UNIDAD ADMINISTRATIVA

CORTE DE APELACIONES DE VALPARAISO

02 JUL 2015

JUZGADOS CIVILES -VIÑA" DEL MAR

AUTORIZACION PARRA LLEVA

DEMANDAS POR MAN 'S

DEMANDANTE: \- • S ' \L • '\JC¿". Y i Ci i‘i ':::1 ._. .., CulTE L. WFIWIONES OF 1

PLPARAIS0 locI UI-4-fl DEL MPR 8,z,c1 CTUIL io109021227 Jdo1 03 CIU 1:1 C-002986 FPchAl 0 -07-2015 HnN 1 13118 Myterit DEMANDADO: I_ ,..11„,,,( ¿ .,'"..,,3L ( i,)---.9;) 9,c G, -\.: -

MATERIA: Milr- 741 Ni' 2A \fu

Destino: Viña del Mar CORTE DE ÑPEi ÑCTni<ES tig PAIT=IT ("Ti .-• z.••r..u. ;n'In Procedimiento: Ordinario Loc: SPC:

Materia: Indemnización de perjuicios (103)

Demandante: Besalco Concesiones S.A.

Rut: 96.980.720-3

Representante Legal: Alfredo Carvajal Molinare

Rut: 11.631.055-4

Abogado patrocinante: Juan Carlos Osorio Johannsen

Rut: 5.298.965-5

Domicilio: Avenida Libertad 1405, oficina 1702, Viña del Mar

Demandado: Ilustre Municipalidad de Viña del Mar

Rut: 69.061.000-0

Representante legal: Virginia Reginato Bozzo

Rut: 2.513.717-5

Domicilio: Arlegui 615, Viña del Mar

En lo principal, demanda indemnización de perjuicios; en el primer

otrosí, acompaña documento, en el segundo otrosí, se tenga presente.

S.J.L. en lo Civil de Viña del Mar

Alfredo Carvajal Molinare, ingeniero civil, Gerente General y en

representación, según se acredita con el documento que se acompaña en

el primer otrosí, de BESALCO CONCESIONES S.A., sociedad del giro de

su denominación, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida

Libertad 1405, oficina 1702, Viña del Mar, a S.S. respetuosamente digo:

Que, por los fundamentos de hecho y de derecho que a

continuación expongo, vengo en interponer en contra de la ILUSTRE

MUNICIPALIDAD DE VIÑA DEL MAR, persona jurídica de derecho

público, representada por doña Virginia Reginato Bozzo, autoridad pública,

ambos domiciliados para estos efectos en calle Arlegui N°615, Viña del

Mar:

A) Acción de indemnización de perjuicios por daños provocados

por responsabilidad contractual, solicitando se condene a la

demandada a pagar a mi representada los montos que, por este

concepto, se indican más adelante, más intereses y costas.

B) Acción de indemnización de perjuicios por daños provocados

por responsabilidad extracontractual, solicitando se condene a la

demandada a pagar a mi representada los montos que, por este

concepto, se indican más adelante, más intereses y costas.

I. ANTECEDENTES

1 Por Decreto Alcaldicio N°8.042 de 24 de agosto de 2009,

modificado por Decretos Alcaldicios N°8.296/2009 y 10.133/2009, la

Ilustre Municipalidad de Viña del Mar (en adelante "la

MUNICIPALIDAD") llamó a Propuesta Pública para la "Concesión,

Construcción y Explotación de Estacionamientos Subterráneos en

Plaza Sucre, Plaza Parroquia y Sectores Aledaños en la Ciudad de

Viña del Mar" fijando las Bases Administrativas Generales de esa

Propuesta Pública (en adelante "las BAG").

2. Por Decreto Alcaldicio N°6.421 de 18 de junio de 2010, la

Municipalidad: I.- Adjudicó a mi representada Besalco Concesiones

S.A. (en adelante "BESALCO") la propuesta pública referida en el

párrafo precedente; II.- Ordenó la suscripción del contrato

correspondiente; y III.- Designó como Inspección Técnica Municipal

a la Secretaría Comunal de Planificación (en adelante "SECPLA") y

a la Dirección de Obras Municipales (en adelante "DOM"), según

corresponda, en la Etapa de Diseño y Construcción de los

Estacionamientos Subterráneos.

3. Por escritura pública otorgada el 14 de julio de 2010 ante el Notario

Público de Viña del Mar don Luis Enrique Tavolari Oliveros se

celebró entre la MUNICIPALIDAD y BESALCO el "Contrato de

Concesión, Construcción y Explotación de Estacionamientos

Subterráneos en Plaza Sucre, Plaza Parroquia y Sectores Aledaños

en la Ciudad de Viña del Mar", (en adelante "el Contrato de

Concesión").

