DERECHO PENAL

(PARTE GENERAL)1

1 Guiado por el siguiente manual: MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho

Penal. Parte General. Editorial Tirant Lo Blanch. 6ª Edición. Valencia. 2004.

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LECCIÓ� 0. VISIÓ� GE�ERAL DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO:

De modo general se puede decir que toda acción u omisión es delito si infringe el Ordenamiento jurídico (antijuricidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre que no existan obstáculos procesales o punitivos que impidan su penalidad. Así, procede ahora estudiar estas categorías cuya presencia convierte un comportamiento humano en delito. 1. Tipicidad:

Consiste en la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Para que un delito sea típico debe tener una serie de elementos:

a. Relación de causalidad entre la acción y el resultado: es decir, una relación

que permita, ya en el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que la ha causado.

Por ejemplo: A dispara tres tiros a B, quien se halla a un metro de distancia de su agresor, hiriéndole en el hígado y en la cabeza, muriendo B casi instantáneamente a consecuencia de las heridas. Si A no hubiera realizado la acción de disparar a B, no se habría producido el resultado de muerte.

b. Imputación objetiva: consiste en la realización de un peligro o riesgo no

permitido en un resultado y la producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida. Es decir, poder imputar objetivamente en el ámbito jurídico un resultado a la persona que lo causó.

Ocurren problemas a la hora de imputar objetivamente resultados en algunos supuestos. Por ejemplo: A dispara contra B, creando un riesgo no permitido de producción de la muerte, pero B muere en un accidente de la ambulancia que le llevaba al hospital. Objetivamente no se le podrá imputar a A la muerte de B, pese a que si A no hubiera disparado a B éste no habría muerto en el accidente de la ambulancia.

c. Imputación subjetiva: constituye la motivación interior del sujeto. Podrá ser

a título de:

i. Dolo: conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Requiere la existencia de dos elementos:

⋅ Elemento intelectual: el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como una conducta típica.

⋅ Elemento volitivo: no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos.

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ii. Imprudencia: en esencia, consiste en la inobservancia del deber objetivo

de cuidado. Ej: A golpea a B, debido al golpe B cae y se desnuca contra un bordillo produciéndose un resultado de muerte, pese a que A sólo pretendía lesionar y no matar.

d. El error sobre el tipo: constituye la cara negativa del dolo. Es decir,

constituye la falta de representación requerida por el dolo. Se presenta bajo dos formas:

i. Vencible: cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del

error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo.

ii. Invencible: cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba

Ejemplo: A dispara a un bulto por la noche en medio del bosque pensando que era un jabalí, pero en realidad era una persona y se produce un resultado de muerte. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por imprudencia, pero nunca por dolo. En caso de que fuera un error sobre el tipo invencible no habría culpa.

e. Consumación o tentativa: cabe mencionar en este sentido el iter criminis o

“camino del delito” para referirse al proceso de desarrollo delito, es decir, las etapas que posee, desde el momento en que se idea la comisión de un delito (tentativa) hasta que se consuma. Así son las siguientes:

Actos preparatorios Tentativa inacabada Tentativa acabada Consumación Agotamiento

i. Actos preparatorios: actos tendentes a preparar y fomentar la ejecución

de un delito. Existen tres modalidades de actos preparatorios reconocidos por el Código Penal, que sólo serán punibles en relación con los delitos más graves:

⋅ Conspiración: “existe cuando dos o más personas se conciertan para

la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.” Art. 17.1 CP.

⋅ Provocación: “existe cuando directamente se incita […], a la

perpetración de un delito” Art. 18 CP.

⋅ Proposición: “existe cuando el que ha resuelto cometer un delito

invita a otra u otras personas a ejecutarlo” Art. 17.2 CP.

ii. Tentativa: existe “cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los

actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo

éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”

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Art. 16 CP. En este caso, el delito no llega a consumarse pese a la voluntad del sujeto activo de consumarlo. Puede ser:

⋅ Inacabada: cuando la acción ha comenzado a ejecutarse pero no se ha acabado. Por ejemplo: A ha puesto una bomba de relojería, pero se olvida de conectar el mecanismo y por tanto ésta no explota.

⋅ Acabada: cuando la acción se ha ejecutado pero el delito no se ha consumado. Por ejemplo: A dispara contra B con la intención de matarle, pues apunta al corazón, pero el disparo se desvía y le lesiona en el pie.

iii. Consumación: es la plena realización del tipo en todos sus elementos.

Por ejemplo: A dispara a matar a B y efectivamente lo mata. Nos encontraríamos ante la consumación de un delito de homicidio.

iv. Agotamiento.

f. Autoría y participación: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos,

conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.” Art. 28 CP. Caben distintas formas de autoría y participación:

i. Autoría directa: es aquella en la que el sujeto activo es quién realiza

personalmente el delito, es decir, quién de un modo directo y personal realiza el hecho típico.

ii. Autoría indirecta: es aquella en la que el autor no realiza directa y

personalmente el delito sino que induce a otro sujeto a la comisión del mismo.

iii. Autoría mediata: es aquella en la que el autor no realiza directa y

personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza. Se diferencia de la autoría indirecta en que el dominio del hecho se funda en el dominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato.

iv. Cooperación necesaria: es aquella participación en la que los sujetos

cooperan con actos necesarios e imprescindibles sin los cuales no se podría ejecutar el hecho delictivo.

v. Complicidad: es aquella participación basada en una contribución a la

realización de un delito con actos anteriores o simultáneos a la misma que no pueden, en ningún caso, ser considerados como de autoría, de inducción o de cooperación necesaria. Contribuyen con actos no esenciales para la comisión de un delito.

Cuando se cumplen estos seis pasos anteriormente descritos, podemos

considerar que el hecho es típico, es decir, que la acción está descrita en algún tipo penal.

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Cabe desatacar que estos seis pasos deben darse en orden, así, puede realizarse una acción que cumpla con la relación de causalidad y de resultado que sin embargo no pueda imputarse objetivamente al sujeto, pero no al revés.

2. Antijuricidad:

Una vez afirmada la tipicidad del caso real concreto, es decir, una vez comprobado que el caso es subsumible en el supuesto de hecho del tipo de delito previsto en la norma penal, el siguiente paso en orden a la averiguación de si ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinación de la antijuricidad, es decir, la constatación de que el hecho producido es contrario a Derecho, injusto o ilícito.

El Ordenamiento jurídico no sólo se compone de prohibiciones, sino también

de preceptos permisivos que autorizan a realizar un hecho, en principio prohibido. Así, nos encontramos con las causas de justificación que no sólo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que convierten ese hecho en lícito. Son las siguientes:

a. Legítima defensa (Art. 20.4 CP). b. Estado de necesidad (Art. 20.5 CP).

c. Ejercicio legítimo del cargo (Art. 20.7).

3. Culpabilidad:

Para la imposición de una pena, principal consecuencia jurídico-penal del delito, no es suficiente con la comisión de un hecho típico y antijurídico. Como se deduce de algunos preceptos del Derecho penal vigente en cualquier país civilizado, la comisión de un hecho delictivo, en el sentido de un hecho típico y antijurídico, no acarrea automáticamente la imposición de una pena al autor de ese hecho. Existen determinados casos en los que el autor de un hecho típico y antijurídico queda exento de responsabilidad penal. Ello demuestra que, junto a la tipicidad y la antijuricidad, debe darse una tercera categoría en la Teoría Jurídica del Delito, cuya presencia es necesaria para imponer una pena. Esta categoría es la culpabilidad, una categoría cuya función consiste, precisamente, en acoger aquellos elementos referidos al autor del delito que, sin pertenecer al tipo ni a la antijuricidad, son también necesarios para la imposición de una pena.

En el Derecho penal actualmente vigente son tres las causas de exclusión de

la responsabilidad penal que pueden reconducirse, sistemáticamente, al ámbito de la inimputabilidad:

a. Cualquier anomalía o alteración psíquica (Art. 20.1º).

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b. Cualquier estado de intoxicación plena por el consumo de drogas (Art. 20.2º).

c. Cualquier alteración en la percepción que produzca una alteración grave de

la conciencia de la realidad (Art. 20.3º).

Mención especial merece la figura del menor en el Código Penal, según el

cuál “los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con

arreglo a este Código” (Art. 19 CP). Pero si serán responsables penalmente en virtud de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

Otras causas de justificación que encontramos en el CP son las siguientes:

a. Estado de necesidad disculpante (Art. 20.5º). Es, ante todo, una causa de justificación que se encuentra informada primeramente por el principio de ponderación de bienes, es decir, por el principio de que es lícito sacrificar un bien jurídico cuando con dicho sacrificio se quiere salvar otro de mayor valor. Si se pretende salvar un bien jurídico de igual valor, se trata de enjuiciar si el sacrificio de uno de ellos para salvar el otro era la única vía adecuada, dentro de los límites de exigibilidad normales en la vida ordinaria.

b. Error de prohibición (Art. 14.3 CP). Existe no sólo cuando el autor cree que

actúa lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su hecho.

4. Penalidad:

Como ya se dijo anteriormente, con la constatación de la tipicidad, de la antijuricidad y de la culpabilidad se puede decir que existe un delito con todos sus elementos. En algunos casos se exige, sin embargo, para poder castigar un hecho como delito, la presencia de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la tipicidad, ni en la antijuricidad, ni en la culpabilidad, porque no responden a la función dogmática y político-criminal que tienen asignadas estas categorías. Así, esta sede sistemática en la que se incluyen tales elementos es la denominada como penalidad, punibilidad, merecimiento o necesidad de pena. Ahora bien, esta se encuentra fuera de la teoría jurídica del delito.

Por tanto, un hecho típico, antijurídico y con culpable normalmente es

punible. Ahora bien, a veces el autor no es punible a pesar de todo, o no en la medida en que principio se debiera. Serían los siguientes supuestos:

a. Inviolabilidades: prerrogativa o privilegio de ciertos sujetos que los exime

de responsabilidad por lo expresado y por los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones.

b. Inmunidades: privilegios de un sujeto que le exime de ciertos cargos y penas

en determinadas circunstancias. Así el suplicatorio es la Instancia que un

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juez o tribunal eleva a un cuerpo legislativo, pidiendo permiso para proceder en justicia contra algún miembro de ese cuerpo.

c. Querellas (referente a delitos privados): acto procesal que consistente en una

declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquél la notitia criminis, ejercita la acción penal. Si no hay querella no hay pena.

d. Denuncias (referente a delitos semipúblicos): puesta en conocimiento de la

perpetración de un hecho constitutivo de delito ante la autoridad competente. Si no hay denuncia no hay pena.

e. Excusas absolutorias: son aquellos casos en los que el legislador ha

considerado conveniente no imponer una pena. Por ejemplo: art. 268 CP sobre parentesco.

Por otro lado, cuando un hecho es típico, antijurídico, culpable y punible

entran en juego las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en virtud de las cuales se podrá agravar o atenuar la pena. Así nos encontramos con:

a. Eximente incompleta: (Art. 21.1 CP). Considerada como una atenuación extraordinaria.

b. Circunstancias atenuantes (Art. 21 CP), agravantes (Art. 22 CP) y mixtas

(Art. 23 CP) ordinarias.

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LECCIÓ� 1. EL DERECHO PE�AL OBJETIVO. EL CÓDIGO PE�AL DE 1995 Y SU PROCESO DE REFORMA. LEGISLACIÓ� PE�AL ESPECIAL. ME�CIÓ� ESPECIAL A LA LEGISLACIÓ� PE�AL SOBRE ME�ORES: 1. Derecho penal objetivo:

El Derecho penal objetivo se define tradicionalmente como el conjunto de normas jurídicas que describen y regulan los delitos y faltas (infracciones penales) como presupuesto y regulan y describen también las penas y medidas de seguridad como consecuencias jurídicas de esos delitos y faltas.

El Derecho penal objetivo debe diferenciarse claramente del Derecho

penitenciario, que se define como el conjunto de normas jurídicas que regulan el régimen jurídico de las penas privativas de libertad, el régimen de la prisión provisional y las medidas de seguridad privativas de libertad.

Las normas de Derecho penitenciario se encuentran reguladas por los

artículos 36 y 90 a 93 del CP, por la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y por el Reglamento Penitenciario, aprobado por el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero.

2. El Código Penal de 1995 y su proceso de reforma.

El Código Penal vigente actualmente es conocido como el “Código Penal de la democracia”. Fue aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. El Código Penal anterior databa de 1973, que a su vez provenía del Código Penal de 1944 aunque con enormes modificaciones.

Antes de llegar al Código Penal de 1995 hubo algunos intentos de cambiar el

obsoleto Código Penal franquista. A grandes rasgos han sido los siguientes:

c. El proyecto de 1980, que el Gobierno de la UCD presentó y que en 1982 descartó el PSOE.

d. El anteproyecto de 1983, que no fue aprobado por el Consejo de Ministros

del PSOE.

Nuestro actual Código Penal está dividido en tres Libros:

a. Libro I: se muestra bajo la rúbrica de “Disposiciones generales sobre los

delitos y faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad

y demás consecuencias de la infracción penal”. Este libro constituye la parte general del Derecho penal, estudia las normas, estructuras y teorías que nos servirán para aplicar a la parte especial.

b. Libro II: se muestra bajo la rúbrica “Delitos y sus penas”. Como su propio

nombre indica, estudia los delitos. Se encuentra dentro de la parte especial.

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c. Libro III: se muestra bajo la rúbrica “Faltas y sus penas”. Como su propio nombre indica estudia las faltas. Se encuentra dentro de la parte especial.

Pese a su reciente creación, el Código Penal de 1995 ha sufrido ya

importantes reformas, como las que se citan a continuación:

a. Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores.

b. Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el

cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.

c. Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

d. Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley

Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Modificó todo el régimen de penas.

e. Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley

Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial.

f. Cabe destacar que actualmente hay un proyecto de reforma íntegra del

Código Penal que se encuentra en el BOE de 15 de enero de 2007. 3. Legislación penal especial:

Casi toda la materia penal está regulada en el Código de 1995. Sin embargo, hay ciertas materias reguladas por legislación especial penal como:

a. Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar. b. Ley 10/1983, de 16 de Agosto, de Organización de la Administración

Central del Estado. Derogada desde el 18 de diciembre de 1997.

c. Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.

d. Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

e. Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

No todas estas leyes son exclusivamente penales, pero sí tipifican ciertas

conductas delictivas no incluidas en el CP.

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4. Mención especial a la legislación penal sobre menores:

La legislación penal sobre menores es muy flexible en cuanto a al marco de medidas aplicables y a su procedimiento y es muy inestable, en el sentido de que la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, ha sufrido numerosas reformas, todas ellas con una característica común, un endurecimiento general de las penas.

La regulación de la legislación penal sobre menores fue una necesidad

impuesta por una doble necesidad:

a. Por el art. 19 CP “Los menores de dieciocho años no serán responsables

criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad

cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto

en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor.”

b. Por la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores. (derogada desde el 13 de enero de 2001), en cuya exposición de motivos se declara que “La sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero, al declarar

inconstitucional el artículo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de

Menores, hace necesaria la regulación de un proceso ante los Juzgados de

Menores que, no obstante sus especialidades por razón de los sujetos del

mismo, disponga de todas las garantías derivadas de nuestro ordenamiento

constitucional.”

La legislación penal sobre menores tiene como carácter general el principio de intervención educativa y no preventiva o represiva pues lo que se pretende es educar.

Existen dos tramos de responsabilidad penal del menor: el primero de ellos

transcurre desde los 14 hasta cumplir los 16 años de edad y el segundo tramo transcurre desde los 16 hasta cumplir los 18 años de edad. Por debajo del límite mínimo de los 14 años de edad se considera que los actos delictivos de los menores no son suficientemente significativos, ni respecto a la frecuencia de los mismos, ni respecto a la alarma social que provocan. Por tanto se considera que son irrelevantes, no es necesario poner en marcha la intervención del aparato sancionador del Estado.

Las medidas que establece la ley en esta materia son, además de educativas,

preventivo-especiales, pues están orientadas a la reeducación y reinserción del menor, primando siempre el interés del menor (Por ejemplo, nunca se podrá dictar el internamiento para un menor por un delito de imprudencia). El procedimiento es además mucho más rápido y flexible comparado con el de los mayores de edad, con el fin de conseguir un rápido resarcimiento. Además, se le conceden amplias facultades de decisión al juez. Se prevé asimismo la responsabilidad solidaria de quienes ostenten la patria potestad del menor.

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La LO 5/2000 establecía que no debía intervenir el menor en el proceso, pues lo contaminaba, además se presuponía que el interés del Estado y de la sociedad (e incluso de la víctima) coincidían con el interés de reinserción y reeducación del menor. Por tanto no cabía la acusación particular ni la acción popular en el proceso.

Pero esta regulación continuó así hasta la promulgación de la Ley Orgánica

15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Ésta entiende que hay que dar un mayor protagonismo a la víctima, por lo que sí permite la acusación particular y la acción popular en determinados supuestos.

Posteriormente y conforme a la regulación vigente hoy en día, la Ley

Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, establece una serie de reformas específicas. En su exposición de motivos se hace un especial hincapié en “las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los

hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan

especial gravedad, tales como los previstos en los artículos 138 (homicidio), 139

(asesinato), 179 (violación) y 180 (violación agravada) del Código Penal.” a

También se afirma que “las estadísticas revelan un aumento considerable de delitos

cometidos por menores, lo que ha causado gran preocupación social y ha

contribuido a desgastar la credibilidad de la Ley por la sensación de impunidad de

las infracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores […]

debe reconocerse que, afortunadamente, no han aumentado significativamente los

delitos de carácter violento, aunque los realmente acontecidos han tenido un fuerte

impacto social.” Por ello esta Ley pretende “una mayor proporcionalidad entre la

respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido” sin perder la filosofía de reeducar al menor. De esta manera, la Ley se endurece en la medida en que “se amplían los supuestos en los que se pueden imponer medidas de internamiento en

régimen cerrado a los menores […] se suprime definitivamente la posibilidad de

aplicar la Ley a los comprendidos entre dieciocho y veintiún años […] se añade una

nueva medida, semejante a la prevista en el Código Penal, consistente en la

prohibición al menor infractor de aproximarse o comunicarse con la víctima o con

aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez.”

Las posibles medidas de internamiento susceptibles de ser impuestas a los menores que la Ley permite aplicar ordenadas según la restricción de derechos que supongan vienen reguladas en el art. 7 de la Ley y son las siguientes:

a. Internamiento en régimen cerrado. “Las personas sometidas a esta medida

residirán en el centro y desarrollarán en el mismo las actividades

formativas, educativas, laborales y de ocio.”

b. Internamiento en régimen semiabierto. “Las personas sometidas a esta

medida residirán en el centro, pero podrán realizar fuera del mismo alguna

o algunas de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio

establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida.”

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c. Internamiento en régimen abierto. “Las personas sometidas a esta medida

llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios

normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual,

con sujeción al programa y régimen interno del mismo.”

Respecto del régimen general de aplicación y duración de las medidas recogido en el art. 9 de la Ley, debemos mencionar que “La medida de

internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando: a) Los hechos estén tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales

especiales. b) Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su

ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya

generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas. c) Los

hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o

actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter

transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.” (Art. 9.2). Respecto a la duración de las medidas, como norma general “no podrá

exceder de dos años.” (Art. 9.3). Ahora bien, las reglas especiales de aplicación y duración de las medidas recogidas en el art. 10 de la Ley establecen que cuando se haya adoptado la medida de régimen cerrado “a) si al tiempo de cometer los hechos

el menor tuviere catorce o quince años de edad, la medida podrá alcanzar tres años

de duración (primer tramo). b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere

dieciséis o diecisiete años de edad, la duración máxima de la medida será de seis

años (segundo tramo).” Ahora bien “En este supuesto, cuando el hecho revista

extrema gravedad, el Juez deberá imponer una medida de internamiento en régimen

cerrado de uno a seis años, complementada sucesivamente con otra medida de

libertad vigilada con asistencia educativa hasta un máximo de cinco años.” (Art. 10.1). Caso distinto es “Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los

delitos tipificados en los artículos 138 (homicidio), 139 (asesinato), 179 (violación),

180 (violación agravada) y 571 a 580 (terrorismo) del Código Penal, o de cualquier

otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales

pena de prisión igual o superior a quince años” en cuyo caso se impone un tramo de responsabilidad distinto al estudiado en el párrafo anterior: “a) si al tiempo de

cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de

internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada

en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años. b) si al tiempo

de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una

medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración,

complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de

hasta cinco años.” (Art. 10.2). Por último, el art. 14 recoge los supuestos en los que el condenado cumple

la mayoría de edad en régimen de internamiento. Así, lo normal será que “continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos

en la sentencia” (Art. 14.1), auque excepcionalmente “se podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme

al régimen general previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria si la

conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la

sentencia.” (Art. 14.2). Ahora bien, “Bo obstante lo señalado en los apartados

anteriores, cuando las medidas de internamiento en régimen cerrado sean

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impuestas a quien haya cumplido veintiún años de edad o, habiendo sido impuestas

con anterioridad, no hayan finalizado su cumplimiento al alcanzar la persona dicha

edad, el Juez de Menores, […] ordenará su cumplimiento en centro penitenciario

conforme al régimen general previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria,

salvo que, excepcionalmente, entienda en consideración […] su permanencia en el

centro en cumplimiento de tal medida cuando el menor responda a los objetivos

propuestos en la sentencia.”

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LECCIÓ� 2. EL PRI�CIPIO DE LEGALIDAD E� EL DERECHO ESPAÑOL. CO�CURSO DE DELITOS Y DE LEYES: 1. Cuestiones generales:

El Derecho penal forma parte de la rama pública del Derecho debido a que es el Estado quien ostenta de manera exclusiva el ius puniendi estatal (la facultad sancionadora del Estado). Esto no significa que el Estado no pueda proteger bienes privados, como por ejemplo el honor, la intimidad, el patrimonio etc. Sino que al contrario, se entiende que éstos deben ser protegidos también por el Estado porque la sociedad, en su conjunto, también tiene intereses privados.

Ahora bien, cabe destacar, que a diferencia de lo que ocurre con los bienes

públicos, para iniciar un procedimiento judicial por una lesión a un bien privado (Ejemplo: delito contra el honor) o semiprivado (Ejemplo: delito contra la libertad sexual) es necesario interponer una querella, es decir, siempre es necesario iniciar el procedimiento a instancia de parte.

El derecho penal está estrechamente relacionado con otras ramas del

derecho, aunque destacan principalmente su relación con el:

a. Derecho administrativo: porque administra el ius puniendi estatal.

b. Derecho constitucional: debido a que establece el orden de valores del Derecho penal con la Constitución.

c. Derecho procesal penal: en el sentido en que regula el procedimiento para la

aplicación de las leyes penales.

El Derecho penal subjetivo suele tratar los problemas de legitimidad del poder punitivo o ius puniendi del Estado. Para ello se han establecido una serie de límites que ahora se estipulan bajo los siguientes principios:

a. Principio de necesidad de la intervención: según el cual el Derecho penal es

necesario para mantener la convivencia y la paz social. De este principio se derivan otros dos: i. Principio del Derecho penal como última ratio: cuando los demás

mecanismos han fallado, interviene el Derecho penal como último recurso.

ii. Principio del carácter fragmentario del Derecho penal: sólo se acude a él para determinados hechos; los más graves y los que ataquen a los bienes jurídicos más importantes.

b. Principio non bis in idem.

c. Principio de igualdad.

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d. Principio in dubio pro reo.

e. Principio de presunción de inocencia.

f. Principio de proporcionalidad de las penas.

g. Principio de humanidad de las penas.

h. Principio de legalidad. 2. El principio de legalidad:

La Constitución española garantiza en los arts. 9.3 y 25.2 la libertad y seguridad del ciudadano: nadie puede ser condenado por una acción que en el momento de producirse no constituya delito, es decir, nullum crimen, nulla poena,

sine praevia lege (ningún delito, ninguna pena, sin ley previa). Esta determinación de las conductas y las penas correspondientes debe emanar de una norma del Parlamento.

La legalidad penal tiene sus orígenes ideológicos en el Derecho penal

moderno de finales del siglo XVIII como primera causa y límite del ius puniendi del Estado. Autores como Cesare Beccaria consideraban que sólo los legisladores podían decretar los delitos y las penas, pues eran los representantes de la sociedad. Además entendían el principio de legalidad como la primera garantía del ciudadano frente al poder político, frente al derecho a castigar del Estado.

En la actualidad, dentro del marco de un Estado democrático y de Derecho,

la función del principio de legalidad es defender y proteger a la sociedad, a la colectividad, ya no sólo al individuo, frente al ius puniendi estatal, garantía que se incardina al principio de seguridad jurídica basado en que los poderes públicos en general, y el poder judicial en particular, cumplan y hagan cumplir las leyes.

El principio de legalidad está recogido en nuestra Constitución en los

siguientes artículos:

a. Art. 9.3 “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía

normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las

disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos

individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de

la arbitrariedad de los poderes públicos.”

b. Art. 25.1 “Badie puede ser condenado o sancionado por acciones u

omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o

infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.” Feuerbach fue el primer autor que consagró el principio de legalidad con

todas sus garantías. En el actual Código Penal podemos encontrar estas garantías a lo largo del código. Son las siguientes:

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a. Garantía criminal. Art. 1 “1. Bo será castigada ninguna acción ni omisión

que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración.

2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los

presupuestos establecidos previamente por la Ley.”. Es decir, nullum

crimen sine praevia lege.

b. Garantía penal. Art. 2 “1. Bo será castigado ningún delito ni falta con pena

que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán,

igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de

seguridad. 2. Bo obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales

que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia

firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la

determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos

cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin

embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo

contrario.” Es decir, nulla poena sine praevia lege. c. Garantía jurisdiccional. Art. 3.1 “Bo podrá ejecutarse pena ni medida de

seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal

competente, de acuerdo con las leyes procesales.” d. Garantía de ejecución. Art. 3.2 “Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida

de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la

desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en

su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará

bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.”

De esta forma, a lo largo del Código Penal encontramos una serie de manifestaciones de este principio de legalidad que corresponden a los siguientes puntos:

a. La reserva de ley. Lex scripta.

b. La prohibición de la retroactividad desfavorable. Lex praevia.

c. La vinculación estricta del Juez a la Ley penal y como consecuencia la

prohibición de la analogía. Lex stricta.

d. El mandato de determinación de los tipos penales. Lex certa.

e. El principio non bis in idem.

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3. La reserva de Ley:

Cuando se dice que la ley penal debe ser estricta, se está expresando que el Derecho penal es Derecho positivo; lo que se pretende con esto es reservar al poder legislativo la potestad para definir los delitos y las penas. Sólo el legislativo como representante de la voluntad popular se encuentra legitimado para decidir qué conductas debe perseguir el Estado mediante el instrumento más contundente del que dispone, esto es, la sanción penal. Por tanto, la ley es la única fuente del derecho penal.

Respecto a la reserva de ley, se nos plantean una serie de cuestiones, a raíz

de la generalidad con la que el art. 25.1 CE se refiere a la legislación vigente para definir los delitos, las faltas o las infracciones administrativas, sin especificar el rango concreto que se requiere en cada caso. Por ello debemos plantearnos la siguiente cuestión ¿debe regularse la materia de reserva de ley penal por Ley Orgánica o por Ley Ordinaria? Planteadas las cuestiones, la doctrina discute si la reserva de ley en la legislación penal debe derivarse del art. 25.1 CE (lo cual abre la posibilidad a su regulación mediante ley ordinaria) o del art. 81.1 CE (estipula que debe regularse a través de ley orgánica: “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”). Así los autores se han posicionado de la siguiente manera:

a. Rodríguez Devesa. Adopta la posición más radical, según este autor, el

principio de legalidad no está reconocido directamente en la Constitución sino que debe interpretarse a la vista de los antecedentes históricos. De esta forma, la ley penal podría regularse por Ley Orgánica, decreto ley, ley ordinaria, delegación legislativa e, incluso, por bandas militares.

b. Cerezo Mir, Mir Puig, Bustos Ramírez, Gómez Benítez, Muñoz Conde y

gran parte de la doctrina del Tribunal Constitucional. Este grupo de autores acude a diversas sentencias donde se establece que la reserva de ley en la legislación penal debe derivarse del art. 81.1 CE, por Ley Orgánica, cuando la materia penal regulada afecte a derechos fundamentales y libertades públicas, situación que se da de manera mayoritaria puesto que prácticamente toda la materia penal afecta a los derechos fundamentales.

Por el contrario, cuando la materia penal regulada no afecte a derechos fundamentales y libertades públicas se regulará por ley ordinaria.

Por ejemplo, puesto que la pena de multa afecta al derecho de propiedad esta materia debería regularse por Ley ordinaria, sin embargo no es así porque el incumplimiento del pago de multa conlleva una pena privativa de libertad, que por extensión afecta al derecho a la libertad, y por tanto debe regularse por Ley Orgánica.

c. Vives Antón y Cobo del Rosal. Estos dos autores consideran que toda la

materia penal deriva del art. 81.1 CE, es decir, debe regularse por Ley Orgánica, puesto que en último término afecta al derecho al honor del imputado.

