como propulsores de la idea de la ingerencia.

122 NAGLER, Die Problematik der Begehung durch Unterlassen, en GS, n. 11, 1938,pgs. 1 y ss, 26 y ss.; BGHSt, 37, 106.

123 RUDOLPHI, H.J., Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsde-likte un der Gedanke der Ingerenz, 182, 188 y ss.; PFLEIDER, K., Die Garantenstellung ausvorangegangenem Tun, pg. 150.

124 La teora de BRAMMSEN, J., Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflich-ten, 1986, pgs. 392, 403, 417-421 y 436 ss. de fundamentar la responsabilidad del omi-tente en la accin previa como garante ha sido rechazada por la doctrina (aunque anminoritaria): con insistencia, SCHNEMANN, B., Grund und Grenzen der unechten Unter-lassungsdelikte, pgs. 315 y ss; el mismo, Zur Kritik der Ingerenz-Garantenstellung, en GA,1974, pgs. 233; JAKOBS, G., DP PG, 29/31, para quien la injerencia es absorbida por losdeberes de relacin. El comportamiento precedente es un acto de organizacin que dalugar a un peligro que obliga al aseguramiento al titular del mbito de organizacin quese ha convertido en peligroso; FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, pgs. 180 y ss.

125 WELZEL, Zur Problematik der Unterlassungsdelikte, en JZ, 1958, pg. 495; SCH-NEMANN, B., Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, pgs. 316, 323y ss.; el mismo, Zur Kritik der Ingerenz-Garantenstellung, en GA, 1974, pg. 233; el mis-mo, Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit fr Unterlassun-gen, en ZStW, 96, 1984, pgs. 291 y ss., 308.

teras tambin se alzan voces en esa direccin. La doctrina espaola do-minante entiende que el actuar precedente peligroso no genera un deberde garanta cuando el peligro ha sido ocasionado por un accidente 126. Pa-ra Gimbernat 127, en consonancia con los autores alemanes, la injerenciano fundamenta un deber de garanta, siendo lo realmente importantepara afirmar la responsabilidad penal, el que el sujeto con posterioridadal riesgo asuma la vigilancia de la fuente de peligro. Habra que matizarque, en este sentido, la injerencia ha sido tratada, principalmente, en re-lacin con el delito de omisin del deber de socorro, art. 195.3 CP128 (p-rrafo 3. del art. 489 ter anterior CP) 129 por lo que sera conveniente unainterpretacin de la injerencia del art. 11 y del art. 195.3 que no llevaraa contradicciones. Entiendo, por tanto, que dado el tenor del art. 11 en


126 HUERTA TOCILDO, S., Problemas fundamentales de los delitos de omisin, pg. 265.127 GIMBERNAT ORDEIG, E., Causalidad, omisin e imprudencia, en ADPCP 1994,

pgs. 16 y ss., 19 y ss., 24-25.128 Art. 195 CP:1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro mani-fiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, ser castigadocon la pena de multa de tres a doce meses.2. En las mismas penas incurrir el que, impedido de prestar socorro, no demandecon urgencia auxilio ajeno.3. Si la vctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti elauxilio, la pena ser de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a doce meses,y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisin de seis meses a dos aos ymulta de seis a veinticuatro meses.129 HUERTA TOCILDO, S., Problemas fundamentales de los delitos de omisin, pgs.