De conformidad con lo estipulado en la cláusula Quinto, letra a), de

esa escritura forman parte integrante del Contrato de Concesión: las

BAG, las Bases Técnicas, los Términos de Referencia, los Decretos

Alcaldicios Nos. 8.042/2009, 8.296/2009 y 10.133/2009, las

Preguntas y Respuestas de la licitación, la Oferta de BESALCO, los

antecedentes electrónicos de la Adquisición ID N°3.929-43-LP 09

del Portal del Sistema de Información de Compras y Contratación

Públicas y demás antecedentes presentados en soporte papel por

BESALCO, así como todos aquellos documentos de cualquier tipo

relacionados con el llamado a Licitación.

4. El Contrato de Concesión contiene las siguientes estipulaciones

relevantes para los efectos de la presente demanda:

a) Se trata de una concesión del subsuelo de bienes nacionales

de uso público, para construir y explotar estacionamientos

subterráneos y adicionalmente otros servicios complementarios, así

3

como del diseño y construcción de obras en superficie, incluso fuera

de las áreas de concesión, como también la explotación de

estacionamientos de superficie ubicados en bienes nacionales de

uso público del sector céntrico de Viña del Mar, todo ello bajo el

régimen de concesión municipal de bien nacional de uso público

regido por la Ley N°18.695 (párrafo 1 de las BAG);

b) El proyecto debe contar como mínimo con una conexión

subterránea con la estación Viña del Mar de MERVAL, esto es, un

túnel que conecte los estacionamientos subterráneos con la

indicada estación (párrafos 1., 1.1.1 y 25. de las BAG).

c) El Área de Concesión Subterránea es la que se indica en el

Anexo N°11 de las BAG (párrafo 3.1.1 de las BAG), y el Área de

Concesión en Superficie es la que se indica en el Anexo N°7 de las

BAG (párrafo 3.1.2 de las BAG). El párrafo 2. del Anexo N°9 "Bases

Técnicas" de las BAG establece en forma expresa que el área que

se presenta en el Anexo N°11 "abarca el espacio público bajo

administración municipal".

d) El edificio de estacionamientos subterráneos debe

construirse emplazado en el lugar que indican el plano de ubicación

y el plano de emplazamiento contenidos en la lámina A 01 Rey 10

de la Oferta Técnica (ver Figura 1), correspondientes a los planos

exigidos en el párrafo 4.6.1, 1. letras a) y c) de las BAG. Como es

obvio, ese lugar de emplazamiento concuerda con el Área de

Concesión Subterránea referida en la letra c) anterior.

Figura 1

4

CALLE VALRARk

CALLE VIALVA EX COM<

■

PLAZA VERGARA

CALLE ALVAREZ

CALI E At VARE.?

e) El valor total de la inversión a realizar para la ejecución del

proyecto es de UF 512.189,10 (Anexo N°6-B de la Oferta Técnica

en relación con el párrafo 4.6.3, a. de las BAG). Este valor fue una

exigencia de las BAG y tuvo por objeto permitir que la

MUNICIPALIDAD verificara "la coherencia de la oferta económica

de los oferentes" (Respuesta a la Aclaración de los Oferentes

N°182.-).

Hay que tener presente, además, que si bien la Comisión Técnica

puede determinar modificaciones al anteproyecto "en ningún caso

esas modificaciones podrán alterar el monto de la inversión ofertado

por el Concesionario" (párrafo 10.1 de las BAG)

5

El siguiente cuadro comparativo permite apreciar los valores totales

y por m2 correspondientes a las tres ofertas que se presentaron a la

propuesta pública, los que han sido extraídos del Informe Técnico

N°06/2010 de la Comisión Evaluadora de la MUNICIPALIDAD.

Oferente Estacionamientos Valor total

UF

Valor UF

por m2

Constructora

Trébol Ltda.

463 304.443,00 20,8

Echeverría

Izquierdo S.A.

411 281.942,76 22,5

BESALCO ' 493 512.189,10 26,0

f) La Comisión Técnica de la MUNICIPALIDAD debe aprobar el

Anteproyecto de Arquitectura, en adelante "el Anteproyecto", dentro

del plazo de 30 días contados desde su presentación (párrafo 10.1

de las BAG en relación con la Respuesta a la Aclaración de los

Oferentes N°116).

g) La MUNICIPALIDAD debe hacer entrega del terreno para la

construcción del estacionamiento subterráneo una vez otorgado el

permiso de edificación (Párrafo 10.6 de las BAG y Respuesta a la

Aclaración de los Oferentes N°193.-).

h) El proyecto debe ejecutarse dentro de 450 días a partir de la

notificación del permiso de edificación (17 de enero de 2012)

(párrafos 10.2.7 de las BAG y Respuesta a la Aclaración de los

Oferentes n°119). Este plazo debe entenderse ampliado de

conformidad con lo establecido en la Respuesta a la Aclaración de

los Oferentes N°121.-

6

i) El plazo de la concesión es de 29 años contados desde el 14

de julio de 2010, esto es, vence el 14 de julio de 2039.

j) BESALCO debe pagar una renta anual de UF800, pagando

en forma adelantada la renta de cinco años el 14 de septiembre de

2010.

k) Al término de la concesión, los estacionamientos

subterráneos y sus servicios complementarios pasarán a dominio

de la MUNICIPALIDAD (párrafo 26. de las BAG).