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d. Carmen Lamarca. Por último, esta autora concluye que toda materia penal se deriva del art. 25.1 CE. Interpreta el término legislación como ley en sentido formal. Además, sostiene que regular la legislación penal mediante Ley Orgánica y mediante Ley ordinaria influye negativamente en la seguridad jurídica, por ello considera que toda materia penal debe regularse por ley ordinaria.

Para concluir, conviene destacar que pese a todas las discusiones doctrinales

que hay actualmente, la legislación penal sólo puede regularse por Ley Orgánica. El poder ejecutivo tiene prohibido regular esta materia por decreto ley o decreto legislativo. Las Comunidades Autónomas no tienen potestad para regular la materia penal.

4. Leyes penales en blanco: La estructura de las normas penales se compone de dos partes: la definición

del supuesto de hecho punible y el establecimiento de la consecuencia jurídica o sanción.

Se dice que nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando parte de

esta estructura (generalmente, parte de la definición del supuesto de hecho) no se contiene en la propia ley penal sino que ésta se remite a una norma distinta. Así, a modo de ejemplo, el art. 325 CP, al definir el delito de atentados genéricos contra el medio ambiente, se remite a lo que disponen “las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”, que han de ser infringidas para que las conductas en él previstas tengan relevancia penal.

Ahora debemos cuestionarnos si las leyes penales en blanco cumplen la

reserva de ley. El Tribunal Constitucional desde la STC 83/1984, de 24 de julio, estipuló que la reserva de ley no excluye la posibilidad de que haya leyes penales en blanco, siempre y cuando las normas a las que remitan tengan un carácter meramente complementario de la ley penal a la que se haya tenido que acudir por motivos técnicos. La doctrina constitucional ha sido completada por la doctrina penal. De esta forma se establece que para que la ley penal en blanco cumpla la reserva de ley los elementos esenciales, es decir, sujeto activo y conducta típica, tienen que estar en la norma penal. Pero el desarrollo de esa conducta sí puede ser regulada por una norma inferior.

5. Principio de irretroactividad:

El carácter irretroactivo de las normas penales estipulado en los arts. 9.3 CE y 2.1 CP supone una manifestación más del principio de legalidad reconocido en nuestro ordenamiento.

Este principio establece que la ley debe ser previa a los hechos que se

pretenden sancionar, es decir, debe haber sido promulgada con anterioridad a la comisión de tales hechos.

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De esto deducimos que las leyes penales no se aplican retroactivamente, con una excepción que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP: “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor

hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena” Por tanto llevándose hasta sus últimas consecuencias. Además, añade el art. 22 CP que “En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el

reo.” El Tribunal Constitucional se plantea si este principio deriva o no del art.

25.1 CE para poder determinar si este principio puede ser materia de recurso de amparo:

a. Así, desde la STC 220/1990, de 4 de junio, se viene estableciendo que este

principio de irretroactividad no deriva del art. 25.1 CE.

b. Sin embargo, a partir del la STC 232/1997, sin pronunciar expresamente si el principio deriva del art. 25.1 CE, admite un recurso de amparo que trata sobre la vulneración del principio.

c. A partir el año 1998, la jurisprudencia constitucional vuelve a la línea

interpretativa tradicional estableciendo que el principio de retroactividad favorable no deriva del art. 25.1, denegando su protección por la vía del recurso de amparo. Ahora bien, cuando hablamos de retroactividad favorable no nos referimos a

casos paradigmáticos, sino que esta excepción al principio de irretroactividad se emplea en muchos más ámbitos: por ejemplo, con respecto a las normas sobre prisión provisional, pese a no tener naturaleza penal, también están sometidas al principio de retroactividad favorable, o cuando una nueva ley tiene más circunstancias agravantes que atenuantes también cabe la aplicación de dicha excepción, etc.

La retroactividad favorable tiene que determinarse en supuestos taxativos:

por ejemplo, se prohíbe la retroactividad de las leyes procesales perjudiciales en aquellos casos procesales cuya permanencia en el tiempo hace posible la existencia de dos leyes distintas y teóricamente aplicables. En cuanto a las normas que regulan la responsabilidad civil por delito, si la disposición anterior resulta perjudicial, será irretroactiva en aplicación del art. 2.3 Código Civil que el Código Penal contradice. Pero también resultarán irretroactivas cuando resulten beneficiosas, en aplicación del mismo art. 2.3 del Código Civil.

Corresponde estudiar ahora la eficacia de las leyes penales temporales y

leyes penales intermedias:

a. Ley penal temporal: aquella ley que nace con un período limitado de vigencia establecido taxativamente en la propia ley. Que fija la fecha en que la ley dejará de estar en vigor. No está sometida al principio de retroactividad favorable. El art. 2.2 CP afirma que “hechos cometidos bajo

la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a

ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

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b. Ley penal intermedia: aquella ley que no está en vigor en el momento de comisión de los hechos ni lo está en el momento del juicio, sino que ha tenido vigencia entre uno y otro. Si la ley resulta beneficiosa para el reo, se acepta su aplicación.

Determinar el principio de retroactividad favorable nos obliga a determinar

en qué momento se entiende cometida la infracción penal, en virtud de la teoría de la acción que rige en nuestro ordenamiento. Por ello podemos observar distintos modos de consumación del delito, lo cual está estrechamente relacionado con el tipo de delito cometido:

a. Delitos de resultado: en este tipo de delito el momento consumación del

mismo no puede no coincidir con la acción del delito. Por ejemplo, el delito de homicidio (art. 138 CP), se consuma cuando se produce la muerte, no cuando se inicia la acción encaminada a matar al sujeto pasivo.

b. Delitos de mera actividad: en esta modalidad no se exige un resultado diferenciado de la acción para la consumación del delito, sino que esta se produce con la mera actividad. Por ejemplo, el delito de allanamiento de morada (art. 202 CP) se consuma en el momento que “El particular que, sin

habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma

contra la voluntad de su morador”.

c. Delitos de omisión propia: por último, en este tipo de delitos la consumación del delito se produce por una omisión, por un no hacer. Por ejemplo, el delito de omisión de socorro (art. 195), se consuma por no actuar, “por no socorriere a una persona que se halle desamparada y en

peligro manifiesto y grave”.

Cabe destacar que en todos estos delitos la consumación de los mismos está unida a la lesión del bien jurídico protegido del que se trate en cada caso. Así podemos diferenciar entre:

a. Delitos de peligro abstracto: la consumación se produce cuando realizamos

una acción peligrosa para un bien jurídico. b. Delitos de peligra concreto: la consumación se produce cuando pones en

concreto peligro un bien jurídico. Cabe destacar que hay determinados casos especiales distintos a los

anteriormente vistos. Podemos decir, que según el delito cometido son los siguientes:

a. Delitos de consumación permanente: aquellos delitos que se consuman

cuando se produce la acción pero que hasta que la acción no cesa la consumación sigue renovándose a diario. Por ejemplo, el delito de secuestro (art. 163 CP).

b. Delitos de robo o hurto (arts. 234 y 237 CP): se consuman cuando el sujeto activo goza de una absoluta disponibilidad del objeto robado o hurtado.

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c. Delitos de injurias y calumnias (arts. 205 y 208 CP): se consuman cuando la

acción del delito llega al conocimiento del sujeto pasivo.

Por último, puntualizar que la tentativa también se castiga ya que se pone en peligro el bien jurídico protegido cuando se realizan todos o parte de los actos que pueden producir el delito. Con respecto a los actos preparatorios punibles también cabrá aplicará la retroactividad favorable.

6. Mandato de determinación de los tipos penales:

No es suficiente con que la norma penal sea una norma emanada del Parlamento y previamente vigente a la comisión del delito. Además es necesario que esta norma cumpla con el mandato de determinación de los tipos penales. Esto implica que las normas penales tienen que ser determinadas o taxativas, es decir, el legislador tiene que describir de una manera clara, concreta, precisa y determinada qué conductas se consideran delictivas. Estas normas que prohíben adoptar determinadas conductas se denominan tipos penales. Por su parte el mandato de determinación también se conoce como el principio de tipicidad, principio de taxatividad o la manifestación lex certa.

El principio de tipicidad, desde la STC 2/1981, de 30 de enero, se entiende

que está derivado del principio de legalidad, el cual, por extensión, se deriva del art. 25.1 CE. Por lo tanto, el principio de tipicidad se considera como una manifestación más del principio de seguridad jurídica y como una garantía de la sociedad frente a la arbitrariedad del Estado. Ahora bien, el contenido de este principio está dirigido al legislador, pero también a los jueces y Tribunales, a quienes se les prohíbe la función creadora del Derecho.

Son compatibles con el mandato de determinación los tipos penales aquellos

que condicionan la prohibición expresamente a la ilegalidad de la conducta, como por ejemplo el art. 167 CP. También es compatible con las normas que prevén las penas correspondientes, con las normas que prevén las medidas de seguridad asociadas a los estados peligrosos. También está previsto como novedad en el Código Penal de 1995 un límite máximo de duración de la medida de seguridad, límite que no puede superar el tiempo máximo de la duración de la pena si el sujeto ha sido imputablemente responsable.

En cualquier caso, pese a estas compatibilidades, lo deseable es que se

procure evitar lo máximo posible los elementos normativos, las cláusulas generales, los conceptos jurídicos indeterminados y las leyes penales en blanco. En nuestro Derecho penal está prohibida la “técnica del envío” consistente en que la norma remita al juez la labor de definir de las cláusulas de conductas punibles.

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7. Prohibición de la analogía:

Otra manifestación más del principio de legalidad en el Derecho penal es la prohibición de la analogía. Este principio está concebido como una garantía más del ciudadano frente a la arbitrariedad judicial, pues sólo el legislador puede establecer los delitos y las penas. Esta prohibición, se extiende a toda clase de normas penales, salvo algunas excepciones.

Dicho esto, podemos afirmar que la prohibición de la analogía consiste en

no permitir aplicar la ley en aquellos supuestos no contemplados en ella pero muy similares a los que la ley describe, a través de una norma extraída de la propia ley (analogía legis), o de una norma extraída del propio ordenamiento jurídico en su conjunto (analogía iuris).

En todo caso, la prohibición de la analogía afecta a todas aquellas

disposiciones perjudiciales para el reo, es decir, se impone una prohibición a la analogía in malam partem, sobre lo que la doctrina está absolutamente de acuerdo. No ocurre lo mismo respecto de permitir la analogía a favor del reo o analogía in bonam partem.

Así, parte de la doctrina considera que cabe en todo caso la analogía in

bonam partem, porque la razón de ser de la prohibición de la analogía sólo tiene sentido frente a normas desfavorables. Además para justificar su posición se apoyan en el art. art. 21.6 CP sobre la atenuante analógica: “Son circunstancias atenuantes: […] 6. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.” Artículo que afirman puede extenderse también a las circunstancias atenuantes del art. 20 CP. Un ejemplo de atenuante analógica es la ludopatía o la compra compulsiva. Además la atenuante analógica también se extiende a las eximentes incompletas del art. 21.1 CP “Son circunstancias atenuantes: 1. Las causas

expresadas en el Capítulo anterior (véase art. 20 CP), cuando no concurrieren

todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos

casos.” También el CP admite la analogía in bonam partem cuando concurre como atenuante la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP “Es circunstancia que

puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los

efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya

estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser

ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su

cónyuge o conviviente.” Por otro lado, otra línea doctrinal defiende que la analogía no cabe de

ninguna de las maneras puesto que existe un obstáculo o camino procesal señalado en el art. 4.3 CP “acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la

derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de

ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las

disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez

o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva,

atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del

reo.” Además, consideran que admitir la analogía in bonam partem perjudicaría la garantía del principio de seguridad jurídica.

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Por otro lado, la negación de la generalización de la analogía in bonam

partem no significa que no puedan crearse causas de justificación distintas. No es analogía de las causas de justificación, sino que es aplicar el principio de unidad del ordenamiento jurídico. Pueden darse causas de justificación suprapenales por este principio de unidad del ordenamiento jurídico.

Cabe destacar que en los proyectos de creación del Código Penal de 1995

existía un artículo concreto destinado a admitir la analogía in bonam partem. Sin embargo el precepto se acabó suspendiendo cuando se redactó el definitivo Código Penal.

En cualquier caso, el Código Penal admite la analogía in bonam partem a la

hora de aplicarla para preceptos concretos. Por ello, podemos afirmar que se crea judicialmente derecho. Pero, por lo general está prohibido por el principio de vinculación directa del Juez a la ley penal. Por ello, esta prohibición de la analogía obliga a diferenciarla de otras formas de interpretación que existen, pues determinados tipos de interpretación si están permitidos.

8. Teoría de la interpretación de las normas penales:

Como estudiamos en el punto anterior, a pesar de la prohibición de la analogía, cabe la interpretación de las normas penales. La interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para describir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete. Así, encontramos los siguientes tipos y métodos de interpretación:

a. Según los sujetos:

i. Auténtica: la llevada a cabo por el propio legislador mediante normas

que precisan el significado de los términos utilizados.

ii. Judicial: obviamente, la llevada a cabo por los órganos judiciales.

iii. Doctrinal: la mantenida por los juristas en las obras científicas.

b. Según el método utilizado:

i. Gramatical-literal: pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas.

ii. Lógico-Sistemática: busca el sentido de los términos legales a partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos penales.

iii. Teleológica: atiende a la finalidad perseguida por la norma.

iv. Histórica: atiende a los antecedentes de las normas y a las

circunstancias en que tuvieron origen.

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v. Progresiva: atiende a la realidad social y al momento en que se aplica la

norma.

c. Según el resultado o el contenido:

i. Declarativa: tiene lugar cuando la interpretación coincide con el sentido literal de la norma.

ii. Extensiva: plantea problemas particulares por su proximidad con la analogía. Si por interpretación extensiva se entiende (por oposición a la restrictiva), aquélla que incluye en el término legal el máximo de acepciones permitidas por su tenor literal, pero sin rebasarlo, puede considerarse respetuosa con el principio de legalidad y, por tanto, aceptable. En cambio, si la interpretación extiende el sentido de la norma más allá de las acepciones posibles del término legal (de su sentido literal), está permitiendo su aplicación a supuestos no contenidos en el precepto y, por tanto, incurriendo de analogía prohibida.

iii. Restrictiva: establece un sentido de la norma que reduce el ámbito del

sentido literal propio de los términos legales.

d. Según su compatibilidad o incompatibilidad con la norma:

i. Secundum legem: interpretación según la ley. Sí se admite.

ii. Extra legem: interpretación fuera de la ley. No se admite.

iii. Contra legem: contra la ley. No se admite. En todo caso, la interpretación de las normas penales debe ser una

interpretación respetuosa con el orden de valores de la Constitución Española, pues ésta no es una mera declaración pragmática de principios. Tiene una eficacia normativa directa sin necesidad de desarrollo normativo legal. Toda la interpretación de las normas penales tiene que ir orientada su aplicación en la teoría del bien jurídico. Esta teoría se modula con el esquema del Estado social y democrático de Derecho cuyo elemento nuclear es la protección de los derechos fundamentales. También debemos atender a los limitadores del ius puniendi estatal, así como tener en cuenta el fin de las penas recogido en el art. 25.2 CE.

9. Principio non bis in idem:

En términos generales, el principio non bis in idem consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez. Este principio no se encuentra expresamente formulado en la Constitución, pero existe una amplia jurisprudencia constitucional en la que el Tribunal Constitucional mantiene que tal exigencia se deriva del principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE, concretamente desde la STC 2/1981, de 30 de enero.

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Hay muchas manifestaciones posibles de que un hecho puede ser tipificado a través de dos preceptos. Por ejemplo, el art. 67 CP sobre las reglas generales para la determinación de las penas o el delito de malversación por parte de un funcionario público (art. 432.1 CP). En ocasiones, también puede ocurrir que un hecho pueda ser recriminado tanto por vía administrativa como por vía penal, por ejemplo, el delito de violación de un secreto profesional (art. 199 CP). Dentro del orden penitenciario, si hubiese un prófugo y le detienen, cabría exigirle responsabilidad tanto por vía penal como por vía penitenciaria. En todos estos casos hay que elegir entre una de las dos penas. La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al respecto mediante las siguientes sentencias:

a. Mediante la STC 2/1981, de 30 de enero, el Tribunal Constitucional dijo

que no cabía la duplicidad de sanciones cuando se estaba ante un mismo hecho, sujeto y con el mismo fundamento, atendiendo al bien jurídico. Por tanto, quedaba prohibido que las autoridades del mismo orden jurisdiccional sancionaran el mismo hecho repetidamente a través de procedimientos distintos.

b. Hasta la STC 234/1991, de 10 de diciembre, se interpretaba que podía darse una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho cuando nos encontráramos ante relaciones de sujeción especial. Por ejemplo la relación especial de los funcionarios con la administración, o los presos con la administración penitenciaria. A partir de dicha sentencia aunque estemos en una relación de sujeción especial no por ello se puede aplicar la doble sanción, es necesario probar el distinto fundamento del bien jurídico dañado. Así sigue en la actualidad.

c. A través de la STC 177/1999, de 11 de octubre, se da un giro jurisprudencial

que hace diluir el principio de prejudicialidad penal, el cual establecía que cuando existían dudas por parte de la Administración sobre un determinado hecho debía juzgarse por vía del Derecho penal o por vía del Derecho administrativo. Actualmente se debe detener el procedimiento y remitir el hecho al Ministerio Fiscal para que inicie un procedimiento penal.

Finalmente, respecto de la STC 2/2003, declara como preferente la vía penal

para solucionar estos conflictos. Se tiene que descontar el tiempo que se había impuesto una sanción administrativa (si vulnera el principio de prejudicialidad penal). Respecto a determinados autores que acusaron a esta Sentencia como vulneradora del principio non bis in idem, el Tribunal Constitucional entiende que dicho principio prohíbe la doble sanción pero no el doble reproche.

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10. Concurso de leyes:

Existe concurso de leyes cuando un hecho es susceptible de ser tipificado con arreglo a dos o más preceptos del código, de los cuales sólo uno puede aplicarse. Se trata de una de las exigencias del principio non bis in idem. Hay que elegir aquél tipo que contenga el total desvalor de la conducta.

Los criterios para la elección de un precepto en el concurso de leyes están

estrechamente relacionados con la teoría de la interpretación de las normas penales. Esos criterios de interpretación se han introducido por primera vez en el CP 1995 (art. 8): “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más

preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se

castigarán observando las siguientes reglas:”

a. Principio de especialidad: art. 8.1 CP: “El precepto especial se aplicará con

preferencia al general.” Si el concurso de leyes no se solucionare con esta regla se pasaría al siguiente.

b. Principio de subsariedad: art. 8.2 CP: “El precepto subsidiario se aplicará

sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha

subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.” Según este precepto, ha de aplicarse un tipo penal sólo cuando no pueden aplicarse otros porque en ellos no concurren las circunstancias exigidas. Esta subsariedad puede ser expresa o tácita:

c. Principio de absorción o consunción: art. 8.3 CP: “El precepto penal más

amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones

consumidas en aquél.” Es decir, un precepto desplaza a otro por sí solo cuando este principio ya incluye el desvalor que el otro supone. Así, a modo de ejemplo, en el caso de un delito de robo en casa habitada (allanamiento de morada mas robo) (art. 241.1 CP) quedan consumidos en este principio todos los actos posteriores que quepan imponer, siempre y cuando estos actos posteriores estén en la línea de progresión del ataque al mismo bien jurídico. Otro ejemplo lo encontramos respecto del delito de homicidio (art. 138 CP), cuando una persona mata a otra y se deshace del cadáver. Sólo se penaría el delito de homicidio.

d. Principio de alternatividad: art. 8.4 CP: “En defecto de los criterios

anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho

con pena menor.” En caso de duda sobre el precepto a aplicar, al no poderse haber solucionado por las reglas anteriores, se aplica este principio en defecto de los anteriores de manera subsidiaria. Supone adoptar aquel precepto en el que se imponga una pena más grave, quedando el otro tácitamente derogado. Este principio trata de evitar absurdas impunidades que podrían derivarse de una mala coordinación de los tipos penales.

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11. Concurso de delitos:

Existe concurso de delitos cuando un mismo sujeto comete una pluralidad de acciones tipificadas como delito en el Código Penal por las que hay que imponerle varias penas. El concurso de delitos puede ser real o ideal, y dentro de este último podemos encontrar el concurso ideal medial o ideal en sentido estricto.

El concurso real se contiene en el art. 73 CP “Al responsable de dos o más

delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas

infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y

efectos de las mismas.” Hay que excluir del concurso real los casos de pluralidad de hechos que dan lugar a varios delitos pero que están unidos en relación de medio a fin (concurso ideal medial).

A lo largo del Código Penal encontramos una serie de reglas de

acumulación material de las penas:

a. Art. 75 CP: “Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las

diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el

condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su

cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible.”

b. Art. 76.1 CP: “Bo obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo

de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del

triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que

haya incurrido” c. Art. 76.1 CP: “declarando extinguidas las que procedan desde que las ya

impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.” d. Art. 76.1 CP: “Excepcionalmente, este límite máximo será:

i. De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos

y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta

20 años.

ii. De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos

y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a

20 años.

iii. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos

y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión

superior a 20 años.

iv. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos

de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del

libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con

pena de prisión superior a 20 años.”

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e. Art. 76.2 CP: “La limitación se aplicará aunque las penas se hayan

impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento

de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.” Cabe destacar el art. 78 CP recientemente reformado según el cual “Si a

consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la

pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el

juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los

permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la

libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las

sentencias.” Es decir, se abre la posibilidad de que el Juez pueda aplicar que los beneficios penitenciarios empiecen a contar desde la totalidad de la pena impuesta.

El art. 77.1 CP nos define la conducta que debe darse para que existe

concurso ideal “el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones”. Un ejemplo muy claro se da cuando un ciudadano le procura una bofetada a un policía. Mediante un solo hecho a dañado dos bienes jurídicos, el principio de autoridad y la integridad física del policía. El art. 77.2 CP prevé el caso en que una de las infracciones sea más grave que la otra “En estos casos se aplicará en su

mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda

exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se

penaran separadamente las infracciones.” La doctrina distingue:

a. Concurso ideal homogéneo: tiene lugar cuando un solo hecho da lugar a dos infracciones de la misma gravedad. Por ejemplo, cuando se pone una bomba y se mata a dos personas.

b. Concurso ideal heterogéneo: tiene lugar cuando un solo hecho da lugar a dos infracciones de diferente gravedad. Otra vez cabe mencionar el ejemplo del ciudadano que le propina una bofeteada a un policía. Los bienes jurídicos son diferentes y la pena por atacarlos también.

En cualquier caso, el Código Penal sólo ha previsto como concurso ideal el

concurso ideal heterogéneo, puesto que el mencionado concurso ideal homogéneo recibe un trato de concurso real, es decir, se suman las penas.

Respecto al concurso ideal homogéneo debemos saber que a la hora de

establecer las penas se impondrá la pena más grave en su mitad superior. Esta es la aplicación que tiene lugar en todos los caso del concurso ideal

homogéneo, salvo que resulte menor pena la pena de infracciones: entonces se aplicará esta última por el carácter benévolo del Código Penal.

Dicho esto hemos podido apreciar como al hablar del concurso ideal, el CP

se refiere a una unidad de hecho. Se entiende que hay unidad de hecho, desde el punto de vista jurídico, y a pesar de que haya multiplicidad de acciones o movimientos corporales si las acciones observan entre sí una determinada conexión ya sea temporal, espacial, etc.

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Existe también el concurso ideal medial estipulado en el art. 77.1 CP “cuando una de ellas (de las infracciones) sea medio necesario para cometer la

otra.” En este caso, puede no haber conexión temporal o espacial, pero la finalidad le confiere una unidad de hecho. El primer delito debe ser el medio necesario para cometer el otro. Los problemas se plantean a la hora de determinar cuándo una infracción es medio necesario para cometer la otra. En caso de dudas es el Juez quien en cada caso concreto lo determina. Ahora bien, la necesidad de que se afecta a bienes jurídicos distintos nos da una pauta a seguir, si no fuera así, nos encontraríamos ante un concurso de leyes.

Un tipo de concurso real que no es tratado como tal, ya que no se da la

acumulación material de las penas, es el delito continuado, tipificado en el art. 74 CP. Consiste en un supuesto de pluralidad de infracciones cometidas por un mismo sujeto activo que se sustrae a la aplicación de las reglas generales sobre el concurso de delitos. La conducta típica es realizada por quien “en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones

u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal

o preceptos de igual o semejante naturaleza” Surge como una aplicación jurisprudencial más benévola para el reo y fue introducido en el CP de 1973 y, actualmente en el CP de 1995. Encontramos, como ejemplos, el caso de una persona que entra a un supermercado y hurta varios objetos, aprovechando idéntica ocasión, o el caso de una cajera que cada día se lleva un poco de dinero hasta que se lleva los 500 euros que tenía pensado llevarse.

La Ley Orgánica 15/2003 modifica el art. 74.1 CP, cambiando la regla para

la aplicación de la pena en el delito continuado, ahora “será castigado como autor

de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave,

que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la

pena superior en grado.” Según el art. 74.3 CP “Quedan exceptuadas de lo establecido en los

apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las

constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales

que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del

hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad.” Por su parte, el art. 74.2 se refiere al delito masa, que puede ser entendido

como una modalidad del delito continuado. Tiene las siguientes semejanzas y diferencias con el delito continuado:

a. Se asemeja al delito continuado respecto de la unidad de plan y pluralidad

de acciones u omisiones.

b. Se diferencia con el delito continuado en que en el delito masa sólo tendría lugar cuando “se tratare de infracciones contra el patrimonio”

c. Otra diferencia consiste en que el delito masa el sujeto pasivo es un sujeto indeterminado, es decir, que la infracción “hubiere perjudicado a una generalidad de personas.”

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Dicho esto, podemos afirmar que el delito masa va en perjuicio del reo porque normalmente en dada una de estas acciones no se supera la calificación de falta. Así, no se atiende al perjuicio de cada damnificado, sino al daño producido por el conjunto de las infracciones. Cabe decir que “en estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la

extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad.”

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LECCIÓ� 3. CO�CEPTO Y FU�CIO�ES DE LA PE�A. LA TEORÍA DE LA PROTECCIÓ� DE LOS BIE�ES JURÍDICOS: 1. Concepto y función de la pena: la interpretación del art. 25.2 de la Constitución

española. Ámbito de aplicación de la reeducación y la reinserción.

El Derecho penal prohibitivo conforma las normas que prohíben determinadas acciones u omisiones y que prevén las penas correspondientes. Sirven para proteger bienes jurídicos, ya sean éstos individuales, colectivos, intereses difusos, o funciones administrativas.

Los tipos penales y las penas sirven, por tanto, para evitar la lesión o puesta

en peligro de estos intereses. Cumplen por tanto una función preventivo general, pues está dirigida a todo el colectivo social para disuadirles de la futura comisión de infracciones penales, la podemos entender, en consecuencia, como una intimidación.

Además de ésta función principal, encontramos la función preventivo

especial, derivada del art. 25.2 de la Constitución española, denominada así porque se dirige a una persona concreta (a quién halla delinquido). Ésta función consiste en que “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán

orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en

trabajos forzados.” Estas dos funciones son las conocidas como funciones instrumentales del

Derecho penal, pues le dotan de utilidad y nos permiten conocer el concepto material de delito y de falta, así como el concepto utilitario de las penas.

Pero la función instrumental para ser eficaz debe complementarse y

equilibrarse con la denominada como función simbólica, que consiste en delimitar lo justo de lo injusto, e integrar a la sociedad en el Derecho. Esta función nos permite también conocer el concepto material del delito y de las penas. Ahora bien, si abusamos de esta función olvidaremos la función instrumental. Por ejemplo: si cuando se incrementa la violencia doméstica, incrementamos sucesivamente la pena, será una muestra de cómo el Derecho penal ha perdido su función instrumental, pues no intimida a la sociedad pese a un mayor castigo.

La intervención del Derecho penal tiene como fin, como hemos mencionada

anteriormente, la protección de unos intereses jurídicos. Éstos, han experimentado una evolución desde el siglo XVII hasta la actualidad:

a. En las constituciones de los s. XVII y XIX se protegía, esencialmente, al individuo frente a la intervención del Estado. Es decir, el Derecho penal protegía los bienes jurídicos individuales (Ej: propiedad).

b. En su avance hasta las constituciones de los Estados sociales y democráticos

de derecho, esta protección que brinda el Derecho penal se amplía hasta los bienes jurídicos colectivos (Ej: seguridad interior y exterior del Estado, salud pública etc.)

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c. En una tercera generación, como por ejemplo nuestra Constitución de 1978, se amplía esa protección hasta los intereses difusos (Ej: medio ambiente) y funciones administrativas (Ej: control del cambio aduanero).