265 y ss., 277, admite la injerencia como fundamentadora de un deber de garanta, pe-ro limitada a los supuestos de conducta precedente antijurdica, al haber excedido s-ta los lmites del riesgo permitido. Para LUZN PEA, D.M., Ingerencia, comisin poromisin y omisin de socorro, en Derecho penal de la circulacin (Estudios de la ju-risprudencia del Tribunal Supremo), Ed. Bosch, pgs. 121 y ss., 128 slo hay comisinpor omisin cuando es la omisin misma la que crea el riesgo de lesin. Si hay su-puestos en los que se afirma la comisin por omisin, no es porque exista un hacerprecedente fuente de peligro sino, nica y exclusivamente, porque la misma omisincrea o desencadena el peligro. En el art. 195.3 al exigir que haya un accidente oca-sionado, entiende que antes de la omisin ya se ha producido un accidente no con-trolado; MIR PUIG, S., DP PG, 3.a ed., pg. 340 admite la injerencia como fuente de laposicin de garante en los supuestos dolosos, siendo ms discutibles los casos de cau-sacin imprudente de un peligro. Para estos casos propugna una pena de gravedad in-termedia, no tan grave como la del delito de accin y ms grave que la del de omisinpura. Ello podra conseguirse mediante dos soluciones: agravando la pena de la omi-sin pura o atenuando la del delito de resultado correspondiente. Puesto que el art. 11no prev atenuacin facultativa de la pena, slo existe la agravacin del art. 195.3 pa-ra los supuestos de causacin imprudente del peligro por lo que entiende que sera tilprever la posibilidad de rebajar la pena de los delitos dolosos de resultado correspon-dientes de omisin, si se admite que el resultado puede imputarse a la omisin en for-ma de comisin por omisin; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Omisin e injerencia, en CPC, n.24, 1984, pgs. 571 y ss., 587 y ss., niega que la ingerencia sea capaz de dar lugar a un

relacin con el art. 195.3, el actuar peligroso precedente no dar lugar adeber de garanta, si se trata de un accidente imprudente, pero s darlugar a comisin por omisin los casos de ingerencia dolosa 130.

Con esta concisa incursin en las fuentes formales, que simplemen-te sealan la fundamentacin del deber jurdico sin profundizar en elcontenido de tal deber, pasamos a analizar los criterios materiales quefundamentan la posicin de garante.

C. La tesis de Armin Kaufmann: la teora funcional.

1. Algunos autores indicaron que la clasificacin que se apoya enel origen del deber teora formal poda conducir a errores y ser, enparte, falsa 131. La monografa de Armin Kaufmann 132 sobre los delitosde omisin va a suponer un giro trascendental en la solucin al proble-ma de determinacin de las fuentes de la posicin de garante. La nue-va doctrina que fundamenta la posicin de garante en criterios mate-riales, es decir, en funcin de las tareas que se esperan de quien seencuentra en ellas situado reemplaz a la clsica teora formal de lasfuentes de la posicin de garante (la ley, el contrato, la accin prece-dente (ingerencia) y la estrecha comunidad de vida) que no logr solu-cionar, suficientemente, la fundamentacin jurdica de los deberes degaranta 133.

2. En la bsqueda de un fundamento no formal de la posicin degarante, la teora funcional lo encuentra en la necesidad de evitar la le-sin a determinados bienes jurdicos. As, por ejemplo, los padres estnobligados a alimentar a los hijos no emancipados, a tenor del art.154.1. CC. Sin embargo, tal obligacin que formalmente es la mismacon respecto a un hijo de un ao que al de quince, tiene el mismo con-tenido material respecto al bien jurdico protegido vida o integridad f-sica? Parece que la respuesta a esta pregunta debera ser no. Efectiva-mente, no es lo mismo dejar de alimentar a un nio de un ao, que no


delito doloso de comisin por omisin cuando el actuar precedente peligroso ya ha de-sencadenado o producido un dao o lesin. Asimismo propona la supresin del p-rrafo 3. del art. 489 ter, pues, entenda que tampoco la produccin imprudente del ac-cidente debera agravar la posterior omisin. Lo que no ha sido tenido en cuenta porel legislador de 1995.

130 Vid infra La solucin del art. 11 CP. Tambin, CUADRADO RUIZ, La comisin poromisin como problema dogmtico, ADPCP, 1998; la misma, La responsabilidad poromisin de los deberes del empresario, 1998, passim.