5. La presentación del Anteproyecto tuvo un retraso de 54 días por

causa no imputable a BESALCO, sino a la MUNICIPALIDAD. En

efecto, la Oferta Técnica de BESALCO contempló, entre otros, una

salida vehicular de los estacionamientos subterráneos por calle

Viana a un costado de la tienda Ripley, la que fue necesario

suprimir, por cuanto la línea de edificación informada por la

MUNICIPALIDAD en el archivo "Plano Líneas", contenido en el CD

que forma parte del Anexo N°11 de las BAG, era errónea, lo que

hacía imposible construirla. Adicionalmente, la MUNICIPALIDAD

exigió la construcción de un acceso vehicular por la prolongación de

calle Viana (ex calle Bohn), a un costado del Club de Viña del Mar,

lo que obligó a la ejecución de una pista adicional en el retorno que

permite virar desde calle Álvarez a la calle Viana, la que abarca

terrenos de propiedad de EFE. La ejecución de esta pista adicional

obligó asimismo a realizar el traslado de servicios existentes en el

área.

6. La Comisión Técnica de la MUNICIPALIDAD aprobó el

Anteproyecto con un retraso de 80 días respecto del plazo

contractual referido en la letra f) del párrafo 4. precedente.

7

7 BESALCO entregó a SECPLA el Proyecto Definitivo con la Solicitud

de Permiso de Obra Nueva firmada por el arquitecto proyectista con

fecha 8 de septiembre de 2011, para que la MUNICIPALIDAD en su

calidad de propietaria de los terrenos la ingresara a la DOM.

Tenemos entendido que la Municipalidad ingresó ese proyecto a la

DOM con fecha 15 de septiembre de 2011. El Permiso de Obra

Nueva fue notificado a BESALCO con fecha 17 de enero de 2012,

esto es, con un retraso de 102 días respecto del plazo legal que la

DOM tenía para hacerlo.

8. Con fecha 13 de febrero de 2012, esto es, 40 días después del

otorgamiento del Permiso de Obra Nueva, se suscribió por

BESALCO y el ITO (SECPLA), el Acta de Entrega del terreno

correspondiente a las áreas definidas en los Planos EPS-ARQ-

GEN-010-F y EPS-ARQ-GEN-014-A, ambos elaborados por el

arquitecto Sr. Sami de Mizrahi Dinar, que son parte integrante del

Permiso de Obra Nueva N°04/2012 de la DOM.

9. Parte de los terrenos referidos en el párrafo 8. precedente, son de

propiedad de Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE), por lo

que respecto de estos terrenos no hubo entrega real (Ver Figura 2:

Terrenos de propiedad de EFE marcados en amarillo). EFE pidió a

la MUNICIPALIDAD que le propusiera a la brevedad una solución

que permitiera el uso del espacio en cuestión, sin afectar los

intereses de EFE, pidió se le entregaran todos los antecedentes

técnicos del proyecto concesionado para evaluar el eventual

impacto de las obras en la seguridad y operación ferroviaria, y

solicitó, mientras ello no ocurriera, abstenerse de ejecutar obra

alguna sin la autorización previa de EFE.

CALLE X._

Figura 2: Terrenos de propiedad de EFE marcados en amarillo

10. Por lo anterior, y atendido que no existía autorización de EFE para

ejecutar trabajos en terrenos de su dominio, BESALCO debió

modificar notablemente su plan de construcción. Ese plan

contemplaba iniciar las obras por el sector Sur, que correspondió a

los terrenos de propiedad de EFE, por lo que esas obras hubo que

iniciarlas en el sector Norte, con los aumentos de costos

consiguientes, incurriendo en importantes retrasos en la ejecución

de la construcción, con los mayores gastos y lucro cesante

asociados a esas demoras.

9

11. Por otra parte, hasta ahora, EFE no ha autorizado construir el túnel

que debe unir los estacionamientos subterráneos con la estación

Viña del Mar de MERVAL

12. La MUNICIPALIDAD proporcionó a los oferentes de la Propuesta

Pública, entre otros antecedentes, información relativa a las redes

de servicios públicos existentes en el Área de Concesión

Subterránea (Respuesta a la Aclaración de los Oferentes N°165.-).

El Concesionario debe abordar los trabajos de modificación de

todos los servicios que se encuentran en el subsuelo tales como

agua potable, alcantarillado, gas, telecomunicaciones, electricidad,

aguas lluvias, etc., debiendo considerar lo anterior en su programa

de trabajo (Parrafo 11. de las Bases Técnicas).

Como resulta obvio, la oferta de BESALCO solo pudo basarse en la

información proporcionada por la MUNICIPALIDAD acerca de las

redes de servicios existentes en el subsuelo, y a la que con sus

mejores esfuerzos pudo obtener dentro del proceso de presentación

de su propuesta.

La realidad de las redes de servicios existentes en ese subsuelo

difirió notablemente respecto de la información proporcionada y

obtenida.

Además, la MUNICIPALIDAD no entregó la información de redes de

servicio de iluminación de la que es propietaria, cuya existencia no

podía menos que conocer.