Respecto de las funciones que se le atribuyen al bien jurídico son las

siguientes:

a. Función clasificadora: sirve como criterio clasificador de los tipos penales.

b. Función interpretadora y de estructura de los tipos penales: constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos penales. Por ejemplo: En el delito de lesiones el bien jurídico protegido es la salud, no necesariamente la integridad física.

c. Función limitadora del ius puniendi estatal (facultad sancionadora del Estado): sirve como límite para el legislador a la hora de decidir si tipifica o no tipifica una determinada conducta.

Ésta es la función más genuina del bien jurídico. Ahora bien, también es la más discutida por la doctrina, a la hora de determinar qué contenido tiene que darse en ese bien jurídico para que sea un eficaz limitador del ius puniendi. Así encontramos varias teorías que se pueden agrupar en dos grandes líneas: i. La corriente político-criminal o extrasistemática: considera que el bien

jurídico atiende a lo que debe ser protegido por el Derecho penal. ii. La corriente dogmática o intrasistemática del bien jurídico: que define el

bien jurídico como el objeto efectivamente protegido por la norma penal que derivará de los principios protegidos en cada constitución.

d. Función garantizadora: en la medida en que el bien jurídico determina qué se

protege y por qué.

e. Función de medición de la pena: Sirve como criterio de medición de la pena. Así, ante una mayor importancia del bien jurídico atacado debe existir, correlativamente, una mayor pena.

Es muy importante saber diferenciar el bien jurídico del objeto material

sobre el que recae la acción. Así, el objeto material puede definirse como la concreta persona u objeto sobre la que recae la acción típica. Por ejemplo: en el delito de hurto el bien jurídico es la propiedad, mientras que el objeto material es el elemento hurtado. También hay ocasiones en las que mediante una sola acción se atacan dos bienes jurídicos diferentes. Por ejemplo: cuando le propinamos una bofetada a un policía estamos dañando el bien jurídico salud, así como el principio de autoridad.

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2. La conminación legal: teorías de la retribución, de la prevención general negativa, de la prevención general positiva y mixtas:

Entendemos el concepto pena como un mal impuesto por la autoridad

judicial como sanción al hecho delictivo cometido. La función del Derecho penal dependerá de la función que se le atribuya a la pena, porque la pena es la consecuencia jurídica más característica del Derecho penal.

La función última o mediata que se debe atribuir a la pena es la protección de

bienes jurídicos. Los fines inmediatos de la penas son prevenir (función preventiva) y castigar (función retributiva).

La función retributiva, también denominada función de castigo, deriva

directamente de la idea de justicia, pues responde a la arraigada tradición de que el mal no puede quedar sin castigo. Ésta idea se fundamenta en tres tipos de razones:

a. Razones religiosas: existe un paralelismo entre las exigencias de la justicia divina y la función de la pena.

b. Razones éticas: su principal precursor fue Kant, quien afirmó que “la pena

es una exigencia incondicional de la justicia, pues la pena la merece el

delincuente.”

c. Razones jurídicas: su principal precursor fue Hegel, quien afirmó que “la pena responde a la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad

general del ordenamiento jurídico que resulta negada por la voluntad

especial del delincuente, así, a través de ésta se restablece el equilibrio de

nuevo.”

Todas estas teorías tienen en común la función de realización de la justicia, una justicia absoluta. Por ello son llamadas teorías absolutas, retributivas o basadas en el castigo. Estas teorías tienen un límite impuesto, el principio de proporcionalidad, que consiste en que no se puede castigar más allá de la gravedad del delito.

También existen críticas a estas teorías retributivas, según las cuales la pena

no puede tener como única función castigar (función retributiva), ya que ésta no siempre puede compensar el mal causado, en cuyo caso se reduciría a una venganza, justificación insostenible en un Estado democrático y de Derecho.

Para superar la idea de que el mal es retribución surgieron las teorías de

prevención o relativas, cuyo objeto principal es la búsqueda de alguna utilidad a las penas, más allá del castigo que no es sino la mera compensación del mal causado. Estos teóricos consideran que la pena es necesaria para el mantenimiento de los bienes sociales. Además, mientras que las teorías absolutas miran al pasado, pues sólo observaban el delito cometido, las teorías relativas miran al futuro. Llamamos a estas teorías relativas porque las necesidades de prevención han cambiado con el tiempo, son circunstanciales. Por ejemplo, antes las necesidades de prevención aconsejaban castigar el adulterio, ahora los delitos contra el medio ambiente.

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Podemos observar dos grandes bloques de teorías de la prevención:

a. Prevención general; se caracteriza por dirigirse a todo el colectivo social. En ella encontramos dos modalidades:

i. Prevención general negativa: entiende que la finalidad de la pena es

servir como amenaza o intimidación para disuadir a la sociedad de la comisión de delitos. El iniciador de esta teoría fue Feuerbach quién la denominó como teoría de la coacción psicológica.

Los críticos con la prevención general negativa argumentan que es negativo que el Estado ejerza su poder sólo mediante el miedo o la amenaza. Además, a partir de determinada dureza de la pena ésta deja de ser efectiva (Ejemplo: la pena de muerte no disuade de la comisión de delitos), se convierte en una ficción, pues para determinados delitos no tiene efecto intimidatorio (Ejemplo: delitos políticos, delitos de violencia doméstica etc.). Así, argumentan que la prevención general no puede basarse únicamente en la intimidación.

ii. Prevención general positiva: surge como respuesta ante las críticas a la

prevención general negativa. Ésta adopta una visión positiva de la prevención general, para ello estima que la pena tiene que servir para la afirmación del Derecho penal, tiene que cumplir una función estabilizadora o reintegradora de la sociedad en el derecho para que toda la sociedad adopte una actitud de respeto hacia la norma. Su principal difusor fue Kaufmann quien afirmaba que la pena tenía un triple función:

⋅ Función informadora: refuerza la confianza en el derecho

informando lo que está prohibido. ⋅ Función orientadora: genera una actitud de respeto a la norma.

⋅ Función de confianza: genera una actitud de confianza de los

ciudadanos hacia el Derecho penal.

Los críticos con la prevención general positiva argumentan que si sólo atendiéramos a la función estabilizadora de la norma penal, es decir, a la confianza en la norma, deberían castigarse los delitos más frecuentes con una mayor pena, en cuyo caso se negaría el principio de proporcionalidad. Así, la prevención general positiva, para ser útil y compatible con un Estado de derecho tiene que ir acompañada de los principios limitadores del Derecho penal, estos son los principios de proporcionalidad, legalidad, humanidad de las penas etc.

b. Prevención especial: a diferencia de lo que ocurre con la prevención general,

ésta se dirige únicamente al delincuente. Entiende que la finalidad de la pena debe estar orientada a prevenir que reincida en la comisión de delitos y favorecer así su reinserción y reeducación, como se establece en el artículo 25.2 CE. Su principal iniciador fue Von Lizt quién clasifica los delincuentes en tres categorías:

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i. Ocasionales: para ellos la pena cumple una función de recordatorio. ii. No ocasionales pero corregibles: para ellos la pena tiene una finalidad de

resocialización.

iii. Habituales e incorregibles: para ellos la pena tiene una única función, la inecuación del delincuente mediante su aislamiento social.

Los más críticos con la prevención especial se encuentran en España y Alemania. Argumentan que hay determinadas penas para delitos menos graves en los que la pena no resocializa (Por ejemplo: la prisión de corta duración, de 1 a 2 años) sino que al contrario, sirve como escuela de delincuentes para aprender a delinquir mejor. Por ello se están aplicando medidas alternativas a la prisión como por ejemplo la localización permanente, la prisión de fin de semana etc.

Ante la eficacia parcial de todas estas finalidades, actualmente se están

ensayando teorías mixtas recogiendo los aspectos más acertados de cada una de las finalidades de la pena. En este sentido, destaca la teoría mixta de Roxin, en la cual distingue tres fases en la vida de la pena:

a. Fase legislativa: Corresponde al momento en que se crea la ley. La finalidad

de la pena que prima es la prevención general, aunque también es importante la prevención especial, pues toda pena asociada a un delito tiende a la reeducación del delincuente.

b. Fase de aplicación judicial de la pena: Corresponde al momento en que se

impone la aplicación judicial de la pena. El aspecto que prima es la función retributiva, atendiendo al principio de proporcionalidad. De manera secundaria, también se tiene en cuenta la prevención especial.

c. Fase de ejecución: Corresponde al momento de ejecución de la pena, la

principal función es la prevención especial, pero también la prevención general, pues la pena tiene también un efecto ejemplarizante cuando la sociedad observa que se castiga al delincuente.

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LECCIÓ� 4. CLASES Y EFECTOS DE LAS PE�AS. LA DETERMI�ACIÓ� DE LA PE�A: 1. Clases y efectos de las penas:

Las distintas clases de penas pueden clasificarse atendiendo a diferentes criterios: a. En función de su naturaleza y duración (Art. 33 CP):

i. Art. 33.2 CP: “Son penas graves: a. La prisión superior a cinco años.

b. La inhabilitación absoluta.

c. Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.

d. La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco

años.

e. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores

por tiempo superior a ocho años.

f. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo

superior a ocho años.

g. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a

ellos, por tiempo superior a cinco años.

h. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo

superior a cinco años.

i. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo

superior a cinco años.”

ii. Art. 33.3 CP: “Son penas menos graves:

a. La prisión de tres meses hasta cinco años.

b. Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.

c. La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.

d. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores

de un año y un día a ocho años.

e. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y

un día a ocho años.

f. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a

ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.

g. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo

de seis meses a cinco años.

h. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo

de seis meses a cinco años.

i. La multa de más de dos meses.

j. La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía. k. Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días.”

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Hay que añadir a este catálogo la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa cuando la pena a la que sustituya tenga la naturaleza de menos grave (art. 33.5 CP).

iii. Art. 33.4 CP: “Son penas leves: a. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores

de tres meses a un año.

b. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses

a un año.

c. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a

ellos, por tiempo inferior a seis meses.

d. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo

de un mes a menos de seis meses.

e. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo

de un mes a menos de seis meses.

f. La multa de 10 días a dos meses.

g. La localización permanente.

h. Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.”

Las penas leves son aplicables a las faltas. Al igual que con las penas menos graves hay que añadir a este catálogo la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa cuando la pena a la que sustituya tenga la naturaleza de leve (art. 33.5 CP).

b. En función de que sean penas principales o accesorias:

i. Accesorias: son aquellas penas que no tiene existencia por sí mismas, no son autónomas, sino que siempre van unidas a otra pena principal a la que el CP señala como delito o falta. Normalmente son penas privativas de derechos.

Respecto a la duración de las penas accesorias debemos destacar tres puntos:

⋅ Por regla general “las penas accesorias tendrán la duración que

respectivamente tenga la pena principal” (art. 33.6 CP).

⋅ “La pena de prisión igual o superior a 10 años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena” (art. 55 CP).

⋅ En cuanto a la inhabilitación especial “En las penas de prisión

inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo

a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas

de las siguientes:

1. Suspensión de empleo o cargo público.

2. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de la condena.

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3. Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión,

oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos

hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo

determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin

perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este

Código.” (Art. 56.1 CP). Cabe destacar que en ocasiones muy excepcionales las penas accesorias pueden ser impuestas como principales.

c. En función del bien jurídico del que se priva al sujeto con su imposición

(art. 32 CP):

i. Penas privativas de libertad (art. 35 y ss.): consisten en recluir al condenado en un establecimiento penitenciario privándole de su libertad deambulatoria y sometiéndole a un régimen específico de vida regulado en la Ley Orgánica General Penitenciaria y su reglamento. Éstas son:

⋅ La prisión (art. 36 CP):

“1. La pena de prisión tendrá una duración mínima de tres meses y

máxima de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros

preceptos del presente Código.” En los casos excepcionales el máximo será de 40 años. Por ejemplo en los delitos de terrorismo (sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código). Cabe destacar que aunque se imponga el máximo por lo general cumplen menos años de condena en virtud de los beneficios penitenciarios, los cuales empiezan a contar desde la totalidad de la pena impuesta, no desde el máximo cumplimiento de condena.

⋅ La localización permanente:

La pena de localización permanente fue introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Las causa por la que se creó la pena de localización permanente viene expresada en la exposición de motivos de dicha Ley “Se suprime la pena de arresto de fin de semana, cuya aplicación

práctica no ha sido satisfactoria, sustituyéndose, según los casos,

[…] por la pena de localización permanente, que se crea en esta Ley

Orgánica.”

También se dice de la localización permanente que "es una

importante novedad que trata de dar una respuesta penal efectiva a

determinados tipos delictivos y que se basa en la aplicación de

nuevas medidas que proporciona el desarrollo de la tecnología. La

configuración de esta pena permite su aplicación con éxito para

prevenir conductas típicas constitutivas de infracciones penales

leves, al mismo tiempo que se evitan los efectos perjudiciales de la

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reclusión en establecimientos penitenciarios. En relación con su

aplicación, se prevé que se cumpla en el domicilio o en otro lugar

señalado por el juez o tribunal por un período de tiempo que no

puede exceder de doce días, ya sean consecutivos o los fines de

semana, si el juez o tribunal sentenciador lo considera más

procedente.”

La denominación de la pena nos puede llevar a la confusión, pues el sujeto no está localizado permanentemente sino que, debe estar obligatoriamente en su domicilio. Desde 2005 se controla con un sistema biométrico de voz. Así determinados días se llama al sujeto cinco veces de manera aleatoria a lo largo del día. Si la voz no coincidiera con el sujeto o no respondiera a la llamada se alertaría a la unidad de vigilancia de control penitenciario en cuyo caso había quebrantado la condena (art. 468 CP)

⋅ La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa:

Dice el art. 53.1 CP que “Si el condenado no satisficiere,

voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará

sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de

privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas”. El mismo artículo abre la posibilidad de que el penado pueda cumplir “la responsabilidad subsidiaria […] mediante trabajos en beneficio

de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad

equivaldrá a una jornada de trabajo.”. Ahora bien “tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente.”

ii. Penas privativas de derechos (art. 39 CP): normalmente tienen la

naturaleza de penas accesorias. Son las siguientes:

⋅ La inhabilitación absoluta. Normalmente se impone como pena accesoria, aunque en ocasiones tiene naturaleza principal. Conlleva la privación de todos los cargos o empleos públicos y de todos los honores anejos al cargo, así como la imposibilidad de obtenerlos durante el tiempo de la condena. Implica la pérdida del derecho ostentar un cargo o empleo público para siempre salvo que vuelva a opositar.

⋅ Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Los

efectos son idénticos que en la inhabilitación absoluta. En lo que se diferencian es en su extensión, pues el condenado sólo pierde los cargos fijados en la sentencia que guardan relación con el delito cometido.

⋅ Las de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o

comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los

derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de

sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. Privan al penado del ejercicio de estos derechos durante el transcurso de la condena. Así,

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son suspensiones pues tan sólo tienen eficacia durante un cierto ámbito temporal.

⋅ La suspensión de empleo o cargo público. Los efectos son idénticos

que en la inhabilitación especial. En lo que se diferencian es en su ámbito temporal pues la suspensión del empleo o cargo público sólo es eficaz durante el tiempo de la condena.

⋅ La privación del derecho a conducir vehículos a motor y

ciclomotores. Se establece cuando el penado a cometido un delito contra la seguridad del tráfico, utilizando un vehículo a motor etc.

⋅ La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Se

establece cuando penado ha cometido un delito usando como medio un arma legal. Se retira la licencia administrativa.

⋅ La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir

a ellos. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de

sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. Son penas pensadas principalmente para los delitos de violencia de género, aunque también se aplican a otros delitos.

⋅ Los trabajos en beneficio de la comunidad. De nueva incorporación

en el Código Penal de 1995, generalmente es una alternativa a la prisión. Como estipula el art. 25.2 CE no puede consistir en trabajos forzados y es necesario el consentimiento del reo. Estos trabajos no están remunerados pero sí computan en horas trabajadas en la Seguridad Social. El mínimo de horas es 16 y el máximo 384 horas, a raíz de 8 horas diarias y con un máximo de duración de un año.

Cabe destacar que “Excepcionalmente, podrán los jueces o

tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de

la comunidad una pena de prisión inferior a dos años” en cuyo caso el computo se hará “sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo” (Art. 88 CP).

iii. Penas pecuniarias; multas: Consiste en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria que ingresa en las arcas del Estado. Es distinta a las indemnizaciones de responsabilidad civil. En cuanto a la manera de determinar la multa, en el CP 1995 se aplican dos sistemas, de los cuáles uno es completamente novedoso. Son los siguientes:

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⋅ La multa proporcional (art. 52 CP):

Ya estaba en el CP anterior. Se estipula en el art. 52 CP “multa se

establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del

delito o el beneficio reportado por el mismo.” Así, se aplica en función del objeto material sobre el que recae la acción. Por ejemplo, en un delito de tráfico de drogas, la multa impuesta se determinará en función de la cantidad de droga confiscada por la policía.

⋅ El sistema de días-multa (art. 50.2 CP):

Es un nuevo sistema que se inicia con el CP de 1995. Se importa de los países nórdicos. En algunos delitos se aplica el sistema mediante meses-multa, por lo que según el art. 50.4 CP “a efectos de cómputo,

cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que

los meses son de 30 días y los años de 360”. A la hora de aplicar el sistema hay que establecer la clase de delito o falta en la que se concurre, si está consumado o en grado de tentativa, el modo de participación en el delito, y si hay atenuantes y agravantes. El art. 50.3 CP pone un límite a la extensión de dicho sistema según el cual la extensión “mínima será de 10 días y la máxima de dos años.” Por su parte el art. 50.4 CP establece que “Los Jueces o Tribunales […]

fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en

cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo,

deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas

familiares y demás circunstancias personales del mismo.” Por otro lado, según el art. 50.3 CP “La cuota diaria tendrá un mínimo de dos

y un máximo de 400 euros.”

Desde la reforma de la Ley 15/2003 se posibilita que mediante el art. 51 CP “Si, después de la sentencia, variase la situación económica

del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida

indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de

las cuotas periódicas como los plazos para su pago.”

2. La determinación de la pena: En nuestro Código Penal el legislador ha establecido para cada delito un

marco penal genérico, limitado por un máximo y un mínimo sobre el que debe bascular la pena impuesta al sujeto que haya consumado la conducta típica estipulada en el precepto.

En cualquier caso, para determinar la pena de un hecho de manera correcta

debemos realizar una serie de operaciones lógicas que están descritas a continuación:

a. La primera regla que debemos cumplir para determinar la pena es

determinar cuál es el grado de ejecución del delito, es decir, si nos encontramos ante un delito:

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i. Consumado “Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la

impone a los autores de la infracción consumada.” (art. 61 CP)

ii. En grado de tentativa “A los autores de tentativa de delito se les

impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley

para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada,

atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución

alcanzado.” (art. 62 CP).

b. La segunda regla consiste en determinar el grado de participación del sujeto en los delitos, es decir, si el sujeto es: i. Autor “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente

o por medio de otro del que se sirven como instrumento” (art. 28 CP).

ii. Cómplice “A los cómplices de un delito consumado o intentado se les

impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los

autores del mismo delito.”.

iii. Inductor o cooperador necesario “También serán considerados autores:

a. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b. Los que

cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.” c. La tercera regla consiste en determinar la extensión concreta del grado, es

decir, si concurren circunstancias agravantes o atenuantes: i. Art. 21 CP “Son circunstancias atenuantes:

1. Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no

concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de

responsabilidad en sus respectivos casos.

2. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las

sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.

3. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan

producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad

semejante.

4. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el

procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a

las autoridades.

5. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a

la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del

procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio

oral.

6. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las

anteriores.”

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ii. Art. 22 CP “Son circunstancias agravantes: 1. Ejecutar el hecho con alevosía.

2. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o

aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras

personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la

impunidad del delincuente.

3. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

4. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de

discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la

víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u

orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.

5. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,

causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del

delito.

6. Obrar con abuso de confianza.

7. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

8. Ser reincidente.” El art. 66 CP establece las reglas a imponer con respecto a la existencia de circunstancias agravantes o atenuantes: “1. En la aplicación de la

pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán,

según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes

reglas:

1. Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la

pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

2. Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o

varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán

la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley,

atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias

atenuantes.

3. Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes,

aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el

delito.

4. Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no

concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en

grado a la establecida por la Ley, en su mitad inferior.

5. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la

cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado

ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el

mismo título de este Código, siempre que sean de la misma

naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista

por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las

condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito

cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los

antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena

establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que

estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del

delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Derecho Penal I

44

7. Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y

compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación

aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento

cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

8. Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de

un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas

a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el

apartado anterior.” En este sentido, cabe destacar el art. 67 CP pues estipula que “Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o

atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una

infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la

concurrencia de ellas no podría cometerse.” Porque si no se infringiría el principio non bis in idem. Debemos destacar una serie de reglas especiales para la aplicación de las

penas. Así, encontramos las reglas para:

a. Las eximentes incompletas; vienen reguladas en los siguientes artículos:

i. Art. 19 CP “Los menores de dieciocho años no serán responsables

criminalmente con arreglo a este Código.”

ii. Art. 20 CP “Están exentos de responsabilidad criminal:

1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier

anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del

hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de

intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas

tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que

produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el

propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su

comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia,

a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida

comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa

comprensión.

3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o

desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la

realidad.

4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos […]

5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno

lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber […]

6. El que obre impulsado por miedo insuperable.

7. que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un

derecho, oficio o cargo.”

Derecho Penal I

45

iii. Por su parte, el art. 21.1 establece que las eximentes incompletas están más cualificadas que las circunstancias atenuantes al establecer que “Son circunstancias atenuantes: 1. Las causas expresadas en el Capítulo

anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para

eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.”

iv. Respecto de las reglas de determinación de la pena de estas circunstancias eximentes se encuentran en el art. 68 CP: “En los casos

previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o

tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada

por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o

concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de

la aplicación del artículo 66 del presente Código.” Por tanto, la única diferencia entre las reglas del art. 66 y del art. 68 son que las primeras no permiten la circunstancia agravante, mientras que las segundas sí. Así, según este art. 68 CP, cuando nos encontramos una circunstancia eximente incompleta en la que concurra también una agravante, se impone la pena inferior en uno o dos grados y después se acude a la regla del art. 66 CP para la aplicación concreta. Lo mismo ocurre con el caso de una circunstancia eximente incompleta con una circunstancia atenuante.

b. Los concursos de delitos y de leyes; Entre los cuales encontramos el:

i. Concurso real: Art. 76 CP “El máximo de cumplimiento efectivo de la

condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se

le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando

extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho

máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite

máximo será:

a. De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más

delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de

prisión de hasta 20 años.

b. De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más

delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de

prisión superior a 20 años.

c. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más

delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena

de prisión superior a 20 años.

d. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más

delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título

XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por

la ley con pena de prisión superior a 20 años.”

ii. Concurso ideal y concurso ideal medial: Art. 77.2 CP “En estos casos se

aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más

grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que

correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.”

Derecho Penal I

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iii. Delito continuado: Art. 74.1 CP “será castigado como autor de un delito

o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave,

que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad

inferior de la pena superior en grado.”

iv. Delito masa: art. 74.2 “en estas infracciones el Juez o Tribunal

impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la

extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria

gravedad.”

Derecho Penal I

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LECCIÓ� 5. FORMAS SUSTITUTIVAS DE LAS PE�AS PRIVATIVAS DE LIBERTAD:

1. Cuestiones generales:

Los inconvenientes de la pena de prisión (sobre todo de las penas cortas) y los relativos éxitos conseguidos con métodos alternativos han determinado, en los sistemas penales europeos, la progresiva implantación de medios sustitutivos de la pena privativa de libertad. Algunas de éstas ya eran tradicionales nuestro Derecho y en el CP anterior, como por ejemplo la suspensión de la ejecución o condena condicional (art. 804 y ss. CP) o la libertad condicional (art. 55 y 70 CP).

En el CP de 1995, en esta línea de progresiva implantación de estas medidas

alternativas a la pena de prisión, añada de la sustitución de penas privativas de libertad (art. 88 y ss. CP).

2. Condena condicional o suspensión de la ejecución:

Se puede recurrir a esta figura de la suspensión de la condena cuando ésta no es indispensable desde el punto de vista de la prevención general y cuando ésta está indicada desde el punto de vista de la prevención especial.

Es una facultad que el art. 80 CP concede a los jueces y tribunales para

suspender la ejecución de la pena para el delincuente “Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no

superiores a dos años mediante resolución motivada.” (art. 80.1 CP). Como nos dice el mismo artículo, “El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las

penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para

las penas leves.” El art. 81 CP establece las “condiciones necesarias para dejar en suspenso

la ejecución de la pena […]:

1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en

cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales

que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el

artículo 136 de este Código.

2. Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a

dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado,

salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al

Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado

haga frente a las mismas.”

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También existen unos supuestos extraordinarios de suspensión de la condena condicional. Son los siguientes:

a. Art. 80.4 CP: Enfermos muy graves con padecimientos incurables “Los

Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.”

b. Art. 87 CP: Delitos por drogodependencia “Aun cuando no concurran las

condiciones 1 y 2 previstas en el artículo 81, el juez o tribunal, con

audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de las

penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que

hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las

sustancias señaladas en el número 2 del artículo 20, siempre que se

certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado

debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra

deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de

decidir sobre la suspensión.” Este último supuesto extraordinario, en caso de ser aplicado estará a su vez condicionado por dos circunstancias:

i. Art. 80.3 CP “que el reo no delinca en el período que se señale, que será

de tres a cinco años.”

ii. Art. 80.4 CP “En el caso de que el condenado se halle sometido a

tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de

la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su

finalización.”

Cabe destacar que el “Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliere cualquiera de las

condiciones establecidas.” (art. 80.5 CP) Finalmente “Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha

acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo.

De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes

correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en

tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de

suspensión por tiempo no superior a dos años.” (art. 80.5 CP). 3. Sustitución de las penas:

Dice el art. 88.1 CP “Los jueces o tribunales podrán sustituir, […] las penas

de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la

comunidad” La sustitución de las penas por trabajos en beneficio de la comunidad fue añadido mediante la Ley Orgánica 15/2003.

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“Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por

multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan

de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del

culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de

prevención y reinserción social.” (art. 88.1 CP). La ponderación de días de trabajo por multas también nos lo dice el art. 88.1

CP “sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada

de trabajo (en beneficio de la comunidad)” en ningún caso pueden sustituir penas que sean sustitutivas de otras. En caso de faltas, la pena de prisión se puede sustituir por la localización permanente. “En el caso de los delitos de violencia doméstica

“la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la

comunidad. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente,

además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento

psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1

y 2, del apartado 1 del artículo 83 de este Código.” El art. 89 CP establece una serie de reglas especiales:

a. Art. 89.1 CP “Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán

sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que

el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente

y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el

cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.”

b. Art. 89.1 CP “Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio

Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del

extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión

igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado

penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes

de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien

que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un

centro penitenciario en España.” c. Art. 89.2 CP “El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10

años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no

haya prescrito la pena.” 4. Libertad condicional:

La libertad condicional es el último grado del tratamiento penitenciario. Hay que tener en cuenta que ya el tercer grado corresponde a un régimen de semilibertad y este último y cuarto grado pertenece al de la libertad condicional en el que se cumple la última parte de la condena fuera de la cárcel.

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El art. 90.1 CP establece una serie de requisitos a cumplir para poder beneficiarse de este cuarto grado “Se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las

circunstancias siguientes:

a. Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.

b. Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta

c. Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un

pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el

informe final previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica General

Penitenciaria.” Este cuarto grado penitenciario supone que el penado ya realiza por

completa su vida fuera del establecimiento penitenciario, condicionado a que no delinca otra vez.

El Código Penal también establece una serie de supuestos excepcionales

sobre los que se puede conceder la libertad condicional:

a. Art. 91.1 CP “Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias de los

párrafos a y c del apartado 1 del artículo anterior, y siempre que no se trate

de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII

del libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones

criminales, el juez de vigilancia penitenciaria, previo informe del Ministerio

Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, podrá conceder la

libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que

hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que

merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente

actividades laborales, culturales u ocupacionales.”

b. Art. 92.1 CP “Bo obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los

sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan

durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos,

excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquélla o, en su caso,

las dos terceras, podrán obtener la concesión de la libertad condicional.”

El art. 93.1 CP establece una regla general sobre el cómputo de la libertad condicional según la cual “El período de libertad condicional durará todo el

tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho período el reo

delinquiere o inobservare las reglas de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia

Penitenciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará en prisión

en el período o grado penitenciario que corresponda, sin perjuicio del cómputo del

tiempo pasado en libertad condicional.” Con la excepción del art 93.2 sobre los “condenados por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del

título XXII del libro II de este Código, el juez de vigilancia penitenciaria podrá

solicitar los informes que permitan acreditar que subsisten las condiciones que

permitieron obtener la libertad condicional.”

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El art. 78 CP por su parte, y sólo para delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales exige que para acceder al tercer grado penitenciario que “quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de

cumplimiento de la condena.” Y para acceder a la libertad condicional que “quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena.”