131 RODRGUEZ MOURULLO, G., La omisin de socorro, pg. 95.132 KAUFMANN, A., Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen, 1959.133 FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, pg. 1.

sabe hablar y que probablemente an ni ande que a uno de quince, aun-que la ley establezca formalmente la misma obligacin para el padre.De esta forma, la funcin (en el ejemplo, la que debe realizar el padre)respecto al bien jurdico la fundamenta KAUFMANN en deberes de pro-teccin y deberes de vigilancia. Es decir, esta doctrina al tratar la cues-tin de cundo y en qu forma surge una posicin de garante penal-mente relevante ha buscado criterios conforme a los cuales reduce lasituacin a dos posiciones fundamentales 134: la funcin protectora deun bien jurdico y el control sobre una fuente de peligro 135. Es decir,

A) Aquellas que derivan de especiales deberes que incumben al au-tor respecto a la funcin protectora de un bien jurdico determinado,que puede resultar de:

a. Situaciones jurdicamente fundadas en la solidaridad natural,como puede ser el matrimonio y el mbito familiar. Se afirma, as, laposicin de garante entre los cnyuges, parientes en lnea recta (sobretodo a los padres frente a los hijos que viven en la misma casa y de-penden de ellos), entre hermanos, e incluso entre prometidos. Los bie-nes jurdicos se encuentran al cuidado de un garante y deben ser de-fendidos contra las puestas en peligro y los daos jurdicos penalmenterelevantes. Se origina un deber de proteccin para los mismos en sen-tido amplio, que incluye sobre todo la defensa para los peligros contrala integridad corporal y la vida 136. Sin embargo en cada caso, el alcan-ce de proteccin puede ser diferente 137.

b. Un segundo subgrupo de posiciones de garante dentro de los ga-rantes de cuidado se desprende de las estrechas relaciones de vida o depeligros, que garantizan ayuda y asistencia mutuas en tanto motiven


134 As KAUFMANN, A., Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pgs. 283 y ss.;MIR PUIG, DP PG, 3.a ed., pgs. 336 y ss.; MUOZ CONDE, Teora del delito, pg. 44; WES-SELS, DP PG, pg. 216; RODRGUEZ MOURULLO, La omisin de socorro, pg. 95; SCHNKE-SCHRDER, Strafgesetzbuch, 24 ed. pargrafo 13.

135 En este sentido, la jurisprudencia espaola tambin acepta la nueva clasifica-cin de las fuentes de la posicin de garante. As la STS 3.12.90 recuerda que la posi-cin de garante viene impuesta en base a dos fuentes posibles: por la funcin protec-tora de un bien jurdico y por la misin de control de una fuente de peligro.

136 Para GALLAS, W., Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989, pg. 92, los deberes degarante en el mbito familiar se circunscriben a la proteccin de la vida y la integri-dad fsica.

137 ARZT, G., habla de posiciones de garante fuertes y posiciones de garante d-biles, en Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassung, pg. 555; PFLEIDERER, K.,Die Garantenstellung aus vorangegangenen Tun, Berlin, Duncker & Humbolt, 1968,pgs. 114 y ss., 120, diferencia entre posiciones de garante centrales y perifricas; pa-ra SILVA SNCHEZ, J., El delito de omisin, pgs. 334 y ss., 340-344, tambin las posicio-nes de garante se ordenan en una escala gradual y no todas ellas pueden fundamentaruna comisin por omisin.

dependencia de uno de los partcipes en tales relaciones respecto aotros. Son ejemplos de comunidades de riesgos tanto situaciones de pe-ligros tpico-sociales, como la admisin en el hogar de personas necesi-tadas de cuidado, la familia de hecho, sin matrimonio formal de los pa-dres, as como los deportes de alto riesgo, como el alpinismo, peligrosasexcursiones de montaa... 138.

c. El tercer grupo de posiciones de garante de proteccin provienede la aceptacin voluntaria de especficas funciones protectoras y deasistencia. Aqu, el presupuesto de la responsabilidad del garante es queel peligro de la produccin de los daos situados en el mbito de pro-teccin haya aumentado, precisamente, porque confiado en la ayudaprometida (socorristas, urgencias), no se tomaron otras medidas de se-guridad. Constituyen ejemplos de ello, el mdico respecto a su pacien-te, el gua de montaa frente al turista, etc 139.

