Resumen Historia del DerechoLibro Jaime Eyzaguirre pginas 129 a
la 165.Jueves 01 de Septiembre del 2011
Estructura del Derecho Indiano.-
1- Generacin de la Ley para Indias.2- Las fuentes directas del
Derecho Indiano.- La Ley.- La Costumbre.- La Jurisprudencia.3- Las
fuentes indirectas del Derecho Indiano4- Vigencia y caracteres de
la Ley de Indias.5- El proceso de recopilacin Legal.6- Orden de
prelacin del Derecho de Indias.7- La realidad jurdica Indiana.8- La
literatura Jurdica.
1 Generacin de la Ley para Indias.- Debido al ligamiento directo
de las indias con la corona de Castilla, el rey era el nico poder
legislativo para Amrica derivando una variedad de organismo pero de
exclusividad en cuanto a la vigencia nica de las Amricas (indias).
La autoridad suprema en la metrpoli era el Consejo de Indias y las
autoridades respectivas en Amrica eran los Virreyes, gobernadores,
audiencias y los cabildos en representacin de la comunidad la que
enviaba las peticiones o quejas a estos, los procuradores en la
corte o simples particulares al rey y por otro lado los
funcionarios a travs de informes a la corona en las indias. Desde
los primeros aos de la conquista lo monarcas aseguraron la libre
expresin de sus sbditos de ultramar garantizando a la vez su
seguridad por las correspondencias, y as los reyes contaban con
valioso material tanto de las vas pblicas comoprivadas y de esta
forma redactaran las leyes que regiran en altamar.
2 Las fuentes Directas del Derecho Indiano.-A.- La Ley.-
Disposiciones dictaminadas por las autoridades metropolitanas o
territoriales para regir en las indias otorgadas por el Rey en
consejo como de la perspectiva formal tenemos:
* Las Provisiones; En la cabeza lleva el nombre del Rey y todos
sus ttulos y al pie la firma de los consejeros, el secretario y el
sello mayor de la cancillera.* Las Reales cdulas; En la cabeza iba
el nombre del Rey, y firmaban el Secretario y tres consejeros ms un
sello de cera, stas eran menos solemnes.
stas a su vez podan dividirse por cuanto su contenido
en;Ordenanzas que son un conjunto de normas destinadas a
reglamentar ampliamente una materia especfica como en Audiencias,
contrataciones, descubrimientos.Instrucciones que son normas dadas
a un funcionario para un adecuado desempeo de sus
obligaciones.Cartas Reales que son las informaciones, consultas o
respuestas enviadas por las autoridades civiles y eclesisticas
indianas.Reales rdenes que stas en el siglo XVIII son las ms
utilizadas por sobre las Provisiones y Cdulas siendo mandatos
directos del rey comunicados por un ministro.Auto-acordados que son
las decisiones generales adoptadas por el consejo de indias,
audiencia sobre asuntos de justicia y gobierno, de carcter especial
siendo stas, leyes encaminadas a asuntos reglamentario de
administracin, comercio y universidad refirindose apersonas,
materia o territorios.
Tras el imperio de la Casa de Borbn al trono de Espaa, se
produjeron reformas en la administracin trayendo diversas leyes
especiales.
Tipos de Leyes Criollas o Dictadas.-
Provisiones y Auto-acordados de Audiencias; En chile, los
fiscales De Salas y Zerdn y Pontero elaboran la ltimas
instrucciones de 1757,1778 y 1796 sobre sustanciacin de las causas
criminales.Ordenanzas de los virreyes y gobernadores; mineras del
Per y Nueva Espaa y tasacin de encomiendas de indgenas aqu en
Chile.Bandos de Virreyes, gobernadores y corregidores; Su
reproduccin fue hecha por quienes sucedieron mas unas mnimas
modificaciones en cuanto a lo dictado por el gobernador OHiggins
padre de Bernardo aqu en chile.Ordenanzas de Cabildos; En Stgo. en
1569 se dict una para su funcionamiento; en 1570 sobre instruccin
primaria y posterior otras sobre economa.