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LECCIÓ� 6. �ATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD: 1. Cuestiones generales:

Primeramente, para no caer en la confusión debemos saber diferenciar correctamente las diferencias entre la aplicación de una pena y la aplicación de una medida de seguridad. La pena es entendida como un mal que impone el Estado al culpable de una infracción criminal, la cual residen en la culpabilidad que se fundamenta en la gravedad del delito. Sin embargo, una medida de seguridad es entendida como un presupuesto que destaca el grado de peligrosidad del delincuente.

Los principios generales de las medidas de seguridad están recogidos por el

Código Penal en los artículos 1.1, 3.1, 6.1 y 95 y ss. Así, destacamos los siguientes:

a. Post-delictualidad: la exigencia de comisión previa de hecho delictivo (aunque el sujeto no sea plenamente responsable del mismo) resulta imprescindible. El art. 6.1 dice al respecto que “Las medidas de seguridad

se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan,

exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.”

b. Las medidas de seguridad no se aplican a las faltas, sólo se aplican a los delitos graves y menos graves. Esto se debe a que la comisión de una falta no fundamenta la aplicación de una medida de seguridad, al entenderse que la escasa gravedad de las faltas no constituye suficiente índice de peligrosidad.

c. Se puede aplicar la medida de seguridad a toda forma de participación y en cualquier grado de ejecución.

2. Requisitos para su aplicación:

El ordenamiento jurídico establece una serie de requisitos para la aplicación

de las medidas de seguridad. Son las siguientes:

a. El hecho tiene que ser típico y antijurídico, aunque el autor no sea culpable. Este requisito está estrechamente relacionado con el principio de post-delictualidad, ya que la exigencia de comisión previa de hecho delictivo (aunque el sujeto no sea plenamente responsable del mismo) resulta imprescindible. El art. 6.1 dice al respecto que “Las medidas de seguridad

se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan,

exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.” y en el art. 95.1.1 CP es requisito “Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como

delito.”

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b. Debe apreciarse una causa de exención o atenuación de la responsabilidad criminal atendiendo a la imputabilidad del sujeto. Como ya sabemos, las medidas de seguridad sólo pueden aplicarse a los definidos por la Ley como categorías de estados peligrosos. Así, en el Código Penal se regulan medidas de seguridad para dos grupos de supuestos: i. Inimputables: Regulado en los arts. 101, 102 y 103 CP, para los casos de inimputabilidad consistentes en anomalía mental (art. 20.1 CP), intoxicación plena (art. 20.2 CP) y alteración de la percepción (art. 20.3 CP).

ii. Semiimputables: Regulado en el art. 104 CP para los casos de semiimputabilidad en que se atenúa la pena por concurrir las anteriores eximentes de manera incompleta (art. 21.1 CP en relación al art. 20.1, 2 y 3 CP).

c. Tiene que concurrir un pronóstico de peligrosidad criminal. La peligrosidad

criminal como fundamento de la aplicación de la medida de seguridad supone la formulación de un pronóstico de comisión de futuros delitos basado en el estado que presenta el sujeto, tal como se desprende del art. 95.1.2 CP “Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal,

[…] siempre que concurran estas circunstancias: […] 2. Que del hecho y de

las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de

comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos

delitos.”

Cabe destacar que el juicio de peligrosidad se realiza en dos momentos: i. La comprobación de la cualidad sintomática de peligroso, es decir, el diagnóstico de peligrosidad.

ii. La comprobación de la relación entre dicha cualidad y el futuro criminal del sujeto.

d. La proporcionalidad de la medida. Aunque la proporcionalidad es un

concepto propio de las penas, la opción del Código Penal permite aplicarlo a las medidas en tanto en cuanto se establece como principio que éstas “no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena

abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo

necesario para prevenir la peligrosidad del autor.” (art. 6.2 CP).

e. La función de las medidas de seguridad es la prevención especial. La naturaleza y el alcance de las medidas de seguridad han de guardar relación con la peligrosidad y con las necesidades del sujeto.

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3. Clases y tipos de medidas de seguridad:

Los tipos y clases de medidas de seguridad pueden clasificarse según distintos criterios. Son los siguientes:

a. Según los bienes jurídicos afectados. El art. 96.1 estipula que se pueden

imponer “Las medidas de seguridad […] privativas y no privativas de

libertad.”

i. Medidas de seguridad privativas de libertad: consisten en el internamiento del sujeto en un establecimiento adecuado a las características de su personalidad, sometiéndole también a un régimen específico de vida. Estas medidas se dan en centros especiales, distintos de los establecimientos penitenciarios. En estos centros prevalece el carácter asistencial. El desarrollo de las medidas de seguridad privativas de libertad vienen reguladas en los arts. 101, 102 y103 CP. El art. 96.2 CP nos muestra un catálogo de “medidas privativas de

libertad:

1. El internamiento en centro psiquiátrico.

2. El internamiento en centro de deshabituación.

3. El internamiento en centro educativo especial.”

ii. Medidas de seguridad no privativas de libertad: estas medidas, al contrario que las privativas de libertad, no afectan a la libertad deambulatoria del sujeto sino a otro tipo de derechos. El desarrollo de las medidas no privativas de libertad se estipulan en el art. 105 CP. El art. 96.3 nos muestra un catálogo de “medidas no privativas de

libertad:

1. La inhabilitación profesional.

2. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes

legalmente en España.

3. La obligación de residir en un lugar determinado.

4. La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En

este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que

elija y los cambios que se produzcan.

5. La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios,

espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de

bebidas alcohólicas o de juego.

6. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al

cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la

custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia

Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o

laborales del custodiado.

7. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y

ciclomotores.

8. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

9. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

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10. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

11. La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o

establecimientos de carácter socio-sanitario.

12. El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo,

profesional, de educación sexual y otros similares.”

b. Según su finalidad específica: como ya dijimos anteriormente las medias de seguridad tienen una función preventivo especial. Ahora bien, en cada caso que se imponga la aplicación de una medida de seguridad ésta tendrá una finalidad específica dependiendo de la peligrosidad del sujeto. Así, encontramos medidas de seguridad de tipo correctivo, educativo, de aislamiento etc.

c. Según su función: una vez más, la medida de seguridad tiene una función preventivo especial, ahora bien, esta función cambia si la relacionamos de la siguiente manera:

i. En relación con la pena. Las medidas pueden ser:

⋅ Sustitutivas de la pena. Es el caso de los sujetos inimputables.

⋅ Complementarias de la pena.

ii. En relación consigo mismas:

⋅ Principales: se aplican de modo independiente desde el principio.

⋅ Sustitutivas: tienen lugar cuando no puede cumplirse la medida principal (art. 100.2 CP) o cuando se considera mejor la sustitutiva (art. 97.c CP).

iii. En relación con otras medias:

⋅ Únicas. Por ejemplo las medidas reguladas en los arts. 101, 102, 103 y 104 CP.

⋅ Acumulatorias: aquellas medidas que se pueden aplicar unas simultáneamente a otras.

⋅ Alternativas: aquellas que no son compatibles, es decir, o se aplica una o la otra.

4. Aplicación de las medias de seguridad:

Primeramente debemos decir que en virtud de la garantía jurisdiccional del art. 3.1 “Bo podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de

sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las

leyes procesales.”

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El art. 97 CP establece los mecanismos adecuados para adoptar la ejecución

de la medida de seguridad y propone tres posibles variaciones de la medida de seguridad del sujeto en función de la incidencia que ésta vaya teniendo en cuanto a su estado de peligrosidad. Así, estipula este art. 97 CP que: “Durante la ejecución

de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador adoptará, mediante un

procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia

Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones:

[…] b. Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto

desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto. c. Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las

previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la

sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la

sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida. (No se impide sustituir una medida de seguridad por otra más restrictiva.) d. Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya

obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo

señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que

el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si

nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el

artículo 95 de este Código.” 5. Concurrencia entre las penas y las medidas de seguridad:

Se puede dar lugar a la concurrencia entre las penas y las medidas de

seguridad cuando el sujeto es semiimputable, es decir, puede haber lugar a la aplicación de una pena y una medida de seguridad. Existen dos sistemas:

a. Sistema dualista: según el cual se permite un intercambio entre las penas y

las medidas de seguridad y una combinación de las mismas.

b. Sistema vicarial: Permite la posibilidad de combinar entre las penas y las medidas de seguridad. Así, el tiempo de cumplimiento de la medida de seguridad podrá ser descontado de tiempo de cumplimiento de la pena como establece el art. 99 CP “En el caso de concurrencia de penas y medidas de

seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el

cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena.”. Además este sistema prohíbe la aplicación de una medida privativa de libertad si la pena impuesta no es privativa de libertad (art. 104 CP).

Este sistema vicarial se caracteriza por lo siguiente:

i. Cuando la medida de seguridad tiene un tiempo de duración menor que el tiempo del cumplimiento de la pena, el Juez o Tribunal podrá adoptar dos posiciones: ⋅ Ordenar el cumplimiento efectivo de la pena.

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⋅ Suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la medida de seguridad o adoptar una medida de seguridad prevista en el art. 105 CP (relativas a las medidas de seguridad no privativas de libertad.) Ésta decisión se adopta conforme a la justificación de no poner el peligro la evolución favorable del sujeto conseguida a través de las medidas de seguridad.

ii. Cuando la medida de seguridad tiene la misma duración que el tiempo de cumplimiento de la pena, una vez que se cumpla el tiempo de la medida de seguridad la pena quedará también extinguida.

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LECCIÓ� 7. TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO: 1. Cuestiones generales:

La Teoría Jurídica del Delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual o una malversación de caudales públicos.

Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que

se diferencian los tipos penales unos de otros; un asesinato es distinto a una estafa o un hurto; cada uno de estos hechos presenta particularidades diferentes y tiene conminadas, en principio, penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen unas características que son comunes a todos los delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito. La verificación de estas características comunes corresponde a la Teoría Jurídica del Delito penal; mientras que el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas de hurto, de la violación, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial.

La Teoría Jurídica del Delito es una construcción doctrinal. Es la rama

doctrinal más desarrollada del Derecho. Es una creación de la doctrina que busca determinar cuáles son los principios básicos del Derecho penal y, su articulación en un sistema unitario.

El Derecho positivo es un dogma que la doctrina no puede rebasar, conocido

como la dogmática jurídico penal. Aun así, para la elaboración de esta dogmática penal existe cierto margen de libertad doctrinal influido por posiciones filosóficas, políticas, éticas, ideológicas, etc.

La evolución del delito es el reflejo de las ideas. De esta forma, en primer

lugar surgió el positivismo durante el último tercio del s. XIX y comienzos del s XX, a continuación y hasta la Segunda Guerra Mundial surgió el neokantismo, a este movimiento le siguió allá por los años treinta y hasta los sesenta el ontologismo y desde los años sesenta hasta la actualidad el funcionalismo, según el cual la construcción de la Teoría Jurídica del Delito debe partir de la función político-criminal del Derecho penal.

2. Concepto doctrinal y legal de delito:

El concepto doctrinal de delito es entendido como toda acción u omisión

típica, antijurídica y culpable.2 Con acción u omisión se entiende aquél comportamiento humano, activo u omisivo, es decir, aquél comportamiento humano consistente en hacer o no hacer algo. Por ello se dice que el pensamiento no delinque puesto que sólo caben, como constitutivas de delito, las acciones humanas.

2 Véase el significado de acción u omisión, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad en el Tema 0. Visión general de la Teoría Jurídica del Delito. (Páginas 2-7).

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El concepto legal de delito viene dado en el art. 10 CP “Son delitos o faltas

las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.” 3. Concepto causalista y finalista de acción:

El concepto de acción es, sin duda alguna, el más importante en la estructura del delito. Esto se debe a que la evolución de su concepto ha dado lugar a varias escuelas. La escuela causalista y la escuela finalista. En el siguiente cuadro se muestran las líneas generales en cuanto a la Teoría Jurídica del Delito de ambas escuelas:

ESCUELAS CAUSALISTA FI�ALISTA Acción Lo que causa. Causar con contenido de finalidad

(externo + interno).

Tipicidad Descripción de determinadas acciones sin elementos valorativos.

Se analiza lo objetivo y subjetivo del tipo.

Antijuricidad Formal. Tienen en cuenta el desvalor de resultado.

Desvalor de acción + desvalor de resultado.

Culpabilidad

Concentran todo lo interno del delito. (Analizan: dolo + imprudencia + imputabilidad). Dolo = conocimiento + volición + conocimiento de antijuricidad (dolus malus).

Conocimiento de la antijuricidad. Desconocimiento = error de prohibición. Culpabilidad también es la imputabilidad.

Efectos penales

No distinguen el error de tipo del error de prohibición. Externo del delito = acción + tipo.

Sí distinguen, en cuanto a sus efectos penales. Diferencian entre el error de tipo del error de prohibición.

Expuestas las líneas generales de ambas escuelas procede ahora estudiarlas

por separado con mayor profundidad:

a. La escuela causalista:

Se fundamenta en el positivismo científico, es decir, en la aplicación de método para conocer las ciencias de la naturaleza a las ciencias de la cultura. Sus máximos precursores fueron Beling y Von Liszt. Los causalistas entienden que el concepto de acción describe aquél movimiento corporal causado por un impulso de la voluntad, que ocasiona un resultado, el cual supone una modificación del mundo exterior provocada por un ser humano. De esta forma el concepto de acción y de resultado están unidos por un vehículo, conocido como la relación de causalidad. En esta descripción del concepto de acción es prudente diferenciar entre el impulso de la voluntad (la acción) y el contenido de la voluntad (la finalidad, la culpabilidad).

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Esta concepción que tiene de la acción la escuela causalista ha recibido numerosas críticas. Por un lado, al ignorar la finalidad de la acción, carece de elementos valorativos, no pueden entender el sentido social de acción. Por otro lado, a raíz del concepto de acción que describen, son incapaces de comprender los delitos de mera actividad, pues no se produce una modificación del mundo exterior; o los delitos de omisión, caracterizados porque no se da lugar a un movimiento corporal. Para esta escuela la tipicidad sigue siendo un elemento descriptivo-objetivo, dado que describe la acción sin entrar a valorar el ánimo del sujeto. Los críticos afirman que hay determinados elementos en los tipos penales que no son sólo descriptivos sino que también son normativos. Por ejemplo la exigencia de actuar conforme a los dictados de la buena fe o el ánimo de lucro. Respecto de la antijuricidad, la entienden como una oposición formal a Derecho, es decir, basta con que la conducta encaje formalmente en alguna de las causas de justificación del Código Penal para que el sujeto obre amparado por tal causa de justificación. Concentran la desvaloración sólo en el resultado, es decir, se valora sólo el resultado, no la intención, pues no incluye el elemento subjetivo de justificación. A la hora de analizar la culpabilidad, los causalistas concentran todo lo interno o subjetivo del delito en esta fase. Así, se examina el contenido de la voluntad, es decir, la finalidad de la acción. También se analiza si hay dolo o hay imprudencia, ambas formas de culpabilidad. La culpabilidad es entendida como la relación psíquica entre el autor y el hecho cometido. La imputabilidad se define como el presupuesto de la culpabilidad. Además el dolo se compone de tres elementos: el conocimiento, la volición y el conocimiento de la antijuricidad. Por su parte el error de tipo y el error de prohibición tienen los mismos efectos. Son numerosas las críticas que reciben en esta sede los causalistas. Primeramente, no pueden explicar ni el estado de necesidad exculpante ni la imprudencia porque se caracteriza por no existir una relación psíquica entre el autor y el hecho, por tanto conforme a este concepto de culpabilidad no se puede castigar la imprudencia. Tampoco se puede explicar la tentativa porque no hay desvalor de resultado, aunque sí hay de acción. Para superar todas estas críticas, los causalistas evolucionaron a una visión neokantiana formulada por Mezger.

b. La escuela finalista: Como ya dijimos anteriormente es la escuela mayoritaria en la actualidad. El autor alemán Hans Welzel la formuló en el primer tercio del siglo XX. A España llegó de la mano de Cerezo Mir.

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Los finalistas entienden el concepto de acción como un ejercicio de finalidad. Consideran que el ser humano actúa siempre conforme a una meta o un fin. Así, la finalidad está siempre unida a la acción. Por tanto, el contenido de la voluntad y no sólo el impulso, es inherente a la acción humana. La relación de causalidad no es natural sino que está dominada por la finalidad. Los críticos con el concepto finalista de acción afirman que no ofrece una respuesta satisfactoria a los delitos de omisión. Los finalistas consideran que en los delitos de acción la finalidad es actual mientras que en los delitos de omisión la finalidad es potencial. En la tipicidad, afirman los finalistas que se concentra tanto lo objetivo como lo subjetivo del delito. Es para ellos el concepto más importante. Dentro de la parte subjetiva se analiza el dolo, formado por el conocimiento y la volición de los elementos del tipo; y la imprudencia. Los críticos consideran que el finalismo es incapaz de dar una respuesta satisfactoria a la imprudencia porque no es un ejercicio de finalidad. Welzel consideró que la finalidad en la imprudencia es inherente a la acción, pues ésta supone querer una acción contraria al deber objetivo de cuidado. Respecto de la antijuricidad, los finalistas consideran que está conformada por el desvalor de acción más el desvalor de resultado. Así, sí se tienen en cuenta los elementos subjetivos de justificación, por tanto, será lo contrario, esto es el valor de acción más el valor de resultado. En el caso de que exista desvalor de acción más valor de resultado existen dos teorías: la primera que adoptan los más finalistas consiste en aplicarse un tipo doloso completo. La segunda consiste en aplicar un tipo doloso atenuado, es decir, en grado de tentativa. La culpabilidad en la escuela finalista no supone reprocharle una actitud al autor sino exigirle un comportamiento distinto. Por tanto, ya no es una relación psíquica sino una relación normativa. Desde esta óptica sí se puede explicar el estado de necesidad exculpante, pues no se lo podía exigir otra actitud al sujeto. La culpabilidad también está compuesta por la imputabilidad, esto es, la capacidad de atribuir un injusto al autor. En esta sede se concentra también el tercer elemento que compone el dolo, el conocimiento de la antijuricidad. Si hay desconocimiento de prohibición o error de prohibición, sí habrá dolo, pero atenuado. Sin embargo, si falla el conocimiento de la antijuricidad no habrá dolo.

4. Evolución del concepto de omisión: Históricamente, en el catálogo de hechos penales, en primer lugar aparece el

delito de acción, salvo en ciertas teorías del derecho antiguo e intermedio en las que se castigaba la infracción de un deber jurídicamente exigible, esto es, el delito de omisión. Consiste en no hacer cuando jurídicamente estas obligado a actuar.

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Primero surgió la omisión propia y, posteriormente surgió la comisión por

omisión u omisión impropia. Es pertinente destacar el art. 10 CP sobre las acciones y omisiones “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes

penadas por la Ley.” y el art. 11 CP sobre la comisión por omisión, cláusula de equivalencia entre la acción y omisión: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no

evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga,

según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la

omisión a la acción:

a. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien

jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”

A continuación es conveniente analizar por separado la omisión propia de la comisión por omisión:

a. La omisión propia:

El concepto de omisión propia es un concepto que viene desde antiguo, casi desde la Edad Media. Según la omisión propia el tipo penal se consuma con el mero no hacer cuando el ordenamiento jurídico nos obliga a actuar. Por ejemplo, el delito de omisión de socorro (art. 195 CP) es un delito de omisión propia que se consuma con la vulneración de una norma preceptiva. La estructura de los delitos de omisión propia es similar a la de los delitos de mera actividad. Es la siguiente: i. Parte objetiva; debe estar necesariamente formada por:

⋅ La situación típica que origina el deber de actuar.

⋅ La infracción del deber de actuar, es decir, la ausencia de la acción

esperada.

⋅ La capacidad personal para realizar la acción que omites.

ii. Parte subjetiva:

⋅ Está formada por el dolo, esto implica querer un comportamiento no activo a sabiendas de que eso implica o puede implicar la realización de un tipo omisivo.

b. La omisión impropia o comisión por omisión:

El concepto de omisión propia es relativamente novedoso pues se ha empezado a utilizar en el siglo XX. Según este tipo de omisión se castiga la no evitabilidad de un resultado. No se castiga la mera omisión. Por ejemplo, el médico que no anuda el cordón umbilical de un bebé y éste muere. En la comisión por omisión lo que se vulnera es una norma prohibitiva.

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Respecto a la estructura del delito de comisión por omisión pueden responder la mayoría de los delitos. Es la siguiente: i. Parte objetiva; se compone de las tres características del delito de omisión propia más las tres siguientes:

⋅ Posición de garante: al sujeto le corresponde un especial deber

jurídico de protección. Las personas que están en situación de garante son aquellas a las que se les exige un deber jurídico superior al de los demás. La posición de garante viene dada por la Ley, contrato o injerencia.

⋅ Que la ausencia de la acción esperada produzca un resultado.

⋅ Capacidad para evitar ese resultado.

ii. Parte subjetiva: abarca la extensión del dolo que tiene lugar en los delitos de omisión propia pero además debe abarcar los siguientes aspectos: ⋅ La necesidad de evitar el resultado.

⋅ El conocimiento de la situación que determina el deber de garante.

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LECCIÓ� 8. TEORÍA DEL TIPO PE�AL: 1. Clases de elementos del tipo:

La teoría del tipo penal se compone de la siguiente clase de elementos del tipo:

Sujeto Esenciales Objeto Descriptivos Acción Elementos objetivos

Normativos / Elementos agravantes espe- Valorativos cíficos que cualifican el tipo

básico. TIPO PENAL Accidentales Elementos atenuantes espe-

cíficos que privilegian el ti- po básico

Dolo Elementos subjetivos Elementos específicos de lo injusto añadidos al dolo

El tipo penal supone la descripción de una conducta prohibida, mandada o

permitida por el legislador a través de la norma penal. Podemos determinar que un hecho es típico cuando éste se subsume en una norma penal. Dado que vamos a estudiar el Derecho penal desde la óptica finalista, podemos observar como el tipo penal se compone de elementos objetivos y subjetivos. Así, a continuación vamos a proceder a analizar por separado los diferentes elementos del tipo penal:

a. Parte objetiva del tipo:

i. Elementos descriptivos: la interpretación de estos términos descriptivos requiere recurrir a la experiencia externa o interna, según se refieran a un acontecimiento real o a un hecho del ánimo (psicológicos). Son aquellos elementos directamente aprehensibles por los sentidos y que directamente cualquier persona reconoce si esa conducta se corresponde con un tipo penal.

ii. Elementos normativos/valorativos: requieren, para conocer su significado, una valoración o juicio de valor. Este tipo de elementos deben ser utilizados lo menos posible pues toda valoración implica un cierto grado de subjetivismo. Para valorar los términos normativos hay que acudir a una rama del ordenamiento jurídico, por ejemplo, en el caso de un hurto de cosa mueble debemos acudir al Código Civil; también hay que deducirlo del contexto normativo a través de las instancias éticas, ya sean el principio de buena fe y la costumbre.

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También son elementos normativos los que condicionan la tipicidad del hecho a la ilegalidad de la conducta, por ejemplo, el art. 167 CP cuando estipula “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de

los hechos descritos en los artículos anteriores (detención ilegal) será

castigado […]”

Ahora bien, sean descriptivos o normativos los elementos del tipo pueden ser: i. Esenciales: son aquello elementos que condicionan un tipo autónomo. Se faltan estos elementos no hay tipo penal. Son los siguientes: ⋅ Sujeto; existen diversos tipos de sujetos:

Sujeto activo: quien realiza el tipo penal. Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico lesionado. Hay que destacar que el sujeto pasivo y la persona sobre la que recae la acción no tiene porqué coincidir. También conviene diferenciar el sujeto pasivo del perjudicado. Mientras que el primero es el titular del bien jurídico protegido, el perjudicado es el sujeto que soporta las consecuencias del delito. Estado: está llamado a reaccionar con la imposición de una pena.

⋅ Objeto material; hay que tener en cuenta: El objeto material sobre el que recae la acción, que está constituido por la persona o cosa sobre la que recae únicamente la acción. El objeto material del delito puede no coincidir con el sujeto pasivo, por ejemplo, en el delito de hurto no coincide el objeto material del delito con el sujeto pasivo (art. 234 CP). Sin embargo, en el delito de homicidio sí coinciden (art. 138 CP). El bien jurídico es interés protegido por la Ley. Es diferente del objeto material. Por ejemplo, en el delito de hurto (art. 234 CP) el bien jurídico protegido es el patrimonio mientras que el objeto material del delito es el objeto hurtado

⋅ Acción o conducta típica: esto es la descripción.

ii. Accidentales: son los elementos que cualifican por agravación específica (tipo agravado) o privilegian por atenuación específica (tipo privilegiado) un tipo autónomo. Este tipo autónomo respecto de estos elementos accidentales se denomina tipo básico. Un tipo básico se compone sólo de elementos accidentales. Los elementos accidentales, a veces, están unidos a otros accidentales para que el tipo básico se convierta en agravado o privilegiado.

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Cabe destacar la distinción, a efectos del error, sobre los elementos específicos, estipulado en el art. 14.2 CP “El error sobre un hecho que

cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá

su apreciación.” y sobre las circunstancias agravantes, estipulado en el art. 65.2 CP “Las que consistan en la ejecución material del hecho o en

los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar

o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de

ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.”

b. Parte subjetiva del tipo: Son aquellas condiciones relativas a la finalidad y al ánimo y tendencia del sujeto activo que dotan de significación penal la realización del tipo objetivo. Lo que ha realizado el sujeto no es un mero acontecer penal, sino que es el resultado de lo que una persona ha conocido y querido. Esta parte subjetiva está compuesta por dos elementos: i. El dolo: es el elemento fundamental del tipo subjetivo. Lo normal es que sólo esté presente él en el tipo. Como ya sabemos, los finalistas consideran que el dolo tiene dos elementos: conocimiento más volición.

ii. Elementos específicos sobre lo injusto añadidos al dolo. En ocasiones existen elementos específicos del injusto que se añaden al dolo. Por ejemplo el ánimo de lucro.

2. Clases de tipos:

Los tipos penales pueden clasificarse atendiendo a distintos criterios:

a. Según el sujeto activo:

i. Comunes: pueden ser cometidos por cualquier persona.

ii. Especiales: sólo pueden ser cometidos por aquellos sujetos que posean determinadas condiciones personales exigidas en el tipo penal. Por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios como el delito de cohecho (art. 419 CP). En toda esta clase de delitos especiales, al sujeto que reúne las cualidades exigidas en el tipo se le denomina intraneus y al sujeto que no reúne estas características se le llama extraneus. Además, esta clase de delitos pueden ser:

⋅ Propios: no se corresponden con ningún delito común. Por ejemplo,

el delito de prevaricación de funcionarios públicos (art. 404 CP).

⋅ Impropios: guardan correspondencia con un delito común. Por ejemplo, el delito de malversación (art. 432 CP) en relación con el hurto (art. 234 CP).

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b. Según la forma de consumación:

i. Delitos de mera actividad: se consuman por la mera acción. Por ejemplo, el delito de allanamiento de morada (art. 202 CP) se consuma en el momento que “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada

ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador”.

ii. Delitos de resultado: aquellos delitos en los que se exige para su consumación un resultado diferenciado espacial y temporalmente de la acción. Por ejemplo, el delito de homicidio (art. 138 CP), se consuma cuando se produce la muerte, no cuando se inicia la acción encaminada a matar al sujeto pasivo. Los delitos de resultado pueden ser de dos tipos:

⋅ Delitos de resultado-lesión: se consuman cuando se produce la lesión

del bien jurídico protegido.

⋅ Delitos de resultado-peligro o peligro concreto: se consuman cuando se pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, sin necesidad de modificar el mundo exterior. Por ejemplo, el delito de conducción temeraria (art. 381 CP).

Los delitos de peligro abstracto no forman parte de esta clasificación, pero conviene destacarlos. En este tipo de delitos no es necesario probar la existencia del peligro, pues se trata de conductas que por el mero hecho de realizarse son peligrosas, por tanto adelantan aún más la barrera punitiva, a modo de ejemplo tenemos el art. 379 CP sobre el delito de conducción bajo el efecto de determinadas sustancias. De esta forma, todos los delitos de mera actividad son de peligro abstracto, pero no todos los delitos de peligro abstracto son de mera actividad. La finalidad de los delitos de peligro abstracto radica en la necesidad de castigar determinadas conductas para que exista un cierto equilibrio en la estimación de la conducta peligrosa.

c. Según los tipos de consumación:

i. Delitos de consumación instantánea: el tipo penal se consuma en el instante en que se produce el resultado. Por ejemplo, el delito de homicidio (art. 138 CP).

ii. Delitos de consumación permanente: aquellos delitos que se consuman cuando se produce la acción pero que hasta que la acción no cesa la consumación sigue renovándose a diario. Por ejemplo, el delito de secuestro (art. 163 CP).

d. Según la acción (dos clasificaciones):

i. Primera clasificación: ⋅ Delitos de acción: la acción tiene lugar cuando se vulnera una norma

prohibitiva.

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⋅ Delitos de omisión propia y comisión por omisión: la acción se

produce cuando se vulnera una norma preceptiva.

ii. Segunda clasificación: ⋅ Delitos de un acto: el delito se consuma con una sola acción.