B) El segundo grupo de las posiciones de garante se caracterizaatendiendo a la responsabilidad por la seguridad frente a la creacin deun peligro o en la responsabilidad que dimana de determinadas fuentesde riesgo (garantes de seguridad). El mbito de los deberes de garanteen este segundo grupo es distinto y ms reducido que el primero, por-que aqu el garante slo tiene que mantener bajo control ciertas fuen-tes de peligro. La tarea del garante (vigilante) consiste, sobre todo, enla eliminacin del peligro, y slo, secundariamente, y como efecto re-flejo, deriva la proteccin del bien jurdico amenazado por dicho peli-gro 140. El deber de garanta puede resultar de:

a. La llamada injerencia. El deber de garante procede del compor-tamiento previo peligroso y descansa en la idea bsica de que cada unoha de responder de que un riesgo producido por l mismo no desem-boque en un resultado tpico 141.

Pues bien, la bsqueda de una delimitacin material del deber jurdi-co establece una doble escisin del garante en guardin y protector, des-vindose del sistema formal tradicional. Segn esta divisin funcional 142

existe, por un lado, un garante de proteccin con deber de vigilancia pa-ra determinados bienes jurdicos y, por otro, un garante de vigilancia con


138 JESCHECK, H.H., Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectivadel Derecho comparado, pg. 86.


140 KAUFMANN, A., Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, pg. 283 y ss.141 Vid. supra La injerencia.142 ARZT, G., Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungdelikt, en JA, 1980,

pg. 648; KHL, K., Strafrecht AT, Mnchen, 1994, pg. 570.

deber de seguridad para determinadas fuentes de peligro. Su valor resideen que, ante el peligro de un bien jurdico protegido, marca la diferenciaentre vctima y autor: el garante puede situarse en una relacin inmedia-ta con la vctima 143, es decir, como protector directo, y por ello se obli-ga. Y, tambin, puede permanecer junto al autor como medida de suconciencia, estando encargado de su vigilancia. As el garante-vigilantemira por la seguridad de la fuente de peligro, sin consideracin especialde la vctima que se ve amenazada. El garante de vigilancia est obligadoa evitar, por bien de todos los posibles implicados, que una fuente de pe-ligro se convierta en un peligro o incluso en una lesin; mientras que elgarante-protector vela por una determinada vctima sin prestar una es-pecial atencin al autor que la amenaza144. El garante protector tiene unarelacin especial dirigida a la evitacin del peligro y el garante vigilantetiene una relacin especial hacia la fuente de la evitacin del peligro 145.

3. Sin embargo, con esta precisin del contenido funcional no sepueden vincular consecuencias sistemticas en aras a la distincin en-tre deberes de proteccin y deberes de vigilancia, puesto que la protec-cin para una persona es vigilancia en favor suyo de los peligros que laamenazan, y la amenaza de una fuente de peligro es proteccin de laspersonas en peligro en cada caso 146. De ah que, en realidad, esta nuevadivisin no se aleja de la teora formal clsica de la posicin de garan-te, no viene a reemplazarla, sino que la presupone. Es ms, la respues-ta a la pregunta garante vigilante o protector? nos conduce de nuevo ala ley, al contrato, a la aceptacin voluntaria de funciones especficas, ala estrecha comunidad de vida y a la ingerencia. El criterio material se-ala, por tanto, un camino para conectar la problemtica del garantecon el contenido social de los deberes que han de considerarse.

4. Mir Puig ha tratado de profundizar en la teora de las funcionesde Kaufmann. Si bien, con esta nueva teora se puede fundamentar unaposicin de garanta relacionando materialmente al sujeto con el bienjurdico protegido, siguen sin estar suficientemente claros los criteriosque hacen surgir esa relacin funcional. Mir propone completar dichadivisin apreciando que:

b. El deber de garante de seguridad se desprende, tambin, defuentes de peligro que se sitan o nacen dentro del rea del propio do-


143 La STS de 26.6.90 habla de garante de la vctima, o lo que es lo mismo, delobligado por circunstancias concretas a evitar la realizacin del hecho.

144 ARZT, G., Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungdelikt, en JA, 1980,pg. 648; KHL, K., Strafrecht AT, Mnchen, 1994, pgs. 570-571.