Por lo anterior, BESALCO debió incurrir en un mayor costo directo

ascendente a UF50.871,42.

13. El 3 de junio de 2014 se produjo el colapso de la infraestructura

pública de evacuación de aguas lluvias en el sector aledaño a la

lo

construcción de los estacionamientos subterráneos, por la falta de

mantenimiento y limpieza de esa infraestructura. Por lo anterior, las

aguas lluvias inundaron completamente las obras que ejecutaba

BESALCO, causando graves daños a las construcciones ya

ejecutadas, así como la paralización de las faenas. Como

consecuencia de lo anterior, la ejecución de la obra se retrasó en 45

días.

Por lo anterior, BESALCO debió incurrir en un mayor costo

ascendente a UF42.519,61.

14. Hasta el 2 de julio de 2015, el mayor costo de la obra que ejecuta

BESALCO de conformidad con el Contrato de Concesión en

relación al costo referido en la letra e) del párrafo 4. precedente,

derivado de los hechos indicados en los párrafos 5., 6., 7., 8. 9. 10.,

11., 12. y 13. anteriores, asciende a UF295.110,83.

15. De este mayor costo de UF295.110,83:

a) UF217.195,57 corresponden a los mayores gastos en que debió

incurrir BESALCO por incumplimiento contractual de la

MUNICIPALIDAD;

b) UF30.038,24 corresponden al costo financiero incurrido por

BESALCO por los mayores gastos indicados en la letra a)

precedente;

c) UF43.998,16 corresponden a los mayores gastos en que debió

incurrir BESALCO por faltas de servicio de la MUNICIPALIDAD; y

d) UF3.878,86 corresponden al costo financiero incurrido por

BESALCO por los mayores gastos indicados en la letra c)

precedente.

11

16. Como consecuencia de los hechos indicados en los párrafos 5., 6. y

7. se produjo un retraso de 236 días, disminuyendo en igual número

de días el tiempo por el que BESALCO tiene derecho a percibir los

frutos de la explotación de los estacionamientos objeto de la

concesión, con el lucro cesante consiguiente.

17. Como consecuencia de los hechos indicados en los párrafos 8., 9.,

10., 11., 12. y 13. precedentes, la construcción de la obra ha

demorado, hasta el 2 de julio de 2015, 812 días más que los 450

días contemplados en el contrato, disminuyendo en igual número de

días el tiempo por el que BESALCO tiene derecho a percibir los

frutos de la explotación de los estacionamientos objeto de la

concesión, con el lucro cesante consiguiente.

18. BESALCO ha cumplido oportunamente y de buena fe con todas y

cada una de las obligaciones emanadas del Contrato de Concesión,

y está llana a cumplir en la misma forma con las obligaciones

contractuales pendientes.

II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LA MUNICIPALIDAD

19. Nuestro ordenamiento jurídico reconoce como fuente de las

obligaciones el contrato. En efecto, el artículo 1437 del Código Civil,

en adelante CC, dispone: "Las obligaciones nacen, ya del concurso

real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o

convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se

obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos

los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido

injuria o daño a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya

por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a

patria potestad." Ahora bien, concordante con lo anterior, el artículo

12

1545 del CC dispone: "Todo contrato legalmente celebrado es una

ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales". En el caso que nos

ocupa, la MUNICIPALIDAD y BESALCO celebraron el Contrato de

Concesión que, como tal, es fuente de obligaciones para ambas

partes. Cabe precisar que, de acuerdo a lo dispuesto en los

artículos 1440 y 1441 del CC, el referido contrato es oneroso

conmutativo, ya que tiene por objeto la utilidad de ambos

contratantes, gravándose cada uno en beneficio de otro y cada una

de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como

equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. En este

punto es importante también precisar que se trata de un contrato de

adhesión, ya que todas las cláusulas fueron redactadas e impuestas

por la MUNICIPALIDAD.

20. Por su parte, el artículo 1546 del CC prescribe: "Los contratos

deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a

lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la

costumbre pertenecen a ella." En los contratos onerosos

conmutativos uno de los elementos que emanan de su naturaleza

es la equivalencia de las prestaciones. Al respecto, la jurisprudencia

administrativa de la Contraloría General de la República -de

aplicación obligatoria para la MUNICIPALIDAD- señala que en los

procesos de contratación los órganos del Estado deben sujetarse al

principio de equivalencia de las prestaciones, precisamente como

una manifestación del principio de buena fe en la ejecución de los

contratos. En efecto, la Contraloría General de la República ha

13

señalado que es procedente modificar las cláusulas de un contrato,

aun cuando ello importe un mejoramiento de las condiciones

primitivas a favor del contratante particular, siempre y cuando no se

esté mejorando una prestación, sino tan solo nivelando la

equivalencia de las obligaciones ajustándose al principio de

ejecución de buena fe de los contratos. Otro principio que la

jurisprudencia administrativa ha derivado del principio de la buena

fe en la contratación es el de razonabilidad, el cual obliga a los

órganos del Estado a que en sus procedimientos de contratación

entreguen a los interesados información coherente y no inductiva a

error, como exigencia mínima de seriedad de estos procesos.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes que el

principio de buena fe es transversal a todo nuestro ordenamiento

jurídico y debe ser aplicado a lo largo de todo el iter contractual.