⋅ Delitos de varios actos; el delito requiere varios actos:

Conjuntamente. Por ejemplo, el delito de robo (art. 237 CP), para consumarse requiere el apoderamiento de la cosa y que exista intimidación, fuerza en las cosas o fuerza sobre las personas. Alternativamente. Por ejemplo, en los delitos de allanamiento de morada (art. 202 CP) y coacciones (art. 127 CP) se nos da un tipo alternativo cuando obligamos a una persona dentro de su casa a hacer algo que no quiere. También hay que destacar un delito especial, denominado el delito de hábito caracterizado porque se consuma en varios actos idénticos. Por ejemplo, el delito de receptación (art. 299 CP). La jurisprudencia suele considerar la habitualidad como consumado con un mínimo de tres veces.

e. Según la descripción de la acción:

i. Delitos resultativos: aquellos en que la acción no está concretamente determinada. Basta con causar el resultado típico, independientemente del modo de realizarlo. Se pueden cometer también por omisión. Por ejemplo: delito de homicidio (art. 138 CP).

ii. Delitos de medios comisivos determinados: la acción está concretamente determinada en sus modalidades comisivas. Evidentemente, aquí no cabe la comisión por omisión. Por ejemplo, el delito de estafa (art. 248 CP).

f. Según su relación:

i. Tipos básicos: es el tipo que se compone sólo de elementos esenciales. Describe de manera genérica y elemental la conducta penal. Por ejemplo, el tipo básico del delito de homicidio (art. 138 CP).

ii. Tipos agravados: son aquellos que se componen del tipo básico, además de ciertos elementos específicos agravantes. Por ejemplo, el asesinato (art. 139 CP).

iii. Tipos atenuados: se aquellos que se componen del tipo básico, además de

ciertos elementos específicos atenuantes. Por ejemplo, cuando media el consentimiento en el delito de aborto (art. 145 CP).

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3. Referencia teórica a los tipos cualificados por el resultado y a los tipos complejos:

Respecto de los tipos cualificados por el resultado, para entenderlos correctamente hay que partir de una categoría dogmática denominada preterintencionalidad, es decir, más allá de la intención. Los delitos cualificados pertenecen a aquellos supuestos en los que hay un tipo básico doloso (acción básica dolosa) y un resultado no querido más grave que la acción inicial del sujeto, es decir, el sujeto activo produce un resultado más grave del que inicialmente quería. Por ejemplo, en una pelea entra A y B donde concurre un delito de lesiones, pero B se golpea en la cabeza y muere.

En el Código Penal anterior existían ciertos supuestos en los que, mediando

preterintencionalidad, el tipo preveía una pena más grave que la que estimaba para ese mismo delito producido dolosamente. Esta forma de castigar estos delitos estableciendo el segundo resultado como doloso a efectos de penalidad, se calificaban como tipos cualificados por el resultado.

El actual Código Penal de 1995 establece que los delitos cualificados por el

resultado deben suprimirse porque violan el principio de culpabilidad. Se decide castigar como concurso ideal de delitos (art. 77 y ss. CP) la pena del delito más grave en su mitad superior.

Actualmente, todavía queda reminiscencia de algunos tipos cualificados por

el resultado. A modo de ejemplo destaca el art. 417.1 CP: “La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga

conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados,

incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial

para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. Si de la revelación a

que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o

para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial

para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.” la jurisprudencia, al interpretar la frase “si resultare”, exige para la autoridad o funcionario que revista dolo eventual, para que no se atente contra el principio de culpabilidad.

Por último, respecto de los tipos complejos, debemos destacar que están

formados por dos o más conductas dolosas. Si separásemos estas dos conductas, tendríamos dos tipos penales simples. Da lugar, por lo tanto, al concurso real (art.73 CP) por lo que se le suman las penas. Por ejemplo, el robo en una casa habitada, se conforma por los delitos de allanamiento de morada (art. 202 CP) y de robo (237 CP).

Implícitamente se siguen manteniendo muchos tipos complejos, aunque

muchos han sido suprimidos por atenta contra los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.

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LECCIÓ� 9. LA RELACIÓ� DE CAUSALIDAD Y DE IMPUTACIÓ� OBJETIVA: 1. Cuestiones generales:

Aunque lo característico del tipo doloso es la parte subjetiva, esto es, el dolo; es preciso analizar que se ha cumplido toda la parte objetiva (el aspecto externo de la conducta).

En los delitos de resultado, que son la mayoría, es necesario que entre la

acción y el resultado se dé una relación de tal índole como para poder afirmar que ese resultado es imputable objetivamente a la acción del sujeto. La relación de causalidad es un presupuesto para luego determinar la imputación objetiva de esa conducta al autor esta relación de causalidad es un vínculo o nexo causa-efecto entre la acción y el resultado, no hay que valorar nada desde el punto de vista normativo. La habitual es que en los cursos causales normales no haya ningún problema en vincular la relación de causalidad a la imputación objetiva de ese resultado. Pero hay veces en que esta conexión se rompe. Por ejemplo, A dispara en la mano de B con la intención de herirle, pero B muere desangrado a causa de ser hemofílico. En este caso sí se da la relación de causalidad pero a A no se le pude imponer la muerte de B, es decir, existe una relación de causalidad pero hay que demostrar la imputación objetiva.

2. Teorías sobre la relación de causalidad: Para resolver estos casos de cursos causales complejos, existen distintas

teorías:

a. Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: El Tribunal Supremo formula esta teoría de la siguiente manera: “el que es causa de la causa, es causa del mal causado”, esto es, el que ha desencadenado un curso causal responde de sus consecuencias. Por tanto esta teoría significa que es causa toda aquella condición del resultado que, suprimida mentalmente, haría desaparecer el resultado. Esta teoría de la equivalencia de las condiciones también es válida para los cursos causales normales, pero tiene una serie de fallos que enumeramos a continuación: i. Produce un retroceso causal hasta el infinito. Es decir, si esta teoría la tomamos literalmente nos llevaría a una determinación amplísima de la causalidad que tiende hasta el infinito. Por ejemplo: podríamos entender que si A no hubiera sido concebido por su madre, no habría cometido el delito, pero a su vez, si la abuela de A no hubiera concebido a su madre, A no podría haber cometido el delito, así sucesivamente.

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ii. No sirve en los supuestos de causalidad acumulativa. Así, a modo de ejemplo, si A apuñala a B y le mata, pero C, D y E le apuñalan posteriormente, podríamos considerar que sin la puñalada de A, B habría muerto por la puñalada de C, D o E.

iii. Tampoco sirve cuando se desconoce la virtualidad que pudo tener la supuesta condición. El problema surge cuando la prueba científica no está demostrada. Por ejemplo, se desconoce el efecto de un fármaco en el hígado.

iv. Tampoco en los supuestos de causalidad hipotética, es decir, cuando el

resultado causado se habría producido igual y en el mismo momento por otra causa distinta. Por ejemplo, A observa como B vierte una dosis de veneno en una taza que C se beberá la mañana siguiente. Se habría producido igualmente porque A hubiera hecho lo mismo si B no hubiera vertido la dosis de veneno.

v. Falla en los cursos causales parciales. Por ejemplo, A y B sin previo acuerdo, por separado y sin conocer la intención que tiene el otro de actuar de la misma manera, vierten cada uno su dosis de veneno en la taza de C. Las dosis por separado no son lo suficientemente fuertes como para causar la muerte, sin embargo, al juntarse son mortales. Si se demuestra que A y B no tenían planeado juntar ambas dosis, se les imputaría la tentativa de homicidio.

vi. También falla en los cursos causales irregulares. Por ejemplo, A ordena a

B ir al bosque a recoger setas habiendo una fuerte tempestad con la esperanza de que un caiga un rayo y lo mate. Finalmente B muere por el impacto de un rayo. En este caso no se podría imputar el resultado porque no concurre un riesgo no permitido.

vii. Por último, no funciona en los cursos causales complejos, que tienen

lugar cuando hay una acumulación de causas. Es decir, junto con una causa inmediata, que produce el resultado, puede coincidir que haya causas precedentes, simultáneas, posteriores o sobrevenidas a la causa inmediata. Para resolver todos estos fallos existen otras teorías.

b. Teoría de la causa sobrevenida del Tribunal Supremo3:

En los casos que tienen lugar cuando hay una acumulación de causas. Es decir, junto con una causa inmediata, que produce el resultado, puede coincidir que haya causas precedentes, simultáneas, posteriores o sobrevenidas a la causa inmediata el Tribunal Supremo entiende que sí hay relación de causalidad en las causas precedentes y simultáneas, pero que no se da esta relación con respecto a las sobrevenidas cuando ésta se deba a un accidente imprevisible, extraño, independiente y ajeno a la voluntad del sujeto activo que inició el primer curso causal. Lo incorrecto de la tesis del Tribunal Supremo radica en que está utilizando un criterio incorrecto en la

3 Erróneamente denominada teoría de la ruptura o interrupción del nexo causal

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sede en la que utiliza este criterio, pues no hay ruptura del nexo causal sino de la imputación objetiva.

c. Teoría de la adecuación y de la relevancia:

Esta teoría entiende que no toda condición es causa del resultado, sino sólo la más adecuada para producir ese resultado según criterios de probabilidad objetiva, según el sentido del tipo penal correspondiente.

d. Teoría de la imputación objetiva de Roxin:

Esta teoría es la más importante puesto que es la seguida mayoritariamente. Parte del entendimiento de la conditio sine qua non como una causalidad científica entre la conducta y el resultado. Se trata de evitar la posibilidad de que el resultado sea causa del azar. Para saber si un resultado es imputable a un sujeto, se analizan cuatro criterios: i. La constatación de la relación de causalidad, esto es el presupuesto.

ii. La realización de un riesgo no permitido o, el incremento de un riesgo permitido. La creación de un riesgo no permitido dará lugar a imputación subjetiva de los delitos dolosos. El incremento de un riesgo permitido dará lugar a los delitos imprudentes en la imputación subjetiva.

iii. Que el resultado sea concreta manifestación de ese riesgo. Prácticamente

todos los supuestos se resuelven ya con este tercer criterio. Este criterio coincide con la ruptura del nexo causal.

iv. Que ese resultado se encuentre dentro del ámbito de protección de esa

norma. En estos casos el resultado tiene que ser imputable a una acción directa e inmediata del sujeto.

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LECCIÓ� 10. EL DOLO DEL TIPO: 1. Cuestiones generales:

Como ya hemos estudiado, primero tiene que haberse cumplido la parte

objetiva del tipo penal. Dentro de la parte subjetiva, la parte más importante que la conforma es el dolo. El art. 10 CP asume ya una teoría finalista y contempla las acciones dolosas “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o

imprudentes penadas por la Ley.” Autores como Muñoz Conde, entiende el concepto de dolo simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Por otro lado, hay que destacar la dificultad de demostrar la existencia de dolo, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir pero no probar.

2. Elementos cognoscitivo y volitivo:

De la definición de dolo aquí propuesta se deriva que el dolo está

constituido por dos elementos, esto es conocer los elementos del tipo y querer realizarlos:

a. Elemento cognoscitivo o intelectual:

Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica. Para que medie este elemento se deben cumplir una serie de requisitos: Primeramente el conocimiento de la realización de los elementos descriptivos y normativos del tipo debe ser real y actual, no sólo potencial. Por lo general se exige un conocimiento aproximado en la esfera del profano, es decir, del no especialista en la materia. En segundo lugar debe atenderse al mismo nivel social en que se haya el autor, estos es atender a su nivel de instrucción. El elemento cognoscitivo también comprende el conocimiento del curos causal. También debe comprender el conocimiento de la lesión del bien jurídico, los elementos de la autoría o participación y los elementos accidentales específicos. El conocimiento actual debe coincidir con el momento de la acción. Es irrelevante el conocimiento anterior y posterior. El conocimiento también tiene que estar fundamentado. Si se tiene certeza de que se va a realizar el tipo penal, se estará ante un dolo directo, si sólo hubiese probabilidad estaríamos ante un dolo eventual. Esta es la razón por la que no existe el dolo en los cursos causales eventuales.

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Como último requisito encontramos que este conocimiento implique una actitud valorativa porque, conociendo la realización del tipo objetivo, se conoce la lesión de un bien jurídico.

b. Elemento volitivo: Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos. La realización del tipo es algo más que tener ilusiones o deseos de que ese resultado se produzca, supone la voluntad encaminada a que suceda esa determinada meta, es decir, el propósito de realizar un tipo penal. En los cursos causales irregulares también falla este elemento doloso.

3. Clases de dolo:

Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o del volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual. Es una distinción meramente teórica pues la pena a imponer es siempre la misma. Así vamos a proceder a analizar las distintas clases de dolo:

a. Dolo directo de primer grado:

En esta clase de dolo el autor quiere realizar precisamente el resultado (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de mera actividad). Por ejemplo, A quería matar y mata. Hay algunos tipos penales de la Parte Especial que sólo pueden realizarse a través de dolo directo de primer grado. Se identifican fácilmente porque en su redacción el legislador comenzó el precepto con las siguientes expresiones: “a sabiendas; el que; de propósito etc.” si se redactan mediante estas fórmulas, sólo se permite el dolo de primer grado. Ahora bien, lo normal es que los tipos penales admitan todo tipo de dolo. Es en este dolo prima el elemento volitivo, pues el sujeto activo persigue la realización del tipo penal ya que, como estudiamos en los elementos del tipo, el elemento cognoscitivo o intelectual supone la certeza o seguridad de que se está realizando el tipo penal. Es indiferente que el autor sepa seguro o estime como posible que se va a producir el resultado y es indiferente que sea el único fin por el que se mueve el sujeto o que ese delito se persiga como medio para otros fines distintos. En todo caso habrá también dolo directo de primer grado.

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b. Dolo directo de segundo grado: Las diferencias psicológicas no significan necesariamente diferencias valorativas penales: tan grave puede ser querer matar alguien sin más, como admitir su muerte como una consecuencia necesariamente unida a la principal que se pretendía, por ejemplo, robar (art. 237 CP). Así, podemos afirmar que el autor no persigue la realización del tipo penal, pero lo estima como una consecuencia inevitable de su acción. Otro ejemplo, A quiere matar a B que está embarazada, sabiendo que, necesariamente si mata a B va a matar a su hijo, por lo que nos encontraríamos ante un delito de aborto en dolo directo de segundo grado (art. 144 CP) y dolo directo de primer grado en el delito de homicidio (art. 138 CP). Como requisito a esta clase de dolo, en la mente del sujeto se tiene que representar la consecuencia inevitable de su acción. En este dolo prima el elemento cognoscitivo o intelectual, lo que supone la certeza de que la realización del tipo penal acaece como consecuencia inevitable de la acción del sujeto. El elemento volitivo en este dolo es la aceptación, esto es la admisión de la consecuencia necesaria unida a la principal.

c. Dolo eventual: En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realización. El sujeto no quiere el resultado pero “cuenta con él”, “admite su producción”, “acepta el riesgo”, “no le importa que pase” etc. Por ejemplo, A roba en una joyería, durante su huida en coche lo acelera antes de llegar a un cruce muy transitado sabiendo que hay muchas probabilidades de que atropelle a algún transeúnte. Lo que finalmente acaba ocurriendo. En este tipo de dolo, el elemento cognoscitivo consiste en la posibilidad de que se produzca el resultado y, a pesar de todo, actuar. El elemento volitivo supone aceptar este resultado, debido a que el sujeto no está dispuesto a renunciar a la acción aunque se produzca el resultado. Ahora bien, surgen problemas a la hora de distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente, lo cual es muy importante dado que suponen penas distintas. Para diferenciarlos correctamente se han establecido distintas teorías que vamos a estudiar en el siguiente punto.

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4. Teorías para distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente:

a. Teoría del consentimiento, aceptación de la aprobación y de la indiferencia: En esta teoría prima el elemento volitivo. Parte de la base de que si el autor consiente o acepta la producción del resultado. Ahora bien, para diferenciar el dolo eventual de la imprudencia consciente se basa en la siguiente hipótesis: si el autor se pudiera adelantar a los acontecimientos y éste estuviera dispuesto a actuar de la misma forma nos encontraríamos ante un dolo eventual; si por el contrario decidiera retraerse del resultado de la acción, nos encontraríamos ante una imprudencia consciente. Las críticas se fundamentan en que esta teoría se basa en algo hipotético.

b. Teoría de la probabilidad o de la representación: Esta teoría hace hincapié en el elemento cognoscitivo. Establece que hay dolo eventual cuando el autor se representa la acción del resultado como muy probable y, aún así, actúa. Sin embargo, si lo representa como poco probable y también actúa estaríamos ante un caso de imprudencia consciente. Las críticas a esta teoría se fundamentan en que hay situaciones intermedias en las que es muy difícil especificar la probabilidad de que se cause el resultado. Destaca la importancia de la prueba pericial. Además ponen el ejemplo del caso en que A, médico, tiene que hacer una operación extremadamente difícil a B, y B finalmente acaba falleciendo a causa de la operación. Es difícilmente entendible que cupiera el dolo eventual en ese caso.

c. Teorías mixtas: Esta teoría es la utilizada por el Tribunal Supremo. Su nombre nos indica como combina las dos teorías anteriormente estudiadas. Establece que cabe el dolo eventual cuando el sujeto considera el resultado como altamente probable y aún así actúa. Sin embargo, si el sujeto se representa el resultado como poco probable y actúa pensando que no se va a producir, estaríamos ante un caso de imprudencia consciente. La imprudencia consciente está basada en la confianza.

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LECCIÓ� 11. EL ERROR SOBRE EL TIPO: 1. Cuestiones generales:

Como ya hemos dicho anteriormente, el autor debe conocer los elementos

objetivos integrantes del tipo injusto. Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de estos elementos repercute en la tipicidad porque excluye le dolo. Esto supone una discordancia entre la conciencia y la realidad. De esta forma si el dolo se compone del conocimiento más volición, habrá error sobre el tipo cuando se desconozcan alguno de los elementos del tipo. Por ejemplo, A dispara a un bulto por la noche en medio del bosque pensando que era un jabalí, pero en realidad era una persona y se produce un resultado de muerte. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por imprudencia, pero nunca por dolo. En caso de que fuera un error sobre el tipo invencible no habría culpa.

En esta sede merece ser destacado el error de prohibición, consistente en

que el sujeto no sabe si algo es lícito o ilícito. La conducta casi siempre es dolosa. El dolo se entiende de forma natural, independientemente de que se entienda la antijuricidad del hecho. Por ejemplo: A apunta a B con una pistola de juguete, B cree que es de verdad, saca su pistola y mato a A haciendo uso de la legítima defensa.

Tanto el error sobre el tipo como el error de prohibición se regulan en el

Código Penal en el art. 14. En el cuadro podemos observar su estructura: Vencible Error en la persona o en el objeto Esencial (error in obiecto vel in persona) (art. 14.1 CP) Invencible 4 Error de tipo Error en el golpe (aberratio ictus) Agravante específica Accidental Error sobre el curso causal (art. 14.2 CP) Agravante genérica (Art. 65 CP) Error de dolus generalis Si es vencible hay imprudencia Error de tipo Si es invencible hay impunidad Causalistas Si es vencible hay imprudencia Error de prohibición Si es invencible hay impunidad Error de prohibición (art. 14.3 CP) Si es vencible hay imprudencia

Error de tipo Si es invencible hay impunidad Finalistas Si es vencible hay culpabilidad

atenuada en 1-2 grados (art. 14.3 CP) Error de prohibición Si es invencible hay impunidad

4 Cambio o no de valoración jurídica.

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Antes de proceder a analizar ambos tipos de error debemos saber que dentro del error de prohibición, se abarca también un error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación, también conocido como el error de

prohibición indirecto. En este error los causalistas consideran que si el error es vencible sigue siendo una imprudencia. Los finalistas por su parte proponen dos teorías:

a. Teoría de la culpabilidad estricta: como es error de prohibición siguen

aplicando lo mismo, de esta forma, si es vencible cabrá la culpabilidad atenuada en uno o dos grados (art. 14.3 CP).

b. Teoría de la culpabilidad restringida o limitada: se comporta como un error de tipo porque afecta a uno de los elementos de la causa de justificación. Por ello, aplican la teoría del dolo. Si en vencible dará lugar a imprudencia, si el invencible a la impunidad.

2. El error de tipo sobre elementos esenciales y accidentales; y vencible e invencible:

El erro sobre el tipo puede recaer sobre un elemento esencial (art. 14.1 CP) o accidental (art. 14.2 CP).

a. El error sobre el tipo esencial. El art. 14.1 CP; “El error invencible sobre un

hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad

criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales

del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como

imprudente.”: El error de tipo sobre un elemento esencial supone que queda excluido el dolo de realizarse el tipo. Hay que distinguir entre el error vencible e invencible: i. Error vencible: implica que el sujeto, aplicando el cuidado debido, podría haber salido del error en que se hallaba y, por ende, no haber realizado el tipo objetivo. Se castiga como imprudencia.

ii. Error invencible: tiene lugar cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba. Este error da lugar a la impunidad. Pues ni aplicando el máximo cuidado se podría haber salvado el error.

Hay que destacar el error del elemento esencial sobre el tipo, es decir, el caso opuesto al que estipula el art. 14.1 CP. Este caso daría lugar a la tentativa inidónea. Por ejemplo, A quiere matar a B, entonces A se lo encuentra en una tienda de ropa y le dispara a matar. Pero resulta que quien A creía que era B es un maniquí muy parecido a B.

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b. El error sobre el tipo accidental. El art. 14.2 CP; “El error sobre un hecho

que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá

su apreciación.” En el error de tipo sobre un elemento accidental, si desconoces la circunstancia agravante, genérica o específica, sólo se te aplicará el tipo básico doloso. El art. 14.2 no tiene en cuenta la diferencia entre el error vencible e invencible. Las circunstancias atenuantes genéricas no se recogen en el Código Penal. A este problema se ofrecen fundamentalmente dos soluciones doctrinales: i. Aplicar el art. 14.2 CP de forma análoga a las causas atenuantes: si el sujeto desconoce la concurrencia de una atenuante se aplica el tipo básico.

ii. Entender que se aplica el tipo privilegiado o atenuante a pesar del desconocimiento del sujeto de su concurrencia. Es la solución más favorable para el reo.

También hay que destacar el error del elemento accidental sobre el tipo, es decir, el caso opuesto a lo que estipula el art. 14.2 CP. Consiste en creer que concurre la circunstancia agravante cuando en realidad no concurre. Por ejemplo, A hurta un cuadro de Picasso, pero resulta que el cuadro en sí era una falsificación. Se castigará la acción como una tentativa de hurto agravado en concurso ideal sobre el tipo básico.

3. Modalidades particulares de error: a. Error en el objeto o en la persona (error in obiecto vel in persona):

En principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción. Sin embargo, cuando los objetos son heterogéneos el error dará lugar a un concurso entre el delito que el sujeto quería realizar y el resultado imprudentemente realizado. Por ejemplo, A quiere matara al perro de su vecino B, pero al disparar mata a B. Dicho esto, podemos afirmar que se pueden dar dos tipos de posibilidades: i. Que no haya un cambio de valoración jurídica. Es irrelevante que quieras matar a A y al disparar mates a B. Se aplicaría el tipo doloso consumado de homicidio.

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ii. Que sí haya un cambio de valoración jurídica:

⋅ Cambio de valoración jurídica a más grave: Por ejemplo, A quiere matar al doble del Rey, pero resulta que mata al Rey. Si existe un error esencial vencible se aplicaría la tentativa inidónea de daños en concurso ideal con el homicidio imprudente. Si existiera un error esencial invencible se aplicaría un delito de daños en tentativa. También puede darse un cambio de valoración jurídica a más grave sobre un elemento accidental. Por ejemplo, A decide hurtar un cuadro normal, pero resulta que es un Picasso de un valor incalculable. Se castigará la acción como una tentativa de hurto agravado en concurso ideal sobre el tipo básico.

⋅ Cambio de valoración jurídica a menos grave:

Por ejemplo, A quiere matar a su vecino B, pero al disparar mata a su perro. Si existe un error sobre un elemento esencial vencible, se aplicará, en el ejemplo expuesto, la tentativa de homicidio en concurso ideal con el delito de daños. Si versara sobre un elemento esencial invencible se aplicará la tentativa de homicidio. También puede tratar sobre un elemento accidental, por ejemplo, A hurta un cuadro de Picasso, pero resulta que el cuadro en sí era una falsificación. Se castigará la acción como una tentativa de hurto agravado en concurso ideal sobre el tipo básico.

b. Error en el golpe (aberratio ictus):

Se da sobre todo en los delitos contra la vida y contra la integridad física. El autor por su mala puntería alcanza a B, cuando quería matar a C. Este caso no supone la confusión de una persona con otra sino el fallo por mala puntería. Existen dos posturas respecto a este tipo de error: i. El Tribunal Supremo considera que el error es irrelevante. Por tanto se aplica únicamente el delito doloso consumado.

ii. La doctrina alemana considera que en el ejemplo anterior habría una tentativa de homicidio doloso en concurso con un delito de homicidio imprudente consumado.

c. Error sobre el curso causal en sentido estricto:

En principio, las desviaciones inesenciales o que no afectan a la producción del resultado querido por el autor son irrelevantes. Por ejemplo, A dispara contra B con ánimo de matarle, pero sólo lo hiere, muriendo B a los pocos días a causa de la gravedad de la herida. Otro ejemplo sería que A arroja a B desde un puente para que se ahogue, pero muere en la caída al darse con una roca.

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Pero excepcionalmente ocurre que el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, a lo sumo podrá imputarse el hecho como tentativa. Por ejemplo, A dispara contra B con ánimo de matarle, pero B muere de camino al hospital por un accidente de tráfico sufrido por la ambulancia que le trasladaba al hospital. En este caso, aunque se dé el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado de peligro implícito en la acción lesiva inicial y, por tanto, falta la imputación objetiva del resultado a la acción.

d. Error de dolus generalis: En este caso el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad la consumación se produce por un hecho posterior. Por ejemplo, A, tras haber estrangulado a B y en la creencia de que la ha matado, la arroja por un precipicio para ocultar su delito, siendo entonces cuando B, que sólo estaba desvanecido, muere realmente a causa de la caída. El Tribunal Supremo resuelve estos casos como dolo general, lo cual parece más justo ya que A quería matar a B, lo que finalmente consigue. Así, se castiga como homicidio doloso consumado. Mir Puig, considera que merece el mismo tratamiento que el aberratio ictus, estos es, tentativa de homicidio doloso en concurso ideal con homicidio imprudente consumado. Finalmente, merece llamar la atención para diferenciar el dolus generalis de otros supuestos en los que el sujeto no tiene dolo inicial. Por ejemplo, A rapta a B con la amenaza de no dejarla libre hasta que su familia no le dé un millón de euros. Pero cuando A procede a taparle la boca a B para que no grite, B pierde el conocimiento. A al pensar que B está muerta le arroja por un precipicio para ocultar su delito, siendo entonces cuando B, que sólo estaba desvanecida, muere realmente a causa de la caída.

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LECCIÓ� 12. LA TE�TATIVA DE DELITO O FALTA: 1. Cuestiones generales:

La tentativa está regulada en el art. 16 CP que la define del siguiente modo:

“1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito

directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que

objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por

causas independientes de la voluntad del autor.” La tentativa representa la única forma imperfecta de la ejecución del delito,

porque el Código Penal actual de 1995 ha eliminado la “frustración”. La tentativa acabada corresponde a la antigua “frustración”. La tentativa se caracteriza por la no producción del resultado típico y, por la iniciación de los actos ejecutivos, ya sean todos o parte de ellos. Frente a estos actos ejecutivos, tenemos los actos preparatorios, que son actos tendentes a preparar y fomentar la ejecución de un delito, pero que ni siquiera dan inicio a su ejecución. Como ya estudiamos, los actos preparatorios punibles son la conspiración, la provocación y la proposición (arts. 17,1 y 2; y 18 CP). Por tanto la tentativa no consiste en proyectar la ejecución de un delito, sino en dar comienzo a su ejecución.

2. Fundamento de su punición:

Primeramente hay que saber que la tentativa tiene una parte objetiva, que es la ejecución total o parcial del delito no seguida de su consumación; y una parte subjetiva, que es la voluntad de consumación y la ausencia de desistimiento voluntario. Para determinar el fundamento de la punición en la tentativa hay distintas teorías, unas objetivas y otras subjetivas.

Antes de proceder a analizarlas, debemos atender al hecho de que nuestro

Código Penal, de manera general, cuando tipifica una conducta se refiere a ésta como consumada. Junto a la consumación, el art. 15 CP contempla la tentativa de delito “cuando establece que Son punibles el delito consumado y la tentativa de

delito.” y abre la puerta a su punición. Pero ¿por qué se castigan conductas donde no se lesiona ningún bien

jurídico protegido?, porque el desvalor de acción es idéntico al desvalor de acción del delito consumado, se castiga la tentativa porque el elemento subjetivo se idéntico. Ahora sí, procede estudiar las distintas teorías sobre el fundamento de la punición de la tentativa:

a. Teorías objetivas:

Son las dominantes en España. Según estas teorías, el fundamento de la punición de la tentativa es la puesta en peligro del bien jurídico protegido atacado. De esta manera, a mayor peligrosidad, mayor pena.