145 FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, pg. 156; KHL, K., Strafrecht AT,Mnchen, 1994, pgs. 570-571.

146 JAKOBS, G., DP PG, 29/27.

minio y, por ello, surge el deber de rechazar peligros que dependan delestado en que se hallan cosas, disposiciones o instalaciones en un m-bito social determinado, as como de la aceptacin espontnea de de-beres de vigilancia y seguridad para terceros. Quien posee en su esferade dominio una fuente de peligro (instalaciones, animales, mquinas)es el responsable de que tal peligro no se realice. En este subgrupo seencuentran los importantes deberes relativos a la seguridad de la cir-culacin viaria (iluminacin, por ejemplo) y el deber de vigilar en el tr-fico de los vehculos de motor 147.

c. Por ltimo, dentro de las posiciones de garanta de seguridad seincluye el deber de controlar a terceros, es decir, la responsabilidad porla actuacin de terceras personas. As, por ejemplo, los educadores y lospadres tienen que preocuparse de que los menores confiados a su con-trol no cometan ningn delito 148.

5. Como conclusin puede decirse que la divisin de posiciones degarante establecida por Kaufmann tiene un carcter clasificatorio y di-dctico, sin que de ella pueda extraerse, efectivamente, ninguna conse-cuencia material 149. Esto significa que simultneamente puede conju-garse de forma prctica la nueva clasificacin funcional con lasposiciones formales tradicionales, puesto que las posiciones de garantaaparecen imbricadas, es decir, se superponen unas a las otras 150. Tam-poco hay por qu prescindir de la razn del nacimiento del deber 151. Enrealidad, la teora funcional, siendo un gran criterio de agrupacin delas funciones de garanta no ofrece una gran ayuda a la hora de deter-minar dichas posiciones y, entre otras razones, porque no explica sufi-cientemente el origen de las funciones de proteccin y de control queatribuye al garante 152.

6. Para JESCHECK 153 el camino del futuro debe verse en una combi-nacin de los criterios formal y material, mientras que para Jakobs 154 la


147 MIR PUIG, S., DP PG, 4.a ed., pgs. 315-316.148 MIR PUIG, S., DP PG, 4.a ed., pgs. 316-317. JESCHECK, H.H., Problemas del deli-

to impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho comparado, pgs. 86-87, el mis-mo, DP PG, vol. 21, 3.a ed., pgs. 862-863.

149 As, GIMBERNAT ORDEIG, E., Causalidad, omisin e imprudencia, en ADPCP 1994,pg. 54, n. 60.

150 ARZT, G., Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungdelikt, en JA, 1980,pgs. 648 y ss.; JAKOBS, G., DP PG, 29/27.


152 En este sentido, HUERTA TOCILDO, S., Problemas fundamentales de los delitos deomisin, pgs. 83-84.


154 JAKOBS, G., DP PG, 2.a ed. Berlin 1991, 29/27.

teora funcional no viene a ser ms que una divisin formal de loscontenidos del deber de garanta; sin embargo, deja tambin abiertala problemtica del origen de las fuentes, siendo ste el punto neurl-gico en la equiparacin de los delitos de comisin y de comisin poromisin.

Tambin un criterio mixto entre el formal y el material patrocinaMUOZ CONDE 155 aunque con cierto escepticismo respecto a que se pue-da alcanzar una solucin sin tener en cuenta el mbito de proteccindel respectivo tipo de la Parte Especial.

D. Otras propuestas de solucin de la dogmtica alemanaal problema de las fuentes de la posicin de garante.

1. La cuestin de cules son las fuentes verdaderas y originariasque fundamentan los denominados deberes de garanta y qu criteriosde criminalidad determinan la equivalencia de la comisin con la omi-sin se sigue planteando de manera insistente, sucedindose diferentespropuestas hasta ser inabarcables 156. Entre la ms destacables se pue-den citar a Pfleiderer 157 que intenta explicar los deberes de garanta, noen comparacin con los delitos activos, sino deducindolos medianteun procedimiento analgico de los supuestos de responsabilidad poromisin reconocidos en general. Como supuesto de injerencia mencio-na la expedicin de alimentos o medicamentos perjudiciales para lasalud. Este sistema se utilizar posteriormente como mtodo de ob-tencin de deberes que posteriormente se clasifica en un sistema.