21. Ahora bien, el artículo 1489 del CC regula el efecto del

incumplimiento en los contratos bilaterales al señalar: "En los

contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no

cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso

podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el

cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios." En

otras palabras, el contratante diligente tiene una opción que nace

desde el momento que el deudor está en mora, lo que ocurre según

el artículo 1551 N°1 del CC cuando no ha cumplido la obligación

dentro del término estipulado. Tanto la jurisprudencia como la

doctrina nacional se han inclinado por admitir la autonomía del

derecho a demandar la indemnización de perjuicios prescindiendo

de la resolución o el cumplimiento cuando la obligación del

14

contratante incumplidor es de hacer o no hacer, autonomía que se

reafirma y complementa con lo dispuesto en el artículo 1553

numeral 3° del CC, que señala: "Si la obligación es de hacer y el

deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la

indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a

elección suya: la Que se apremie al deudor para la ejecución del

hecho convenido; 2a Que se le autorice a él mismo para hacerlo

ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3a Que el deudor le

indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato."

22. Respecto a la indemnización de perjuicios que debe el contratante

incumplidor, el inciso 1° del artículo 1556 del CC señala: "La

indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el

lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación,

o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el

cumplimiento." Desde esta perspectiva, la indemnización de

perjuicios, sea compensatoria o moratoria, pretende siempre

restaurar el patrimonio del contratante diligente, que ha sufrido

daños como consecuencia del actuar del contratante incumplidor y

tiene su origen en un principio general de nuestro derecho, según el

cual nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena.

23. Incumplimientos contractuales de la MUNICIPALIDAD y sus

consecuencias:

23.1 Entrega de línea de edificación errónea:

La MUNICIPALIDAD, debiendo entregar información fidedigna al

momento de contratar, entregó en las BAG (archivo "Plano Líneas",

contenido en el CD que forma parte del Anexo N°11) una línea de

edificación errónea en calle Viana al costado de la tienda Ripley.

15

Debido a la información errónea entregada por la MUNICIPALIDAD,

BESALCO debió retrasar en 54 días la entrega del Anteproyecto a

la Comisión Técnica, ya que se vio obligada a eliminar del mismo la

salida vehicular proyectada e incorporar un nuevo acceso vehicular

por calle Viana (ex Bohn) a la altura del Club de Viña del Mar. Este

retraso produjo daño emergente por concepto de gastos generales

y mayor costo del nuevo acceso vehicular referido, y disminuyó en

ese mismo número de días el tiempo de explotación de los

estacionamientos, con el lucro cesante consiguiente.

23.2 Retraso de la MUNICIPALIDAD en aprobar el

Anteproyecto:

El párrafo 10.1 de las BAG en relación con la Respuesta a la

Aclaración de los Oferentes N°116 obliga a la Comisión Técnica de

la MUNICIPALIDAD a aprobar el Anteproyecto dentro del plazo de

30 días contados desde su presentación. BESALCO entregó el

Anteproyecto a la Comisión Técnica de la MUNICIPALIDAD el 6 de

octubre de 2010. La Comisión Técnica aprobó el Anteproyecto el 24

de enero de 2011, esto es 110 días después de su presentación,

por lo que esa aprobación se dio con un retraso de 80 días respecto

del plazo establecido en el Contrato de Concesión. Este retraso

produjo daño emergente por concepto de gastos generales y

disminuyó en ese mismo número de días el tiempo de explotación

de los estacionamientos, con el lucro cesante consiguiente.

23.3 Incumplimiento en la entrega de los terrenos objeto de la

concesión:

Según lo dispuesto en el párrafo 10.6 de las BAG la

MUNICIPALIDAD debía entregar el terreno para la construcción de

16

los estacionamientos subterráneos una vez otorgado el permiso de

edificación respectivo. La MUNICIPALIDAD incumplió esta

obligación de la manera y en los momentos que a continuación se

señalan:

23.3.1 Aun cuando el Permiso de Obra Nueva fue dictado el

4 de enero de 2012, solo el 13 de febrero del mismo año se entregó

parte del terreno objeto de la concesión, lo que produjo un retraso

de 40 días respecto del plazo establecido en el Contrato de

Concesión.

23.3.2 La MUNICIPALIDAD solo entregó parcialmente los

terrenos objeto de la concesión el 13 de febrero 2012. En efecto,

parte de esos terrenos son de propiedad de EFE, los que no fueron

objeto de entrega real. EFE no solo no autorizó la ejecución de

obras en sus terrenos sino que exigió en forma expresa abstenerse

de realizar cualquier trabajo en ellos. Solo a partir del 2 de mayo de

2014 se pudo contar con la autorización de EFE en el libro de

obras. Por lo anterior, BESALCO solo pudo contar con los terrenos

necesarios para construir la totalidad de los estacionamientos

subterráneos después de 809 días de vencido el plazo establecido

en el Contrato de Concesión para la entrega de esos terrenos.