B.- La Costumbre.- Clasificada en Indgena o criolla.D
Consuetudinario indgena; la recopilacin de India especficamente Ley
4 - ttulo 1 Libro II permite que se guarden las leyes y costumbres
indgenas que no se opongan a la religin o a la ley espaola de
aquella poca. En 1786 la Ordenanza de intendentes respeta el D de
los indios de elegir cada ao a sus representantes en los pueblos
cabeceras. El proceso de recepcin en el D indiano de instituciones
indgenas como las cajas de comunidad, contrato de yanaconaje, la
mita, aprovechamiento de la Organizacin incaica, en los tiempos de
Fco. Toledoestaba al servicio de la Adm. Espaola.El mingaco era
prestar voluntario auxilio a la agricultura de un tercero
remunerndose una vez concluida con una gran fiesta.D
Consuetudinario Criollo; De raz Foral-castellana y destacadsima
labor en los Cabildos abiertos que a pesar de su fuerza vital de
esta costumbre jurdica la recopilacin de las Indias no le toma su
existencia como algo importante pues solo tiene dos incidentales
menciones que era prohibir que por este medio se eligiera los
procuradores de la ciudad reservado al voto de los regidores y la
otra que al producirse un asunto grave en pesqueras de perlas, los
dueos de anoas deba juntarse en cabildo abierto. (Ley 2 Ttulo 2
Libro IV y Ley 10 Ttulo 25 Libro IV respectivamente).
Los casos en que la ley se remita a la costumbre son; en la
recopilacin de IndiasLey 24 Ttulo IX Libro V Prohibir a alcaldes
ordinarios su entrada a cabildos donde hubiere gobernador o
corregidor, salvo si la costumbre dispone prctica contraria.Ley 19
Ttulo III Libro V Ordena a las Audiencia guardar alcaldes
ordinarios la Jurisdiccin segn la costumbre.
* La costumbre criolla se estima fuente del derecho
distinguindose:
a) La costumbre fuera de la Ley; tena vigencia en los casos no
previstos por ley.b) La costumbre segn Ley; Ejecutaba sta a la Ley,
la interpretaba y fijaba su sentido.c) La costumbre contra Ley; No
admite la Ley escrita y si la admita derogaba. Segn De Hevia Bolaos
elvalor lo reconoce siempre y cuando se probara su uso
ininterrumpido y reiterado y que se trate de una costumbre
afirmativa o sea de uso de una cosa por:
- 10 aos entre presentes.- 20 aos entre ausentes.- 40 aos contra
D Cannica.
Si hay dos costumbres se guarda la ms moderada, y no habindola
en el lugar se guardar la de la tierra ms cercana. En chile a falta
de una costumbre vlida propia la vigente en Lima.
C.- La Jurisprudencia.- Clasificada en Terica o Judicial.
(Juristas Indianos en estrados; Pinelo, Solrzano Pereira, Hevia
Bolaos). La jurisprudencia de tribunales es de suma importancia en
las indias alterando con frecuencia la legislacin vigente la cual
da producto a un nuevo derecho siendo materia de estudio y
conocimiento y no una simple ley escrita ya que se necesita una
captacin de la realidad jurdica indiana siendo en contra-oposicin
al Terico de la ley.
3 Las fuentes Indirectas del Derecho Indiano.- Son dos clases
las generales de legislacin propia de castilla que rige como D
supletorio por Carlos I y Felipe II y las especiales que eran una
suerte de mandatos especiales a aquellas ramas del derecho desde
castillas hacia Amrica por ejemplo en el rea del comercio con
ordenanzas de Bilbao y as mismo la de minas que rige como
legislacin supletoria, y las ordenanzas militares y navales.
Ley 2 Ttulo 1 Libro II Generales Leyes de recopilacin Las
cdulas, ordenanzas yprovisionesantes de la recopilacin y no
derogadas por esta. Leyes deCastilla dispuesto por las leyes de
Toro.Leyes 39-40 Ttulo 1 Libro II Especiales.
4 Vigencia y Caracteres de la Ley de Indias.- Las leyes
metropolitanas se dirigan a autoridades civiles y religiosas siendo
las de inters Gral. Difundidas en plazas y mercados bajo escribano
y si se trata de un particular este deba mostrarla a la autoridad
para su obedecimiento, la que tomaba la Ley y deba besarla, luego
sobre su cabeza y decir que acataba lo que vena de su seor natural.
Bajo excepciones no siempre exista el cumplimiento de las leyes
como aqu en Amrica segn las Partidas deca que:
* Desobedecer las leyes opuestas al D natural, de gentes y
divino.* Para la suspensin de una Ley injusta suplicada por vicios
de Obrepcin o Subrepcin, o sea, dictarse con ignorancia o
falseamiento de los hechos.* Cumplir si o si la ley a favor de los
Indios, aunque se suplicase.*An as e D dispona una gran
flexibilidad en su aplicacin tanto as que poda ocurrir un divorcio
entre la Ley vigente y la realidad jurdica. La legislacin indiana
se refiere en mayor parte al D Pblico, el Privado cuenta con
escazas disposiciones de tipo casuista o sea a casos concretos., de
fundamental aplicacin en Castilla. Esta legislacin se basa en
unfuerte espritu religioso y humanitario, como la voluntad de la
corona a incorporar al cristianismo y proteger a los indios. Segn
E. Gaylord-Bourne de la U.de Yale seala que; A pesar de las grandes
insuficiencias en las finanzas, por el amplio espritu pro-humano a
favor de los sbditos americanos del rey, lo valora mucho ms a
diferencia de cuanto lo que se hecho en las colonias Inglesas o
francesas del orden.