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Las consecuencias político-criminales de estas teorías son las siguientes: i. Impunidad de los actos preparatorios, pues están muy alejados del bien jurídico protegido.

ii. Menor punición de la tentativa respecto de la consumación. iii. La impunidad de la tentativa absolutamente inidónea o delito irreal, ya

que desde un punto de vista objetivo no se puede considerar peligroso. Por ejemplo, A intenta matara a B mediante conjuros o haciendo vudú.

b. Teorías subjetivas:

Son las más generalizadas en Alemania. El fundamento de la pena se encuentra en la voluntad de delinquir del sujeto, es decir, en el ámbito subjetivo de la tentativa, manifestada al exterior mediante los actos de ejecución del delito. Las consecuencias político-criminales de estas teorías son las siguientes: i. Se produce una ampliación de la esfera de los actos preparatorios punibles, en detrimento de los actos ejecutivos.

ii. Igual punición se merece tanto la tentativa como la consumación del delito, debido a que la voluntad manifestada en ambos delitos es la misma. En este sentido el Código Penal alemán otorga al juez la facultad de imponer la misma pena en la tentativa como en la consumación, aunque ésta tenga una tipificación cerrada.

iii. Es punible la tentativa absolutamente inidónea o delito irreal.

Estudiadas ambos clases de teorías, debemos afirmar que la postura que

toma nuestro Código Penal de 1995 sigue las teorías objetivas por las siguientes evidencias:

a. Porque por norma general en España los actos preparatorios son impunes,

salvo las tres excepciones conocidas, que son la conspiración, la provocación y la proposición (arts. 17,1 y 2; y 18 CP).

b. Porque se rebaja obligatoriamente la pena en un grado y facultativamente en dos grados.

c. Porque la tentativa del delito irreal no es punible, debido al adverbio

“objetivamente” del art. 16.1 CP cuando se define la tentativa.

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3. Parte subjetiva de la tentativa; el dolo en la tentativa:

La parte subjetiva de la tentativa se compone de la voluntad de consumación y de la ausencia del desistimiento voluntario. Normalmente se exigirá el mismo tipo de dolo que para el delito concreto. Si ese delito concreto exige un elemento subjetivo específico del injusto, la tentativa también exigirá ese elemento. No se admite en ningún caso ni la tentativa imprudente, ni la tentativa en un delito imprudente. Sin embargo, sí se admite al tentativa por dolo directo de primer y segundo grado y, evidentemente también por dolo eventual.

4. El comienzo de la ejecución; delimitación con los actos preparatorios:

A veces es difícil distinguir los actos preparatorios de la tentativa, pues es una delgada línea la que delimita el inicio de la ejecución del delito de la intención de ejecutarlo. Lo primero que hay que tener claro para poder diferenciarlos correctamente es tener en cuenta dos claves:

a. Los actos preparatorios siempre requieren a más de un sujeto protagonista

en virtud de los tres supuestos punibles que abarca el Código Penal (arts. 17,1 y 2; y 18 CP), mientras que la tentativa no necesariamente.

b. La tentativa tiene una tipificación abierta. Los actos preparatorios tienen la tipificación cerrada, aplicable sólo a tres supuestos.

A pesar de tener claras estas dos claves, en muchas ocasiones sigue siendo

muy complicado diferenciar ambos delitos. Para estos casos han surgido las siguientes teorías:

a. Teorías objetivas:

Una vez más, conviene destacar que en España son las teorías más utilizadas. Dicen que hay tentativa cuando Las teorías objetivas parten de la objetividad de los hechos realizados y no de la intención del autor. Así, encontramos la las siguientes teorías objetivas: i. Teoría objetivo-formal: sólo se considera como tentativa cuando no hay un eslabón intermedio esencial entre la acción que se está realizando y el sujeto; y cuando se comienza la acción del verbo típico descrito en el tipo penal concreto. Por ejemplo, el supuesto consiste en que A quiera matar a B: A está esperando a que B cruce la calle para dispararle, estaríamos ante un acto preparatorio, pues no ha comenzado a intentar matarle. Finalmente B cruza la calle y A le dispara para matarle, sería una tentativa del delito de homicidio. Ahora bien, esta teoría plantea problemas en los delitos resultativos, como por ejemplo la estafa (art. 248 CP) ya que en ellos el verbo típico lleva a la consumación.

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ii. Teoría objetivo-material: hay tentativa cuando se realizan actos que ponen en peligro el bien jurídico protegido.

b. Teorías subjetivas:

Este grupo de teorías atienden al plan del autor, es decir, a la intención delictiva del autor. Consisten en analizar cuáles son los actos decisivos para la comisión del delito. Estas teorías amplían extraordinariamente el campo de los actos ejecutivos en detrimento de los actos preparatorios. A modo de ejemplo, según estas teorías si A compra una pistola para matar a B, ya se considera como un acto ejecutivo y por tanto existe tentativa. Es una teoría muerta en la actualidad, pues deja en manos del autor la determinación.

c. Teorías mixtas: Son las teorías dominantes actualmente en Europa. Estas teorías exigen tener en cuenta el plan del autor, si de acuerdo a este plan, el autor está adoptando un comportamiento tan estrechamente ligado a la acción típica, que no hay elementos intermedios esenciales desde un prisma objetivo, es decir, desde el punto de vista de un hombre medio, estaremos ante la tentativa. Si los hubiera, evidentemente estaríamos ante actos preparatorios. A pesar de todo esto, todavía el Tribunal Supremo en España amplía la esfera de los actos ejecutivos en detrimento de los actos preparatorios para evitar la impunidad. Ahora bien, a la hora de aplicar estas teorías hay que tener en cuenta el tipo delictivo concreto. Por ejemplo, en los delitos de mera actividad como el delito de injurias (art. 208 CP) es casi imposible admitir los actos preparatorios. En los delitos de resultado es más difícil distinguirlos. En determinados supuestos es conveniente aplicar el delito consumado de un delito antes que la tentativa de otro. Por ejemplo, A amenaza a B con una pistola, conviene aplicar el delito de amenazas (art. 169 CP) en concurso ideal con el delito de tenencia ilícita de armas, antes que una posible tentativa de homicidio.

5. La delimitación entre la tentativa acabada y la inacabada:

Como podemos observar en la definición que el art. 16.1 CP nos da de la tentativa se deduce que hay dos modalidades de este delito:

a. Tentativa inacabada:

Tiene lugar cuando el sujeto activo cree que ha realizado todos los actos de ejecución, pero objetivamente no es así; o el caso de que el autor cree que ha consumado el delito, pero objetivamente éste queda imperfecto y la consumación objetivamente no se produce. Por ejemplo, A pone una bomba de relojería en un supermercado, la bomba tiene que explotar a las doce, pero no explota porque se le ha olvidado conectar el mecanismo.

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b. Tentativa acabada:

Tiene lugar cuando el autor realiza todos los actos ejecutivos que requiere el tipo penal para su consumación pero ésta no se produce por circunstancias independientes a su voluntad, que dependan puramente del azar. Por ejemplo, A dispara a B, pero no le alcanza. Normalmente la jurisprudencia rebaja la tentativa acabada en un grado y la

inacabada en dos grados, aunque no siempre ocurre así, pues la decisión se fundamenta en el mayor o menor peligro existente del bien jurídico protegido.

6. El delito imposible o tentativa inidónea:

La tentativa inidónea tiene lugar cuando el sujeto quiere producir un resultado pero no lo produce por la utilización, sin él saberlo, de medios inidóneos. Son varias las razones por las que la tentativa no llega a la consumación del delito. Unas son de tipo jurídico otras de tipo fáctico. En todos estos casos, la tentativa, objetivamente considerada “ex post”, siempre es inidónea para consumar el delito y, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia dominantes aceptan, en general, que es merecedora de la pena, aunque con ciertas limitaciones.

Pero cuando el grado de inidoneidad es absoluto y el bien jurídico ni

siquiera de lejos puede ser objetivamente afectado por la conducta realizada, parece también lógico que se prescinda de la intervención del Derecho penal. Este argumento es el utilizado por los autores que piden la impunidad para estos supuestos.

Pese a todo esto, una gran mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia

consideran que la tentativa inidónea sí debe es punible por el término “objetivamente” del art. 16.1 CP y en virtud de la peligrosidad “ex ante”.

Es importante saber diferenciar de manera correcta la tentativa inidónea de

la tentativa absolutamente inidónea o delito irreal. Así, en la tentativa o en el delito irreal se rechaza la punibilidad dado que no hay ningún tipo de peligro no “ex ante” ni “ex post”. Por ejemplo, A intenta matara a B mediante conjuros o clavándole alfileres a un muñeco.

7. El desistimiento voluntario de consumar el delito en la tentativa acabada e inacabada; requisitos para su eficacia penal y naturaleza jurídica:

Primeramente debemos acudir al art. 16.2 CP que se refiere al desistimiento voluntario “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien

evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya

iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la

responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos

fueren ya constitutivos de otro delito o falta.” Es un principio generalmente admitido que en la tentativa, tanto si se han realizado ya todos los actos de ejecución

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del delito, como sí sólo se ha realizado una parte de ellos, desistir voluntariamente de la consumación del delito produzca, por razones político-criminales y preventivas evidentes, la impunidad del que desiste. Como afirma Muñoz Conde en este sentido, “a enemigo que huye, puente de plata”.

A raíz del artículo anterior ha surgido un debate en torno a si esta exención

de responsabilidad por el desistimiento voluntario responde a una excusa absolutoria o a una causa de atipicidad. Muñoz Conde afirma que responde a una excusa absolutoria, siempre que se den los requisitos que expresamente exige el art. 16.2 CP:

a. Voluntariedad. Para determinar el cumplimiento de este requisito

encontramos la siguiente teoría:

La teoría psicológica de Frank establece que para determinar la voluntariedad del sujeto debemos examinar el camino hacia el delito. De esta forma, si el sujeto no puede proseguir con el delito y desiste, no cabría la voluntariedad; sin embargo, si el sujeto puede seguir el camino del delito, pero desiste, sí cabría el desistimiento voluntario. Por ejemplo, si A está robando un banco, pero al oír muchas sirenas de policía desiste de robarlo, no cabría la voluntariedad, pues objetivamente A no tenía ninguna posibilidad de haber seguido con el curso del delito sin ser detenido.

b. Evitación de la consumación. Para determinar este requisito hay que diferenciar sin nos encontramos ante un tentativa acabada o inacabada:

i. En la tentativa inacabada el desistimiento voluntario coincide con no continuar con el delito.

ii. En la tentativa acabada hay que determinar el desistimiento activo para evitar la consumación.

Si el delito, a pesar de todo se consuma, estaremos ante el llamada desistimiento fracasado, en principio, hay que aplicar el delito doloso consumado si finalmente se produce el resultado. Muñoz Conde habla de aplicar un concurso real entre la tentativa del delito doloso, con el resultado imprudente. A pesar de todo, lo máximo que hacen los Tribunales es aplicar el delito doloso consumado con la atenuante analógica de arrepentimiento (art. 21.6 CP en relación con el art. 21.5 CP), aunque a veces se utiliza directamente el art. 21.5 CP.

Conviene destacar el art. 16.3 CP “Cuando en un hecho intervengan varios

sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan

de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y

decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que

pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos

de otro delito o falta.” Así, para supuestos de coautoría se está utilizando un criterio distinto que en el delito individual. Se puede quedar exento de responsabilidad personal según este artículo.

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8. La tentativa en faltas:

Para finalizar, conviene hacer una brevísima referencia a la falta en la tentativa recogido en el art. 15.2 CP “Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio.” Por lo que la tentativa es aplicable a todos los delitos, sin embargo sólo es aplicable en las faltas contra el patrimonio y contra las personas.

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LECCIÓ� 13. LA AUTORÍA: 1. Cuestiones generales:

Primeramente, debemos saber que el Código Penal en su art. 27 establece

dos grados distintos de responsabilidad penal respecto de los autores y los cómplices “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los

cómplices.” En los siguientes dos artículos nos define ambas conceptos:

a. Respecto del concepto de autor, el art. 28 CP que “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que

se sirven como instrumento” Por otro lado, el mismo artículo equipara a efectos de pena a los inductores y a los cooperadores necesarios con el autor “También serán considerados autores: a. Los que inducen directamente a

otro u otros a ejecutarlo. b. Los que cooperan a su ejecución con un acto

sin el cual no se habría efectuado.”

b. Respecto de los cómplices, nos dice el art. 29 que “Son cómplices los que,

no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la

ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.”

2. Evolución del concepto de autor: teorías unitarias y diferenciadoras:

El concepto doctrinal de autor no coincide con el concepto legal. Pues, es distinto el sujeto activo, que es quién realiza el tipo penal; del autor, que es al sujeto que se le impone la pena. De esta forma los problemas no existen cuando sólo hay una persona o autor, sino cuando hay varias. Para solucionar estos problemas han surgido las siguientes teorías:

a. Teorías unitarias:

Para estas teorías el autor es aquel que contribuye causalmente a la realización del hecho típico, independientemente de la mayor o menor importancia de su contribución. Esta teoría aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones a efectos e autoría. Evidentemente esto no se sigue en la actualidad, ya que iría en contra del principio de garantía, aunque en ocasiones se sigue esta teoría ya que al inductor y al cooperador necesario se le equipara a efectos de pena con el autor. Un ejemplo de esta teoría es la teoría del acuerdo previo del Tribunal Supremo (que empleó hasta 1995) y que consideraba coautores a aquellas personas que llegaban a un acuerdo previo para la realización de un plan delictivo, convirtiendo la conspiración en coautoría. Se pretendía así evitar la coautoría. El supuesto de hecho sería que 3 personas se ponen de acuerdo para cometer un delito, pero sólo aparece uno: los demás serían equiparados a efectos de pena.

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b. Teorías diferenciadoras: Utilizan un concepto restrictivo de autor, es decir, diferencian entre autores y partícipes. El autor para estas teorías sería el que realiza el verbo típico y partícipe sería todo aquél que contribuye causalmente a la realización del tipo delictivo de forma no contemplada en el tipo penal. Dentro de las teorías diferenciadoras del concepto de autor, podemos encontrar las siguientes teorías: i. Teorías objetivo-formales: Lo decisivo es la realización de todos o alguno de los actos ejecutivos previstos en el tipo penal. Es decir, el autor es el que realiza personalmente la acción típica y ello equivale a ejecutar materialmente por sí mismo la acción del tipo penal, todo o parte.

Por tanto, autor será el que realice la acción cuándo ésta coincida objetiva y formalmente con el tipo penal. Por ello estas teorías no pueden explicar la autoría mediata. Cuando todos realizan la acción típica, estaremos ante un supuesto de coautoría mientras que cuando todos realizan parte del tipo penal será autoría mediata.

Los críticos de las teorías objetivo-formales afirman lo siguiente:

⋅ Son incapaces de explicar la autoría mediata. Pues el autor no ejecuta el la acción en el sentido formal.

⋅ También son incapaces de explicar cuándo comienza la ejecución en los delitos resultativos, porque en estos tipos penales la acción no está concretamente especificada y por ello es muy difícil determinar cuándo empieza esa acción sin incurrir en una identificación entre acción y resultado.

⋅ Tampoco son capaces de explicar ciertos supuestos de coautoría. En aquellos casos en que alguno de los intervinientes principales no realiza ningún tipo en sentido objetivo-formal. Por ejemplo, A coge a B a hombros para que B robe una manzana de un árbol.

Para evitar todas estas carencias, el Tribunal Supremo se ha inventado la “teoría del acuerdo previo”, según la cuál, bastaba el acuerdo previo para ser considerado coautor.

ii. Teorías objetiva-materiales: Utilizan un criterio más allá de la mera descripción típica que es la importancia objetiva de la contribución al hecho. Por ello, será autor quien realiza una aportación al hecho de tal importancia que una valoración material permite imputarle ese hecho como propio. Dentro de las teorías objetivo-materiales la más destacada es la Teoría del dominio del hecho que explicamos en el siguiente punto.

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3. Teoría del dominio del hecho en los delitos dolosos:

La teoría del dominio del hecho fue elaborada por Welzel, quién investigó la

importancia esencial de la conducta desde puntos no causales. Según esta teoría será autor quien domine finalmente la ejecución del hecho. El CP en su art. 28 cuando habla de realización del tipo sigue esta teoría. Podemos definir autor según esta teoría como aquél que ejecute la acción en sentido objetivo-formal o quien domine la realización del hecho. Hay tres formas en que puede manifestarse este dominio del hecho:

a. Dominio de la acción:

Lo tienen el autor o autores directos. Es autor quien ejecuta por sí mismo todos los elementos del tipo penal. Cuando todos los autores realizan todos los actos del tipo serán coejecutores.

b. Dominio funcional del hecho: Son los coautores. Los autores en este sentido son quienes concurren a la realización del hecho según una distribución funcional acordada previa o simultáneamente. El concepto de coautoría es por tanto contrario al de autoría accesoria (casos en que sin acuerdo previo o simultáneo coinciden varias personas en la realización del hecho). El dominio funcional del hecho aparece en el art. 28 CP cuando se dice conjuntamente. Requisitos para que se dé este dominio: i. Ejecución del hecho en común: Los cooperadores necesarios según esta teoría son coautores y no partícipes, siempre que esa aportación esencial se realice en fase ejecutiva. Desde esta perspectiva, el cooperador necesario es quien realiza actos vinculados a la acción: su conducta es (desde el punto de vista valorativo) equivalente a la del autor. Si el común acuerdo no se actualiza en fases ejecutivas será considerado como conspiración. Por ello este criterio no acoge a los meros preparadores (aparatos organizados de poder, por ejemplo). Aquí el cerebro (hombre de atrás) dispone de un aparato personal con el que puede realizar sus delitos. Ese aparato personal no depende de la voluntad del hombre de atrás. La mayor parte de la doctrina considera esos supuestos como casos de coautoría. Sin embargo, Roxin lo califica como autoría mediata a través de instrumento directo doloso. Ello es porque el hombre de atrás no se reserva nada en la fase de ejecución.

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ii. Aportación esencial o necesaria: La aportación esencial o necesaria de los coautores es explicada por Roxin: se será coautor cuando pueda desbaratarse el plan total. Aunque también hay otros criterios:

⋅ La teoría de la necesidad en abstracto: hay que plantearse si de

forma abstracta había otra posibilidad (en abstracto siempre hay otra posibilidad, vía de la complicidad).

⋅ La teoría de la necesidad en concreto: al estudiar el hecho concreto, siempre se llegará a la conclusión de que es cooperador necesario.

⋅ La teoría de los bienes escasos de Gimbernat: que dice que la

aportación será esencial o necesaria cuando ese bien aportado es escaso. Este criterio es el usado para distinguir el cómplice del cooperador necesario. Los partidarios del dominio del hecho, para saber si esa aportación es necesaria o no emplean el criterio de actualización en fase ejecutiva. Cuando el coautor no actualice será partícipe. Si el partícipe menciona que su aportación no es escasa se le considerará partícipe pero cómplice.

iii. Común acuerdo El último requisito es el del común acuerdo, que es la parte subjetiva del tipo de la teoría del dominio del hecho. Si ese común acuerdo es previo a la realización del delito estaremos ante un supuesto de conspiración. Si se realiza en fase ejecutoria: coautoría

c. Dominio de la voluntad:

Es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como dominio de su voluntad. El autor mediato nunca ejecuta el ipo directamente, quien lo ejecuta es el instrumento que carece de voluntad. A este sujeto se le castiga como autor mediato y al instrumento del que se valga no se le castiga. La diferencia entre la autoría mediata y la inducción es que en el segundo, el inducido sí mantiene la voluntad. Los supuestos de autoría mediata son los siguientes: i. Inimputabilidad del instrumento: Habrá autoría mediata cuándo se crea esa inimputabilidad o cuándo se aprovecha ésta: ejemplo: emplear a un inimputable para que realice el tipo penal.

ii. Por error del instrumento: cuándo se crea un error en el instrumento para que éste actúe bajo error. Pueden darse los siguientes errores:

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⋅ Error sobre el tipo: Por ejemplo, el autor mediato le dice al instrumento que meta cierto material en la bodega de su barco y lo lleve a otro país, siendo droga. Hay que distinguir el error vencible del invencible. Si es vencible, al hombre de atrás se le castigará como autor mediato del delito doloso y al instrumento como autor directo del delito imprudente. Si el error de tipo es invencible, al instrumento no se le castiga y al hombre de atrás si como autor mediato de un delito doloso.

⋅ Error de prohibición: Por ejemplo, en el caso anterior, si el instrumento cree que está permitido traer droga a España, si es vencible, al instrumento se le castiga por culpabilidad atenuada en uno o dos grados del delito en que se trate, y al hombre de atrás se le castiga como inductor, ya que el instrumento tenía voluntad. Si el hombre de atrás crea un error de prohibición invencible, al instrumento no se le castiga y al hombre de atrás se le castiga como autor mediato del delito doloso. Como vemos, el dolo en el instrumento hace que el hombre de atrás sea inductor.

iii. Casos de fuerza invencible:

En general, son supuestos de ausencia de acción. Por ejemplo, supuestos de hipnosis, etc. No se castiga el instrumento.

4. Limites a la autoría mediata: Dicho todo lo anterior, conviene, para acabar con la autoría mediata,

estudiar los límites que tiene la misma. El autor mediato debe reunir todas las características que exige el tipo penal correspondiente para ser autor. Así, no es posible la autoría mediata en los siguientes casos:

a. De propia mano, es decir, aquéllos que exigen que el autor los realice

personal y físicamente: no puede darse, por ejemplo, una violación por autoría mediata, por simple imposibilidad física, no normativa.

b. Cuándo el ejecutor directo es autor doloso plenamente responsable. c. En la autoría mediata imprudente. d. Ni en la autoría mediata en los delitos especiales, salvo en la autoría

mediata a través de instrumento doloso no cualificado (Según Roxin).

La teoría objetiva dice que comienza la tentativa para el actor mediato cuándo el instrumento empieza a ejecutar el tipo penal, no cuándo el hombre de atrás empieza a ejercer su influencia.

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5. Los que son considerados autores; el inductor y el cooperador necesario:

a. El inductor: El inductor es merecedor que la pena que el autor, ya que es imprescindible para la realización del delito. El fundamento de punición es el mismo que para el cooperador necesario. Se define inducción como aquella conducta activa y dolosa que directamente hace surgir la voluntad de consumar un delito concreto en otra persona que empieza efectivamente a ejecutarlo. El inducido es una persona plenamente responsable, a diferencia del instrumento que carece de voluntad de la autoría mediata. Hay que saber distinguir inducción de proposición: art. 17.2 CP y 18.2 CP. La diferencia es que el presunto inducido haya realizado el delito o no. La proposición, por tanto, sería la fase anterior a la inducción.

b. El cooperador necesario: El cooperador necesario es una persona que no realiza ninguna parte del tipo penal, sino que realiza actos directamente vinculados con la acción típica que son, desde el punto de vista valorativo, equivalentes a esta acción. Para que el cooperador necesario sea considerado autor debe actualizar su posición en fase ejecutiva, según la teoría del dominio del hecho.

6. La autoría de los delitos especiales:

Hay determinados tipos penales que sólo pueden ser cometidos por quienes reúnen determinadas características personales que el tipo describe. A quienes reúnen estas características se les llaman intraneus, frente a quienes no las reúnen que se denominan extraneus.

a. Inducción:

En un supuesto en que un extraneus induzca a un intraneus a realizar el tipo especial, debe atenderse a si el tipo especial es propio o impropio. En los tipos especiales impropios, se castiga a la esposa por el tipo básico (hurto, por ejemplo) y al marido como autor inductor del tipo de hurto, de acuerdo con el principio de accesoriedad o de unidad del título de imputación. El problema surge con los tipos especiales propios, ya que el intraneus no puede realizar en ningún caso el tipo y por el principio de unidad del título de imputación tampoco se puede castigar al extraneus: los dos quedan impunes. Esta es la valoración que hace la mayor parte de la doctrina. Ante esta laguna de la punibilidad, Roxin elabora una teoría, quizás algo forzada, que es la de la infracción del deber específico extrapenal. Dice que el criterio del dominio del hecho no sirve para los delitos especiales propios.

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El que infringe el deber específico extrapenal (intraneus) se le castiga como autor mediato del delito especial, por utilizar un instrumento doloso no cualificado. Al extraneus por su parte, se le castiga como partícipe del delito especial. Se trata de una solución un tanto forzada, ya que no se dan los requisitos de la autoría mediata: el instrumento tiene dolo y lo realiza en sentido ejecutivo.

b. Autoría en los delitos cometidos a través de medios o soportes de comunicación mecánicos: Art. 30.1 CP y 30.2 CP. No se castiga a los cómplices: se evita la limitación excesiva de la libertad de expresión en la prensa y en otros medios, impidiendo así la censura interna. El art. 30.2 CP establece un supuesto de responsabilidad: en todos estos medios si el autor no es responsable o no conocido o está fuera de España responderán subsidiariamente, de acuerdo con lo establecido en el art. 30.2 CP, el director de la publicación, la empresa editora, o el director de imprenta.

c. La autoría en nombre de otro: Tradicionalmente (y desde el derecho romano) existe un principio: societas delinquire non potest, es decir, sólo las personas físicas pueden ser autores, ya que sólo a él se le puede hacer un juicio de reproche. y no pueden realizar una acción ni voluntaria ni culpable, son incapaces de realizar una acción penal. No tienen capacidad de formar su voluntad al margen de las voluntades individuales de los socios. En segundo lugar, hay una falta de culpabilidad porque el reproche por una acción contraria a derecho sólo se puede realizar a una persona física. En tercer lugar, el Derecho penal no puede imponer la pena por excelencia a las personas jurídicas (esto es, la pena privativa de libertad), no cumpliéndose por tanto los fines de prevención o retribución.

A pesar de todo, hay que tener en cuenta que en los últimos años los delitos especiales han proliferado, y éstos últimamente pueden recaer con mayor facilidad sobre personas jurídicas (especialmente en el Derecho penal económico). Muchas veces, la persona física se ampara en la jurídica (y en el principio societas delinquire non potest) para cometer delitos. Un ejemplo de los delitos que vimos anteriormente es el de quiebra fraudulenta del art. 260 CP: el quebrado sólo puede ser una sociedad, nunca una persona. Amparado en esto, muchas personas eludían, por ejemplo, la responsabilidad por quiebra. Para eludir estos supuestos, el CP de 1983 (y el art. 31 del CP actual) permitía que se quebrase este principio, que provenía del derecho romano, permitiendo que se pudiese imputar ciertos delitos a las personas físicas. Así, se puede imputar responsabilidad penal a la persona física de la jurídica cuándo ésta actúe en representación de una persona jurídica aunque no concurran las condiciones que se requieren para ser autor del delito. En todo caso, esta persona tiene que haber actuado con dolo o imprudencia, ya que no es un supuesto de responsabilidad objetiva.

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Hay, de todas formas, una serie de medidas que se imponen a las personas jurídicas, recogidas en el art. 129 CP. La única pena que se puede imponer a una persona jurídica es la pecuniaria.

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LECCIÓ� 14. LA PARTICIPACIÓ�: 1. Cuestiones generales:

El fundamento de la punición de la participación se realiza,

fundamentalmente, a través de la Teoría del favorecimiento, es decir, el partícipe favorece el injusto que realiza el autor contribuyendo a la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Las consecuencias de la participación son varias:

a. La participación es de naturaleza accesoria a la autoría. Entendida como accesoriedad limitada, para que se castigue al partícipe, el hecho del autor tiene que ser típico y antijurídico.

b. El partícipe no realiza un injusto propio, contribuye al injusto que realiza el autor, salvo algunas excepciones. Por ejemplo, el art. 143 CP relativos a la inducción al suicidio.

c. La participación tiene que ser dolosa. El partícipe tiene que serlo de manera dolosa y partícipe de un delito doloso.

Debido a la accesoriedad de la participación el partícipe no responde de los

excesos dolosos del autor no queridos ni aceptados por el partícipe, ni tampoco de los resultados producidos por imprudencia del autor. Para el partícipe habrá que aplicar la doctrina general del error de tipo (art. 14.1 CP).

Por último, antes de empezar a tratarlos por separado debemos destacar que

existen dos formas de participación:, la inducción (art. 28.a CP) y la complicidad (art. 29 CP).

2. La inducción:

Consiste en hacer surgir en otro la voluntad delictiva de forma activa y dolosa y que el individuo empiece a realizar la acción típica causando responsabilidad penal.

La inducción sólo es posible si es activa, una omisión puede fortalecer una

previa resolución ya tomada, pero ello no puede hacer surgir la voluntad delictiva en otro. Por ejemplo, yo voy a matar a A y B no me dice nada. La inducción comienza cuando el individuo comienza a realizar el delito: ahí comienza la tentativa del inducido. El dolo del inductor tiene que ser doble: induce con conducta dolosa para la realización del tipo doloso. Tiene que ser directa. Aquí la doctrina y parte de la jurisprudencia se plantea si cabe o no la inducción en cadena por lo que se dividen en dos opiniones:

a. no, porque en el art. 28 CP se dice que los que inducen directamente.