Durante ese periodo se iniciaron las obras, pero fue necesario

introducir notables modificaciones al plan de construcción

proyectado. En efecto, inicialmente la obra fue proyectada para ser

ejecutada en el sentido Sur-Norte, esto es, comenzando por el

terreno de propiedad de EFE (dominio que BESALCO ignoraba)

ubicado al sur del área de concesión, para luego continuar

avanzando hacia el norte de la misma, lo que permitía liberar el

17

tramo de la calle Viana en primer lugar de acuerdo al Plan de

Desvío presentado. En el terreno de propiedad de EFE debían

realizarse las primeras obras, a saber, desplazamiento del canal de

agua y construcción del muro pantalla para aislar las obras de la

estación de Merval. Al no estar disponible el terreno de propiedad

de EFE, no se pudo iniciar el traslado de las redes de servicios y

BESALCO se vio obligado a modificar la planificación de la obra

ejecutándola en el sentido Norte-Sur, provocando retraso en las

obras, mayores costos y pérdida de eficiencia.

23.4 La MUNICIPALIDAD no ha obtenido autorización de EFE

para construir la conexión subterránea:

La MUNICIPALIDAD no cuenta hasta esta fecha con autorización

de EFE para construir la conexión subterránea con la estación Viña

del Mar de Merval prevista en el Contrato de Concesión. En carta

de fecha 24 de abril de 2014 dirigida a la MUNICIPALIDAD, EFE

reiteró una vez más la necesidad de regularizar el uso de los

terrenos de su propiedad y, si bien, autorizó las obras en el

subsuelo del sector colindante con la estación Merval, señaló

expresamente que: "No obstante lo anterior, le manifestamos que

cualquier alteración que sufra la infraestructura de nuestra empresa

derivado de las obras que se realizan en el sector de la estación

Viña, generará de manera inmediata la revocación de esta

autorización y se exigirá la paralización de las obras". Por lo

anterior, incluso a esta fecha, no se ha podido ejecutar la conexión

peatonal, siendo imputable este retraso a la MUNICIPALIDAD.

23.5 Información errónea de las redes de servicios existentes:

18

La MUNICIPALIDAD proporcionó a los oferentes de la Propuesta

Pública información relativa a las redes de servicios públicos

existentes en el Área de Concesión Subterránea que difirió

notablemente de la realidad. Además, la MUNICIPALIDAD no

entregó la información de redes de servicio de iluminación de la que

es propietaria, cuya existencia no podía menos que conocer. Lo

anterior provocó un aumento de costos de la obra respecto de los

proyectados en este ítem.

III. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA

MUNICIPALIDAD

24.

El artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República,

en adelante CPR, dispone: "Cualquier persona que sea lesionada

en sus derechos por la Administración del Estado, de sus

organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los

tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad

que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño." En

consecuencia, los requisitos de procedencia de la acción de

indemnización de perjuicios por daño extracontractual provocado

por la MUNICIPALIDAD son: a) existencia de una acción u omisión

de la MUNICIPALIDAD; b) existencia de una relación causal entre

esa acción u omisión y el resultado dañoso; y, c) la existencia de

una lesión o menoscabo en los derechos de la víctima. La nula

referencia al elemento subjetivo que realiza la CPR permite a gran

parte de la doctrina y jurisprudencia nacional sostener que la

responsabilidad derivada de este tipo de actividad es objetiva,

requiriendo para su procedencia, solo la existencia del daño y la

19

relación de causalidad entre este y la actividad desplegada por la

MUNICIPALIDAD.

25.

Por su parte, el artículo 123 de la Ley N° 18.695, Orgánica

Constitucional de Municipalidades dispone: "Las Municipalidades

incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que

procederá principalmente por falta de servicio. No obstante, las

municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario

que hubiere incurrido en falta personal." La norma transcrita es

absolutamente concordante con lo dispuesto por la CPR al reiterar

el principio de responsabilidad de las municipalidades, agregando

que esta procede —entre otros casos- por falta de servicio. Por falta

de servicio debemos entender las tres clásicas hipótesis: a) que

exista un mal funcionamiento del servicio (funciona

defectuosamente); b) que exista un funcionamiento tardío del

servicio (actúa tardíamente); o, c) que no exista funcionamiento del

servicio (no actúa). Los autores no están contestes sobre si incluir la

noción de falta de servicio tiene como consecuencia incluir un

elemento subjetivo al régimen de responsabilidad. Si bien, el criterio

uniforme es que la responsabilidad de las municipalidades no

requiere la prueba de la culpa o dolo de los funcionarios que

intervienen, los autores discuten si la falta de servicio es un

estatuto de responsabilidad objetiva (donde solo se requiere el daño

y la relación de causalidad) o subjetiva (donde se requiere la culpa

del servicio). Para el caso que nos ocupa, aun cuando se aplicara la

teoría más exigente (la que requiere culpa del servicio involucrado),

existiría responsabilidad de la MUNICIPALIDAD. En efecto, como

se expresará a continuación, en cada una de las actividades

20

imputadas la MUNICIPALIDAD o no actuó o actuó mal o lo hizo

tardíamente.