5 El proceso de Recopilacin Legal.-Siglo XVI a la recopilacin de
1680.Cedularios.- Colecciones de leyes, cuyos textos se insertan
ntegramente por orden de fecha a partir de 1525, sin aadir a ellas
ningn comentario. Se encarg en 1560 por Felipe II una recopilacin
para Nueva Espaa a su virrey, quin deriv al Fiscal de la Real
audiencia de Mxico, algo similar se hizo en Per bajo el Virrey Fco.
De Toledo. Tambin la Copulata de Leyes y provisiones hecho por Juan
Lpez de Velasco y vigilado por Juan Ovando presidente del consejo
elaborando un cdigo completo, de all solo se concluyeron dos libros
De la gobernacin temporal y espiritual. Tras esto se ve que el
intento por una ordenacin de la legislacin qued frustrado, pero se
abre otro paso para prepararla. El de Puga es el nico Cedulario
Impreso.
Sumarios.- Elaborados tras textos legales por juristas, siendo
extractos de una ley o refundiciones de varias del mismo tema,
previo a su fecha de publicacin as comienza la ordenanza de dichos
sumarios y la recopilacin. Quienes trabajaron con estos en su
publicidad ysu revisin fueron Diego de Zorrilla, Rodrigo de Aguiar,
Antonio de Len Pinelo, Solrzano Pereira. Felipe IV realiza una
Junta para llevar a cabo la recopilacin la cual en la prctica no
funcion, luego tras intentos de Solrzano de retomar el proyecto de
Aguiar, fallece, lo que posteriormente Paniagua concluye las obras
de Pinelo y de Solrzano, claro que desde un plan diferente y as en
1680 es promulgado por Carlos II con el Nombre de Recopilacin de
las Leyes de los reinos de Indias.
Recopilacin de las Leyes de los Reinos de Indias.- Cada Ley
encabeza un resumen de su contenido, luego se indica el nombre del
Rey legislador y la fecha de la Ley, luego la disposicin que es un
extracto o fragmento del original o de dos o ms leyes anteriores.
Esta facilita la tarea de los gobernantes, jueces y abogados y
omite toda norma jurdica que no emane del Rey y su consejo, aqu se
deja a fuera una legislacin, la dictada por la Casa de Borbn en el
Siglo siguiente hasta la emancipacin. Se estructura as:
1) Cuestiones religiosas2) Consejo Real y junta de guerra de
Indias, orden de prelacin de legislacin, etc.3) Virreyes, capitanes
generales, etc.4) Descubrimientos, cabildos, minas, etc.5)
Corregidores, alcaldes, pleitos, etc.6) Indios, encomiendas, etc.7)
Delitos Penas.8) Impuestos y contribuciones.9) Casa de
Contratacin.
Despus de la Recopilacin de 1680.Comentarios.- Luego de la
recopilacin, juristas realizan comentarios o glosas aligual que en
D romano de Justiniano y al Cannico. Juan del Corral Calvo de la
Torre hace un comentario en Latn sobre la recopilacin lo que en
procesos y formalidades de impresin en Espaa, el virrey del Per
agrega a Toms Ruiz de Aza Protector de los indios y rector de la U.
de San Felipe aunque fallece sin adelantar el trabajo, luego se
designa a Perfecto de Salas fiscal de audiencia en chile que sigue
hasta 1777 que muere en Espaa, Martnez de Rozas asesor del virrey
OHiggins prosigue hasta 1802. Lo que junto a de Sala se reduce a un
catlogo de extractos de leyes post-recopilacin utilizado en la
redaccin de un amplio recuento de leyes en Lima, en 1819, Matraya y
Rici bajo el titulo de Moralista filaltico americano. Paralelo en
chile, ocurre en Espaa como las Notas hechas por De Ayala, oficial
de secretara de estado y del despacho universal de Indias que
vendra siendo un conjunto heterogneo legislativo, noticia histrica
y comentarios. La poltica absolutista menoscaba este trabajo y solo
se acepta que el legislador sea el intrprete de una ley. A todo
esto Carlos III dispuso una preparacin de un cdigo nuevo de Indias
ya que era perjudicial el comentario De Ayala ya que adicionaba y
correga la recopilacin.
Nuevo Cdigo de Indias.- Surge debido a que se atrasa la
recopilacin por la numerosa legislacin que se dict. Los trabajos
indicados por De Salas y De rozas sirvieron para facilitar las
consultas de las leyes posteriores y tambin el de Valdivieso quin
hizo unndice de Cdulas y rdenes reales dirigidas a chile. De Ayala
es ahora ordenador del nuevo material legislativo para favorecer la
redaccin preparando una coleccin de Cdulas y consultas. Este cdigo
lo encomend Carlos III para De Anzotegui el cual el primer Libro se
refiere a la Iglesia y el Patronato que es aprobada por Carlos IV
pero que no lleg a publicarse, solo algunas leyes rigieron en
Amrica como Cdulas Circulares.
6 Orden de Prelacin del Derecho de Indias.- Fundada bajo las
normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, esta se aplicaba
sobre las indias basadas en que: (Esto recae sobre las personas,
materia y territorio).
1) El Naturalismo prima sobre el Positivismo.2) La costumbre
prima sobre la Ley de acuerdo a requisitos.3) La ley posterior
corrige la anterior.4) La Ley para un caso tambin es para
anlogos.5) Ley Especial sobre la General.
Sin disposicin especialsima se aplicaba el derecho general de la
recopilacin de 1680, en sus leyes anteriores no derogadas y en las
posteriores, tambin regan las leyes de Toro el cul se complemento
con el ordenamiento de Alcal y de la nueva y Novsima Recopilacin.
Ahora bien; en el momento revolucionario independentista el D
castellano supletorio era el siguiente:
1) Leyes posteriores a la Novsima Recopilacin.2) La novsima
Recopilacin.3) La nueva recopilacin.4) Las Leyes de Toro dentro de
la Nueva recopilacin.5) Ordenanzas reales de Castilla.6)
Ordenamiento deAlcal.7) Leyes del Estilo con el fuero Real y
municipal en uso.8) Las Partidas.9) Sin ley, el juez recurre al
monarca, no poda fallar por equidad.
7 La Realidad Jurdica.- Para empezar el D civil vigente en la
poca de la dominacin espaola se aplicaba adecuadamente, en cuanto a
lo penal el divorcio tanto como ley escrita como realidad jurdica
se advierte, por otro lado los jueces dan una suerte de suavizar el
rigor de la ley rebajando progresivamente las penas y en lo
procesal debido a las comparecencias de indios y esclavos existe el
cumplimiento ya que sus derechos son garantidos y en lo forense
existen espordicas alteraciones en su prctica ya que lo que se
persigue es una vista ms expedita de la justicia. En nuestro pas se
prueba que al menos la Novsima no fue aplicada debido a su gran
distancia entre Espaa y Chile lo que produca una tardanza en la
recepcin, pero si se aplic en Argentina, no as como la Nueva
recopilacin y os auto-acordados que si se aplicaron en nuestro pas.
Los fueros municipales a pesar de no tener validez legtima sobre el
territorio nacional si se sobrevivieron algunas de sus
disposiciones aqu a travs de la costumbre difundida por los
conquistadores. Hubo cuestionamiento por el Fuero Juzgo en Amrica,
apelando su legitimidad, ya que algunos mencionan que no est dentro
del Ordenamiento de Alcal y otros que trata simplemente de un fuero
municipal por el cual no poda ocurrir en Amrica, pero su invocacin
en pleitos chilenos,bibliotecas de abogados se concluye que en la
prctica fue reconocida su vigencia en Chile como cdigo General. A
pesar de ltimo orden de prelacin de las Partidas aqu en chile
obtiene una preferente aplicacin ya que era de frecuente manejo por
los juristas ya que se apega mas al D Romano que se estudia por
sobre el Nacional en Castilla y en las universidades de Amrica como
en Espaa y tambin en ella se hayan las fuentes de D Civil y penal
cosa que su aplicacin era indudable en estas tierras.
8 La Literatura Jurdica.- Tras estudios basados en Audiencias o
el de las mismas universidades se origina una redaccin de doctrina
Jurdica. Juan de Matienzo; colaborador del Virrey Francisco de
Toledo en las Clebres Ordenanzas del Per, autor del Gobierno Del
Per que trata de un rgimen administrativo y social. Len Pinelo
redacta temas jurdicos, histricos, biblio y cosmogrficos, particip
en la preparacin de la Recopilacin de Leyes de Indias, autor del
Tratado de Confirmaciones reales referente a encomiendas. Juan de
Solrzano Pereira miembro del consejo de Indias, tratadista de
Indiarum Iure que al traducirlo el nombre trata de Poltica Indiana
siendo el ms alto monumento de la ciencia jurdica indiana. El
tratado procesal de Lima la Curia Philipica de Juan de Hevia Bolaos
y el de derecho Comercial de Labyrintho del Comercio terrestre y
naval, aunque se discrepa por su ausencia de antecedentes
intelectuales y sus modestas funciones como procurador la
paternidad de sus