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b. sí, porque es el modo de hacer eficaz la inducción. La inducción tiene además que dirigirse a personas determinadas, no a

masas determinadas, en cuyo caso sería provocación. La persona inducida tiene que ser una persona que no tuviesen mente la realización de un delito (si sí tuviese en su mente la resolución del delito se denomina al supuesto inducido omnimodo facturus, que hace ineficaz la inducción). El inductor no responde por los excesos del inducido no queridos ni aceptados (yo induzco a pepe a que robe, pero él mata).

Hay que distinguir la inducción del agente provocador que es el supuesto en

el que se intenta provocar la realización de un tipo penal a personas que normalmente ya realizan ese delito, para facilitar la detención de los autores. En estos casos al agente provocador no se le castiga. Esta figura se diferencia del delito provocado en el que se induce a una persona que normalmente no realiza delitos. Aquí el inductor sí se le castiga.

3. La complicidad:

La aportación del cómplice puede ser anterior o simultánea al hecho. Si es

anterior es necesario que el autor haya realizado el delito. Nos planteamos si es posible la complicidad por omisión. El Tribunal Supremo dice que para eso es necesario que el cómplice tenga posición de garante y que esa complicidad sea eficaz. El cómplice no es igual al cooperador necesario: la aportación en la complicidad no es necesaria y la cooperación de una aportación necesaria (se ve la necesidad según la teoría de los bienes escasos). Hay otra teoría, la del dominio del hecho, y es que cuando no se autoriza hay complicidad. Hay otras dos teorías: teoría de la necesidad en abstracto y en concreto.

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LECCIÓ� 15. LOS ACTOS PREPARATORIOS PU�IBLES: 1. Cuestiones generales:

Como ya hemos vista tanto en la tentativa como en la visión general a la

Teoría Jurídica del Delito los actos preparatorios punibles son actos tendentes a preparar y fomentar la ejecución de un delito. Existen tres modalidades de actos preparatorios reconocidos por el Código Penal, que sólo serán punibles en relación con los delitos más graves:

⋅ Conspiración: “existe cuando dos o más personas se conciertan para la

ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.” Art. 17.1 CP.

⋅ Provocación: “existe cuando directamente se incita […], a la perpetración

de un delito” Art. 18 CP.

⋅ Proposición: “existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a

otra u otras personas a ejecutarlo” Art. 17.2 CP. La diferencia entre la provocación y la proposición es que la provocación

está dirigida a una masa indeterminada de personas. El provocador no quiere ejecutar el delito principal, tiene más intensidad de convicción a través del verbo incitar. Por otra parte, la proposición va dirigida a personas determinadas, el que quiere ejecutar también lo puede hacer, y en este caso se invita a la ejecución, teniendo menor intensidad a través del verbo incitar. Tampoco es lo mismo la provocación que la apología. La apología es el elogio o ensalzamiento del delito ya cometido.

Todas estas formas hay que distinguirlas también del encubrimiento, que no

es ninguna forma de participación y se realiza después de haber realizado el delito y se aprovecha (el encubridor) de los efectos del delito. Por ello hoy se regula como delito contra la Administración de justicia.

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LECCIÓ� 16. LA COMISIÓ� POR OMISIÓ� DOLOSA: 1. La cláusula de equiparación de la acción y la omisión. Requisitos para la

equiparación:

Se trata de la vulneración de una norma prohibitiva: mediante la omisión se consigue un resultado prohibido por la norma penal.

Desde el punto de vista valorativo, es en el Código Penal de 1995 cuando

encontramos una cláusula que equipara acción y omisión, que es el art. 11 CP “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán

cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial

deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su

causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción.” Este artículo establece dos requisitos para dicha equiparación:

a. “Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.”

Es el deber específico de actuar. Las fuentes del deber de garante son la ley, el contrato y la injerencia. Algunos autores dicen que estas fuentes son taxativas. Por otro lado, otros autores, como Mir Puig dicen que son fuentes a título ejemplificativo, siendo para estos las fuentes: i. Fuentes de función de protección de un bien jurídico: serían aquéllas personas que tienen especial vinculación con ese bien. Esto es: ⋅ existencia de una estrecha vinculación natural (relaciones familiares)

⋅ desempeño voluntariamente aceptado en determinadas funciones en una comunidad de peligro (deportes de algo riesgo).

⋅ asunciones voluntarias de una función de protección de otro tipo.

ii. Deber de controlar una fuente de peligro: (animales domésticos, conductores). Aquí destaca la injerencia, es decir, por actuar precedente ilícito (quien ha provocado con su conducta precedente un riesgo para el bien jurídico protegido está obligado a evitar que ese riesgo se convierta en lesión). Ejemplo: si voy al campo, hago un fuego y se extiende yo tengo que apagarlo y si no lo hago y alguien muere a consecuencia de las llamas: comisión por omisión imprudente. Tanto si la injerencia es dolosa como imprudente se castiga como comisión por comisión por omisión imprudente. Mir considera que la injerencia imprudente se debe castigar con pena intermedia entre la omisión propia y la comisión por omisión. Por ello, se deduce que en las causas de injerencia fortuita no debería generar ningún tipo de responsabilidad en comisión por omisión.

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b. “Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien

jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.” La no evitación del resultado y la equivalencia causal (acción-omisión): se tiene que tratar de una equivalencia jurídica, es decir, se exige que el verbo típico de un delito pueda conjugarse en su modalidad omisiva. Lo que importa en la imputación de los delitos omisivos es la constatación de una causalidad hipotética, y hay que plantearse si la actuación del autor podría haber evitado el resultado: si esa respuesta es afirmativa, la omisión es causal. Por tanto, la evitabilidad del resultado es el criterio que nos permite imputar ese resultado a una omisión, siempre que el sujeto tenga capacidad para realizar la acción que omite. Dentro de esta primera parte podemos decir que los delitos de comisión por omisión son delitos los delitos de resultado y los resultativos. Por tanto, no se debe admitir los delitos de medios comisivos determinados por comisión por omisión. Muchas veces nos encontramos con delitos omisivos que no consisten en la producción de ningún resultado.

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LECCIÓ� 17. LA A�TIJURICIDAD: 1. La antijuricidad y su relación con la tipicidad:

Cuando una determinada conducta esté descrita en una norma ya es típica y

adquiera cierta desvaloración social. Para saber si ese hecho debe enjendrar o no responsabilidad penal se debe evaluar la antijuridicidad de esa conducta, es decir, constatar si ese hecho típico es contrario a derecho. La antijuridicidad se predica de todo el ordenamiento jurídico, por tanto requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación. El juicio de antijuridicidad descansa siempre en la lesión o en la puesta en peligro de un bien jurídico protegido (desvalor de resultado) producido por una acción desvalorada (desvalor de acción).

2. Significado político-criminal de las causas de justificación:

Las causas de justificación son normas que permiten la realización de conductas prohibitivas. Por tanto, hacen que un hecho típico no sea antijurídico. Por ello su función político-criminal es la de solucionar los conflictos sociales que se producen entre el interés social general en que no se realicen conductas prohibidas y por otro lado el interés que aconseja permitir que en determinadas situaciones se permitan dichas conductas. Por ello el conflicto es entre la vigencia general de una norma prohibitiva y la vigencia excepcional de una norma permisiva.

El fundamento de las causas de justificación lo dan dos teorías:

a. Teorías monistas:

Pretenden reducir todas las causas de justificación a un único motivo que se centra en el reconocimiento de que las causas de justificación constituyen un medio justo para la consecución de un fin justo o en el interés preponderante, que supone partir de situaciones de conflicto en el que un interés prima sobre el otro.

b. Teorías pluralistas: Cada causa de justificación obedece a un fundamento distinto. Se caracterizan por su ausencia de interés en el fundamento del consentimiento de las causas de justificación. Algunas causas de justificación se basan en el interés preponderante (Estado de necesidad). La legítima defensa se basa en un doble fundamento: el principio de autoprotección de bienes jurídicos.

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3. Dogmática de exclusión del injusto:

El injusto penal es el hecho típico y antijurídico. Por tanto, las causas de justificación son causas de exclusión del injusto. El estudio de la relación existente entre los juicios de desvalor (de acción y de resultado) y sus juicios de valor correspondiente (de acción y de resultado) es lo que constituye el objeto de la dogmática de exclusión del injusto. Para entender esta relación hay tres teorías:

a. Teoría de la justificación objetiva: si para los causalistas el injusto es

desvalor de resultado (lesión del bien jurídico protegido) se excluye el injusto cuando se produce valor de resultado. Ello supone que no se tiene en cuenta el elemento subjetivo de las causas de justificación.

b. Teoría de la congruencia (concurrencia): la siguen los finalistas ortodoxos, y considera que el injusto se fundamenta en la congruencia del desvalor de acción y desvalor de resultado. Se excluiría el injusto cuando se produce congruencia de valor de acción y valor de resultado. Si falta alguno de estos dos valores hay incongruencia, y se aplicaría el delito consumado doloso. Ejemplo, tiro una piedra para romper un cristal y por ello salvo a una persona. Si quería únicamente romper el cristal falla el elemento subjetivo y por ello se castigaría como delito doloso consumado de daños.

c. Teoría de la justificación separada: es una teoría finalista que entiende que

el valor de acción justifica por separado el desvalor de acción; y el valor de resultado justifica por separado el desvalor del resultado. Por ello, si falla el elemento subjetivo se aplicaría la misma pena que en la tentativa (porque tiene la misma estructura).

4. Elementos objetivos y subjetivos de las causas de justificación:

El elemento objetivo implica que tiene que darse objetivamente la situación justificante. El elemento subjetivo, por su parte, implica que el autor debe, además, conocer esa situación justificante. Las consecuencias de esta estructura son:

a. Frente a un acto justificado no cabe legítima defensa, ya que el acto

justificado no puede considerarse agresión ilegítima.

b. La participación en un acto justificado también está justificado (por la teoría de la accesoriedad limitada).

c. Cuando existe causa de justificación ya no hay que comprobar la

culpabilidad. d. No puede imponerse pena, ni medida de seguridad, ni cualquier otra sanción

por un acto justificado.

Por un acto justificado se extingue la responsabilidad civil, salvo en el Estado de necesidad en el que serán responsable civilmente aquéllas personas en cuyo favor se realizase la acción justificada.

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5. Causas de justificación plena e incompleta:

Son causas de justificación completa o plena aquellas en que se dan todos

los elementos objetivos y subjetivos, los cuales pueden ser esenciales o accidentales. Lo normal es que el elemento subjetivo sea siempre esencial. Cuando falla un elemento esencial determina que no hay causa de justificación, mientras que si falla uno accidental estaremos ante una causa de justificación incompleta (art. 21.1 CP y se regulan tal y como aparece en el art. 68 CP).

6. El error:

El error sobre una causa de justificación va por la vía del error de prohibición tiene tres teorías:

a. Teoría del dolo causalista (sería un error de tipo);

b. Teoría, culpabilidad estricta (error de prohibición). c. Teoría finalista. Error de prohibición que se comporte como un error de tipo

(teoría limitadora de la culpabilidad).

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LECCIÓ� 18. LA LEGÍTIMA DEFE�SA: 1. Cuestiones generales:

La legítima defensa viene regulada en el art. 20.4 CP y dice lo siguiente: “El

que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que

concurran los requisitos siguientes:

1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión

ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en

grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la

morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida

en aquélla o éstas.

2. Becesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.”

2. Fundamento y restricciones:

El art. 20.4 CP incluye la legítima defensa como causa de justificación. El doble fundamento de la legítima defensa radica en los siguientes aspectos:

a. El principio de autoprotección de bienes jurídicos (aspecto individual).

b. La prevalencia del derecho sobre el injusto (aspecto social).

De este doble fundamento derivan dos consecuencias fundamentales. a) que

esta causa de justificación no está sometida al principio de ponderación de bienes jurídicos (a diferencia del Estado de necesidad): se autoriza a lesionar bienes jurídicos más importantes que aquél que se pretende defender.

No obstante, la legítima defensa está sometida a ciertas restricciones ético-

sociales: en la medida en que están concediendo derechos que se niegan al propio Estado (derecho a matar), debe estar sujeta a límites.

Así, en el caso de agresiones insignificantes se suele negar la legítima

defensa a quien frente a dicha ofensa origine lesiones graves al agresor o la muerte. Por ejemplo, no cabe matarla alguien en legítima defensa para defender el bien jurídico del honor. La razón está vinculada a exigencias preventivas: si frente a la criminalidad menor el Derecho penal está renunciando a penas privativas de libertad contra los delitos menores, tampoco se permitiría legítima defensa en estos casos.

No está justificada la muerte intencionada por dolo directo del agresor

cuándo la agresión no es violenta ni dirigida contra una persona.

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3. Elementos:

Los elementos de la legítima defensa son los siguientes: a. Agresión ilegítima:

Es el elemento esencial objetivo. Solía interpretarse agresión como acometimiento, acto de fuerza. Actualmente se entiende de forma muy frecuente como conducta que crea un peligro de lesión para un bien jurídico protegido (se espiritualiza). La agresión tiene que ser real, comportar un peligro real para los bienes jurídicos. Tiene que ser dolosa: el ataque a los bienes jurídicos tiene que ser intencionada. Si es imprudente no cabe legítima defensa, pero puede constituir Estado de Necesidad. De todo esto se deduce que muchas veces si no cabe legítima defensa puede aplicarse el Estado de necesidad, ya que tiene un ámbito más amplio al estar sometido al principio de proporcionalidad. Se plantea la duda de si cabe agresión por omisión. La mayor parte de la doctrina considera que es muy difícil de admitir, aunque se podría fundamentar un Estado de Necesidad. En todo caso ha de tratarse de una conducta humana. De lo contrario sólo podría justificarse como un Estado de necesidad. Además la agresión tiene que ser ilegítima, es decir, contraria a derecho. Si la agresión está justificada, no cabe legítima defensa. En consecuencia, no es necesario que el agresor sea culpable (si bien hay una tercera restricción ético-social para inimputables: no cabe porque el principal fundamento d ela legítima defensa es la prevalencia del derecho sobre el injusto: si está justificada no vale). Así, la agresión, para la mayoría de los autores, tiene que ser típica. Bustos Ramírez considera que es suficiente con que sea contraria a derecho (opinión aislada). La agresión debe ser real: no basta que quien se defienda crea que existe tal agresión, sino que tiene que existir en realidad. Si se cree que es arremete se produce un error sobre un presupuesto esencialnolosé causa de justificación. La agresión debe ser además actual o inminente: no cabe apreciar legítima defensa cuándo la agresión ya ha cesado: atacar al agresor cuándo éste huye. Se trata de un exceso extensivo que elimina la legítima defensa, ya que no existe necesidad de defensa, ni siquiera incompleta. De ahí que se trate de un elemento objetivo esencial. Lo mismo cabe decir de cuándo la agresión no ha comenzado: no puede basarse la legítima defensa en una predicción, pero sí si el ataque es inminente.

b. Bienes jurídicos defendibles

Son defendibles todos los bienes jurídicos individuales (honor, vida, propiedad, etc.), tanto propios como de terceros Sin embargo, en ningún caso es defendible un bien jurídico colectivo, como el orden socio-económico, el Estado o su seguridad interior, etc.

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Esta defensa de los bienes jurídicos de terceros puede ser bien asociado a la defensa que la propia víctima no puede hacer, bien prestando ayuda al tercero, bien interviniendo en la acción defensiva. En el caso de los bienes, ha de constituir un delito o falta (art.20.4 CP). El segundo requisito el que los tiene que poner en grave peligro de pérdida o deterioro inminente. Respecto a la morada, el allanamiento de morada tiene dos elementos: la legítima defensa sólo cabe en el primero de ellos, es decir, al entrar en morada ajena sin consentimiento del morador. Por morada se entienden también las dependencias, y en el caso de los hoteles sólo las habitaciones, no las zonas comunes.

c. La necesidad de defensa:

Es un elemento esencial subjetivo. Este requisito se da cuándo esta necesidad es contemporánea a la agresión, y se permite mientras la agresión dura, siempre que sea la única vía posible para repeler la agresión. Siempre tiene que ser coherente con la actualidad de la acción. Falta esta necesidad en caso de manifiesta desproporción de la reacción defensiva. Tampoco habrá esta necesidad en los determinados excesos extensivos, es decir, en los que la agresión no esa actual: no se ha iniciado o ya ha cesado.

d. Requisitos accidentales objetivos:

Si falta alguno de ellos dará lugar a la legítima defensa incompleta. A veces el Tribunal Supremo estima que en caso de faltar dos accidentales no ha lugar a la legítima defensa, castigando la acción como delito doloso consumado.

e. Falta de racionalidad del medio:

La racionalidad en el medio implica que tenemos que emplear el medio más adecuado (menos lesivos de los que tenemos a nuestro alcance) y lo tenemos que emplear en la intensidad menos lesiva para poder defendernos El exceso del medio da lugar al llamado exceso intensivo, en cuyo caso concurriría una legítima defensa incompleta.

f. Falta de provocación suficiente por parte del defensor:

Si falta, de nuevo se aplica legítima defensa incompleta. Sólo cuándo la agresión es la reacción normal a la provocación de que fue objeto el agresor se podrá denegar la legítima defensa, ya que se entiende que la provocación encierra una agresión. El límite máximo de la provocación suficiente es el del propio concepto de agresión ilegítima: si la provocación del defensor supone una agresión en sí misma no se estimará la legítima defensa. Por tanto, la provocación suficiente debe ser mucho menor que el concepto de agresión ilegítima. Si hay provocación pero no es suficiente como para constituir una agresión ilegítima se aplicará la legítima defensa incompleta.

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La jurisprudencia suele negar la apreciación de la legítima defensa en caso de riña mutuamente aceptada, por entender que existe provocación mutua. Esto es criticable por su generalidad: habría de estimarse la provocación en caso por caso.

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LECCIÓ� 19. EL ESTADO DE �ECESIDAD: 1. Cuestiones generales:

El estado de necesidad constituye otra de las causas de justificación del art.

20, regulado exactamente en su apartado 5: “El que, en estado de necesidad, para

evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un

deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el

sujeto.

3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.”

Actúa en Estado de necesidad el que ante una situación de conflicto entre diferentes males sólo puede evitar uno de ellos lesionando un bien jurídico o infringiendo un deber, es decir, ocasionando un mal típico. Partiendo de que en el Estado de necesidad puede haber un conflicto entre bienes desiguales o iguales, la doctrina viene discutiendo la naturaleza de este eximente bien como causa de justificación bien como causa de exculpación. Para analizar esta naturaleza hay varias teorías, que se dividen en dos grandes grupos: teorías unificadoras y teorías diferenciadoras.

Para las teorías unificadoras, el estado de necesidad tiene naturaleza

única (sea el conflicto del tipo que sea), bien como causa de justificación bien como causa de exculpación (normalmente lo consideran de exculpación). Últimamente la doctrina penal viene considerando que el Estado de Necesidad es causa de justificación (Gimbernat, Muñoz Conde, Mir Puig, etc.).

Por el contrario, hay quien sigue teorías diferenciadoras: la mayoría de la

jurisprudencia y doctrina española distinguen entre Estado de necesidad justificante (cuando los bienes son desiguales) y Estado de necesidad exculpante (cuando los bienes son iguales). La importancia de la distinción es que la legítima defensa no cabe contra un acto justificado, pero sí ante un acto exculpado. Tampoco es punible la participación en un acto justificado, pero sí en un acto exculpado. En todo caso, en el Estado de necesidad no se trata de una ponderación cuantitativa de intereses, ya que el art. 20.5 CP habla de comparación entre males causados y evitados, no de ponderación entre bienes jurídicos, ya que si se sostuviese éste último estaría justificado sacar un riñón a uno sin su consentimiento para salvar a otro (se sacrificaría la libertad y la integridad física para salvar el bien jurídico vida). Hablar de males es más que hablar de bienes jurídicos.

2. Fundamento del Estado de necesidad:

Se basa en la idea del interés preponderante: se causa un mal menor para salvar un mal mayor. Responde, por tanto, a un interés utilitarista. El Estado de necesidad tiene un ámbito de aplicación más amplio que la legítima defensa.

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3. Elementos del estado de necesidad justificante:

Tiene que darse una situación de necesidad (elemento esencial objetivo).

Puede darse por colisión de males o por colisión de deberes. La situación de necesidad consiste en un conflicto entre dos males en el que

la salvación de uno supone necesariamente el sacrificio del otro. Ello supone que el peligro que se pretende evitar tiene que ser real e inminente:

a. Real: no imaginario. Si fuese imaginario se produciría un error sobre los

presupuestos de hecho de la causa de justificación.

b. Inminente o actual: implica inminencia, es decir, no permanencia, porque la permanencia pone de manifiesto la falta de urgencia. Este peligro ha de ser de extinción e un bien jurídico y no de simple deterioro. Además, este peligro tiene que ser subsidiario: el peligro no puede evitarse con un medio menos perjudicial que el que comporta la lesión. La realización de ese mal tiene que ser la única vía posible para salvar el otro mal. El peligro puede ser además ser propio o ajeno. Cuándo es ajeno se llama auxilio necesario. Cuándo es auxilio necesario, en principio debería presentar problemas como Estado de necesidad exculpante, pero en este caso se admite que no se castigue: teoría unificadora como justificante, para evitar castigo. Se considera necesario porque el tercero no puede defenderse. El art. 118.3 CP. En el Estado de necesidad se entiende subsistente la responsabilidad civil, siendo responsables las personas en cuyo favor se haya realizado en proporción al perjuicio que se les haya evitado.

Por colisión de deberes: deben ser deberes jurídicos que sean contrapuestos,

y que uno limite al otro. La infracción de deberes supone siempre causa de justificación (estado de necesidad justificante, y no exculpante) aunque los bienes sean desiguales. Por ejemplo: médico que tiene que elegir entre dos pacientes graves.

4. La proporcionalidad del mal causado:

Elemento accidental objetivo. Art. 20.5 CP. Puede darse el conflicto entre bienes iguales o desiguales, pero si se causa un mal mayor que el que se pretende evitar el Estado de necesidad será incompleto. No siempre es fácil determinar la ponderación de males: debe valorarse ad casum. A veces no es fácil determinarlo. Para ponderar hay que establecer una relación de adecuación. Habrá Estado de Necesidad completo si el hecho realizado es el medio más adecuado para evitar el peligro. Si no lo era, se aplica el Estado de necesidad como eximente incompleta (E. de necesidad incompleto). Lo mismo ocurre si el mal evitado es mayor que el causado.

Para ponderar bienes jurídicos puede servir de base el orden de valores

establecido en el propio CP. Vale más la vida que la vida dependiente, la vida dependiente que la salud, etc.

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El bien máximo a ponderar es la vida, un bien jurídico indisponible (no se

puede elegir libremente que se prefiere morir a salvar otro bien jurídico. Es además un bien jurídico no cuantificable. No existe en este caso justificación sino exculpación (por no poder exigirse otra conducta). Cada vida tiene un valor absoluto.

A veces hay que tener en cuenta el rol social concreto que juega un bien

jurídico. Por ejemplo, a veces es más importante salvar la única propiedad de un hombre pobre a una finca enorme de un hombre rico. No siempre debe ponderarse el valor económico, sino también el rol social del bien jurídico.

También se tiene en cuenta valores particulares del titular del bien jurídico

afectado siempre que pueda disponer libremente de ello (esto es, sea un bien jurídico disponible).

5. La no provocación intencionada del estado de necesidad:

Normalmente, aquél que provocó la situación de necesidad no puede quedar luego amparado por esta eximente. Por tanto, este requisito se convierte prácticamente siempre en requisito esencial objetivo. Es preciso distinguir provocar la situación de peligro que luego da base a la situación de necesidad con provocar la situación de necesidad en si misma. Por ejemplo, se puede provocar intencionadamente un incendio y que ocurra que personas quedan atrapadas por las llamas.

Quedan excluidos los supuestos de provocación imprudente: no excluye el

Estado de necesidad. Si la doctrina distingue provocación intencionada de la situación de peligro de la provocación de la situación de necesidad podría siempre ampararse el autor de la conducta en que ha creado la primera, y no la situación de necesidad. Puesto que entonces nunca se podría negar un Estado de necesidad por esta causa, el Tribunal Supremo equipara la provocación de la situación de peligro y la de necesidad. Pero cuándo sea de peligro castiga por el delito imprudente.

6. Inexistencia de la obligación de sacrificarse por razón de oficio o cargo:

Es un requisito accidental objetivo. Hay determinadas personas que por su oficio o cargo tiene un deber jurídico de sacrificarse (ej: bombero, soldado, guardia forestal, etc.) Los límites de esta exigencia coinciden con los límites legales del ejercicio de esta profesión, ya que el Derecho no puede exigir conductas heroicas. Así, el bombero deberá sacrificarse (en el sentido de arriesgar su vida) para salvar otra vida, pero por ejemplo no tiene esa obligación de poner en riesgo su vida si lo que se salva es la propiedad. Si no hay riesgo para la vida y no actúa para salvar la propiedad se daría un Estado de necesidad incompleto, ya que no hay riesgo para la vida.

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El elemento subjetivo de justificación es un elemento esencial, y supone sentirse en necesidad de actuar en Estado de necesidad. Es un estado interno y personal: si la situación de necesidad existe y el individuo se siente en Estado de necesidad, se cumple el Estado de necesidad. Si falta este elemento, hay tres teorías, de la justificación, objetiva, separada, teoría de la congruencia.

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LECCIÓ� 20. LA IMPRUDE�CIA: 1. Cuestiones generales:

Hasta hace relativamente poco tiempo, el delito imprudente ocupaba un

lugar secundario en el Derecho penal, consagrado fundamentalmente al delito doloso a cuya estructura respondían los delitos más graves y cualitativamente más importantes. Pero el penalista alemán Engisch destacó que entre la pura conexión causal de la acción imprudente con el resultado y la culpabilidad, había un tercer elemento sin el cual no podía fundamentarse el tipo injusto del delito imprudente, esto es el deber objetivo de cuidado.

Lo esencial del tipo injusto del delito imprudente es la forma en que se

realiza la acción. La observancia del deber objetivo de cuidado, la diligencia debida, constituye el punto de referencia obligado del tipo injusto del delito imprudente.

Por otra parte, el delito imprudente no se castiga en todo caso. El principio

de intervención mínima obliga a una doble restricción, seleccionando, por un lado, aquellos comportamientos imprudentes que afectan a bienes jurídicos fundamentales y castigando, por otro, de entre todos estos comportamientos, aquéllos que llegan a producir realmente un resultado lesivo para dichos bienes jurídicos.

Tanto la moderna doctrina, como la jurisprudencia penal, destacan

fundamentalmente dos componentes del tipo de injusto del delito imprudente: la acción típica imprudente y el resultado que ella ha causado.

2. Estructura de la imprudencia:

La imprudencia se compone de una parte objetiva y otra subjetiva:

a. Objetiva: supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de acción). El desvalor de resultado será realizar un resultado previsto en un tipo doloso.

b. Subjetiva: supone querer una conducta descuidada (querer infringir la norma de cuidado) y no querer el resultado producido. Este resultado se produce por no haber observado el deber objetivo de cuidado.

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3. Clases de imprudencia:

Encontramos varios tipos de imprudencia clasificadas atendiendo a los siguientes criterios:

a. Según el contenido psicológico de la imprudencia:

i. Imprudencia consciente: Aunque no se quiere causar el resultado, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa confiando en que no se producirá.

ii. Imprudencia inconsciente: El resultado no se quiere, pero ni siquiera se prevé la posibilidad de que suceda, aunque se debería haber previsto si se hubiera observado el deber objetivo de cuidado.

b. Según la intensidad de la imprudencia:

i. Imprudencia grave: Es equiparable a la antigua imprudencia “temeraria”. Responde a la infracción del más elemental deber de cuidado

ii. Imprudencia leve: Es equiparable a la antigua imprudencia “simple”. Supone superar un poco la norma de cuidado. La imprudencia levísima está fuera del ámbito penal, pues sólo se recoge en el ámbito civil.

Esta diferencia entre leve y grave es importante pues la imprudencia grave siempre dará lugar a delito, mientras que la imprudencia leve dará lugar a falta. Pues la diferencia atiende sólo al desvalor de acción, independientemente del resultado.

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LECCIÓ� 21. LA IMPUTABILDAD: 1. Concepto y naturaleza jurídica:

La culpabilidad se basa en que el autor de la infracción penal, del hecho típico y antijurídico, tenga las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos. Al conjunto de estas facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber hecho algo típico y antijurídico se le llama imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Quien carece de esta capacidad no puede ser declarado culpable, y por consiguiente, no puede ser responsable penalmente de sus actos. El concepto de imputabilidad o de capacidad de culpabilidad es un tamiz que sirve para filtrar aquellos hechos antijurídicos que pueden ser atribuidos a su autor y permite que, en consecuencia, éste pueda responder de ellos.

Históricamente la imputabilidad aparece como una limitación d la

responsabilidad penal. Pronto se observó que los niños y los enfermos mentales no podían ser tratados como los adultos, los aparentemente sanos mentalmente. La pena para ellos era una institución inútil y debía ser sustituida por otras medidas que en la práctica tenían el mismo carácter de control social que la pena, pero que teóricamente no tenían el mismo sentido punitivo.