2. Para Welp 158 el fundamento de la responsabilidad penal en los de-litos de comisin se halla en la confianza que se defrauda mediante unaaccin final del autor sobre un bien de la vctima. Asimismo, en los de-litos de omisin Welp busca constatar situaciones en las que esa rela-cin de confianza tambin se vea defraudada por una iniciativa final.Esas condiciones las encuentra en acciones previas del autor ya seanantijurdicas o justificadas dentro del riesgo permitido y que condicio-nan el resultado. La imputacin del resultado al autor se efecta en vir-tud del comportamiento previo antijurdico y, en el caso de que el com-portamiento anterior fuese permitido jurdicamente, el resultado se


155 MUOZ CONDE/GARCA ARN, DP PG, 2.a ed., pgs. 261 y ss., 264.156 FREUND, G., Erfolgsdelikt und Unterlassen, pg. 1.157 PFLEIDERER, K., Die Garantenstellung aus vorangegangenen Tun, Berlin, Dunc-

ker & Humbolt, 1968, pgs. 126, 130, 133.158 WELP, J., Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsquivalenz der

Unterlassung, 1968, pgs. 171 y ss., 177.

imputa al autor en virtud del deber de la vctima de conformarse contal comportamiento. En este ltimo caso, tal deber slo cabe funda-mentarlo si existe correlativamente un deber complementario de salva-mento, si no, no se alcanzara el objetivo jurdico de hacer posible unmximo de libertad de accin y de integridad de los bienes 159.

3. Para Brammsen 160, los deberes de garante se basan en especialesexpectativas de comportamiento perceptibles desde fuera, en tanto encuanto proceden de un mbito especial de influencia social. Decisivo esque el omitente no haya realizado la accin esperada en su especial m-bito de influencia social y, que a la vez, tenga en cuenta su propio rolsocial, an sabiendo que otras personas en su vida cotidiana orientansu comportamiento esperando como algo seguro la accin tendente aevitar el resultado. En el supuesto de la injerencia, a falta de posicinsocial habla de responsabilidad por comisin 161. Y, ms que aproximar-se a las fuentes materiales de la posicin de garante, realiza una enu-meracin ordenada con arreglo a los conceptos genricos de garante deproteccin y garante de vigilancia 162.

E. La tesis de Jakobs y sus consecuencias.

1. La tesis de Jakobs relativa a los delitos de comisin por omisingira en torno a una idea fundamental: la exigencia de que el omitentetenga que responder de que el resultado no se produzca ha de situarseen un plano de equiparacin entre comisin y comisin por omisin atravs de la imputacin del resultado, que ha de ser idntica en ambas.

2. Para Jakobs, los delitos de comisin por omisin van a ser siem-pre delitos especiales 163. Slo podrn ser autores de estos delitos perso-nas con determinadas caractersticas. Puesto que la literalidad del pa-rgrafo 13 del Cdigo penal alemn no recoge positivamente las fuentesde la posicin de garante, slo los obligados jurdicamente a evitar elresultado podrn ser autores de este tipo de delitos. El deber es lo quecualifica, en estos casos, la autora y de ah la necesidad de deberes de


159 WELP, J., Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsquivalenz derUnterlassung, pgs. 192, 224.

160 BRAMMSEN, J., Die Entshehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Berlin,1986, pgs. 103 y ss., 105, 113; OTTO, H./BRAMMSEN, J., Die Grundlagen der strafrechtli-chen Haftung des Garanten wegen Unterlassens, en JURA, 1985, pgs. 530 y ss., 536.

161 BRAMMSEN, J., Die Entshehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, pgs.284 y ss.

162 BRAMMSEN, J., Die Entshehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, pgs.149-283.

163 JAKOBS, G., DP PG, 28/13. Vid. supra Comisin por omisin de cualquiera?

garante en los delitos de comisin por omisin. La sist

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DELITOS OMISIVOS