26. Faltas de servicio de la MUNICIPALIDAD y sus consecuencias:

26.1 Exceder el plazo que contempla el artículo 1.4.10 de la

Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (en

adelante OGUC) para emitir el Permiso de Obra Nueva:

En efecto, BESALCO cumplió con su obligación de entregar el

proyecto definitivo a SECPLA el 8 de septiembre de 2011 y esta

unidad, a su vez, ingresó la solicitud de Permiso de Obra Nueva a

la DOM el 15 de septiembre de 2011. La DOM, de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 1.4.10 de la OGUC, tenía 15 días para

emitir el Permiso de Obra Nueva, lo que en definitiva ocurrió el 4 de

enero de 2012, siendo practicada la notificación solo el 17 de enero

de 2012. En consecuencia, la DOM excedió en 102 días el plazo

legal para otorgar el Permiso de Obra Nueva. Este retraso produjo

daño emergente por concepto de gastos generales y disminuyó en

ese mismo número de días el tiempo de explotación de los

estacionamientos, con el lucro cesante consiguiente.

En subsidio, y solo para el evento que la MUNICIPALIDAD alegue

como defensa que la demora se produjo por no haber respondido

en forma oportuna el solicitante a las observaciones realizadas por

la DOM, demando la responsabilidad contractual de la

MUNICIPALIDAD en este punto. En efecto, las BAG en el párrafo

10.2.5 establecían la obligación de BESALCO de ingresar el

proyecto definitivo, siendo el propietario, en este caso, la

MUNICIPALIDAD quien debía tramitar el respectivo permiso, por lo

21

que toda demora en la respuesta a las observaciones es imputable

a ella.

26.2 No cumplir con la obligación de mantener y limpiar la

infraestructura pública de evacuación de aguas lluvias:

El artículo 25 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de

Municipalidades, dispone en lo pertinente: "A la unidad encargada

de la función de medio ambiente, aseo y ornato corresponderá velar

por: a) El aseo de las vías públicas, parques, plazas, jardines y, en

general, los bienes nacionales de uso público existentes en la

comuna".

El artículo 92 del Código de Aguas dispone: "Prohíbese botar a los

canales substancias, basuras, desperdicios y otros objetos

similares, que alteren la calidad de las aguas. Será responsabilidad

de las Municipalidades respectivas, establecer las sanciones a las

infracciones de este artículo y obtener su aplicación. Además,

dentro del territorio urbano de la comuna las Municipalidades

deberán concurrir a la limpieza de los canales obstruidos por

basuras, desperdicios u otros objetos botados en ellos."

La MUNICIPALIDAD no cumplió con esta obligación, lo que provocó

que con fecha 3 de junio de 2014 las obras se inundaran, por no

poder escurrir las aguas lluvias debido a la falta de limpieza de la

infraestructura de evacuación de aguas lluvias, lo que produjo

graves daños en las obras ejecutadas y en ejecución y,

adicionalmente, ellas estuvieran paralizadas durante 45 días

disminuyendo en ese mismo número de días el tiempo de

explotación de los estacionamientos, con el lucro cesante

consiguiente.

22

IV. PERJUICIOS DE BESALCO

27. Perjuicios de BESALCO derivados del incumplimiento contractual

de la MUNICIPALIDAD:

(i) UF217.195,57 por los mayores gastos en que ha debido incurrir

hasta el 2 de julio de 2015 como consecuencia de los

incumplimientos referidos en el párrafo 23 precedente;

(ii) UF30.038,24 correspondiente al costo financiero de los mayores

gastos indicados en (i) precedente en que ha debido incurrir hasta

el 2 de julio de 2015;

(iii) UF153.618,22 por concepto de lucro cesante sufrido hasta el 2

de julio de 2015; y

(iv) UF18.661,30 correspondiente al costo financiero del lucro

cesante referido en (iii) precedente en que ha debido incurrir hasta

el 2 de julio de 2015.

(y) El lucro cesante derivado de la falta de explotación de los

estacionamientos y de los locales comerciales objeto de la

concesión desde el 3 de julio de 2015 hasta el día en que

BESALCO pueda comenzar a explotarlos, a razón de UF170,50 por

día, más el costo financiero del mismo. De este último valor, UF15

por día corresponden al lucro cesante por la falta de operación de

los locales comerciales y el túnel de conexión a la estación Viña del

Mar de MERVAL.

28. Perjuicios de BESALCO derivados de las faltas de servicio de la

MUNICIPALIDAD.

i) UF43.998,16 por los mayores gastos en que debió incurrir como

consecuencia de las faltas de servicio referidas en el párrafo 26

precedente;

23

ii) UF3.878,86 correspondiente al costo financiero de los mayores

gastos indicados en i) precedente en que ha debido incurrir hasta el

2 de julio de 2015;

iii) UF25.063,13 por concepto de lucro cesante; y

iv) UF3.044,63 correspondiente al costo financiero del lucro cesante

referido en iii) precedente en que ha debido incurrir hasta el 2 de

julio de 2015.

Por tanto, de conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los

artículos 1437, 1440, 1441, 1444, 1489, 1545, 1546 y 1556 del CC; 38 de

la CPR; 25 y 123 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de

Municipalidades; 92 del Código de Aguas y demás disposiciones

pertinentes,

A S.S. RUEGO: Se sirva tener por interpuesta acción de indemnización de

perjuicios por responsabilidad contractual y acción de indemnización de

perjuicios por responsabilidad extracontractual en contra de la ILUSTRE

MUNICIPALIDAD DE VIÑA DEL MAR, representada por doña Virginia

Reginato Bozzo, ambas ya individualizadas, acogerla en todas sus partes

y, en definitiva, condenarla al pago de:

A) Por concepto de indemnización de los perjuicios causados por sus

incumplimientos contractuales:

A.1) UF217.195,57 por los mayores gastos en que ha debido

incurrir hasta el 2 de julio de 2015 como consecuencia de los

incumplimientos referidos en el párrafo 23 precedente;

A.2) UF30.038,24 correspondiente al costo financiero de los

mayores gastos indicados en A.1) precedente en que ha debido

incurrir hasta el 2 de julio de 2015;

24

A.3) UF153.618,22 por concepto de lucro cesante sufrido hasta el 2

de julio de 2015; y

A.4) UF18.661,30 correspondiente al costo financiero del lucro

cesante referido en A.3) precedente en que ha debido incurrir hasta

el 2 de julio de 2015.

A.5) Intereses corrientes sobre las sumas indicadas en A.1), A.2),

A.3) y A.4) precedentes calculados desde el 3 de julio de 2015, o de

la fecha que S.S. estime proceda de conformidad a la ley, hasta el

pago efectivo de esas sumas.

A.6) El lucro cesante derivado de la falta de explotación de los

estacionamientos y locales comerciales objeto de la concesión

desde el 3 de julio de 2015 hasta el día en que BESALCO pueda

comenzar a explotarlos, a razón de UF170,50 por día, más el costo

financiero del mismo.

B) Por concepto de indemnización de los perjuicios causados por sus

faltas de servicio:

B.1) UF43.998,16 por los mayores gastos en que debió incurrir

como consecuencia de las faltas de servicio referidas en el párrafo

26 precedente;

B.2) UF3.878,86 correspondiente al costo financiero de los mayores

gastos indicados en B.1) precedente en que ha debido incurrir hasta

el 2 de julio de 2015;

B.3) UF25.063,13 por concepto de lucro cesante; y

B.4) UF3.044,63 correspondiente al costo financiero del lucro

cesante referido en B.3) precedente en que ha debido incurrir hasta

el 2 de julio de 2015.

25

B.5) Intereses corrientes sobre las sumas indicadas en B.1), B.2),

B.3) y B.4) precedentes calculados desde el 3 de julio de 2015, o de

la fecha que S.S. estime proceda de conformidad a la ley, hasta el

pago efectivo de esas sumas.

En subsidio, y para el evento que la MUNICIPALIDAD alegue que la

demora en la emisión del Permiso de Obra Nueva se produjo por no

haberse respondido en forma oportuna las observaciones realizadas por la

DOM, demando como indemnización por responsabilidad contractual

UF1.478,55 por los mayores gastos en que debió incurrir BESALCO como

consecuencia de la demora referida; UF389,96 correspondiente al costo

financiero del referido mayor gasto incurrido hasta el 2 de julio de 2015;

UF17.391 por concepto de lucro cesante; UF2.112,60 correspondiente al

costo financiero del lucro cesante indicado incurrido hasta el 2 de julio de

2015; y los intereses corrientes sobre las sumas indicadas calculados

desde el 3 de julio de 2015, o de la fecha que S.S. estime proceda de

conformidad a la ley, hasta el pago efectivo de las mismas.

C) Las costas de este juicio.

Todos los valores expresados en UF deben entenderse en su equivalencia

en pesos, según el valor de esa unidad al día del pago efectivo.

PRIMER OTROSÍ: Sírvase S.S. tener por acompañada copia autorizada

de la escritura pública de fecha 23 de julio de 2014 otorgada en la Notaría

de Santiago de don Patricio Zaldívar Mackenna.

SEGUNDO OTROSÍ: Sírvase S.S. tener presente que designo abogado

patrocinante a don Juan Carlos Osorio Johannsen y que confiero poder

para que representen en forma indistinta a BESALCO CONCESIONES

S.A. con las facultades de ambos incisos del artículo 7 del Código de

Procedimiento Civil al mismo patrocinante y a los abogados Denisse

26

Fredes Quiroga, Esteban Aravena Vásquez, Cristobal Valenzuela

González y Saúl Cancino Ahumada, todos de mi mismo domicilio.