El fundamento de porqué en estos casos no se podía considerar culpable al

autor de un hecho delictivo, según la doctrina clásica está basado en la libertad de voluntad. Esta libertad se basa en la capacidad de entender y querer lo que se está haciendo; el que carece de esta capacidad no actúa libremente y, por eso, no puede ser considerado culpable.

Esta tesis es insostenible no sólo porque se basa en algo indemostrable,

como es la libertad de voluntad, sino además porque reduce todas las facultades humanas a los planos intelectivo y volitivo, que no son los únicos, En todo caso, las facultades intelectivas y volitivas humanas están condicionadas por otra serie de factores, que también deben ser relevantes en la determinación de la capacidad de culpabilidad. Por tanto se puede decir, que la postura adoptada por la doctrina clásica no es válida.

2. Causas de inimputabilidad.

En el Derecho penal actualmente vigente son tres las causas de exclusión

de la responsabilidad penal que pueden reconducirse al ámbito de la inimputabilidad. Estas causas aparecen recogidas en el art. 20 CP, y son las siguientes:

a. Art. 20.1 CP: “cualquier anomalía o alteración psíquica.”

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b. Art. 20.2 CP: “estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas

alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u

otras que produzcan efectos análogos […] o se halle bajo la influencia de

un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales

sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar

conforme a esa comprensión.” c. Art. 20.3 CP: “alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde

la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.”

Todas ellas responden a la idea antes expuesta de las bases clásicas de la imputabilidad, si bien no las reflejan con la misma nitidez e, incluso, permiten alguna matización más en consonancia con la concepción que aquí se mantiene.

3. La minoría de edad penal.

El Código Penal declara exento de responsabilidad criminal a los menores

de edad en el art. 19 CP “Los menores de dieciocho años no serán responsables

criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad

cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la

Ley que regule la responsabilidad penal del menor.” La ley a la que hace mención dicho artículo es la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.5

4. La alteración en la percepción.

Esta causa de inimputabilidad viene regulada en el art. 20.2 CP y declara exento de responsabilidad criminal al que, “por sufrir alteraciones en la

percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la

conciencia de la realidad.”. El fundamento de esta eximente radica en la existencia de una situación de incomunicación con el entorno social que impide al sujeto conocer la realidad que le rodea.

Esta eximente requiere dos elementos:

a. Elemento biológico: “sufrir alteraciones en la percepción” Este presupuesto biológico se refiere a cualquier defecto que suponga la disminución de las facultades de captación del mundo exterior. Este defecto debe haber sido sufrido por el sujeto desde le nacimiento o la infancia (en los momentos clave del aprendizaje social). Si por el contrario el sujeto sufre después la alteración en la percepción no será aplicable la eximente, por lo menos en su forma completa.

5 Véase una mención especial a la legislación penal sobre menores. (Página 10).

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Lo que el sujeto debe tener alterada es su capacidad para conocer las pautas de comportamiento y los valores dominantes en u entorno social.

b. Elemento psicológico: “que tenga alterada gravemente la conciencia de la

realidad.”

5. Las alteraciones psíquicas y los estados de intoxicación.

Las alteraciones psíquicas como causa de inimputabilidad vienen reguladas en el art. 20.1 CP “cualquier anomalía o alteración psíquica.” El efecto psicológico: constituye una perturbación de las facultades intelectuales o volitivas y esta perturbación debe incidir en la comprensión de la ilicitud del hecho o en la capacidad de orientar la conducta conforme a dicha comprensión. Si la perturbación es parcial, la imputabilidad no quedará completamente anulada, pero sí disminuida, recibiendo el tratamiento de una eximente incompleta o de una circunstancia atenuante.

Sin embargo, que en la determinación de la imputabilidad de un sujeto sólo

se tengan en cuenta las facultades intelectivas y volitivas y su incidencia en el actuar humano es discutible. Así, la eximente del art. 20.3 CP al referirse a la “alteración grave de la conciencia de la realidad”, ha ampliado el ámbito de la inimputabilidad a supuestos en los que no tiene por qué darse necesariamente una alteración de la inteligencia o la voluntad (ceguera, sordomudez, estados crepusculares etc.) que lo que hacen es incidir en la conciencia de la realidad.

Pero lo mismo puede ocurrir con las alteraciones de la memoria. La

psiquiatría y la psicología han demostrado claramente que también las alteraciones de otras importantes facultades psíquicas pueden influir en la imputabilidad de un sujeto.

Respecto a la imputabilidad del drogodependiente, debemos afirmar que se

recoge en el art. 20.3 CP cuando se afirma que son causas de inimputabilidad el “estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas

tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos

análogos […] o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa

de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del

hecho o actuar conforme a esa comprensión.” Lo que interesa a efectos de establecer la imputabilidad de in sujeto es el

efecto de la sustancia en cuestión en las facultades psíquicas. El Código Penal permite valorar estos efectos en tres niveles:

a. El primer nivel es el de la exclusión total de la culpabilidad, que se da

cuando se trata de una intoxicación plena o cuando el sujeto se halla bajo influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de las drogas o de otras sustancias, que le impida comportarse conforma a la norma y a su conocimiento.

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b. Lo mismo ocurre en el segundo nivel, en el que las drogodependencias u otras intoxicaciones pueden tener algún efecto en la imputabilidad del sujeto. Nos referimos a la apreciación de la eximente incompleta, cuando no se den todos los requisitos necesarios para eximir totalmente de responsabilidad. Es ciertamente un problema de graduación del efecto psicológico referido que puedan tener las alteraciones mentales, las intoxicaciones y el síndrome de abstinencia. Si la alteración de las facultades intelectivas o volitivas ya mencionadas no es plena, sino parcial, vendrá en aplicación la eximente incompleta.

c. En el tercer nivel, cabe dar relevancia específica a las drogodependencias.

Pero para ello es necesario que la adicción a las sustancias mencionadas en el art. 21.2 CP sea grave.

El precepto exige además una relación causal entre la actuación el

drogadicto y la grave adicción que padece, que es precisamente lo que permite después aplicar la atenuación genérica, y la suspensión condicional de la pena prevista en el art. 87 CP, cuando se dan sus presupuestos.

6. Consecuencias jurídicas de la inimputabilidad: Las consecuencias jurídicas respecto de los inimputables normalmente

consisten en la aplicación de una medida de seguridad. 7. La actio libera in causa:

Todas las categorías de la Teoría Jurídica del Delito van referidas al

momento de la comisión del hecho. La imputabilidad no podía ser una excepción en este sentido. La cuestión de sí el autor posee o no la capacidad suficiente para ser considerado culpable viene referida l momento de la comisión del hecho. La actio libera in causa constituye una excepción a este principio. En este caso se considera también imputable al sujeto que al tiempo de cometer el hecho no lo era, pero sí en el momento en que ideó cometerlo o puso en marcha el proceso causal que desembocó en la acción típica.

En estos casos las lesiones, los homicidios, etc., se cometen en un estado

de imputabilidad pero el autor, antes de realizar la conducta típica, había puesto en marcha el proceso causal cuando todavía era imputable. La imputabilidad aquí va referida a la acción u omisión precedente a la conducta típica, y es esta conducta precedente la que fundamenta la exigencia de responsabilidad.

El Código Penal alude expresamente a este problema en la regulación de

las eximentes en relación con el trastorno mental transitorio y con los estados de intoxicación, excluyendo su apreciación cuando dichos estados hubiesen sido provocados por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever u comisión. E s decir, que cuando la situación de inimputabilidad haya sido buscada de propósito para delinquir, o el sujeto hubiera previsto o debido prever su comisión, no podrá invocarse la respectiva eximente o atenuante.

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De aquí se deduce el hecho cometido debe imputarse a título de dolo, ya

que el propio sujeto se utiliza como instrumento d comisión del delito en verdadera autoría mediara de sí mismo; pero en la medida en que el hecho cometido sea distinto o más grave que el que el sujetó quería cometer; éste sólo se podrá imputar a título de imprudencia. Por otra parte, si la situación de no imputabilidad se ha provocado dolosa o imprudentemente, pero no con el propósito de delinquir, podrá haber una responsabilidad por imprudencia por el hecho cometido en estado de inimputabilidad.

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LECCIÓ� 22. CO�DICIO�ES OBJETIVAS DE IMPUTABILIDAD: 1. Cuestiones generales:

Para afirmar que existe un delito con todos sus elementos se debe constatar la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad de la acción. Sin embargo, en algunos casos para poder castigar un hecho como delito se exige la presencia de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la tipicidad, ni en la antijuricidad, ni en la culpabilidad, al no corresponder con la función dogmática y político-criminal que tienen asignadas estas categorías.

Pues bien, estos elementos adicionales se pueden agrupar en una sede sistemática

denominada penalidad, punibilidad, merecimiento o necesidad de pena. Así, la punibilidad es una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, y asimismo, se caracterizan por su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos.

Respecto a la punibilidad existen las siguientes condiciones objetivas:

a. Condiciones objetivas de la punibilidad: causas que la fundamentan.

b. Excusas absolutorias: causas que la excluyen.

Son condiciones que condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena. No pertenecen ni al injusto ni a la culpabilidad ni al tipo, así es indiferente que el autor las conozca o no, pues no es necesario que se refiera a ellas el dolo del autor.

De ellas se distinguen las condiciones objetivas de procedibilidad o

perseguibilidad que condicionan su persecución procesal. Se tratan de obstáculos procesales con la misma función que las condiciones objetivas de punibilidad. Pueden clasificarse como condiciones objetivas de perseguibilidad: a. La previa denuncia de las personas legitimadas en algunos delitos contra el orden

socioeconómico, como los relativos a la propiedad intelectual, industrial, y al mercado o a los consumidores (Art.287.1 CP), en los delitos societarios (Art. 296.1 CP), o en los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales (Art. 191.1 CP).

b. La querella del ofendido o de su representante legal en la calumnia e injuria (Art.215.1 CP).

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Debemos además considerar la posible concurrencia de excusas absolutorias, que excluirían la pena. En estos supuestos, a pesar de darse una acción típica, antijurídica y culpable, la penalidad puede ser excluida. Se trata de causas vinculadas a la persona del autor, por lo que sólo le afecta a él y no a los demás participantes en el delito. En el Código Penal del 1995 se consideran las siguientes excusas absolutorias:

a. Art. 480 CP: “Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de

rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias.”

b. Arts. 305.4, 307.3 y 308.4 CP: Según los cuales queda exento de responsabilidad penal al que regularice su situación tributaria o ante la Seguridad Social, o reintegre las cantidades recibidas en concepto de subvención pública, siempre que se haga antes de que se le notifique la iniciación de una inspección o de que se halla interpuesto una querella.

c. Art.268.1 CP: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente

a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en

proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los

ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así

como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales

que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.”

d. Art.16.2 CP: “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado

quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la

ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio

de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados,

si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”, es decir, el desistimiento voluntario en la tentativo

e. Art. 56.3 y 711.1 CE: consistentes en la inviolabilidad del Jefe del Estado y de

los parlamentarios.

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LECCIÓ� 23. CIRCU�STA�CIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPO�SABILIDAD CRIMI�AL: 1. Teoría general de las circunstancias modificativas:

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son

situaciones que rodean a la realización del hecho determinando la modulación de la pena aplicada. Se exige la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos.

Hay circunstancias genéricas (arts. 21, 22 y 23 CP) que operan sobre todos

los delitos, y circunstancias específicas establecidas en algunos tipos penales (art. 139 CP). Dicho esto, cabe destacar que las circunstancias se clasifican en atenuantes (art. 21 CP) agravantes (art. 22 CP) y mixtas (art. 23 CP).

Las circunstancias se toman en consideración para elegir una pena mayor o

menor dentro del marco penal. Las circunstancias modifican la pena porque suponen modificaciones de responsabilidad penal. Esta teoría está estrechamente relacionada con la Teoría Jurídica del Delito, los que alteran la forma de realización de la conducta deben ser abarcados por el dolo el autor para que puedan serle aplicadas (arts. 14.2 y 65.2 CP).

Sobre la naturaleza de las circunstancias, debemos saber que tienen relación

con lo injusto o la culpabilidad para decidir si esa afecto a los demás partícipes. Las circunstancias que incrementan la gravedad del injusto afectarán a todos los intervinientes y aquella que afectan la culpabilidad del autor, no afectarán a todos.

En las reglas de comunicabilidad las circunstancias agravadas pueden

afectar al injusto, por ejemplo en el abuso de confianza la víctima se encuentra más desprotegida frente al sujeto en quien confía (art. 22.6 CP).

Si se trata de relaciones particulares con el ofendido solo se aplicará al

sujeto en el que concurra (art. 65 CP). En muchas circunstancias agravantes hay elementos objetivos que incrementan la gravedad del hecho. Pocas veces se puede hablar de circunstancias exclusivamente objetivas o subjetivas, sino que debe aceptarse su naturaleza mixta.

Las circunstancias que concurran con posterioridad al hecho no son

incluidas ni en la modificación del injusto ni de la culpabilidad (confesión de delito y reparación de daño (arts. 21.4 y 21.5 CP)

Los efectos vienen regulados en el art.66 CP. Las reglas que obligan a elegir

la mitad inferior de la pena en caso de una sola atenuante (art.66.2 CP) o a elegir la mitad superior si concurran una o varias agravantes (art. 62.3 CP), la regla primera permite recorrer todo el marco penal si no concurran atenuantes o agravantes o si concurran unas y otras. Determinadas circunstancias poseen efectos especiales: en las eximentes incompletas se atenúa imponiendo la pena inferior en uno o dos grados.

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Los problemas específicos son los siguientes:

a. Comunicabilidad: (art. 65 CP) A los partícipes de circunstancias que consisten en la disposición moral del delincuente en su relación con el ofendido se aplica la incomunicabilidad a los sujetos en quienes concurran. Las circunstancias que afectan la ejecución del hecho se aplicarán sólo a quienes las concurran en el momento de su intervención del hecho. Ese artículo se aplica a las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas ya que son elementos constitutivos de tipos especiales o agravados del delito base.

b. Inherencias: (art.67 CP) Las circunstancias agravantes inherentes no pueden aumentar la pena correspondiente porque esto supondrá valorar dos veces el mismo hecho, con doble sanción. En las atenuantes inherentes no se trata de evitar la doble punición, sino que se plantea el concurso de leyes, en el que concurren dos normas, debiendo decidirse cuál es la aplicable. En las circunstancias modificativas del 1º inciso del art. 67 se produce la inherente expresa y en el 2º la inherente tácita. El problema es si se debe interpretar en sentido abstracto o concreto: desde punto de vista abstracto, serán inherentes al delito las circunstancias en las cuales nunca se puede cometer la correspondiente figura delictiva. Y desde un punto de vista concreto serán inherentes al delito la circunstancia sin la cual el delito cometido no se ha podido cometer.

c. Compatibilidad: se debe analizar el contenido de cada una de los circunstancias y se debe establecer si cada una corresponde o no a realidades distintas.

2. Circunstancias atenuantes:

Como circunstancias atenuantes encontramos las siguientes:

a. Eximentes incompletas: Son aquellas eximentes integradas por varios requisitos. Se atenúan cuando en su definición legal no hay distintos elementos o si están integradas por un sólo requisito. La jurisprudencia exige que en las eximentes estén los requisitos esenciales. Si el requisito ausente no es esencial, podrá aplicarse la correspondiente atenuación.

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b. Atenuantes ordinarias: Menor entidad de efectos atenuatorios que las eximentes. Circunstancias que disminuyen la culpabilidad. Grave adicción a sustancias tóxicas (art. 21.2 CP): bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y otras de efectos analógicos. Los estados pasionales (art. 21.3 CP): disminuyen la imputabilidad por estímulos externos. La jurisprudencia exige que el estado pasional no haya sido provocado por una conducta ilícita de la víctima.

c. Comportamientos posteriores del hecho delictivo: Son las circunstancias 4ª y 5ª del art. 21: confesar a las autoridades la infracción, y reparar o disminuir los efectos del daño. En los arrepentimientos no se atenúa cuando sus componentes se producían después de conocer la apertura de la diligencia policial. En esas circunstancias no hay casos de disminución de culpabilidad, sino que se pretende favorecer el comportamiento posterior del responsable confesando la infracción o reparando sus efectos.

d. Las atenuantes análogas: (art. 21.6 CP) se establece cláusula legal de analogía beneficiosa para el reo, se permite atenuar la pena en situación no prevista en las circunstancias anteriores del mismo art. pero similares a las contenidas en ellas.

3. Circunstancias agravantes:

Las circunstancias objetivas pueden ser objetivas o subjetivas:

a. Circunstancias agravantes objetivas: aquellas en las que se puede apreciar mayor gravedad del mal producido por el delito o mayor facilidad de ejecución que conlleva una mayor desprotección del bien jurídico protegido. Estas son las siguientes: i. Ensañamiento: conlleva una situación en la que se incrementa el daño protegido lo que impide aplicar esta circunstancia a comportamientos post-mortem.

ii. Alevosía: situación de indefensión o inferioridad de la víctima que supone grave lesión del bien jurídico que necesita más protección. En este caso el responsable interpone medios o se aprovecha de situación de inferioridad ya existente en la víctima.

iii. Disfraz, como medio interpuesto por el autor de facilitar la ejecución, es

también un fondo alevoso. Aprovechamiento de situaciones de inferioridad de la víctima: circunstancias de nocturnidad, despoblado y cuadrilla. Por ejemplo, cometer delito con ocasión de incendio, etc.

iv. En el caso de ejecutar el hecho en precio, promesa o recompensa, la

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jurisprudencia aplica la realización del delito al que paga y al que cobra por delinquir. Cabe destacar que según la jurisprudencia la muerte de un niño siempre es alevosa, pero, en realidad se debe acudir, a las circunstancias de abuso de superioridad.

b. Circunstancias agravantes subjetivas: son aquellas en las que no se pueden hallar datos que definan al hecho como más grave, hay una mayor desvaloración del autor. i. Entre ellas podemos mencionar la agravante en actuar por móviles racistas o discriminatorios (art. 22.4 CP).

ii. El delito se grava por algo que pertenece al fuero interno del autor, como los móviles de su actuación.

iii. Reincidencia consiste en haber sido el reo condenado a ejecutarle con

anterioridad por un delito comprendido del mismo Título del Código.

4. Circunstancia mixta:

Las circunstancias mixtas están recogidas en el art. 23 CP. Se definen como grados de parentesco entre el sujeto activo y el agravado. Esas circunstancias pueden atenuar o agravarla responsabilidad. No es exigible que el parentesco pueda atenuar o agravar. La jurisprudencia considera que el parentesco agrava en delitos contra personas y atenúa en delitos contra propiedad. No se exige que haya vínculos afectivos en el parentesco. Por ejemplo, la muerte de un pariente debe ser calificado como homicidio con circunstancia de parentesco, que también se puede atenuar en ciertos supuestos, como por ejemplo en la eutanasia.

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LECCIÓ� 24. CAUSAS DE EXTI�CIÓ� DE LA RESPO�SABILIDAD PE�AL: 1. Cuestiones generales:

Primeramente, antes de entrar en materia, conviene observar el siguiente

cuadro, que procederemos a desarrollar a continuación:

Las causas que extinguen la responsabilidad penal son las circunstancias por las cuales deja de existir la responsabilidad derivada de un hecho punible.

a) Muerte del reo b) Cumplimiento de la condena (no se alcanza con libertad provisional) c) Remisión definitiva de la pena Son d) Indulto: total/parcial, particular/general (prohibido) e) Perdón del ofendido: cuando la ley lo prevea (delitos contra el honor, la

intimidad, el derecho a la intimidad, a la imagen, contra la inviolabilidad del domicilio y contra las faltas perseguibles a instancia de parte.

f) prescripción del delito, de la pena o de la medida de seguridad.

PRESCRIPCIÓN

Prescripción del delito Prescripción de la pena

Transcurso del plazo determinado tras la comisión del delito sin que éste sea juzgado

Transcurso de un plazo tras la imposición de la pena o de su interrupción en su cumplimiento sin que se llegue a cumplir

Plazos: art. 131 CP + breves que para prescripción de pena Plazos: art. 133 CP 20 años prisión 15 o + 30 años prisión + 20 15 años prisión + 10 < 15; inhabilitación +10 25 años prisión 15 o + <20 10 años prisión o inhabilitación +5 <10 20 años inhabilitación +10; prisión +10<15 5 años prisión o inhabilitación +3 < 5 15 años inhabilitación + 6 <10; prisión +5<10

3 años resto delitos graves 10 años restantes penas graves

1 año injuria y calumnia 5 años penas menos graves 6 meses faltas 1 año penas leves El plazo se cuenta desde la consumación Se interrumpe cuando procedimiento, y comienza de 0 cuándo éste se paraliza o finaliza sin una condena.

El plazo se cuenta desde que ha recaído sentencia judicial firme o desde que se produce el quebrantamiento, si ya se estaba cumpliendo condena pero aún no había finalizado. No se interrumpe.

Cifras en años, siempre referidas a pena máxima. No se aplican a genocidio, lesa humanidad, contra las personas y protegidos en conflicto armado (131.4 y 133.2 CP)

Prescripción de las medidas de seguridad

No se puede hablar en sentido estricto de causa de exclusión de la responsabilidad penal Plazos (art. 135 CP):

10 años privativas de libertad +3 5 años privativas de libertad 3 o < u otras Se computa desde el día en que recaiga sentencia firme o desde que debíó empezar a cumplirse (en caso de cumplimiento sucesivo). Si el cumplimiento fuese posterior al de una pena� desde la extinción de ésta.

Fundamento material la pena no es necesaria (n/prevención general ni especial)

Fundamento formal Dificultad de prueba (sólo para prescripción del delito)

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2. Causas de extinción de la responsabilidad penal: Las causas que extinguen la responsabilidad penal son aquéllas

circunstancias por las cuales deja de existir la responsabilidad derivada de un hecho punible (esto es, un hecho típico, antijurídico y en que no concurra ninguna excusa absolutoria o causa personal de exclusión de la pena). Así, las causas que extinguen la responsabilidad penal actúan cuándo esta ya existe, al contrario que las eximentes, por ejemplo, que impiden su nacimiento. El art. 130 CP señala las siguientes “La responsabilidad criminal se extingue:

1. Por la muerte del reo.

2. Por el cumplimiento de la condena.

3. Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2

de este Código.

4. Por el indulto.

5. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser

otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo

efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes

de dictarla.

En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales,

oído el ministerio fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por

los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento,

con intervención del ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.

Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal

deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.

6. Por la prescripción del delito.

7. Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad.”

De esta enumeración se deduce que para el Código Penal la responsabilidad penal nace en el momento de comisión del hecho punible, ya que si bien algunas causas presuponen la sentencia condenatoria (como el cumplimiento, la remisión definitiva o la prescripción de la pena) en otros casos no (prescripción del delito).

Ahora vamos a proceder a analizarlos por separado:

a. La muerte del reo: Puede tener lugar antes o después de la condena. La responsabilidad penal, al contrario que la civil, se rige por el principio de personalidad, por lo que no cabe transmitir a los herederos responsabilidad penal, personal o patrimonial (art. 130.1 CP). No siempre ha sido así: por ejemplo, en el CP de 1870 persistía la pena pecuniaria.

b. El cumplimiento de la condena: Sólo hay que especificar que este cumplimiento no se alcanza con la obtención de la libertad condicional, ya que este tiempo aún forma parte de su cumplimiento. No es necesario sin embargo cumplir la parte de la condena relacionada con las costas ni con la responsabilidad civil para que se extinga la responsabilidad penal.

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c. La remisión definitiva de la pena:

Se trata de un supuesto en que, habiéndose decretado la suspensión de la ejecución de la pena, transcurre satisfactoriamente el plazo de suspensión y se obtiene la remisión definitiva.

d. El indulto: Es la manifestación del llamado derecho de gracia. Según el art. 62.i) CE corresponde al rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales. Esta prohibición de indultos generales tiene la finalidad de evitar algo que se ha dado en España desde finales del s. XIX y durante el franquismo: la concesión de indultos generales por razones políticas. Esta prohibición debe entenderse dirigida al Ejecutivo, ya que no se puede negar a las Cortes Generales la posibilidad de derogar normas de Derecho penal. El indulto puede ser: i. total o parcial: si extingue la pena total o parcialmente, respectivamente.

ii. particular o general: según se refiera a personas concretas o a todos los sujetos de determinada clase de delitos.

Los indultos particulares pueden proceder por una solicitud del tribunal sentenciador, según el art. 4.3 CP y del Juez de vigilancia durante la ejecución de la pena. La Ley del indulto de 18 de Junio de 1870 prevé otras vías de solicitud, que alcanzan a cualquier persona.

e. El perdón del ofendido:

Esta causa requiere que la ley lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, para lo cual el tribunal deberá oír al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados los jueces o tribunales podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos. La ley prevé esta posibilidad en delitos contra el honor, la intimidad, el derecho a la imagen, la inviolabilidad del domicilio, y contra las faltas proseguibles a instancia de parte.

f. La prescripción del delito y de la pena:

El fundamento de la prescripción del delito y de la pena es doble: i. Fundamento material: Es la falta de necesidad de la pena tras el transcurso de cierto tiempo. Se apaga el recuerdo del delito y el sentimiento que ha producido, aparte de que el tiempo evitando a la justicia puede considerarse en sí un castigo (se elimina la necesidad de prevención general). Además, el transcurso de ese tiempo sin delinquir puede ser muestra de haber alcanzado cierta reinserción social (se elimina necesidad de prevención especial).

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Un sector de la doctrina es contrario al fundamento material en la prescripción del delito. Por otra parte. el carácter material de las normas de prescripción es la causa que justifica que se le aplique lo relativo a la retroactividad favorable, suponiendo una excepción al principio tempus

regit actum del derecho procesal.

ii. Fundamento procesal: Es la dificultad de prueba a causa del tiempo transcurrido, por lo que sólo se puede predicar de la prescripción del delito.

3. La prescripción del delito:

La prescripción del delito supone el transcurso del plazo determinado tras la comisión del delito, sin que éste sea juzgado. Los plazos fijados para la prescripción del delito aparecen en el art. 131, y son más breves en general que los de prescripción de la pena: a. 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más

años.

b. 15 años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión por más de 10 años y menos de quince, o inhabilitación por más de 10 años.

c. 10 años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o

inhabilitación por más de 5 años y no exceda de 10. d. 5 años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o

inhabilitación por más de 3 años y no exceda de 5. e. 3 años, en los restantes delitos graves. f. 1 año, en los delitos de injuria y calumnia. g. 6 meses en las faltas.

Los plazos se computarán de fecha a fecha, empezando a correr el plazo de

prescripción del delito desde el día en que se haya cometido la infracción punible (art. 132 CP). Surge la duda de si el art.132 se refiere a la consumación o a la actividad: la doctrina mayoritaria está a favor de la consumación.

Si la pena señalada es compuesta se estará a la mayor para la aplicación de

las reglas mencionadas. Además, según Mir Puig deben tenerse en cuenta la tentativa y las formas de participación a la hora de calcular la pena que corresponda para aplicar los plazos.

La prescripción del delito se interrumpe cuándo el procedimiento se dirija

contra el culpable, comenzando a correr de nuevo (sin computarse el anterior a la interrupción) desde que éste se paralice o termine sin condena.

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Estas reglas de prescripción no se aplican a los delitos de genocidio, de lesa humanidad y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado no prescribirán (art. 131.4 CP).

4. La prescripción de la pena:

La prescripción de la pena supone el transcurso de cierto tiempo tras la imposición de la pena, o tras una interrupción en su cumplimiento, sin que llegue a cumplirse. Los plazos para la prescripción de la pena son los siguientes:

a. 30 años, en penas de prisión por más de 20 años.

b. 25 años, en penas de prisión de 15 o más años sin que excedan de 20. c. 20 años, en penas de inhabilitación por más de 10 años y en las de prisión

por más de 10 y menos de 15. d. 15 años, en penas de inhabilitación por más de 6 años y que no excedan de

10, y las de prisión por más de 5 años y que no excedan de 10. e. 10 años, en las restantes penas graves. f. 5 años, en penas menos graves. g. 1 año en las penas leves.

Los plazos se computarán, otra vez, de fecha a fecha, desde la fecha en que

haya recaído sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera comenzado a cumplirse. No hay, sin embargo, interrupción alguna para la prescripción de la pena.

De nuevo, estas reglas de prescripción no se aplican a los delitos de

genocidio, de lesa humanidad y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado no prescribirán (art. 133.2 CP).

5. La prescripción de las medidas de seguridad:

Hay que hacer por último referencia a la prescripción de las medidas de seguridad (arts. 130.7 CP y 135 CP). Ahora bien, en éste caso (dada la naturaleza y finalidades de las medidas de seguridad) no se puede hablar de extinción de la responsabilidad en sentido estricto, por lo que strictu sensu no puede considerarse una causa de extinción de la responsabilidad penal.

Los plazos que estipula el art. 135 CP son los siguientes:

a. 10 años, si fueran privativas de libertad superiores a 3 años.

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b. 5 años si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido. El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que haya quedado

firme la resolución en que se impuso la medida o, en el caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta.