237

DERECHOS DEL CONSUMIDOR.

PODER DE POLICÍA. ACTO

ADMINISTRATIVO. NULIDAD

“La empresa impugna el acto mediante el

cual se le aplicó una multa por violación a

la Ley Nº 24.240. El a quo hizo lugar a la

acción y anuló la decisión de la

municipalidad lo que motivó la apelación

incoada por esta última. La Cámara

analizará lo actuado por el municipio, la

motivación del acto y su razonabilidad,

los conceptos de publicidad engañosa y

los estándares con los que tal cuestión

debe ser analizada”.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 30 días del mes de

setiembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo

Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario,

para pronunciar sentencia en la causa C-2001-AZ1 “CABLEVISIÓN S.A. c.

MUNICIPALIDAD DE TANDIL s. ANULACION DE ACTO ADMINISTRATIVO”, con

arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores

Riccitelli, Mora y Sardo, y considerando los siguientes:

ANTECDENTES

I. El Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo

Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Azul dictó sentencia

mediante la cual hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por la empresa

Cablevisión S.A. contra la Municipalidad de Tandil, anulando la Resolución

09/2006 dictada por la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.)

de dicho municipio y devolviendo las actuaciones administrativas al referido

organismo municipal a fin de que emita una nueva decisión ajustada a derecho

en el plazo de 60 días de recabada la etapa definitiva sumarial que a tales fines

se labre. Impuso las costas por su orden y aplazó la regulación de honorarios

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profesionales para la oportunidad prevista en el art. 51 del Decreto Ley 8.904/77

(v. fs. 125/128).

II. Luego, proveyendo a la aclaratoria peticionada a fs. 133 por

el apoderado de la parte actora, indicó que se ha ordenado anular la Resolución

N° 09/2006 y el dictado de un nuevo acto administrativo dando participación en

el trámite sumarial “… a quienes considere pasibles de emerger actuaciones de

estilo sobre el tópico arrimado a examen sentencial…”, debiendo la firma

peticionante “… estar a resultas del acto que a tal fin se enuncie…” (v. fs. 135).

III. Declarada la admisibilidad formal del recurso de apelación

interpuesto por la parte demandada a fs. 136/138 contra dicho pronunciamiento

y replicado por la parte actora a fs. 147/148, y puestos los Autos al Acuerdo para

Sentencia (v. fs. 152/153) –providencia que se encuentra firme-, corresponde

plantear la siguiente:

CUESTION

¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la

demandada a fs. 136/138?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:

I. Adelantando desde ahora que el recurso articulado merece

ser acogido favorablemente, estimo oportuno dar comienzo al tratamiento de la

cuestión planteada rememorando los antecedentes de la causa que llevaron al

dictado de la sentencia en crisis, para luego examinar tal pronunciamiento a la

luz de los agravios traídos a esta instancia.

1. En tal sentido, he de recordar los términos en que fue

dictado el acto administrativo cuya anulación pretende la actora de autos

(Resolución N° 09/2006 de la Oficina Municipal de Información al Consumidor, de

fecha 22-06-2006, obrante a fs. 29/31). Allí, la autoridad señaló, en relación a los

hechos, que de oficio se labró un acta de infracción de la cual resulta que

durante aproximadamente 30 días Cablevisión S.A. promocionó la transmisión

del campeonato mundial de fútbol del año 2006 a través de la señal del canal

“TyC Sports” (canal 20 del servicio prestado por la empresa), siendo luego

transmitido el partido inaugural del campeonato a través de la repetidora del

canal de aire “8” y el del día 11 de junio de 2006, emitido por el canal “10”, cuya

señal estaba interrumpida, a través del canal de aire “13” a partir de las 10:45

horas.

239

Luego, ponderando el descargo efectuado por la empresa,

señaló que el solo reconocimiento de haber hecho la publicidad en términos

generales demuestra una violación al art. 4 de la ley 24.240 –que establece

exigencias atinentes a la información que debe brindarse a usuarios o

consumidores de bienes o servicios-.

Asimismo, manifestó la autoridad que el sentido común

indica que los usuarios y consumidores receptores de la publicidad emitida

entenderían que “ver el mundial” –poniendo de relieve que la publicidad emitida

y acompañada por la empresa infractora en su descargo reza “MIRALO POR

CABLEVISION”- es ver los partidos de fútbol que conforman el evento y no los

programas colaterales –como alega la administrada en su defensa-. Adunó a ello

que, en todo caso, “… Cablevisión debió dar dicha información en forma cierta y

objetiva, detallada, eficaz y suficiente, explicando que en realidad ver el mundial

era ver solamente algunos partidos en directo, otros en diferido, programas

colaterales, y siempre con la aclaración que la señal podría ser deficiente por no

ser ellos los titulares de los derechos y en consecuencia no estar en

condiciones de garantizar la buena calidad del servicio…”. Indicó, asimismo,

que un análisis de las pruebas aportadas al trámite administrativo confirma las

irregularidades detectadas.

Desde allí, el Secretario Legal y Técnico del Municipio de

Tandil, teniendo por acreditada la infracción “… bajo un razonable criterio de

libre convicción…” y ponderando la posición monopólica que el infractor

detenta en el mercado –conforme las pautas de graduación que fija el art. 77 de

la ley 13.133-, aplicó a la empresa Cablevisión S.A. una multa de $ 25.000,00 por

violación a los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240.

2. En su escrito de demanda (fs. 83/88) la actora -Cablevisión

S.A.- solicita la anulación de la referdida resolución de la O.M.I.C. de Tandil.

a. Señala en primer lugar que el deber de brindar información

veraz, detallada, eficaz y suficiente se refiere a aquella que versa sobre las

características esenciales del servicio prestado, entre las cuales cabe considerar

-a su entender- al precio que la empresa cobra a sus abonados, mas no a la

transmisión del campeonato de fútbol, “… evento que ocurre cada cuatro años y

que forma parte del contenido de alguna de las (cantidad de señales) señales

que Cablevisión transmite en la ciudad de Tandil…”.

240

En tal sentido, recuerda que la publicidad en cuestión rezaba

“HAY MUCHOS QUE VAN A ALEMANIA TYC SPORTS VA AL MUNDIAL.- LA

COBERTURA MAS IMPORTANTE EN LA HISTORIA DE LA TELEVISIÓN

ARGENTINA.- EL MAS COMPLETO PLANTEL PERIODISTICO.- EN EL 2006 TYC

SPORTS ES MUNDIAL MIRALO POR CABLEVISION” (sic). Explica entonces que

lo que publicitó la empresa fue que el canal “TyC Sports” haría una cobertura de

gran magnitud del torneo mundial de fútbol de Alemania 2006, lo que

efectivamente ocurrió, pues se transmitieron partidos en diferido, otros en vivo,

programas con comentarios sobre los partidos y entrevistas a los jugadores, tal

como surge de la grilla de programación adjuntada al escrito de descargo (v. fs.

13/15). Aduna a lo expuesto que la publicidad desplegada por su parte tampoco

puede considerarse engañosa en los términos del art. 9 de la ley 22.802, y cita un

fallo del año 1983 de la Cámara Nacional en lo Penal Económico en torno a las

características que debe reunir la “publicidad engañosa”. Señala, en tal sentido,

que la frase “miralo por Cablevisión” no hacía referencia estrictamente a la

posibilidad de ver los partidos del torneo.

b. En relación con las deficiencias de las imágenes, “…

supuesta violación al artículo 9 de la ley 24.240…”, señala que éstas no son

imputables a la accionante, habiendo ella cumplido con la prestación publicitada

al transmitir en todo momento la señal de “TyC Sports”.

Alega que su parte se agravia ante la sanción impuesta por

cuanto “… se labra infracción por las deficiencias en la transmisión de dos

partidos, concatenando a esta situación una publicidad que está fuera de

contexto con las impredecibles circunstancias surgidas…”.

Manifiesta que tales defectos de transmisión son imputables

directamente a Canal 8 de Mar del Plata –que emitió la señal con mala calidad- y

a Canal 10 de Mar del Plata –que mantuvo su repetidora fuera de servicio-, en

tanto la empresa actora se limita a tomar la señal que por aire emiten dichos

canales y retransmitirla a sus abonados, en calidad de “antena comunitaria” y

cumpliendo así con los dispuesto en el art. 59 de la ley 22.285.

Expresa que el contenido de las señales, que su parte se

limita a retransmitir y poner a disposición de los abonados, queda determinado

por los derechos de sus titulares en relación a los diferentes eventos deportivos,

241

ya que Cablevisión S.A. no es titular de tales derechos ni participó en su

negociación.

c. Se queja luego de la supuesta irrazonabilidad de la multa

aplicada por la Administración, sosteniendo que ésta es excesiva desde que el

art. 49 de la ley 24.240 establece que su graduación dependerá, entre otras

circunstancias, de la cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad,

gravedad de los riesgos, reincidencia, siendo que la accionante no obtuvo

beneficio alguno de la supuesta infracción, no obró intencionalmente y no ha

reincidido. Aduna a ello que Cablevisión no presta sus servicios en la ciudad de

Tandil en forma monopólica, sino que existen otras empresas prestadoras de

televisión por cable, como “Direct TV”, que compiten con su parte libremente.

d. Agrega, por último, que la Municipalidad de Tandil tenía

pleno conocimiento de que los canales de aire de la Ciudad de Buenos Aires

“Canal 13” y “Telefé” eran titulares de los derechos de los partidos de fútbol en

cuestión y que éstos serían transmitidos por sus repetidoras “Canal 8” y “Canal

10” de Mar del Plata, señalando que así resulta de una serie de artículos

periodísticos publicados en el diario “Eco de Tandil” durante los días 16 y 17 de

mayo de 2006 (agregados a fs. 48/50 de autos).

e. A efectos de recurrir –eventualmente- al remedio previsto

en el art. 14 de la ley 48, efectúa la reserva pertinente.

En un apartado posterior, detalla la prueba documental

anejada a la demanda y pide se adjunten todas las constancias obrantes en el

expediente administrativo en cuyo marco se dictó la sanción que le fuera

aplicada.

3.a. En su escrito defensivo de fs. 102/107, la Municipalidad

de Tandil justifica la validez y legitimidad de la sanción aplicada a Cablevisión

S.A. alegando que, a efectos de determinar si ésta incurrió en la infracción

imputada, no debe estarse a la interpretación gramatical ni al sentido que la

propia empresa le haya dado a los términos de su publicidad, sino al

entendimiento que de ellos pueda tener el “consumidor medio”, señalando

desde allí que, aún cuando Cablevisión S.A. sostenga que su publicidad no se

refería a la transmisión de un determinado partido de fútbol, es evidente que

ésta estuvo destinada a la captación de nuevos abonados induciendo a error al

público, pues cualquier persona que hubiese tenido conocimiento de que por

242

medio de los canales de aire –de recepción gratuita- podría haber visto los

partidos de fútbol del campeonato mundial de 2006, no contrataría la prestación

de servicio de televisión por cable a tal fin.

Alega que la información brindada por el prestador debe tener

aptitud para colocar al otro contratante en una situación de discernimiento en el

aspecto técnico ventilado en el negocio. En tal sentido, explica que en el caso no

se ha cumplido con tal exigencia por parte de la empresa prestadora, desde que

omitió informar suficientemente que la calidad de la transmisión de ciertos

partidos de fútbol dependería exclusivamente de los canales de aire 8 y 10 de

Mar del Plata, siendo totalmente ajeno a tal transmisión el canal “TyC Sports”,

como así también que aquellos eventos deportivos podrían ser vistos

directamente por los canales de aire sin necesidad de pagar un servicio de

cable.

Arguye, en tal orden de ideas, que el sentido común indicaría

que los usuarios y consumidores entienden que la frase “miralo por

Cablevisión” contenida en la publicidad en cuestión hace referencia a la

posibilidad de ver los partidos de fútbol que se juegan en el marco del

campeonato mundial, pues ellos son “… la médula central del evento…”.

b. Añade la Municipalidad a su defensa que no es cierto que

el acta labrada de oficio –que dio origen a al procedimiento sancionatorio- lo

haya sido por motivo de deficiencias en la transmisión -aún cuando tal

circunstancia se encuentre allí plasmada-, pues como bien se desprende de las

actas en cuestión la infracción imputada versa sobre publicidad engañosa.

Denuncia, en tal sentido, que es la propia actora la que en

todo momento intenta justificar su tesitura desde la propuesta de que ha sido

sancionada por una deficiente transmisión, cuando “… lo grave fue la publicidad

utilizada, el engaño, a lo cual se le agrega que el evento promocionado se

transmitió en otro canal, en forma deficiente y del cual Cablevisión parece

desentenderse por completo…”, adunando a ello que “… aún en este último

supuesto, y más allá de los argumentos vertidos en el punto Vi.- 6.2 de la

demanda, la empresa Cablevisión es solidariamente responsable en la

transmisión de las señales…”.

243

Alega el Municipio que si se hubiese dado a conocer a los

usuarios cómo sería la verdadera transmisión de los partidos del mundial y que

la empresa Cablevisión no se responsabilizaba por deficiencias de la

programación, no se habría aplicado la multa.

c. Frente a la crítica que la actora dirige hacia la razonabilidad

de la sanción aplicada, la Municipalidad señala que existieron perjuicios sociales

derivados de la infracción –en tanto el mundial de fútbol es un evento que

despierta altas expectativas en el público consumidor-, que la empresa imputada

es reincidente -por cuanto es de público y notorio conocimiento que en varias

oportunidades ha infringido la ley de defensa del consumidor- y, asimismo, que

si bien no es posible determinar con exactitud el beneficio generado por la

publicidad engañosa –pues no se sabe cuántos usuarios pudieron haber

contratado a fin de ver el mundial por el canal “TyC Sports”- ello no empece a

las facultades del Secretario Legal y Técnico para estimar su quantum.

4. A fs. 125/128 el a quo dictó sentencia definitiva con el

alcance indicado al narrar los antecedentes.

a. Debo ya señalar que la solución adoptada no ha sido sino

el fruto de un error de juzgamiento, patentizado en el hecho de que el

magistrado ha centrado su atención en lo dicho por la Municipalidad al contestar

demanda en torno a que “… la empresa Cablevisión es solidariamente

responsable en la transmisión de las señales…”, perdiendo de vista que tal

manifestación vertida por la accionada en su responde no guarda relación con la

motivación del acto administrativo impugnado ni con lo sustancial de la defensa

de la validez de éste. En tal sentido, es menester destacar que tal afirmación de

la Municipalidad demandada sólo ha tenido por fin demostrar que, aún en la

hipótesis de que se estuviera discutiendo la responsabilidad de Cablevisión S.A.

por la deficiente señal con que se transmitieron los partidos de fútbol –dejando

en claro la accionada que no ha sido ése el motivo de la sanción y que tal debate

resulta ajeno a la impugnación de dicho acto- los argumentos ensayados por la

accionante en tal sentido serían equivocados, pues tampoco podría deslindar

esa eventual responsabilidad invocando su mera calidad de retransmisor de

señales de otros canales televisivos (cfr. fs. 105 vta., párr. 2° y 3°).

Nótese que el núcleo argumental del fallo en crisis, tal como

surge de su fundamentación –expresada en términos no exentos de oscuridad y

244

a través de estructuras semánticas que dificultan su comprensión- toma como

punto de partida la necesidad de determinar si el procedimiento sancionatorio

importó violaciones al “… debido proceso adjetivo o formal en sede

administrativa…” o si en su marco ha existido un “… achacamiento de

responsabilidad unívoco…” cuando -en salvaguarda del derecho de defensa-

debió darse participación a otros sujetos que podrían haber cuestionado la

imputación de propaganda engañosa en que se sustenta la sanción aplicada (cfr.

fs. 126, párr. 2°).

Desde tales premisas –y postulando la aplicación supletoria

al procedimiento administrativo sancionatorio de los principios constitucionales

que tutelan el derecho a la defensa en el proceso penal-, el magistrado entendió

que la resolución administrativa impugnada por Cablevisión S.A. fue dictada sin

dar intervención en el procedimiento previo a otros posibles responsables y

titulares de derechos que podrían verse involucrados en el hecho imputado

como infracción a la ley 24.240 o circunstancias conexas a éste.

En el orden de ideas expuesto, el sentenciante ha

manifestado que cuando más de un proveedor sea responsable del

incumplimiento, responderán todos solidariamente, explicando que ello “…

implicará para el operador del derecho (este caso la OMIC Tandil), una tarea

extra, si es que pretende que la pena se extienda a los demás integrantes de la

condena…”.

Asimismo, ha señalado que la mentada aplicación supletoria

de las garantías del proceso penal encuentra mayor justificación cuando, en el

caso, la Administración atribuye responsabilidad solidaria a varios de los

sujetos involucrados en la prestación del servicio de televisión por cable en

cuyo marco se produjeron las supuestas irregularidades que motivaron la

aplicación de la sanción administrativa.

Afirmaciones de tal naturaleza no hacen sino patentizar el

manifiesto yerro del magistrado, pues de la lectura de la Resolución impugnada

N° 09/2006 surge claramente que la sanción allí aplicada ha obedecido a la

utilización por Cablevisión S.A. de una pauta publicitaria que –a juicio de de la

Administración- resultaría engañosa, imputándose la conducta reprochada y

haciéndose extensivos los efectos de la sanción únicamente a la mencionada

empresa, de modo que mal pudo vislumbrar el a quo la presencia de otros “…

245

integrantes de la condena…” y, menos aún, una supuesta intención del

Municipio de atribuir la infracción a otros sujetos y extender a ellos la multa.

b. Con todo, debo reconocer que asiste razón a la

Municipalidad apelante en cuanto, en su expresión de agravios (v. fs. 136/138),

sostiene que el Juez de grado ponderó equivocadamente los antecedentes de la

causa al entender que el procedimiento administrativo sancionatorio debía

sustanciarse con la intervención de los restantes responsables de la transmisión

televisiva de partidos de fútbol, cuando en realidad la multa aplicada fue

consecuencia de la publicidad engañosa efectuada por la empresa Cablevisión

S.A.

Coherentemente con ello, he de desestimar las argucias

desplegadas por la accionante en su réplica al memorial de apelación (v. fs.

147/148) al proponer la insuficiencia de éste por no hacerse cargo del

fundamento central del pronunciamiento en crisis que se apoya en lo afirmado

por la propia Municipalidad –en su escrito defensivo- en torno a que “… la

empresa Cablevisión es solidariamente responsable en la transmisión de las

señales…”.

Bien indica la recurrente, en el sentido expuesto, que de las

actas de inspección (obrantes a fs. 6 y 7 de autos) y del texto de la Resolución

impugnada se desprende claramente que la sanción aplicada en sede

administrativa fue por violación a los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240 en razón de

haber promocionado durante aproximadamente 30 días la transmisión a través

del canal televisivo “TyC Sports” del campeonato mundial de fútbol del año

2006, siendo que los partidos correspondientes a las fechas 09 y 10 de junio de

2006 fueron retransmitidos con deficiencias a través de la señal de canales de

aire, por lo que la infracción se patentiza, independientemente de la calidad de la

transmisión de los eventos deportivos, en el hecho de haber desplegado

publicidad tendiente a inducir a los consumidores a contratar con la prestadora

de televisión por cable Cablevisión S.A. para poder ver el campeonato mundial

de fútbol, sin informarles sobre el verdadero contenido de la transmisión que se

realizaría por medio de la señal del canal “TyC Sports” o que podrían haber visto

los partidos del torneo gratuitamente por los canales de aire.

A la luz de tales argumentos, es menester destacar el

desacierto del fallo de grado en cuanto el a quo, allí, ha entendido que la

246

mentada falta de intervención defensiva de algunos sujetos en el trámite

sustanciado ante la O.M.I.C. traduce un “déficit de fundamentación” que implica

un vicio en la motivación del acto sancionatorio, circunstancia que –a criterio del

magistrado- justificaría la anulación de la penalidad impuesta y la devolución de

las actuaciones a la Municipalidad accionada para que dicte una resolución a

través de un nuevo proceso en el que se otorgue “… participación sumarial a

quienes considere pasibles de emerger actuaciones de estilo sobre el tópico

arrimado a examen sentencial…” (cfr. aclaratoria a fs. 135).

En prieta síntesis, cabe señalar que la actuación

administrativa impugnada en sede jurisdiccional se ha encaminado a sancionar

únicamente a la empresa Cablevisión S.A. por la publicidad engañosa imputada

exclusivamente a ella, sin haberse invocado la presencia de otros sujetos

alcanzados por el acto, siendo entonces la motivación de éste coherente con

sus alcances, lo que lleva a rechazar de plano el argumento del sentenciante que

propone la necesidad de resguardar derechos de defensa de supuestos

involucrados responsables solidarios o destinatarios de la sanción ajenos a la

propia empresa infractora.

Debo poner de relieve, para más, que de una atenta lectura

del descargo presentado por Cablevisión S.A. en sede administrativa (v. fs. 9/12)

no se observa que la accionante haya postulado la existencia de sujetos que

pudieran ser alcanzados por la sanción administrativa ni la necesidad de

incorporarlos al debate para ejercer su derecho de defensa, por lo que mal

puede venir a ensayar tal argucia ante esta instancia, tal como lo hace al

responder a los agravios de su contraparte, intentando justificar así la

equivocada posición asumida por el a quo para anular el acto sancionatorio.

5. En lo expuesto hasta aquí encuentro fundamentos

suficientes para dejar sin efecto la sentencia de grado en cuanto ha resuelto -por

los argumentos allí expuestos- la anulación de la Resolución 09/2006 de la

Oficina Municipal de Información al Consumidor de Tandil, como así también en

cuanto, consecuentemente, ordena el reenvío de las actuaciones administrativas

a la autoridad para que dicte un nuevo acto en los términos expresados en el

propio pronunciamiento.

247

No otra solución permite el acatamiento al principio de

congruencia (arts. 163 inciso 6° del C.P.C.C.; doct. S.C.B.A. causas C. 94.791

“Caja de Ingenieros”, sent. de 18-XI-2009), por cuanto tal máxima exige conducir

el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del

contradictorio, donde la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que

forma el contenido de la disputa (cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 99.072 “M.,J.”, sent.

del 10-IX-2008).

Corresponde, entonces, revocar el pronunciamiento de grado.

II. Como quedara reseñado, la actora, en su escrito

postulatorio (fs. 83/88), ha cuestionado la sanción impuesta desde dos flancos:

(a) de un lado, alegando que la conducta que le imputa la Administración no

configura un despliegue de publicidad engañosa; (b) de otro, arguyendo que la

penalidad impuesta es irrazonable por excesiva, en tanto –a su entender- la

Administración ha ponderado incorrectamente los elementos que hacen a la

graduación de la multa.

Tal planteo traduce, en fin, la propuesta de una revisión

jurisdiccional en torno a la motivación del acto impugnado, correspondiendo su

tratamiento en esta instancia en virtud de la doctrina de la apelación adhesiva

(cfr. doct. esta Cámara causas V-1117-BB1 “Cortés”, sent. del 21-V-2009; C-1323-

DO1 “Duhalde”, sent. del 15-IX-2009).

1. En primer lugar, he de determinar si la conducta imputada a

la empresa Cablevisión S.A. es susceptible de ser encuadrada, como lo ha

hecho la Municipalidad accionada, como violatoria de los arts. 4, 8 y 9 de la ley

24.240.

a. En tal sentido, advierto que de la Resolución N° 09/2006 de

la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.) surge que la

sanción aplicada a la empresa actora lo ha sido en razón de haber

promocionado ésta, durante aproximadamente 30 días, la transmisión del

campeonato mundial de fútbol del año 2006 a través de la señal del canal “TyC

Sports” (canal 20 del servicio prestado por Cablevisión S.A.), omitiendo informar

al público de manera “… cierta y objetiva, detallada, eficaz y suficiente…” que la

oferta implicaba, en realidad, la transmisión a través de dicha señal de

solamente algunos partidos de fútbol en vivo, otros en diferido y programas

“colaterales”, como así también que los partidos de fútbol que conforman el

248

evento internacional serían transmitidos a través de la señal de canales de aire -

de recepción gratuita, que resultaban ser titulares de los derechos sobre tales

partidos-, la cual podría ser deficiente, no garantizando Cablevisión S.A. la

buena calidad del servicio.

La autoridad municipal, asimismo, señaló que el descargo

presentado y las pruebas aportadas al trámite administrativo confirman las

circunstancias fácticas que motivan la sanción, calificando a la conducta de la

administrada como violatoria de los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240.

b. De la prueba incorporada a la causa y manifestaciones de

la partes, surge que el aviso publicitario que motivó la sanción administrativa

reza “Hay muchos que van a Alemania. TyC Sports va al mundial. La cobertura

más importante en la historia de la televisión argentina. El más completo plantel

periodístico. En el 2006, TyC Sports es mundial. Tyc Sports. Miralo por

Cablevisión.” (cfr. fs. 27, 52, 84 vta. ap. “5.3”).

Asimismo, ha quedado demostrado –sin ser objeto de

controversia- que la programación del canal “TyC Sports” relativa al

campeonato mundial de fútbol “Alemania 2006” se componía en gran parte por

transmisiones en diferido de partidos de fútbol y programas periodísticos

relacionados con el evento y, en menor medida, por la transmisión en vivo de

solamente algunos de los partidos del torneo (cfr. fs. 10 párr. 1°, 15, 84 vta. ap.

“5.3”).

Por otra parte, la actora ha reconocido tanto en su descargo

en sede administrativa (cfr. fs. 10 vta. ap. “2.4”) como en su libelo postulatorio

(cfr. fs. 86 ap. “6.2”) que los partidos de fútbol del evento deportivo internacional

en cuestión fueron transmitidos también por los canales de aire 8 y 10 de Mar

del Plata –cuyas señales pueden ser captadas gratuitamente por cualquier

usuario en la localidad de Tandil-, hecho que es confirmado con los detalles de

programación de fs. 13 vta./14. De igual manera surge como hecho aceptado por

las partes que los partidos de los días 9 y 10 de junio de 2006 fueron

transmitidos por la empresa sancionada mediante repetición de las referidas

señales de aire –con calidad defectuosa-, no siendo emitidos por el canal “TyC

Sports”.

En apoyo a su tesitura impugnativa, Cablevisión S.A. aduce

que la publicidad en momento alguno hace expresa referencia a la posibilidad de

249

ver uno o más partidos a través del canal “TyC Sports” y, además, no resulta

“engañosa” en los términos del art. 9 de la ley 22.802.

c. Con todo, debo analizar si la conducta descripta,

desplegada por la empresa Cablevisión S.A., resulta violatoria de los deberes

impuestos por los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240 por inducir al público consumidor

a sostener una falsa idea sobre el servicio ofrecido –como afirma el Municipio- o

si, como lo sostiene la accionante, la publicidad efectuada por su parte fue

suficientemente clara como para crear en el universo de usuarios y potenciales

clientes una idea certera sobre el real contenido de la oferta –esto es, que la

cobertura de “TyC Sports” del evento deportivo no implicaba sino la posibilidad

de ver a través de dicha señal algunos de los partidos del campeonato, sumados

a programas con comentarios y entrevistas a los jugadores-.

He de recordar que el artículo 4 de la ley 24.240, citado por la

Administración en su resolución, reza “… el proveedor está obligado a

suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado

con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las

condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita

para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su

comprensión…”.

Frente al panorama trazado, advierto que la publicidad

efectuada por la empresa accionante, destinada a ofrecer a un número

indeterminado de potenciales clientes sus servicios de televisión por cable, da a

entender que, contratando tal prestación con Cablevisión S.A., el usuario podría

ver el campeonato mundial de fútbol 2006 celebrado en Alemania a través de la

señal del canal “TyC Sports”, con las ventajas que ello debería representar,

principalmente, en lo que hace a calidad de la señal recibida. Tal es la

interpretación que, frente a las expresiones “mundial” y “miralo por

Cablevisión”, podría razonablemente atribuirse al público receptor medio del

mentado aviso publicitario, desde que el común de las personas, en el contexto

temporal del referido torneo internacional, cuando usa la palabra “mundial” lo

hace en referencia al campeonato en sí, el cual se integra con una sucesión de

partidos que culmina con la selección de un campeón y, de igual manera,

cuando en lenguaje coloquial se habla de “mirar el mundial”, el común de las

250

personas entiende que se está haciendo referencia a ver una o más de esas

disputas deportivas.

Como pauta útil para analizar la aptitud “engañosa” de un

aviso, es dable destacar que no se recurre tanto a parámetros como el "buen

padre de familia" u hombre diligente frecuentemente aplicados en el derecho de

daños o contractual, sino a estándares menos rígidos, teniendo en cuenta las

características de la audiencia a que se dirige la publicidad -el público en

general y no expertos en la materia de que se trate-, sus particulares

limitaciones o susceptibilidades, psicología del consumo en los grandes

establecimientos, entre otros, debiendo apreciarse también la diversidad de

nivel de la capacidad intelectiva y del condicionamiento psicológico de las

personas a las que la publicidad va destinada. Asimismo, se debe tener en

cuenta que el común del público no es minucioso ni analítico frente a los

anuncios publicitarios, de modo que éste debe ser el prisma a través del cual

examinar los casos, pues para hacer una correcta evaluación del anuncio el

juzgador debe colocarse en la misma posición que el público promedio, esto

significa, hacer una apreciación superficial del anuncio, ver el efecto que

produce a primera vista (cfr. doct. Segunda Cámara de Apelación en lo Civil y

Comercial del Depto. Judicial La Plata, Sala III in re “Tomas”, sent. del 27-09-

2005).

A la luz de tales lineamientos de análisis, cabe destacar que

Cablevisión S.A., ha desplegado una publicidad escueta con signos de

informalidad y lenguaje coloquial, dirigida a un público variado cuyos

componentes no comparten su pertenencia a un específico ámbito cultural o

intelectual, sino la sola aficción a un deporte popular. De un componente medio

del grupo así definido, mal podría esperarse, frente al aviso publicado, un

razonamiento analítico como el que sugiere la accionante al proponer que, vista

desde el sentido común, aquella publicidad fue capaz de patentizar el real

contenido prestacional del servicio ofrecido.

Se ha sostenido que un anuncio es considerado "engañoso"

cuando por su redacción o características puede inducir a error al consumidor

sobre elementos esenciales del producto o servicio que se ofrece: aparece como

una situación de aprovechamiento de la buena fe o inexperiencia del

consumidor y consiste en la falta de utilización de aserciones positivas y la

251

ausencia de indicación sobre los elementos esenciales, que generen efectos

sugestivos, falsas convicciones, impresiones erróneas. Crean expectativas que

el producto promocionado no puede satisfacer. Se trata de una conducta que

merece reproche, en cuanto al empresario cabe la obligación de informar con

precisión. Los intereses económicos del consumidor devienen así burlados,

frustrándose sus razonables expectativas por los anuncios engañosos y

desleales que inciden sobre una adquisición motivada, en definitiva, por la falsa

representación (cfr. Segunda Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del

Depto. Judicial La Plata, Sala III in re “Tomas”, citada).

Y es en la relación de consumo donde la regla de buena fe

subjetiva (creencia) –art. 1198 “in fine” del Código Civil- permitirá trazar el modo

como debe ser una publicidad a la hora de lanzar un producto o servicio al

mercado, por cuanto la información se erige en un elemento esencial entre las

prestaciones indispensables para la concreción de un contrato. La

comunicación del proveedor al consumidor debe ser apropiada a la

idiosincrasia, cultura, sentimientos del sujeto a quien va dirigida; su lenguaje

debe ser todo lo claro y preciso que requiera su nivel de aprehensión y que le

permita tomar la decisión libre de aceptar el producto o servicio o de rechazarlo

(cfr. Gabriela N. Messina de Estrella Gutiérrez, “La Buena Fe en las Relaciones

de Consumo con especial referencia al Deber de Información”, en Tratado de la

Buena Fe en el Derecho, dirigido por Marcos M. Córdoba, Tomo I –Doctrina

Nacional- Editorial La Ley, Buenos Aires 2004, págs. 436/438).

Desde tal plataforma, no me pasa inadvertido que en el

imaginario colectivo la tecnología e infraestructura que caracterizan a las

empresas dedicadas a la emisión de televisión por cable –principalmente en

materia de transmisión de eventos deportivos- representan una ventaja

ponderable por los consumidores a la hora de comparar con la trasmisión de los

tradicionales canales de aire, determinante –por cierto- a la hora de decidir la

contratación de la provisión de aquel servicio. En tal sentido, la información

brindada por Cablevisión S.A. en su pauta publicitaria carece de los datos

necesarios para hacer saber al potencial usuario que la transmisión de los

partidos que conformaban el evento de referencia, en caso de contratar los

servicios onerosos de la empresa, en gran parte, no diferiría de aquella que, de

252

otro modo, el mismo consumidor bien podría recibir gratuitamente a través de

los canales de aire –con las eventuales deficiencias que ello pudiera importar-.

Desde tal mirador, la Administración bien ha encuadrado la

conducta imputada a Cablevisión S.A. como violatoria del referido artículo 4 de

la ley 24.240, al igual que de los artículos 8 y 9 de la misma norma, los cuales

disponen que ”… las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,

prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen

por incluidas en el contrato con el consumidor…” y que “… cuando se ofrezcan

en forma pública a consumidores potenciales indeterminados cosas que

presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas debe indicarse

la circunstancia en forma precisa y notoria…”.

2. Sentado lo anterior, he de ponderar si la sanción aplicada

por la dependencia municipal deviene irrazonable o excesiva.

A tal fin, liminarmente, debo recordar que el art. 73 de la ley

13.133 trae un elenco de sanciones entre las cuales figura la “… multa de cien

(100) pesos a quinientos mil (500.000) pesos…” (inc. “b”). En consonancia con

ello, el art. 77 del mismo cuerpo legal fija pautas para la aplicación y graduación

de las sanciones allí previstas, exigiendo a la Administración tener en cuenta “…

a) La circunstancia de haber denunciado, celebrado o no un acuerdo

conciliatorio, y caso afirmativo, haberlo o no cumplido; b) El perjuicio resultante

de la infracción para el consumidor o usuario; c) La posición del infractor en el

mercado; d) La cuantía del beneficio obtenido; e) El grado de intencionalidad; f)

La gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la

infracción y su generalización; g) La reincidencia; h) Las demás circunstancias

relevantes del hecho…”.

Siguiendo tales lineamientos, la Administración procedió a

graduar la penalidad impuesta optando, dentro del amplio espectro

sancionatorio del citado art. 73, por la aplicación de una multa que asciende a la

suma de PESOS VEINTICINCO MIL ($ 25.000,00). El fundamento de tal

determinación se apoya en la valoración de la “… posición del infractor en el

mercado…” (cfr. fs. 30, párr 5°), considerada como “monopólica” por la

autoridad.

La crítica desplegada por la actora postula, de un lado, que

no se configura respecto de sí ninguna de las circunstancias previstas en el art.

253

49 de la ley 24.240 que podrían determinar la gravedad de su conducta,

señalando en tal sentido que su parte “… no ha obtenido beneficio alguno de la

supuesta infracción, no ha existido intencionalidad, no es reincidente, etc. …”

(cfr. fs. 87 ap. 6.4). De otro lado, sostiene que “… Cablevisión no es un

monopolio, atento que dicha expresión sólo puede ser aplicable a las empresas

estatales y en este caso Cablevisión S.A. es una empresa privada y además es

de conocimiento público que en la Ciudad de Tandil, existen y/o existieron otras

empresas que prestan y/o prestaron los mismos servicios, (ejemplo Direct

TV)…”. Considera, en fin, que el monto impuesto en calidad de multa es

arbitrario y no fue debidamente fundado mediante legislación o jurisprudencia.

Advierto que el embate ensayado no logra conmover aquel

acto que aparece prima facie motivado en una concreta apreciación de las

circunstancias fácticas a la luz de la normativa aplicable al caso –art. 77 ley

13.133-, desde que el intento por desvirtuar la valoración de los antecedentes de

hecho que funda la cuantificación de la sanción, se basa, por una parte, en la

tesitura manifiestamente errónea que postula que únicamente las empresas

estatales pueden ocupar posiciones monopólicas en el mercado y, por otra, en

afirmar que existen otras empresas compitiendo libremente con la actora en el

mismo mercado de servicios, sin acercar a la jurisdicción elemento de

convicción alguno relativo a tal circunstancia.

Atento al carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la

acción contencioso administrativa, incumbía ineludiblemente a la sociedad

actora la carga de la demostración de la situación de que hace mérito para

respaldar su petición, no sólo por su posición en el proceso, sino por la

presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración (cfr.

doct. S.C.B.A. causas B. 57.606 “Leonardi”, sent. de 9-X-2003; B. 60.905 “Diez”,

sent. del 22-XII-2004; B. 59.188 “Perrone”, sent. del 8-II-2006). Es que la acción

contencioso administrativa es un proceso de conocimiento, no una simple

instancia de impugnación, por lo que la interesada debía aportar los elementos

de convicción que permitieran tener por acreditada la circunstancia que invoca

(cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 53.567 “Videla”, sent. de 28-V-2003), alegando y

probando suficientemente una desviación de poder, uso abusivo del régimen

aplicado o un tratamiento discriminatorio o irrazonable en la ponderación de los

254

distintos criterios para fijar el quantum de la sanción. Nada de ello se verifica en

la especie.

III. Por lo expuesto, entiendo que el recurso de apelación

intentado a fs. 136/138 merece ser acogido favorablemente, debiendo esta

Alzada revocar la sentencia dictada por el órgano inferior en cuanto decreta la

nulidad de la Resolución 09/2006 de la Oficina de Municipal de Información al

Consumidor de Tandil y ordena la remisión de las pertinentes actuaciones

administrativas a dicha repartición para que emita una nueva decisión y,

consecuentemente, rechazar en todas sus partes la demanda intentada en autos

por Cablevisión S.A., imponiéndose las costas de ambas instancias en el orden

causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A. y 274 del C.P.C.C.). Así he de proponerlo al

Acuerdo.

Voto a la cuestión planteada por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Mora y Sardo, por idénticos

fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, votan la

cuestión planteada por la afirmativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de

Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta

la siguiente:

SENTENCIA

1. Acoger favorablemente el recurso de apelación intentado

por la demandada a fs. 136/138 y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs.

125/128 (y su aclaratoria de fs. 135), rechazando íntegramente la demanda

articulada por Cablevisión S.A. contra la Municipalidad de Tandil.

2. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden

causado (arts. 51 inc. 1° C.P.C.A. y 274 del C.P.C.C.).

3. Difiérase la regulación de honorarios por las labores ante

esta alzada para su oportunidad (art. 31 del Dec. ley 8.904/77).

Regístrese, notifíquese

255

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR OMISIÓN

“Un particular acciona contra la

Municipalidad pretendiendo

responsabilizarla por los daños y

perjuicios que sufriera a raíz de un

accidente en la vía pública atribuible al

mal estado de la vereda. En sus votos los

Magistrados nos ilustran respecto de la

construcción teórica y jurisprudencial de

la responsabilidad del Estado por

omisión y el estado actual de la misma en

nuestro Derecho”.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 28 días del mes de

setiembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo

Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario,

para pronunciar sentencia en la causa C-1437-MP2 “VANINI MARTHA

CELESTINA c. MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON s. PRETENSION

INDEMNIZATORIA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta:

señores Jueces doctores Sardo, Riccitelli y Mora, y considerando los siguientes:

ANTECEDENTES

I. El entonces Juez subrogante del Juzgado de Primera

Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial Mar

del Plata dictó sentencia y rechazó la demanda promovida por la Sra. Martha

Celestina Vanini contra la Municipalidad de General Pueyrredon, mediante la

cual perseguía una indemnización por los daños sufridos a raíz del accidente

ocurrido en la vía pública el día 8-03-2005. Impuso las costas en el orden

causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.) y reguló –por separado- los honorarios de

los profesionales pertinentes [v. fs. 212/227 y 228].

256

II. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora

mediante recurso de apelación interpuesto a fs. 229/240, el que fue replicado por

la demandada a fs. 254/259.

III. Declarada por esta Alzada la admisibilidad formal del

recurso de apelación deducido [cfr. resolución de fs. 262/263] y puestos los

autos al Acuerdo para Sentencia –providencia que se encuentra firme-,

corresponde plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la parte

actora?

A la cuestión planteada, la señora Juez doctora Sardo dijo:

I.1. El a quo dictó sentencia y rechazó la demanda promovida

por la Sra. Martha Celestina Vanini contra la Municipalidad de General

Pueyrredon, mediante la cual perseguía una indemnización por los daños

sufridos a raíz del accidente ocurrido en la vía pública el día 8-03-2005.

Asimismo, impuso las costas del proceso en el orden causado (art. 51 inc. 1° del

C.P.C.A.).

(a) Para así decidir, luego de reseñar las posturas de ambas

partes y lo actuado en la causa, delineó –liminarmente- el contorno fáctico que

enmarcó la litis, teniendo por acreditado con las pruebas rendidas en autos que:

a) el día 8-03-2005, siendo aproximadamente las 16:00 hs., la aquí actora –Sra.

Martha Celestina Vanini- se dirigía caminando a la parada de colectivos

perteneciente a la Línea 591 –Empresa de Transportes 25 de Mayo-, ubicada en

la intersección de las calles Castex y Nápoles de Mar del Plata; b) que antes de

llegar a la referida parada, tras tropezar con las raíces de un árbol contiguo al

sector enlosado de la acera de la calle Castex, cayó violentamente al piso,

produciéndose la fractura medial de su cadera izquierda; c) que fue socorrida en

la ocasión por vecinos de la zona (Cristian Martín Zaballa y Rosana Lucía Negro),

quienes la asistieron hasta que llegó su hija y la ambulancia requerida; d) que

los Sres. Zaballa y Negro, quienes descendían a pie por la calle Castex con

dirección a Nápoles, presenciaron la caída sufrida a una distancia aproximada

de los cincuenta (50) metros; e) que luego de ser trasladada por una ambulancia

de la empresa Cardio, y tras peregrinar por diversos establecimientos sanitarios,

la Sra. Vanini fue recibida finalmente en la Clínica del Niño y la Madre de Mar del

257

Plata, donde se ordenó su internación inmediata; f) que en dicho nosocomio fue

sometida a una intervención quirúrgica, donde le fue reemplazada en forma total

la cadera izquierda por una prótesis; g) que luego de una operación exitosa, con

fecha 16-03-2005 fue dada de alta por los profesionales intervinientes.

Corroboró lo dicho con la prueba informativa (informes de fs.

106, 109, 112 y 187), documental (historia clínica de fs. 87/105 y fotografías del

lugar de los hechos de fs. 11/18), declaraciones testimoniales de los Sres.

Cristian Martín Zaballa y Rosana Lucía Negro, y pericial médica de fs. 158/161, lo

que le permitió tener por demostrada la existencia del hecho que motiva estas

actuaciones.

(b) Sentado lo anterior, estimó necesario determinar el

encuadre jurídico del accionar imputado a la demandada, para luego dilucidar si

quedó acreditada la responsabilidad de la Administración municipal en el evento

dañoso.

En tal sentido, entendió ajustado enfocar el caso dentro del

ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad

omisiva ilícita y acudir analógicamente a lo normado por el art. 1074 del Código

Civil.

(c) Encuadrada jurídicamente la cuestión, se adentró en el

análisis de lo que consideró la raíz medular de la controversia, entendiendo que

ella se constituía por la normativa vigente en materia de policía municipal sobre

el contralor del estado de las aceras, su alcance e interpretación, y la omisión o

deficiente cumplimiento de tales preceptos que la parte actora ha endilgado a la

Comuna.

Abordando tales tópicos, puntualizó que es atribución

inherente al régimen municipal la Administración de los intereses y servicios

locales y el control referente a la vialidad pública (arts. 190 y 192 inc. 4º de la

Constitución Provincial). Dejó en claro que las aceras pertenecen al dominio

público del estado municipal (conf. arts. 2339, 2340 inc. 7º y 2344 del Código

Civil) y que es obligación de las distintas Comunas su construcción (arts. 59 del

Dec. Ley 6769/58), dado su carácter de obras públicas municipales de

incuestionables importancia y necesidad.

Siguiendo con tal análisis, destacó que la Municipalidad de

General Pueyrredon delegó la responsabilidad primaria y principal en los

258

propietarios frentistas (arts. 3.2.1 y 3.3.2 Ordenanza Nº 6997 –Reglamento

General de Construcciones-), aunque conservó para sí el ejercicio del poder de

control que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y

razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa se

transforme en fuente de daños para terceros (conf. arts. 3.2.1, 3.2.12 Ordenanza

6997).

De ello coligió que la omisión en el cumplimiento de dicha

obligación –normativamente impuesta- es la que generaría la responsabilidad

extracontractual de la Comuna, aunque –aclaró- no cabe tergiversar el sentido y

alcance de la normativa precitada. Así, con cita de doctrina, reconoció que el

cumplimiento de tales deberes en materia de policía se halla supeditado a

razonables limitaciones, sin que quepa atender su ejercicio con la misma

intensidad o amplitud en todos los casos, debiendo ponderarse la incidencia de

diversos aspectos que habrán de depender del lugar, las personas, el objeto, la

naturaleza y la magnitud de la actividad requerida, es decir, las circunstancias

específicas que cada caso pudiera revelar.

Por ello, señaló que quien accione por esta vía debe acreditar

tanto la existencia de la omisión, como el razonable deber jurídico del Estado de

haber cumplido el hecho o acto omitido.

Remarcó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

sostenido como regla general que el ejercicio del poder de policía o las

funciones de policía administrativa que corresponden al Estado no son

suficientes per se para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual

ninguno de sus órganos ha tomado parte, pues no parece razonable pretender

que su misión general de contralor o en orden a la prevención de los ilícitos

pueda llegar a involucrarlo o comprometerlo a tal extremo en las consecuencias

dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención

directa. Y valoró que trátase de una cuestión delicada, donde el apartamiento a

la regla aludida y la consiguiente condena al Estado por su conducta omisiva

dependerá de una serie de circunstancias o factores diversos, tales como: el

grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se

trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios, las

prioridades fijadas de manera reglada o discrecional para la asignación de los

medios disponibles, el conocimiento efectivo que la Administración pudiere

259

tener sobre la existencia de concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de

potencialidad dañosa –vgr. a través de denuncias-, la existencia de programas o

estándares adecuados de verificación del estado del espacio público, etc.,

elementos todos que –en su conjunto- permitirán determinar la mayor o menor

intensidad del deber de control que quepa exigirle al Estado en cada caso en

particular.

(d) Bajo tales parámetros, descartó la acreditación –en la

especie- de la configuración de un deficiente cumplimiento de los deberes

inherentes al poder de policía municipal, susceptible de acarrear la

responsabilidad patrimonial de la Comuna por el suceso del cual resultara

víctima la Sra. Vanini.

A esa conclusión arribó tras evaluar las reproducciones

fotográficas del lugar de los hechos (cfr. fs. 11, 12, 15, 16 18), que le permitieron

constatar el estado de la acera ubicada en la intersección de las calles Castex y

Nápoles de Mar del Plata, pudiendo advertir de su cotejo la existencia de dos

espacios claramente diferenciados dentro de la misma vereda: i) un sector, de

aproximadamente 1,5 mt. de ancho, debidamente enlosado y destinado al

desplazamiento pedestre de los transeúntes, que desciende por la calle Castex y

al llegar a la esquina de la calle Nápoles gira en sentido concordante con la

delimitación propia de la manzana (v. fs. 11). Observó que de su margen externo

medio, parte un trazado perpendicular de concreto que comunica con la cinta

asfáltica inmediata a aquél, donde –en modo lindante al cordón de la vereda- se

halla ubicada la parada de colectivo a la que hiciera alusión la actora. Agregó

que –según su apreciación- posee un buen estado de conformación, y pese a

que en algunos sectores se advierten pequeños deterioros producto del uso y el

inevitable paso del tiempo, ello no resulta suficiente para predicar que la vereda

pueda ser considerada como una fuente productora de peligro o impropia para

su destino, pudiendo aquellas anomalías –de escasa entidad- ser avistadas y

eludidas sin exigir al peatón atributos o destrezas especiales y; ii) otro sector de

la acera, desprovisto de solado, con una superficie terrosa caracterizada por la

presencia de material rocoso de pequeñas dimensiones (v. fs. 11), escasos

focos de césped verde y un árbol contiguo al enlosado (v. fs. 12), cuyas raíces

sobresalen incipientemente sin lograr penetrar los límites externos de dicha

construcción (v. fs. 12, 15, 16).

260

Descripto así el espacio físico en el que aconteció el hecho

objeto de autos, el a quo remarcó que por encontrarse ubicado en una zona de

aquellas calificadas como residenciales, la Ordenanza Nº 6997 no exigía el

revestimiento total de la vereda, sino que –en la especie- sólo requería la

construcción de una acera de un ancho de 1,50 mts. a partir de la línea

municipal, cubriéndose con césped la superficie restante, comprendida entre el

solado y el cordón y/o cuneta (art. 3.2.6 Ord. Nº 6997, “Aceras en Zona II,

Distritos R5, R6, R7 y R8”), toda vez que el sector vial comprendido por la

intersección de las calles Castex y Nápoles se encuentra incluído en lo que el

Código de Ordenamiento Territorial vigente ha calificado como “Distrito

Residencial Nº 6” (R6).

De ello infirió que la vereda examinada se encontraba

construida de conformidad con la reglamentación vigente, tanto en sus aspectos

espaciales como en lo que concierne a un razonable estado de conservación

(art. 3.2.4.2 Ord. Nº 6997), constituyendo de tal modo un sendero uniforme y

consolidado que posibilitaba un tránsito peatonal cómodo y seguro, así como un

descenso expedito a la cinta asfáltica paralela a aquél, lo que lo llevó a descartar

de plano cualquier cuestionamiento que pretendiera imputarse al Municipio

sobre la base de las pequeñas irregularidades y deterioros en su composición,

por cuanto no advirtió el mayor esfuerzo que un sujeto debiera sortear en

oportunidad de transitar por él.

Estimó necesario destacar, en lo que hace a la solución del

caso, que la accionante al dirigirse a la parada de colectivos de la Línea Nº 591

tropezó con las raíces sobresalientes del árbol que se hallaba situado en la

porción no enlosada de la acera (tal como fuera corroborado por las

declaraciones de los testigos presenciales Zaballa y Negro, propuestos por la

actora), en lugar de transitar por el sector debida y reglamentariamente enlosado

que le facilitaba un seguro y cómodo descenso a la calzada sin necesidad de

tener que poner en riesgo su integridad física. Ponderó que, quizás, al pretender

realizar un innecesario trayecto más abreviado para acceder a la calzada, la

accionante eludió la franja perpendicular de concreto que, sin mayor esfuerzo y

demora, la hubiera situado en el lugar de destino pretendido –parada de

colectivos-.

261

Y agregó dos contingencias gravitantes que –por encontrarse

fuera de toda discusión- no podían –según su parecer- pasarse por alto: i) que

las condiciones de visibilidad en el momento del siniestro eran favorables y, ii)

que la Sra. Vanini, vecina del barrio, conocía de antemano el lugar de los hechos

(conf. audiencia de prueba confesional, fs. 185/186).

Como corolario de lo expuesto, señaló que tampoco había

sido acreditada –por quien tenía asignada la carga procesal respectiva- la

concurrencia de elementos contingentes que pudieran denotar –en el caso- la

exigencia de una mayor intensidad del deber de obrar estatal (arg. art. 375 del

C.P.C.C.; art. 77 del C.P.C.A.).

Con todo, y ponderando que el poder de policía que

corresponde al Estado constituye una obligación de medios y no de resultados –

siendo inadmisible resolver tales cuestiones en base a criterios apriorísticos y

generalizados-, descartó –en la especie- la configuración de una omisión ilícita

del Municipio generadora de responsabilidad, rechazando -de tal forma- la

pretensión incoada por la actora.

2. En su crítica al pronunciamiento dictado, la apelante centra

sus agravios cuestionando: (i) lo resuelto en cuanto al fondo de la cuestión

planteada, y (ii) el modo como fueron distribuidas las costas del proceso.

(i) a. En relación al primer aspecto de su impugnación, no

obstante destacar la excelente y prolija adecuación de las normas locales

citadas en la sentencia como de aplicación al caso (arts. 190 y 192 inc. 4º de la

Constitución Provincial y Ordenanza Nº 6997 –Reglamento General de

Construcciones-), remarca que aquéllas “… constituyen precisamente la orden

que el derecho (art. 1074 C.Civil) le impone –en este caso al Estado Municipal-

que dé cumplimiento a una obligación expresamente normatizada” [v. fs. 230].

Ello así, en tanto –según expresa- no se trata en la especie de

un deber jurídico indeterminado o difuso, sino que se está juzgando una

obligación cierta y concreta que impone responsabilidad ante la omisión

incumplida.

Considera desacertada la doctrina de la Corte de la Nación

citada en el pronunciamiento de grado, aduciendo que además de referirse –en

general- a la responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por colisión

262

con animales en ruta, ha recibido severas críticas de la mayoría de la doctrina

civilista.

Opina que, contrariamente al deber genérico de contralor que

tenía el Estado en aquellos precedentes, en el presente caso la obligación es

concreta y surge de los preceptos normativos específicamente citados por el a

quo.

b. Luego, bajo el acápite “Segundo Agravio”, intenta

desvirtuar el razonamiento seguido en sentencia en cuanto ponderó –a los fines

de activar la responsabilidad estatal por su conducta omisiva- diversos factores,

tales como: el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del

suceso que se trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios,

el conocimiento efectivo que la Administración pudiere tener sobre la exigencia

de concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de potencialidad dañosa, los

que llevaron al sentenciante a sostener que quien accione por esta vía deberá

acreditar tanto la existencia de la omisión como el razonable deber jurídico del

Estado de haber cumplido con el acto omitido, y a concluir que en la especie no

se logró demostrar la configuración de un deficiente cumplimiento de los

deberes inherentes al poder de policía municipal, susceptible de acarrear

responsabilidad patrimonial.

Ingresando al cuestionamiento de cada uno de tales factores,

descarta que los fondos presupuestarios resulten un obstáculo para un simple

arreglo de una vereda, frente a la enorme cantidad de dinero que se empleó para

remozar la ciudad en vista a la Cumbre de las Américas realizada el mismo año

en que ocurriera el accidente objeto de autos.

En punto al grado de control practicable, opina que el

conocimiento efectivo que la Administración pudiere tener sobre la existencia de

concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de potencialidad dañosa se

encuentra demostrado en estos autos con la declaración testimonial brindada

por la Sra. Anamiodi, quien aseveró que el árbol ya no se encontraba en el lugar

del hecho pero que la vereda seguía igual y que lo sabía porque también se

había caído allí (respuesta undécima).

En el mismo sentido, toma la absolución de posiciones de la

actora que, respondiendo a las posiciones primera y segunda, afirmó que el sitio

donde se produjo el accidente constituía una cosa riesgosa desde antaño, lo que

263

a su entender demandaba de la accionada un deber de vigilancia, previendo con

conocimiento de causa que una situación repetitiva, patente y francamente

detectable, bien pudo ser controlada para evitar así el hecho dañoso.

Así, señala que “… ese deber de prevención en la seguridad

de las personas no puede estar acotado con el argumento simplista de que el

mismo puede exceder lo razonablemente exigible cuando no media suficientes

medios y lapso de tiempo entre la omisión y el daño” (v. fs. 232 vta.).

Desde tal óptica, sostiene que la actividad estatal debe estar

signada por mecanismos prácticos de prevención sin los cuales se tornan

ilusorias las garantías de los ciudadanos, tornando también inútiles las distintas

normas contenidas tanto en el Código de fondo como las reglamentarias (vgr.

art. 1074 del C. Civil y normas municipales citadas).

Entiende que en la especie ha habido una situación de

extrema tolerancia por parte de la Administración, en contravención a sus

específicos deberes de vigilancia, en tanto el estado de la vereda y raíces del

árbol debieron ser conocidos por los órganos administrativos, los que

asumieron el riesgo potencial que de ellos podía derivarse y no realizaron todos

los actos razonablemente necesarios para evitar la concreción del daño.

c. En capítulo aparte, discrepa con la preponderancia que el a

quo ha dado a la forma de construcción de la acera en el distrito residencial

objeto de autos valorándola acorde al Reglamento General de Construcciones,

en tanto estima que la cuestión radica en determinar si el organismo público

demandado es responsable por la omisión en la conservación y mantenimiento

de la vía pública, sea en veredas construidas o no con enlosado, ya que –como

se ha expresado en el fallo apelado- aquél debe ejercer el control como titular

del poder de policía local.

Niega que el evento dañoso hubiese acontecido -como se

afirma en sentencia ponderando las declaraciones testimoniales- al tropezar la

señora Vanini con las raíces sobresalientes del árbol que hallábase ubicado en

la porción no enlosada de la acera, y –en tal sentido- sostiene que –aunque la

diferencia es sutil- el testigo Zaballa declaró que la actora “… con las raíces del

árbol se quebró la pierna” (respuesta a la segunda pregunta). Afirma que no es

lo mismo tropezar con las raíces del árbol que quebrarse la pierna con las raíces

del árbol. Considera que del testimonio aludido es dable dar credibilidad a la

264

presunción cierta de que la accionante tropezó en la vereda enlozada,

deteriorada, cayendo sobre las raíces del árbol con el resultado dañoso

conocido, y que tal declaración se enlaza con el testimonio de la Sra. Anamiodi

en cuanto afirmó “… yo me caí en la misma vereda pero no me quebré”. Agrega

que surge de las fotografías obrantes en autos que de las baldosas destrozadas

sobresale parte de la raíz del árbol que se encuentra en la parada de colectivos.

Estima que, de todos modos, la diferenciación es sutil e

inocua por cuanto, sea en la vereda enlosada o con las raíces del árbol, lo cierto

es que está debidamente probado que “… la irregularidad del estado, sea de la

acera, sea del sector no revestido, produjeron el daño a la accionante”.

Entiende que las irregularidades de la acera, por pequeñas

que sean, tienen entidad suficiente para endilgar responsabilidad al Municipio

pues el ciudadano, cuando transita por una calle o por una vereda, debe tener

certeza de que su seguridad quedará garantizada con el cuidado que la

Administración debe dispensarle, siendo ésta responsable de las cosas

riesgosas que se hallan en la vía pública.

Considera necesario tener presente que la accionante es una

mujer de edad avanzada, que vive en un barrio populoso y de tránsito intenso,

donde circula gran cantidad de peatones, incluyendo niños, y que la parada de

colectivos constituye un lugar que aglomera gente en demasía, circunstancias

éstas que –a su parecer- obligaban al Municipio a extremar las precauciones del

caso.

Afirma que ha habido una incorrecta interpretación de los

hechos por parte del juzgador, toda vez que la franja perpendicular de concreto

–por donde se sugiere que la actora debió haber transitado- no lleva a la parada

de colectivos sino a la calzada, e incluso para llegar a dicha franja perpendicular

es necesario acceder a ella por la vereda destrozada. Refiere que la vereda no se

encontraba en condiciones aptas para su segura circulación, pero tampoco

existía otra opción de tránsito.

Por otra parte remarca que, por fuera de los eximentes de

responsabilidad de la demandada, en ningún momento la sentencia ha

cuestionado la relación causal entre el hecho y el daño.

d. Seguidamente, critica que en el pronunciamiento se haya

descartado un deficiente cumplimiento de los deberes inherentes al poder de

265

policía municipal susceptible de acarrear la responsabilidad patrimonial de la

Comuna, argumentando que la demandada no ha acreditado que se hubieran

inspeccionado las aceras, ni que se hubiera intimado al frentista a su arreglo o

que se intentara arreglarla a costa de aquél, o que no hubiese fondos para ello,

pese al expreso reconocimiento de los funcionarios municipales del pésimo

estado de las calles efectuado en la publicación periodística del diario “La

Capital”.

Afirma que no se trata de una simple omisión de un deber

general, del control de policía, sino que se omitió inspeccionar las aceras y

adoptar las medidas necesarias respecto de los frentistas para que estén aptas

para su uso. De tal modo, concluye que si los agentes y órganos municipales

hubieran actuado haciendo apta la vereda para su circulación, la actora no

hubiese sufrido daño alguno.

Cita –luego- jurisprudencia en apoyo del derecho invocado.

(ii) Por último, cuestiona la imposición de costas en el orden

causado que el a quo fundara en el principio general establecido en el art. 51 inc.

1º del C.P.C.A.

Entiende que si la sentencia se mantiene así debería ser,

empero, considera que ésta debe revocarse y –de tal modo- corresponderá

condenar a la accionada por configurarse el supuesto del art. 51 inc. 2º ap. b) del

C.P.C.A. Ello así, en tanto –afirma- no se trata en la especie de la omisión de un

deber genérico de seguridad, sino de una serie de omisiones por parte de los

agentes municipales incumpliendo normas específicas que imponen un hacer,

como por ejemplo el no actuar de los inspectores municipales.

3. En su responde, la demandada descarta la articulación de

una crítica concreta y razonada en los términos del art. 260 del C.P.C.C. a la hora

de fundamentar el primer agravio. En tal sentido, afirma que la recurrente sólo se

limita a analizar la jurisprudencia citada por el a quo sin hacerse cargo de las

razones que el magistrado de grado encontró para concluir que se estaba

tergiversando el sentido y alcance de la normativa citada en el fallo.

Al replicar el segundo agravio, opina que la sola invocación

de la falta de servicio no es bastante para justificar per se la procedencia del

reclamo, ya que debe acreditarse la existencia del daño y la intervención activa

de la cosa involucrada. Afirma que en el caso no existió participación activa de

266

la vereda rota por raíces en el supuesto hecho, pero sí una conducta de la actora

que calificó como causante del daño, atento circular por una zona que –según

sus propios dichos- se encontraba destrozada y que era de su conocimiento.

Ello le permite colegir que si la actora sufrió un accidente fue

por su propio descuido, mas aún porque siendo vecina del lugar conocía el

camino por donde transitaba, y de ahí que la caída lo fue por negligencia e

imprudencia y no porque la acera resultara fuente productora de peligro alguno

o se pretenda mostrar como intransitable.

Procuró –por otra parte- dejar aclarado que tal como surge de

las fotografías adjuntadas a la causa, la construcción de la vereda ubicada

donde la actora tuvo el accidente y su enlosado se encuentran realizados de

conformidad con lo dispuesto por el Reglamento General de Construcciones

(COT) y que el estado de aquélla es bueno, con los deterioros normales por el

paso del tiempo, mas ello no la hace impropia para el paso del hombre ni

requiere que un sujeto tenga que demandar mayores esfuerzos para transitarla.

Tuvo en cuenta, además, que la actora tropezó con las raíces del árbol contiguo

al enlosado de la acera –lo que estima acreditado en la etapa probatoria- y que

esa superficie no se encuentra destinada al paso del hombre.

Desmiente la afirmación de la accionante en cuanto adujo que

venía transitando por la vereda y que al tropezar en el enlosado se quebró la

pierna con las raíces del árbol, sosteniendo que carece de lógica que haya caído

a un metro y medio de distancia, donde se encuentran las raíces en cuestión

(como ilustra la fotografía Nº 2).

Refiere que nadie obliga a la actora a que circule por la calle

ni que espere el colectivo en la calle, pero sí que se desplace por el sector

destinado al paso del hombre con el debido cuidado con que debe hacerlo una

persona de avanzada edad.

Excusa –al igual que lo hiciera el a quo- el deber de control

del Estado sobre todas las situaciones, aduciendo que de ser así, se tornaría en

una caja aseguradora de todos los hechos dañosos donde intervengan

ciudadanos, lo que resulta totalmente inadmisible.

Por último, descarta cualquier actitud temeraria o maliciosa

de su parte a la hora de ponderar la imposición de costas, sin perjuicio de

267

remarcar que el agravio –en tal parcela- no contiene una crítica concreta y

razonada en los términos del art 260 del C.P.C.C.

II. Estimo que el recurso no puede prosperar.

1. En prieta síntesis, el juez de la instancia rechazó la

demanda interpuesta por la Sra. Martha Celestina Vanini por no encontrar en la

omisión imputada al Municipio la antijuridicidad requerida para que surja el

deber de resarcir.

Para así decidir, y en lo que aquí interesa, tuvo por probado

que: i) el día 8-03-2005, siendo aproximadamente las 16:00 hs., la accionante se

dirigía caminando a la parada del colectivos perteneciente a la Línea 591,

ubicada en la intersección de las calles Castex y Nápoles de esta ciudad; ii)

antes de llegar a la referida parada tropezó con las raíces de un árbol contiguo al

sector enlosado de la acera de la calle Castex, cayendo violentamente al piso y

produciéndosele fractura medial de cadera izquierda; iii) fue socorrida por

vecinos de la zona –Cristian Martín Zaballa y Rosana Lucía Negro- quienes la

asistieron hasta que llegó su hija y la ambulancia requerida; iv) que luego de ser

trasladada a un establecimiento asistencial fue internada e intervenida

quirúrgicamente, practicándosele un reemplazo total de cadera izquierda

mediante la colocación de una prótesis; v) que luego de una operación exitosa

fue dada de alta con fecha 16-03-2005 por los profesionales intervinientes.

Encuadró jurídicamente la cuestión en lo normado por el art.

1074 del Código Civil, aunque dejó sentado que su aplicación analógica al

ámbito del derecho público no autorizaba a generalizar los principios del

derecho privado para comprender situaciones distintas.

Sentado ello, reconoció que el poder de policía sobre el

contralor de las aceras constituye una atribución que compete al régimen

municipal (conf. arts. 190 y 192 inc. 4º de la Constitución provincial) y que –a su

vez- el Municipio de General Puyrredon ha delegado la responsabilidad primaria

y principal en los propietarios frentistas (arts. 3.2.1 y 3.3.2 de la Ordenanza Nº

6997 –Reglamento General de Construcciones-), aunque conservando para sí el

ejercicio de poder de control que le impone el deber de asegurar que las veredas

tengan una mínima y razonable conformación.

Bajo tales parámetros, descartó la configuración de un

deficiente cumplimiento de los deberes inherentes al poder de policía municipal

268

susceptible de acarrear la responsabilidad de la Comuna por el suceso del cual

resultó víctima la actora, y remarcó que la vereda en la que se produjo el

accidente se encontraba construida de conformidad con las exigencias que para

zonas residenciales impone la Ordenanza Nº 6997, en cuanto únicamente exige

un enlosado de 1,5 mts. de ancho para aquella porción de acera que comienza

en la línea municipal, cubriéndose la superficie restante –comprendida entre el

solado y el cordón y/o cuneta- con césped.

Concluyó que el estado de conservación de la acera resultaba

aceptable, pese a deterioros propios del uso y del transcurso del tiempo, y que

el paso de la accionante por aquel sector deteriorado pero no destinado al

tránsito peatonal donde se encontraban las raíces salientes con las que tropezó

descartan cualquier tipo de cuestionamiento que pretenda endilgarse a la

Comuna por el cumplimiento defectuoso del poder de policía.

2. La apelante –con una técnica recursiva rayana en la

deserción- pretende imputar a la Municipalidad de General Pueyrredon

responsabilidad en el evento dañoso ocurrido el día 8-03-2005.

A tal fin, intenta desbaratar la ratio decidendi del

pronunciamiento mediante un cuestionamiento que procura demostrar que la

caída –y los consecuentes daños que de ella derivaron- fueron producto del mal

estado de conservación de la acera por la que la actora circulaba, imputando al

Municipio el incumplimiento de la obligación de vigilancia a fin de mantener esa

parte del espacio público en buen estado de conservación.

3. En su esfuerzo por obtener la revocación del

pronunciamiento de grado la recurrente ha elaborado su pieza impugnatoria a

partir de afirmaciones que –confrontadas con aquellas volcadas en el escrito

postulatorio y con los hechos que se tuvieron por probados en la causa-

traducen una modificación de los antecedentes fácticos que enmarcaron la

presente litis.

Así, tal como lo expusiera precedentemente, la accionante

intenta imputar responsabilidad estatal al Municipio aduciendo que, a raíz del

deficiente estado de conservación de la vereda, tropezó y cayó al suelo

sufriendo los daños oportunamente detallados en el escrito liminar.

Advierto que –con tal afirmación- la actora se contradice con

el relato de los hechos efectuado en su presentación inicial, por cuanto allí

269

rememoró el suceso reseñando que había tropezado con raíces y baldosas que

sobresalían de la vereda [v. fs. 31/vta. apartado IV].

En sentido coincidente, las declaraciones de los Sres. Zaballa

y Negro –testigos presenciales del hecho propuestos por la propia demandante-

dan cuenta de que la Sra. Vanini se había tropezado con las raíces del árbol.

Textualmente dice el testigo Zaballa: “… entre las 4.30 y 4.40 hs. bajamos por la

calle Castex y en la esquina la señora, con las raíces del árbol, se quebró la

pierna… Era un árbol con bastantes raíces y no que salían así nomás, estaban

por encima de la tierra...” [v. fs. 149/150, respuesta segunda del interrogatorio

obrante a fs. 144], en tanto que la Sra. Negro aseveró: “… yo iba caminando con

mi hija por la ex 138, ahora Castex, vimos que la Sra. estaba parada en la

esquina esperando el colectivo, cuando llega el colectivo se tropieza con las

raíces del árbol y ahí empezó todo, sobresalen mucho esas raíces…” [v. fs.

151/152, respuesta segunda al interrogatorio obrante a fs. 144].

Así, la sutil diferencia que la impugnante pretende desprender

del testimonio del primero de los nombrados, al afirmar que “no es lo mismo

tropezar con las raíces del árbol que quebrarse la pierna con las raíces del

árbol” [v. fs. 234, 2do. párrafo, escrito recursivo], no enerva el hecho probado en

la causa de que la Sra. Vanini tropezó con las raíces del árbol que, en lo que aquí

interesa para definir la cuestión y conforme queda comprobado con las

fotografías acompañadas a fs. 11/18, no sobresalían del sector de la acera

enlosado sino de aquella porción terrosa que va desde el solado hasta el cordón

cuneta y que no es –precisamente- el sitio por donde el peatón debería transitar

para acceder a la parada de colectivos.

Tal es –a mi modo de ver- la hermenéutica con la que deben

apreciarse las constancias de autos, sin que las distinciones de las que intenta

prevalerse la actora -que más tienen que ver con la técnica expresiva utilizada

por el testigo que con una incorrecta apreciación por el a quo de las

circunstancias del hecho- puedan torcer las conclusiones a las que –a la luz de

la sana crítica que impera en la valoración de la prueba (doctr. S.C.B.A. causas

Ac. 90.993 “Lipshitz”, sent. del 5-IV-2006; C. 99.783 “Selvaggio”, sent. del 18-II-

2009)- arribó el juez de grado y que lucen acertadas.

Ningún éxito podría tener la apelante al intentar demostrar -

ante esta Alzada- que el accidente se produjo en un lugar físico diferente al que

270

señalara en el libelo inicial, en tanto ello importa –de un lado- ponerse en

contradicción con los actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y

plenamente eficaces (doctr. S.C.B.A., causas Ac. 90.093 “Colombo”, sent. del 19-

X-2005; C. 95.848 “Rodríguez”, sent. del 25-III-2009; C. 96.106 “Funes”, sent. del

28-X-2009) y –de otro- desentenderse de la prueba colectada en autos a su

propia instancia.

4. Así, quedando fuera de toda controversia que la actora

tropezó con las raíces del árbol situadas en la porción de la vereda no enlosada,

produciéndose su caída como consecuencia de ello, corresponde analizar -

seguidamente- si el daño sufrido puede imputarse a una omisión antijurídica del

Municipio.

Y en tal sentido debo adelantar que la falta de un adecuado

cuestionamiento por parte de la impugnante a las conclusiones del a quo en

punto a la ausencia de responsabilidad municipal, permite adelantar una

respuesta negativa a tal interrogante.

Es que en el pronunciamiento apelado se efectuó un

minucioso análisis de la regulación normativa que la Ordenanza Nº 6997 hace de

las aceras en el Partido de General Pueyrredon.

En lo que aquí interesa, el juez de la instancia señaló que “…

si bien es cierto que la acera por su propia naturaleza es un espacio de la vía

pública destinado al tránsito de peatones (art. 1.3.1 Ord. Nº 6997), no es menos

cierto que el revestimiento total de la misma sólo es exigido en aquellos distritos

a los que el ordenamiento territorial vigente ha calificado como comerciales, de

equipamiento, o industriales, en los cuales se desarrollan actividades de tipo

económico (arg. art. 3.2.3 Zona 1, Ord. Nº 6997). En tal sentido, dispone el art.

3.2.4.5 de la Ordenanza citada que `El solado cubrirá totalmente la acera, desde

Línea Municipal hasta el cordón de la calzada´…” [v. fs. 223].

Y continuó: “… Empero, en aquellos distritos del ejido urbano

calificados como residenciales y en los cuales se desarrollan actividades de

índole habitacional (arg. art. 3.2.3 Zona II, Ord. Nº 6997), la intensidad de las

exigencias reglamentarias se reduce sensiblemente, toda vez que las aceras `se

construirán con un ancho de 1,50 m. a partir de la Línea Municipal, cubriéndose

con césped la superficie restante, comprendida entre el solado y el cordón y/o

cuneta´ (art. 3.2.6 Ord. Nº 6997, “Aceras en Zona II, Distritos R5, R6, R7 y R8”). Es

271

precisamente este régimen jurídico que cabe aplicar al caso sub examine, en

razón de que el sector vial comprendido por la intersección de las Calles Castex

y Nápoles, se encuentra incluido en lo que el Código de Ordenamiento Territorial

vigente ha calificado como “Distrito Residencial Nº 6” (R6)” [v. fs. 223/vta.].

5. La ausencia de réplica por parte de la apelante a tal parcela

del razonamiento volcado en sentencia permite tener por cierto que el lugar en el

que la actora sufrió el accidente –calles Castex y Nápoles de esta ciudad- es de

aquellos barrios que la Ordenanza Nº 6997 califica como residenciales y en los

cuales se desarrollan actividades de índole habitacional, componiéndose allí las

aceras de un espacio construido por mosaicos calcáreos, baldosas graníticas

y/o cualquier otro material alisado acorde con la zona (art. 3.2.4.2 Ordenanza

citada), y el subsiguiente hasta el cordón y/o cuneta, de césped.

Todo ello permite colegir que habiendo la actora tropezado en

aquella parcela de la acera en la que, conforme la reglamentación aludida, no se

exige enlosado, mal puede enrostrar al Municipio accionado responsabilidad por

el deficiente estado de conservación del sector enlosado, desde que se

encuentra ausente el necesario vínculo de causalidad que debe existir entre la

imputada omisión y el daño (argto. doctr. S.C.B.A. causas Ac. 88.159 “Konrad”,

sent. del 20-XII-2006; C. 97.097 “Sotelo”, sent. del 7-V-2008).

Reforzando tal conclusión, estimo ilustrativo recordar parte

de la pieza recursiva en la que, intentando dar sustento a su pretensión, la

actora no hace sino robustecer la conclusión que propugno.

Así, queriendo demostrar el conocimiento anterior del

Municipio respecto del estado de la acera donde se produjera la caída, exalta la

recurrente el testimonio de la Sra. Anamiodi, quien en la respuesta undécima del

interrogatorio que se le formulara expresó: “… hoy el árbol no está y la vereda

sigue igual, porque arreglada no está, yo me caí en la misma vereda pero no me

quebré” [v. fs. 232].

Esa declaración no hace sino confirmar que la omisión

imputada al Municipio por la actora lo fue por el estado del solado, y tan es así

que la propia deponente admite que el árbol con el que la accionante tropezó ya

no se encuentra en el lugar de los hechos, lo que permite razonar que el

esfuerzo actoral se direccionó –inocuamente- a acreditar el mal estado de

conservación de aquella porción de la acera en la que no ocurrió el accidente.

272

Para más, adviértase que, aunque por vía de hipótesis, la

acera estuviera en perfecto estado de conservación -esto es sin las

irregularidades y deterioros que se aprecian en su composición y que ilustran

las fotografías de fs. 11/18- la mecánica de los hechos acaecida hubiera

conducido al mismo resultado dañoso, desde que –tal como quedó probado- la

actora no intentó acceder a la calzada por esa franja de concreto sino por

aquella otra terrosa en la que se encontraban las raíces salientes con las que

tropezó.

Todo lo cual demuestra que la omisión imputada no tuvo un

poder determinante en la producción de daño final, y destierra –a la vez- el deber

de resarcir del Municipio.

6. Sentado ello, resta referirse a la impugnación formulada

contra la imposición de costas, adelantando que su tratamiento deviene

inoficioso a la luz de la solución propuesta.

La accionante, luego de dejar sentado que la sentencia

recurrida impone las costas por el orden causado por entender que no existe

mérito para apartarse de la regla general establecida por el art. 51 inc. 1º del

C.P.C.A., afirma –a renglón seguido-: “… seguramente que si la sentencia se

mantiene así debía ser, pero lo cierto es que la misma deberá ser modificada y

por ende condenada en costas la demandada atento darse el supuesto previsto

por el punto b) del inciso segundo del art. 51 del C.P.C.A.”.

Tal aseveración permite colegir que la apelación contra la

imposición de costas fue supeditada a una eventual revocación del

pronunciamiento dictado, lo que, conforme la solución adversa a la suerte del

recurso que aquí propicio, torna inoficioso el cuestionamiento formulado (argto.

esta Alzada, causas A-1428-MP0 “Maiorini”, sent del 11-VIII-2009; A-1520-NE0

“Villadangos”, sent. del 17-IX-2009) y exime a este Tribunal sobre cualquier

pronunciamiento en ese sentido.

III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al

Acuerdo la desestimación del recurso articulado por la parte actora a fs. 229/240

y la consecuente confirmación del pronunciamiento dictado a fs. 212/227. Las

costas de esta instancia deberían imponerse en el orden causado (art. 51 inc. 1°

del C.P.C.A.).

Voto a la cuestión planteada por la negativa.

273

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:

Haciendo mío el relato de antecedentes que efectúa la colega

ponente en el apartado I de su voto, he de coincidir en la solución que se

propone al Acuerdo, empero por otros fundamentos.

I. Aprecio del memorial de agravios que la actora requiere de

esta Alzada primordialmente la revisión del criterio jurídico seguido por el a quo

para descartar la presencia de responsabilidad estatal por omisión, por fuera de

algunas consideraciones que efectúa sobre la valoración probatoria que

practicara el juez de la instancia.

No discrepa la accionante en cuanto a la normativa aplicable

al caso; tampoco se disconforma en torno a la distribución de responsabilidades

que efectúa el sentenciante entre los frentistas (obligados a mantener y

conservar las veredas, por delegación municipal) y la Comuna (titular del poder

de policía de control del mantenimiento de las aceras).

Su crítica, sin embargo, se centra en derredor de la visión que

sobre la responsabilidad estatal por omisión construye el a quo a partir de los

precedentes jurisprudenciales que cita. Y es en tal parcela donde discurre –

aunque desordenadamente- la opinión contrapuesta de la apelante.

Del poder de policía municipal de contralor de las veredas la

apelante desprende una lisa y llana obligación del gobierno local de garantizar

de manera absoluta la seguridad física del ciudadano cuando circule por calles y

aceras, responsabilizando a la Comuna por las cosas riesgosas que se hallen en

la vía pública. Por ello apuntala su imputación de responsabilidad en la “extrema

tolerancia” del Municipio en torno al mal estado de la vereda y raíces del árbol -

en contravención a sus específicos deberes de vigilancia, según añade-, y de

ello desprende que la demandada asumió el riesgo potencial que de ellos podía

derivarse y no realizaron todos los actos razonablemente necesarios para evitar

la concreción del daño. Para más, el deficiente cumplimiento de los deberes

inherentes al poder de policía municipal viene corroborado en la especie –según

su visión- al no haber acreditado la accionada que hubiera inspeccionado las

aceras, ni que se hubiera intimado al frentista a su arreglo o que se intentara

arreglarla a costa de aquél, o que no hubiese fondos para ello, pese al expreso

reconocimiento de los funcionarios municipales del pésimo estado de las calles

efectuado en una publicación periodística.

274

Adelanto que no comparto la postulación de la apelante y con

ello habré de convalidar –por los fundamentos que expondré seguidamente- el

razonamiento del juez de grado.

II.1. En una concepción globalizadora de la responsabilidad

por el funcionamiento anormal de la Administración he de encuadrar, como una

especie del género, a un sector de la responsabilidad estatal por omisión, a

saber:

(a) las omisiones a mandatos expresos y determinados en

una regla de derecho. Con ellas la Administración contribuye a ocasionar un

daño al desoír el estándar normativo de actuación exigible, en una clara

renuncia al deber de activar sus prerrogativas y facultades. Se omite obrar

según lo específicamente prescripto en las normas que definen la expresa

competencia, sin que la ley pertinente confiera margen de juicio sobre el

contenido de lo debido [cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 306:2030; in re “F. 1331. XL.

Friar S.A. c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía Obras y Servicios

Públicos - Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y S.E.N.A.S.A. s/ daños y

perjuicios (ordinario)”, sent. de 26-09-2006, considerando 7º, “in fine”; ver

también S.C.B.A. C. 97.468 “Suárez”, sent. de 18-II-2009, del voto del doctor

Soria] y siempre que el accionar esperable no quede alcanzado por el juicio de

discrecionalidad practicado con razonabilidad y regularidad [cfr. C.S.J.N. in re

“J.23.XXXVII y J.27.XXXVII Juárez, Carlos Arturo y otra c/ Estado Nacional (Poder

Ejecutivo de la Nación) por conducto del Ministerio de Interior de la Nación”,

sent. del 18-09-2007].

Sea que se sustente la pretensión reparatoria en el art. 1074

del Código Civil, sea que se lo haga en el art. 1112 de la señalada codificación, el

anormal funcionamiento estatal quedará demostrado si, identificado con

precisión el mandato legal de actuación para las circunstancias examinadas, se

corrobora la inacción de la Administración. Allí radica la antijuridicidad,

objetivamente imputada;

(b) aquellas omisiones estatales representadas por el

descuido en la adopción –para prevenir o evitar- de mínimos recaudos frente al

cabal conocimiento de la existencia de concretas situaciones o hechos ilícitos

dotados de clara potencialidad dañosa (cfr. doct. C.S.J.N. in re “B. 1564. XLI.

R.O. Bea, Héctor y otro c/ Estado Nacional - Secretaría de Turismo s/ daños y

275

perjuicios”, sent. del 31-08-2010; S.C.B.A. doct. causa Ac. 93.859 “Mansilla”,

sent. de 14-XI-2007).

Por fuera de los supuestos individualizados, pueden

encontrarse otros casos de omisiones, donde el Estado no se halla frente a una

regla expresa o razonablemente implícita de actuación sino que se encuentra

obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo de un modo

general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.

Tales omisiones se presentan mayormente en el ejercicio del poder de policía

donde el deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general –

producto deseable del poder de policía estatal- no se traduce automáticamente

en instituir a la Administración en un asegurador anónimo de indemnidad frente

a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita –activa u omisiva- de

terceros por quienes no está obligado a responder. Es que cuando la

Administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas

que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella

supervisa y controla el cumplimiento de estos últimos depende -salvo

disposición en contrario- de una variedad de circunstancias tales como lo son el

grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se

trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios, y las

prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la asignación de los

medios disponibles, donde el campo de actuación estatal no se identifica con

una garantía absoluta de privar de todo daño a los ciudadanos derivado de la

acción u omisión de terceros (cfr. C.S.J.N. in re “C. 1563. XXXVI. Cohen, Eliazar

c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent. de 30-V-2006; in

re P.681 XLIII Parisi de Frezzini, Francisca c. Laboratorios Huilén y otros s.

Daños y Perjuicios”, sent. de 20-X-2009, por remisión al Dictamen de la

Procuración General; doct. S.C.B.A. causa C. 98.541 “Espíndola”, sent. de 10-IX-

2008; ver también S.C.B.A. causas C. 90.664 “Acuña”, sent. del 11-IV-2007, del

voto del doctor Hitters; C. 87.252 “D´Aurizio”, sent. del 18-II-2009, del voto de la

mayoría).

Por último identificamos el campo de la excepcional

responsabilidad civil del Estado por la omisión a mandatos jurídicos

indeterminados –por ejemplo, deber de proveer seguridad a la comunidad-,

ámbito de reconocimiento indemnizatorio limitado que debe ser motivo de un

276

juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y

las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. Es que sería

irrazonable que el Estado sea obligado a afianzar que ningún habitante sufra

daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no

sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se

lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. No

existe un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección

compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables

[cfr. doct. C.S.J.N. M. 802. XXXV. Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires,

Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, sent. de 06-03-

2007].

Este y no otro es el esquema jurisprudencial vigente en

nuestro país sobre responsabilidad del Estado por omisión. Con todo, en

nuestro derecho no existe norma o construcción jurisprudencial alguna que, tal

como sucede en el Reino de España, obligue al Estado a indemnizar todo

perjuicio ocasionado –mediando omisión- por el funcionamiento anormal de la

Administración (cfr. C.S.J.N. causa “Friar” citada), sino que la doctrina sentada

por los Máximos Tribunales de Justicia Federal y Provincial en la materia ha sido

acuñada –podría afirmarse- teniendo en mira las cuatros funciones primordiales

de la responsabilidad administrativa: reparación de daños, prevención de

acontecimientos potencialmente perjudiciales, control del buen funcionamiento

de la acción administrativa y demarcación de las conductas estatales libres de

responsabilidad, mas no como un instrumento de canalización de la solidaridad

social con aseguramiento absoluto de compensación a las víctimas (cfr. Oriol

Mir Puigpelat, La Responsabilidad Patrimonial de la Administración. Hacia un

Nuevo Sistema, Civitas Ediciones, Madrid, España, 2002, pág. 353).

2. Al contrastar los postulados de la apelante con el esquema

jurisprudencial señalado, mal podría concluirse en responsabilizar a la Comuna

por el daño sufrido por la actora, quien lo imputa genéricamente a la omisión

municipal de ejercer adecuadamente el poder de policía sobre el tramo de acera

donde se desarrollaron los eventos que ocasionaron la rotura de cadera de la

recurrente.

Por fuera de la mecánica del accidente que juzgó probada el

sentenciante de grado, si el evento dañoso hubiera tenido su origen en el estado

277

parcialmente defectuoso de un tramo de la acera (ver fotografías de fs. 12/15/16),

la actora no explica cómo la omisión que imputa al Municipio hubiere evitado el

daño sufrido cuando, de un lado, la responsabilidad primaria de la conservación

de la vereda es –según la normativa aplicable- del frentista a quien no se

demandó y cuando -del otro-, no obran constancia en la causa de que la Comuna

hubiera sido anoticiada con anterioridad al evento sobre la potencialidad dañosa

del predio, como para imputarle responsabilidad por no adoptar recaudos

tendientes a mitigar, evitar o anular el riesgo creado. Si bien el poder de policía

estatal prima facie no tiene que ser instado por los particulares, no es menos

cierto que en ámbito de la conservación vial y del entramado urbano no debería

pasarse por alto que la Ciudad de Mar del Plata posee en la actualidad una

extensión geográfica propia de los grandes conglomerados urbanos,

circunstancia que dificulta un relevamiento permanente y sistemático –como

pretende erigir en estándar la actora- del estado de calzadas y aceras, por lo que

la colaboración de los ciudadanos en la detección y comunicación a las

autoridades de potenciales circunstancias dañosas es una conducta cívica

esperable.

Así, la “extrema tolerancia” de la que desprende la apelante

su visión de la responsabilidad estatal en el caso, no es más que un alegato de

la actora persiguiendo instituir a la Administración en un asegurador anónimo

de indemnidad, sin hacerse cargo de las reales posibilidades estatales en el

campo analizado y tan solo enumerando una serie de actos y conductas

estatales que reputa omitidos, mas obviando precisar la actitud de cada uno de

ellos para constituirse en factor causal del daño cuyo resarcimiento se reclama

(C.S.J.N. Fallos: 317:1233, considerandos 8° y 9°). No puedo acompañar tal

criterio.

Con todo, juzgo no configurado en la especie la presencia de

un supuesto de responsabilidad estatal por omisión en los términos en que ha

sido construido tal instituto por la jurisprudencia nacional y provincial.

3. Si bien lo anterior sella adversamente la suerte del recurso,

para mayor satisfacción de la apelante habré de señalar que la discusión en

torno a la mecánica del accidente resulta irrelevante desde que la actora ha

dejado sin cuestionar aspectos medulares del fallo en lo fáctico.

Repárese que el sentenciante de grado señaló:

278

(a) que la vereda posee un buen estado de conformación, y

pese a que en algunos sectores se advierten pequeños deterioros producto del

uso y el inevitable paso del tiempo, ello no resulta suficiente para predicar que la

acera pueda ser considerada como una fuente productora de peligro o impropia

para su destino, pudiendo aquellas anomalías –de escasa entidad- ser avistadas

y eludidas sin exigir al peatón atributos o destrezas especiales;

(b) que por ello resulta un sendero uniforme y consolidado

que posibilitaba un tránsito peatonal cómodo y seguro;

(c) las condiciones de visibilidad en el momento del siniestro

eran favorables y;

(d) que la Sra. Vanini, vecina del barrio, conocía de antemano

el lugar de los hechos.

Ninguna de estas conclusiones fue contrarrestada por la

recurrente. Permanecen, entonces, incontrovertidas las circunstancias que

permiten aventar toda posible configuración del nexo causal no solo entre la

cosa denunciada como riesgosa y el resultado dañoso, sino con mayor razón,

entre la conducta municipal que se denuncia omitida y la rotura de cadera de la

accionante.

La fundamentación de la apelación constituye la cuña que

busca desbaratar la ratio decidendi que sostiene la solución consagrada en el

fallo recurrido, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido

por el juez de la instancia, sin hacerse cargo de los fundamentos de la decisión

en crisis, toda vez que la postulación recursiva requiere una articulación seria,

fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto,

junto con la demostración de los motivos para considerar que ella es errónea,

injusta o contraria a derecho (cfr. doct. esta Cámara causas A-1243-MP0

“Goicoechea”, sent. del 10-III-2009; G-912-MP2 “Rodríguez”, sent. del 14-IV-2009

y A-1369-MP0 “De Los Santos”, sent. del 21-V-2009); ello implica que la eficacia

de esta vía se encuentra supeditada -o mejor dicho condicionada- a la

realización de un examen razonado y minucioso del pronunciamiento atacado,

refutando pormenorizadamente los fundamentos de hecho y de derecho en los

cuales él descansa, y –en su caso- poniendo de relieve -concreta y

detalladamente- las circunstancias o elementos no tenidos en cuenta o mal

interpretados por el judicante de grado, de los cuales se desprenda una

279

conclusión opuesta a la recaída en el decisorio impugnado (argto. doct. S.C.B.A.

causa Ac. 76.615 “Moliner”, sent. del 11-VII-2001 y esta Cámara causas A-1204-

MP0 “Pervieux”, sent. del 12-V-2009; A-1752-NE0 “Willemen”, sent. de 21-V-

2010).

Incumplida esta carga procesal, el tratamiento de los

restantes agravios referidos a la valoración de los hechos deviene inoficioso.

4. Finalmente, en cuanto al cuestionamiento sobre la

imposición de costas por su orden, adopto lo argumentado por la colega

ponente en el apartado II.6. de su voto.

III. Por los fundamentos brindados, habré de proponer al

Acuerdo la desestimación del recurso articulado por la parte actora a fs. 229/240

y la consecuente confirmación del pronunciamiento dictado a fs. 212/227. Las

costas de esta instancia deberían imponerse en el orden causado (art. 51 inc. 1°

del C.P.C.A.).

Voto a la cuestión planteada por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:

Sin perjuicio del respeto que me merece la calificada opinión

de mi colega Dra. Sardo y del logrado voto propuesto, he de adherir al del

magistrado ponente en segundo término Dr. Riccitelli, compartiendo

íntegramente sus fundamentos y votando a la cuestión planteada por la

negativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de

Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta

la siguiente:

SENTENCIA

1. Desestimar, por mayoría de fundamentos, el recurso de

apelación interpuesto por la parte actora a fs. 229/240 y, del tal forma, confirmar

el pronunciamiento de grado de fs. 212/227, imponiendo las costas de esta

instancia en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).

2. Estése a la regulación de honorarios que por los trabajos

ante esta Alzada se practica por separado.

Regístrese y notifíquese

280

TASAS. CONFISCATORIEDAD

Y DOBLE IMPOSICIÓN

“Un grupo de ciudadanos inicia acción de

amparo contra la Municipalidad con el

objetivo de que se declare la

inconstitucionalidad del artículo 286 de

una ordenanza y se disponga la no

aplicación de una serie de tasas por

configurarse el supuesto de doble

imposición. La Cámara analizará la

cuestión repasando el concepto y

alcance de las tasas, la competencia

municipal para crearlas, los requisitos

necesarios para que se configure un

supuesto de doble imposición entre otras

interesantes cuestiones”.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de

setiembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo

Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo

Extraordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-1578-DO0 “PERILLI

MARIA CRISTINA Y OTROS s. ACCION DE AMPARO”, con arreglo al sorteo de

ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora, Sardo y

Riccitelli, y considerando los siguientes:

ANTECEDENTES

I. Con fecha 21-04-2009 la titular del Juzgado en lo

Correccional N° 3 del Departamento Judicial Dolores dictó sentencia haciendo

lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por los Sres. María Cristina

Perilli, Leonardo José Panzuto, Mabel Beatriz Manteiga, Domingo Chindamo,

Cristina Amparo Rosa García, Jorge Osvaldo Campos, Alejandro Ricardo

Dopazo, Irene Dalila Zavacki, Julieta Flora Raichman, Juan Esteban Romanik,

Viviana Noemí Rattaro, Nora Alicia Stocchetti -en representación de la firma

“Ferno S.A.”-, Susana Haydee Fernández, Lidia Haydee Hornos, Jorge Dietl,

281

Hugo Eduardo Mosquera, Carlos Alberto Busser, Guadalupe Maggiani, Carlo

Miguel Pagura, Enrique Fernández, María Marcela De Innocentis, José Antonio

De Innocentis, Silvia Birman, Nazarena Salvo, Carlos Edgar Fernández, Inés

Amalia Besanan, Nélida Inés Lima, Florinda De Lucia, Antonio Héctor Tedesco,

Hilda Teresita Bustos, Alicia Dante, Delia González, Blanca Mabel Lyonnet,

Alejandro Majewski, Francisco Osvaldo Rodríguez, Nélida Guadalupe Hernández,

Betti Josefa Marchesani, Santos Livelli, Luisa Catalina Braggio, Liliana Cecilia

Cerlianni, Carlos Marti, Karina Pons, Nora Patricia Wriedt, Sonia Dias Leite,

Esteban Rodomin, Roberto Rolando Uccello, Carlos Alberto Marti, Margarita

González Bermejo, Marta Andrea Guglieri, María Luisa Souza Lobo, Atanasio

Dertlian, Vicente Bertel, Nadia Meloni y Marta Finochietto contra la Municipalidad

de Villa Gesell, considerando inconstitucional el art. 286 de la Ordenanza

municipal N° 2156/08 y disponiendo la no aplicación de la Tasa por Generación

de Residuos Urbanos (art. 183 y ss.) y de la Tasa de Seguridad (art. 142 y ss.), en

tanto la primera implica –junto a la Tasa de Disposición General de Residuos

(art. 154 y ss.)- una doble imposición y, en cuanto a la segunda, por entender

que el Concejo Deliberante se excedió en sus funciones. Impuso las costas del

proceso en el orden causado (v. fs. 165/173).

II. Contra dicho pronunciamiento se alzó la accionada,

mediante recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 236/239 (30-04-2009).

III. Los Sres. Omar Anselmo Perilli, Yanina Alegre, Cristina

Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos, en presentación de fs.

240/242 (que data del 30-04-2009), apelaron también la sentencia de grado.

IV. Concedidos ambos embates por auto de fecha 30-04-2009

(v. fs. 243), a fs. 243 vta. las actuaciones fueron recibidas en la Excma. Cámara

de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Dolores,

quien –acogiendo el planteo efectuado por el apoderado de la accionada a fs.

256- dispuso la remisión de los autos a esta Cámara de Apelación en lo

Contencioso Administrativo por considerar que es la que resulta competente en

razón de la materia para conocer del recurso deducido (v. fs. 267, res. del 19-8-

2009), ordenando la remisión de la causa a la instancia de origen para su

posterior elevación ante esta Alzada (v. fs. 271).

V. Recepcionadas las actuaciones con fecha 14-9-2009 (cfr.

fs. 274), este Tribunal se declaró competente para entender como alzada en los

282

recursos deducidos contra la sentencia de fs. 166/173 (v. fs. 278/281, 11-03-

2010), corriendo traslado a la parte actora de los fundamentos de la apelación de

fs. 236/239, así como también a la accionada del embate obrante a fs. 240/242, el

que fue contestado por esta última a fs. 283.

VI. Puestos los autos al Acuerdo para Sentencia (v. fs. 294),

corresponde plantear las siguientes:

CUESTIONES

1. ¿Corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación

deducido por los Sres. Omar Anselmo Perilli y Yanina Alegre a fs. 240/242?

2. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandada a fs. 236/239?

3. ¿Es fundado el recurso de apelación incoado por las

coactoras Cristina Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos a fs.

240/242?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez Dr. Mora dijo:

Me inclino por dar respuesta afirmativa a este interrogante.

1. Como punto de partida cabe señalar que si bien el embate

deducido fue concedido por la juez de grado (v. fs. 243) -a quien corresponde

dicha tarea-, ésta es complementada luego con el más exhaustivo examen de

admisibilidad que debe practicar la Alzada conforme las normas en juego (cfr.

argto. doct. esta Cámara, causas P-335-BB1 “Asociación Médica de Bahía

Blanca”, res. del 22-V-2008; R-361-MP1 “Sosa”, res. del 03-VI-2008, G-941-NE1

“Web 21”, res. del 23-IX-2008, entre otras).

Siendo el Tribunal de Alzada –entonces- el juez del recurso

ordinario, entre sus innegables facultades se cuenta la de constatar, por

ejemplo, si éste fue interpuesto en término, si la resolución es apelable, la

legitimación o el interés de quien recurre, entre otras circunstancias, sin estar

atada ni por lo resuelto por el juez a quo ni por lo acordado por las partes (conf.

doct. S.C.B.A. causa C 89.863 “Bunge”, sent. del 28-V-2008; esta Cámara causa

P-877-DO1 “Victorio Américo Gualtieri S.A.”, res. del 9-IX-2008, V-1313-DO1

“Massenzio”, res. de 19-III-2009; V-1276-NE1 “Bal Bor S.A.”, res. del 11-VI-2009).

Así, entre las mentadas potestades se incluye –necesariamente- la de examinar

si con respecto a los recursos concedidos se ha cumplido con los recaudos

procesales que la ley impone, sin que precluya tal facultad por la circunstancia

283

que el juez de primera instancia así lo hubiese considerado (cfr. doctr. Excma.

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Dpto. Judicial Mar del Plata,

Sala II in re “Sendra”, res. de 15-11-2001).

2. Lo expresado anteriormente permite constatar que -en la

especie- el recurso de apelación articulado por los Sres. Omar Anselmo Perilli y

Yanina Alegre resulta formalmente improcedente, en tanto fue interpuesto por

quienes carecen de legitimación procesal suficiente para intervenir en las

presentes actuaciones, en virtud de lo dispuesto a fs. 35/38.

Tal resolución de la magistrada de la instancia -que se

encuentra firme y consentida por falta de oportuno ataque- ha importado negarle

a los interesados la calidad de parte en el pleito, lo que los priva –

consecuentemente- de la posibilidad de impugnar el fallo en crisis,

correspondiendo declarar la inadmisibilidad formal del recurso de apelación

traído por ellos a esta instancia.

Así, a la primera cuestión planteada voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Riccitelli, con

idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Mora votan a la

primera cuestión planteada por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora

dijo:

I.1. El a quo dictó sentencia haciendo lugar parcialmente a la

acción de amparo interpuesta por los Sres. María Cristina Perilli, Leonardo José

Panzuto, Mabel Beatriz Manteiga, Domingo Chindamo, Cristina Amparo Rosa

García, Jorge Osvaldo Campos, Alejandro Ricardo Dopazo, Irene Dalila Zavacki,

Julieta Flora Raichman, Juan Esteban Romanik, Viviana Noemí Rattaro, Nora

Alicia Stocchetti -en representación de la firma “Ferno S.A.”-, Susana Haydee

Fernández, Lidia Haydee Hornos, Jorge Dietl, Hugo Eduardo Mosquera, Carlos

Alberto Busser, Guadalupe Maggiani, Carlo Miguel Pagura, Enrique Fernández,

María Marcela De Innocentis, José Antonio De Innocentis, Silvia Birman,

Nazarena Salvo, Carlos Edgar Fernández, Inés Amalia Besanan, Nélida Inés

Lima, Florinda De Lucia, Antonio Héctor Tedesco, Hilda Teresita Bustos, Alicia

Dante, Delia González, Blanca Mabel Lyonnet, Alejandro Majewski, Francisco

Osvaldo Rodríguez, Nélida Guadalupe Hernández, Betti Josefa Marchesani,

Santos Livelli, Luisa Catalina Braggio, Liliana Cecilia Cerlianni, Carlos Marti,

284

Karina Pons, Nora Patricia Wriedt, Sonia Dias Leite, Esteban Rodomin, Roberto

Rolando Uccello, Carlos Alberto Marti, Margarita González Bermejo, Marta

Andrea Guglieri, María Luisa Souza Lobo, Atanasio Dertlian, Vicente Bertel,

Nadia Meloni y Marta Finochietto contra la Municipalidad de Villa Gesell,

considerando inconstitucional el art. 286 de la Ordenanza municipal N° 2156/08 y

disponiendo la no aplicación de la Tasa por Generación de Residuos Urbanos

(art. 183 y ss.) y de la Tasa de Seguridad (art. 142 y ss.), en tanto la primera

implica –junto a la Tasa de Disposición General de Residuos (art. 154 y ss.)- una

doble imposición y, en cuanto a la segunda, por entender que el Concejo

Deliberante se excedió en sus funciones. Impuso las costas del proceso en el

orden causado (v. fs. 165/173).

Luego de relatar los antecedentes de la causa, manifestó –al

dar tratamiento a lo planteado respecto del art. 286 de la Ordenanza

cuestionada- que el control de constitucionalidad difuso se encuentra

consagrado en el art. 43 de la Constitución Nacional.

Sostuvo que con el artículo mencionado se violó el principio

de legalidad o reserva de ley, al delegar en el Poder Ejecutivo facultades que son

propias del Concejo Deliberante de Villa Gesell, de acuerdo a lo previsto por los

arts. 103 inc. 2° y 45 de la Constitución Provincial y 29, 52, 76 y 99 inc. 3° de la

Carta Magna Nacional. Citó jurisprudencia de la C.S.J.N. en sentido concordante

con sus dichos.

En punto a la confiscatoriedad, apuntó que es un concepto

que sólo puede ser definido a partir de una cuestión de hecho, efectuando una

comparación con algún parámetro ajeno al simple aumento del tributo (vgr. el

valor de la propiedad o el valor de la renta que produce el inmueble), lo que no

se observa –agregó- ni del escrito de demanda ni de la prueba aportada.

Adunó a lo expuesto que los demandantes no mencionan –ni

tampoco lo hace el perito oficial- en qué proporción los afectó el incremento,

limitándose a referirse a los porcentajes de aumento respecto al año anterior a la

vigencia de la nueva Ordenanza.

Entendió que debe ser examinada de modo particularizado la

cuestión atinente a si esos porcentajes son desproporcionados o confiscatorios

respecto al incremento que tuvo el valor o la renta de los inmuebles, excediendo

ello el ámbito de la acción intentada.

285

Explicó que surge de las constancias de la causa que el

incremento se produce en módulos, manteniéndose el valor del módulo en

pesos uno ($ 1,=). De allí dedujo el modo utilizado por la Administración para

adecuar los tributos a los nuevos costos, tanto de los servicios como del valor

de la propiedad.

Agregó que la actora tampoco acreditó que el monto del

tributo fuera desproporcionado respecto al servicio, cuando la carga de la

prueba de la confiscatoriedad debe recaer en quien la alega.

Respecto a la diferencia en la imposición según las zonas

geográficas, puntualizó que además de los principios de razonabilidad y

proporcionalidad, en un estado democrático y de derecho ha de tenerse

presente también el principio de solidaridad, no habiéndose acreditado en la

especie en qué consiste la irrazonabilidad ni demostrado la arbitrariedad en la

rezonificación que impone la norma atacada.

Aludió que en la pericia obrante en el anexo de prueba de la

parte actora, el perito pone en duda si existe en algunos casos doble imposición

tributaria, ello en tanto se toma como base imponible para distintas tasas el

valor de la propiedad y no el costo del servicio. Transcribió un precedente de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación relacionado con el principio de

solidaridad a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados por el perito.

Seguidamente, se abocó al análisis de las tasas que –según

los actores- se superponen, argumentando que en cuanto a la tasa de alumbrado

barrido y limpieza, tasa de disposición final de residuos y tasa de generación de

residuos el servicio varió notablemente y el destino final de los residuos

produce mayor erogación que la simple recolección y abandono en un

“basural”, lo que merece un mayor aporte por parte de la sociedad, que puede

realizarse con un aumento proporcional al incremento del costo del servicio o

con la creación de un nuevo servicio.

En este orden de ideas, explicó que el Concejo Deliberante de

Villa Gesell entendió que era más adecuada la segunda opción, decisión política

que no es materia de control judicial, más allá de su acierto o desacierto.

Apuntó que no puede compararse la histórica tasa de

recolección de residuos e incluir en ella, con los mismos valores relativos, un

servicio que se ha profundizado y que produce una mayor erogación fiscal,

286

considerando –por tal razón- que no existe doble imposición entre la tasa de

alumbrado, barrido y limpieza y la tasa de disposición final de residuos.

Postuló, en cambio, que sí existe tal doble imposición para

los comercios, industrias y actividades asimilables a tales, entre la tasa de

generación de residuos y la tasa de disposición final de residuos, en tanto se

tiene como hecho imponible para el mismo sujeto tanto la posesión del inmueble

como la actividad comercial, siendo igual el servicio que se presta. Refirió que

con esta doble imposición se viola el principio de razonabilidad e igualdad,

atento la diferencia de porcentajes dispuestos.

Respecto de la tasa de seguridad, destacó que –de acuerdo a

la prueba acompañada- hasta la interposición de la demanda no se había

efectivizado el servicio, considerando que asiste razón a la actora en cuanto a

que el Cuerpo Deliberativo se excedió en sus funciones al imponer una tasa por

un servicio inexistente.

Expuso que no le correspondía expedirse sobre la doble

imposición que la accionante considera respecto a la Coparticipación Provincial,

pues –adujo- ello es materia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.

En punto a la tasa de salud, entendió que el Concejo

Deliberante no se ha excedido en sus funciones, toda vez que la mentada tasa

de salud está prevista en el artículo 25 de la L.O.M. y el Hospital es Municipal.

Finalmente, respecto de la incidencia de la ley de

Coparticipación Provincial y la Ley Convenio, reiteró que conforme lo

establecido por el art. 161 de la Constitución Provincial no corresponde a la

competencia de los jueces ordinarios la resolución de conflictos de esta índole.

2. En el escrito recursivo de fs. 236/239 la parte demandada

plantea –en primer término- la nulidad de la sentencia, en tanto no resuelve

cuestiones esenciales y no se formaliza de acuerdo a lo establecido por el art.

168 de la Constitución Provincial y 296 del C.P.C.C.

Aduce que se ha omitido el tratamiento de cuestiones

esenciales que fueron planteadas en tiempo y forma, tales como la

improcedencia de la vía del amparo, caducidad y excepcionalidad de la vía y la

falta de acreditación de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, no justiciabilidad

de la materia.

287

Expone que no puede negarse entidad jurídica a tales

planteos y que si nada se dice a su respecto se afecta el derecho de defensa en

juicio.

Subsidiariamente, se agravia del fallo en crisis en cuanto

entiende que: i) existe una doble imposición para los comercios, industrias y

actividades asimilables entre la tasa de generación de residuos urbanos y la tasa

de disposición final de residuos; y ii) el Cuerpo Deliberativo se ha excedido en

sus funciones al imponer una tasa sobre un servicio inexistente (seguridad).

Respecto del primer punto de su crítica, puntualiza que en los

presentes autos no se encuentra acreditada la triple identidad de los siguientes

elementos: 1) unidad de sujeto activo; 2) unidad de sujeto pasivo; y 3) unidad de

causa o hecho imponible, agregando que cuando hay doble imposición jurídica

se da también la económica, pero no siempre que exista ésta se configura

aquélla.

Concretamente, expone que en cuanto a la tasa de

generación de residuos urbanos y la tasa de disposición general de residuos, no

se da la identidad de unidad de sujeto pasivo ni la unidad de hecho imponible,

ello así en tanto –de un lado- el sujeto obligado al pago del servicio de

disposición general de residuos es el propietario del inmueble, mientras que el

obligado al pago de la tasa de generación de residuos urbanos es el comerciante

que no necesariamente es el titular del inmueble y –de otro- el hecho imponible

en esta última tasa es la generación “extra” en mayor cantidad al promedio

normal y habitual del resto de la comunidad y cuyo origen es comercial.

En otro orden de ideas, destaca que la doble imposición no

es por sí sola una situación prohibida en la Argentina, salvo en los casos en que

sea confiscatoria o atente contra la Ley de Coparticipación Federal o Convenio

Multilateral, habiendo el sentenciante efectuado una arbitraria interpretación de

la prueba que descalifica el acto jurisdiccional.

En punto a la tasa de seguridad, aclara que es razonable y

necesario que previo a prestar el servicio de seguridad administrativa se cuente

con la tasa que permita generar los recursos para realizar las inversiones a fin

de lograr el cometido, ya que de lo contrario la Administración Municipal estaría

desviando partidas presupuestarias.

288

Considera que yerra el magistrado de la instancia al

establecer que para crear una tasa debe indefectiblemente estarse prestando el

servicio, descalificando –también en este punto- el pronunciamiento apelado.

Pone de resalto que constituye una decisión política del

Intendente de la Municipalidad de Villa Gesell colaborar con la seguridad

ciudadana, lo que se está cumpliendo con resultados satisfactorios.

Solicita se conceda el recurso con efecto suspensivo, así

como una medida para mejor proveer para el caso de que esta Alzada considere

necesario acreditar la prestación del servicio de seguridad municipal.

II. Estimo que el recurso debe prosperar parcialmente.

1. De una minuciosa lectura del memorial de agravios de fs.

236/239, observo que la crítica allí esgrimida se dirige -en primer término- a

peticionar la declaración de nulidad de la sentencia de la instancia, a partir de la

falta de tratamiento de ciertas cuestiones que, habiendo sido oportunamente

planteadas al presentar el informe circunstanciado, resultan esenciales para la

solución del presente (vgr. la improcedencia de la vía del amparo, caducidad,

excepcionalidad de la vía, la falta de acreditación de arbitrariedad o ilegalidad

manifiesta, la no justiciabilidad de la materia), y -subsidiariamente- a cuestionar

la parcela del fallo que dispone que: i) existe una doble imposición para los

comercios, industrias y actividades asimilables en lo que refiere a la tasa de

generación de residuos urbanos (arts. 183 y ss. de la Ordenanza 2156/08) y a la

de disposición general de residuos (arts. 154 y ss. de esa norma); ii) la

imposición de la tasa de seguridad conlleva un exceso en el ejercicio de las

funciones del Cuerpo Deliberativo en tanto grava un servicio inexistente.

2. Contemplando tal panorama, corresponde, por una

cuestión de orden lógico, dilucidar la primera cuestión planteada, vinculada con

la denuncia del absoluto silencio que habría guardado el a quo respecto de los

expresos, concretos y precisos planteos –obstativos al progreso de la acción-

que fueran articulados por la accionada en el informe circunstanciado previsto

por el art. 10 inc. 1° de la ley 13.928 (también receptado anteriormente -aunque

con distinta redacción- por el artículo 10 de la ley 7166).

Ponderando el contenido del escrito de fs. 66/82 advierto que

las defensas que el Municipio de Villa Gesell considera omitidas en el fallo en

crisis fueron vertebradas –en aquella oportunidad- sobre la base de las

289

siguientes argumentaciones de orden fáctico y jurídico: (a) la incompetencia del

juzgador de grado para conocer y resolver acerca del cuestionamiento de

constitucionalidad efectuado respecto de la Ordenanza 2156/08; (b) la

improcedencia de la vía del amparo, motivada –de un lado- en la

extemporaneidad de su interposición, en tanto operó el plazo de caducidad

previsto por el art. 6 de la ley 13.928, y –de otro- en la inidoneidad del remedio

intentado para impugnar directamente la inconstitucionalidad de la norma

atacada, requiriéndose una mayor amplitud de debate y prueba que la que

permite la acción de amparo promovida; y (c) como consecuencia de lo anterior,

la falta de acreditación de la existencia de un acto manifiestamente arbitrario o

ilegítimo de su parte que justifique la procedencia de la acción intentada (v. fs.

66/70 vta.).

Tales planteos defensivos de la accionada recibieron su

pormenorizado tratamiento en el pronunciamiento de fs. 83/84 (10-10-2008), por

el que la magistrada de la instancia resolvió –en lo que aquí interesa- rechazar el

planteo de incompetencia formulado y declarar la viabilidad del remedio

incoado, con sustento en los siguientes argumentos: i) el art. 161 de la

Constitución Provincial no impide a los jueces de grado resolver acerca de la

inconstitucionalidad de las normas; ii) los treinta (30) días previstos por la ley

para que opere el plazo de caducidad se cumplieron el día 22-09-2008, ello sin

contar los dos días de suspensión de términos en el Departamento Judicial de

Dolores; iii) la urgencia de la vía elegida fue demostrada por la parte actora con

las boletas con las que se hizo exigible -a partir de su fecha de vencimiento- el

pago de las tasas cuestionadas; iv) los accionantes no han solicitado una

actividad probatoria de tal amplitud que impida la vía elegida; y v) no se observa

prima facie la ausencia de acreditación del recaudo de arbitrariedad e ilegalidad

manifiesta.

La mentada resolución, más allá de lo oportuno o inoportuno

de su dictado, se encuentra notificada a la accionada (v. oficio glosado a fs. 87),

no habiendo sido objeto de recurso alguno por su parte, quedando entonces

firme a su respecto por falta de cuestionamiento oportuno. De ahí que mal puede

ahora solicitar se declare la nulidad del fallo de fs. 166/173, apontocada en una

supuesta omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, cuando sus planteos

290

fueron resueltos en aquella resolución anterior firme y consentida y en relación

a la cual ha operado el principio de preclusión.

Es que, en aquellos supuestos en que se ha decidido un tema

determinado que no mereciera oportuno ataque de las partes, éste no puede ser

modificado ulteriormente, al haber precluído la respectiva etapa procesal (cfr.

doct. Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Depto.

Judicial La Plata, Sala III in re “Latorre”, sent. de 15-II-2007). De tal modo –y

como ocurre en la especie-, si una providencia no es más que una consecuencia

directa de otra anterior que se encuentra firme, el recurso de apelación deviene

improcedente puesto que la dictada en segundo término no incorpora puntos de

agravios que no sean los ya consentidos en el pronunciamiento anterior (cfr.

doct. Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial

de Mar del Plata, Sala II in re “Carino”, res de 20-V-2008).

Así, cuando media conocimiento y silencio nace la preclusión

(cfr. doct. S.C.B.A. causa Ac. 83.124 “Gómez”, sent. de 5-III-2003), de lo que se

sigue que infringe aquel principio de orden procesal la sentencia que altera una

resolución judicial anterior firme (cfr. doct. S.C.B.A. causa Ac. 74.333 “Cellini”,

sent. de 5-III-2003).

De ello cabe concluir que esta Alzada no se encuentra

habilitada para ingresar al análisis del planteo de nulidad incluido en la pieza

recursiva (v. capítulo II, fs. 236 y vta.), pues de así proceder, entraría en la

revisión de un pronunciamiento anterior que ha quedado firme y consentido

(argto. arts. 18 de la Constitución Nacional; argto. doct. esta Cámara causa “P-

426-MP1 “Pesquera Don Pascual S.A.”, sent. del 18-IX-2008; C-1343-DO1

“Fahey”, sent. del 18-III-2010).

3. Sorteado el precedente agravio, es menester abordar los

cuestionamientos del recurrente que persiguen demostrar el error de

juzgamiento en el fallo atacado.

a. Con tal propósito, me abocaré a esclarecer si -tal como lo

entendió el a quo- se patentiza en la Ordenanza 2156/08 (Código Tributario de la

Municipalidad del Partido de Villa Gesell) un supuesto de doble imposición

tributaria entre la Tasa por disposición final de residuos (Título VIII, arts. 154 y

ss.) y la Tasa de generadores de residuos (Título XI, arts. 183 y ss.) o si, por el

291

contrario, asiste razón a la Comuna accionada en cuanto niega la configuración

de tal yuxtaposición.

Ante ello, resulta pertinente efectuar el análisis de la referida

Ordenanza, recordando que su artículo 154 establece que el hecho imponible de

la Tasa por disposición final de residuos lo constituye “la tenencia o posesión

de inmuebles por cualquier título ubicados en el Partido de Villa Gesell” (art.

154), erigiéndose como responsables o sujetos pasivos de la gabela a los

propietarios de los inmuebles urbanos, extra urbanos y rurales situados en tal

Partido (art. 158), la que se abonará –en doce cuotas mensuales, iguales y

consecutivas- (art. 156).

Por su parte, el artículo 183 dispone para la Tasa de

generadores de residuos que “[p]or los Servicios de Recolección de Residuos

en comercios, industrias y actividades asimilables a tales, aún cuando se trate

de Servicios Públicos que se desarrollen en locales, establecimientos u oficinas,

se abonarán los impuestos fijados de acuerdo a las normas establecidas en éste

Título…”, fijándose como responsable a toda persona física o jurídica titular de

los comercios, industrias y servicios alcanzados (art. 186), los que deberán

abonar el gravamen –previa inscripción como contribuyente- de acuerdo a la

siguiente clasificación: i) los restaurantes, bares, confiterías, balnearios, boites,

discotecas, café concert o similares, hoteles, apart hoteles y cabañas,

estaciones de servicio, camping, supermercados, autoservicios, mercados,

aserraderos y distribuidoras, en un diez por ciento (10%) de la Tasa por

Inspección de Seguridad e Higiene; y ii) el resto de las actividades, en un cinco

por ciento (5%) de dicha Tasa (arts. 184, 185 y 187).

De la lectura de la normativa precedentemente transcripta no

advierto que el Municipio de Villa Gesell –ente político con competencia para

crear impuestos o contribuciones de mejoras (arts. 123 de la Carta Magna

Nacional, 193 inc. 2° de la Constitución Provincial y 29 del Dec. ley 6769/58)-

haya cometido un abuso en el ejercicio de sus atribuciones, gravando dos

veces, con dos gabelas diferentes, una misma situación susceptible de generar

el tributo.

Repárese que, además de que el elemento justificante de la

pretensión tributaria quedaría configurado por la prestación de servicios

municipales diferentes (en un caso, la recolección de residuos y, en el otro, su

292

disposición final –tratamiento-), ambas tasas divergen en cuanto a que la Tasa

por disposición final de residuos tiene en cuenta la propiedad inmobiliaria de un

sujeto, mientras que la Tasa por generación de residuos recae sobre quienes

son titulares (personas físicas o jurídicas) de una actividad lucrativa de tipo

comercial, industrial o asimilable a tales, que se desarrolle en locales,

establecimientos u oficinas y que, por tal, dé lugar a la producción de material

excedente inservible.

Por otra parte, coadyuva a descartar la configuración de la

hipótesis de doble imposición la circunstancia de que, a partir de las previsiones

de la norma, se evidencia que la base de cálculo utilizada por la Comuna para

determinar el valor de ambas cargas también se atiene a parámetros

diferenciados. Ello así por cuanto la tasa de disposición final de residuos

consiste en un importe fijo que se establece en sesenta (60) módulos anuales

por cada unidad contributiva del Partido de Villa Gesell, los que se aplican a los

coeficientes fijados para cada zona (art. 155 y 157 Ordenanza 2156/08), en tanto

que la tasa consagrada en el título XI (generadores de residuos) se calcula en

función de determinados porcentajes respecto de la Tasa por Inspección de

Seguridad e Higiene la que –a su vez- se fija en un veinte por ciento (20%) de la

Tasa por Habilitación de comercios e industrias, cuyo valor responde a una

clasificación en función de la actividad desarrollada y la superficie cubierta o

semicubierta del inmueble afectado a dicha actividad (arts. 165, 166 y 178).

En tal contexto, y partiendo de la premisa que establece que

la declaración de inconstitucionalidad de las normas generales comporta un

acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del

ordenamiento jurídico (cfr. doct. S.C.B.A. causas Ac. 87.787 “C.,S.”, sent. de 5-III-

2006; B. 60.192 “Massuh S.A.”, sent. de 5-IV-2006), y que debe ejercerse sólo

cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la

incompatibilidad inconciliable (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 59.399 “Navarro”,

sent. de 20-VI-2007 –del voto del Dr. Soria-), no logro advertir que se verifique en

la especie un supuesto de superposición indebida entre los gravámenes

analizados, violatorio de los principios de razonabilidad e igualdad, en la medida

en que no se percibe identidad de fines entre ambas tasas, lo que me convence

de la atendibilidad del agravio blandido por la demandada sobre el punto.

293

Y en nada modifica lo dicho las conclusiones vertidas por el

perito contador oficial Gustavo Martín Ayala en el informe obrante en el “anexo

de prueba actora”, en tanto –de un lado- sus consideraciones resultan poco

concluyentes en punto a la existencia de doble imposición respecto de las tasas

particularmente aludidas y –de otro- ha efectuado sus manifestaciones sobre el

tópico reconociendo –con carácter previo- que resulta función propia del órgano

jurisdiccional pronunciarse al respecto.

b. Despejado lo anterior, resta finalmente evaluar la tercera

crítica efectuada por el Municipio, tendiente a descalificar la parcela del fallo en

crisis que resolvió la no aplicación de la tasa de seguridad, en tanto su

imposición denota un exceso en el ejercicio de las funciones del Cuerpo

Deliberativo al gravar un servicio inexistente.

Adentrándome en el análisis de la cuestión, cabe precisar que

en el marco de la Ley 13.482 de “Unificación de las normas de organización de

las policías de la provincia de Buenos Aires”, que armoniza y unifica de un modo

sistemático y congruente el conjunto normativo vigente en la materia (vgr. la

anterior ley 13.210 sobre Policías Comunales y su Decreto Reglamentario N°

2419/04, entre otras), se organizaron las distintas Policías de la provincia de

Buenos Aires en distintas áreas, quedando comprendidas las Policías de

Seguridad Comunal en el Área de las Policías de Seguridad (v. art. 2 inc. 1°

apartado “b” de la ley mencionada).

En tal esquema, la ley precisa –entre otras cuestiones- que

tales Policías Comunales si bien mantendrán su dependencia orgánica con la

autoridad de aplicación, dependerán funcionalmente del Intendente de cada

municipio del interior de la provincia involucrado [esto es, aquellos cuya

población no exceda de los setenta mil (70.000) habitantes y que adhieran a la

ley mediante convenio que suscribirá el Intendente y que entrará en vigencia

luego de ser ratificado por ordenanza municipal], quien diseñará las políticas

preventivas y las acciones estratégicas, impartiéndolas al jefe de dicho Cuerpo

para el desempeño de la fuerza policial (v. arts. 56, 57, 58 y 59, ley 13.482).

Con relación al apoyo financiero y asignación de recursos, el

art. 79 de la ley establece que “… [l]os apoyos financieros, logísticos y humanos

que asigne el intendente para el ejercicio de la conducción operativa serán

coordinados con la autoridad de aplicación, quien regulará la cantidad, calidad,

294

tipo y prioridades de los mismos…”, pudiendo los municipios incorporar –previo

acuerdo con la mentada autoridad- bienes de capital que ingresarán en

comodato al patrimonio de la provincia de Buenos Aires para su afectación al

uso exclusivo de la Policía Comunal de Seguridad de su distrito.

Por su parte, el artículo 80 dispone que “… [l]os recursos

económicos, materiales y humanos que se le asignarán a cada municipio, se

determinarán al suscribir el convenio en función de los actuales recursos, la

cantidad de habitantes, la superficie territorial y el índice de criminalidad. Los

recursos serán revisados anualmente en la oportunidad de formularse el

presupuesto provincial por ambas partes…”.

Así entonces, y sin perjuicio de los fondos que se transferirán

a cada Comuna para afrontar los gastos de sueldos, horas extraordinarias,

combustible, mantenimiento y reparación de vehículos, entre otros (art. 86), una

armónica interpretación del cuerpo legal referido –dentro del acotado marco

cognoscitivo propio de la acción intentada- me convence que no puede

desconocerse la facultad que ostentan los municipios bonaerenses implicados

para crear y exigir el pago de una tasa exclusivamente tendiente a afrontar los

gastos que se ocasionen con motivo de la aplicación del presente régimen.

Válido resulta –de ese modo- que en el ejercicio de la

mentada potestad municipal se haya introducido una Tasa de Seguridad

tendiente a retribuir los “servicios de funcionamiento y conservación del

Sistema Municipal de Seguridad del Partido de Villa Gesell y/o asistencia al

sistema de seguridad provincial” (arts. 142 y 144 de la Ordenanza N° 2156/08), y

cuyo hecho imponible lo constituye la tenencia o posesión de inmuebles por

cualquier título ubicados en el Partido de Villa Gesell.

A tenor de lo anterior, bien puede expresarse que –a

diferencia de lo sostenido por el a quo- el Cuerpo Deliberativo comunal no

incurrió en exceso alguno en sus funciones ya que, habiéndose adherido a “Ley

de Policía Comunal de Seguridad” -según así surge del art. 1° de la Ordenanza

2129 (04-01-2008)-, ejecutó una serie de actos direccionados al cumplimiento de

sus fines [vgr. cesión en comodato gratuito a favor de la Policía de la Provincia

de Buenos Aires de un predio alquilado por la comuna (v. fs. 18/20 del expte.

admin. n° 002266/08, anexo de prueba demandada); gestión para la instalación

de un sistema de cámaras de seguridad (v. expte. 004592/08 del anexo referido);

295

designación del Director de Seguridad], lo que permite aseverar que la postura

de la Municipalidad de Villa Gesell de exigir la gabela en cuestión no contraría el

requisito fundamental desde antaño predicado respecto de las tasas, como es

que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre a la concreta, efectiva

e individualizada prestación de un servicio referido a un bien o actividad del

contribuyente (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 234:663; 236:22; 251:222; 259:413;

312:1575; 325:1370; 329:792; in re L. 1303 L. XLII. “Laboratorios Raffo S.A. c/

Municipalidad de Córdoba”, sent. de 23-VI-2009 –del dictamen del Procurador

General-), resultando sus argumentos eficaces para lograr revertir el

temperamento adoptado en esta parcela por la juez de grado.

III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al

Acuerdo acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la parte

demandada a fs. 236/239 y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado en

cuanto dispuso la no aplicación de la Tasa por Generación de Residuos Urbanos

(art. 183 y ss.) y de la Tasa de Seguridad (art. 142 y ss.).

Las costas de alzada deberían imponerse en el orden

causado por no mediar contradicción (argto. arts. 5 y 19 ley 13.928 y 68, 2da.

parte del C.P.C.C.).

Con el alcance indicado, voto la segunda cuestión planteada

por la afirmativa.

A segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli

dijo:

Aunque sin disentir en cuanto a la solución propuesta por el

distinguido colega preopinante, habré de brindar -tanto en lo que se refiere al

examen relativo a la supuesta doble imposición tributaria entre las Tasas de

Generadores de Residuos y de Disposición Final de Residuos como a la

pretendida inaplicabilidad de la Tasa de Seguridad- diversas razones a las

esgrimidas en el voto precedente.

Ello no obstante, doy mi completa adhesión a lo juzgado por

el magistrado ponente en los apartados II (puntos 1 y 2) y III (segundo párrafo)

de su voto.

I.1. Liminarmente, y a los fines de efectuar una

conceptualización precisa del instituto tributario en cuestión, cabe recordar que

la tasa es toda prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado en

296

ejercicio de su poder de imperio, exige en virtud de ley por un servicio o

actividad estatal que se particulariza o individualiza en el obligado al pago (cfr.

García Vizcaino, Catalina, “Derecho Tributario”, Tomo I, Ed. Depalma, 2° ed.,

Buanos Aires 1999, pág. 99 y ss.). Tal servicio tiene carácter de divisible por

estar determinado y concretado en relación con los individuos a quienes atañe,

pues la prestación que da origen a la tasa debe estar particularizada en el sujeto

pasivo (cfr. Jarach, Dino “Finanzas públicas y Derecho Tributario”, Ed. Cangallo,

Buenos Aires 1993, pág 234 y ss.; Pérez Royo, Fernando, “Derecho Financiero y

Tributario”, Parte General, Ed. Civitas, Madrid 2000, pág 113).

La tasa es una contraprestación pecuniaria establecida de

modo coactivo por un servicio brindado por la Administración y su presupuesto

de hecho consiste en una situación que determina o se relaciona –

necesariamente- con el desenvolvimiento de una actividad del ente estatal

direccionada en forma individualizada al contribuyente (cfr. Spisso, Rodolfo,

Naturaleza Jurídica de las Tasas Municipales, en AA.VV., Derecho Tributario

municipal”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., pág. 193); doct. S.C.B.A causa I. 1588 “Amacri”,

sent. de 7-III-2001). Y es justamente la presencia de esa actividad administrativa

referida al sujeto pasivo la que diferencia a la tasa de las restantes especies de

tributos (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 312:1575).

Complementando tal conceptualización, cabe distinguir entre

aquellas tasas que se cobran para solventar los servicios uti universi y los uti

singuli. En los primeros –que son aquellos que se brindan a toda la población-,

resulta suficiente que el servicio se encuentre organizado y se preste –potencial

o efectivamente- para que sea exigible el pago de la contraprestación (cfr. doct.

S.C.B.A. causa I. 1270, “Blanco”, sent. del 18-IV-1989; I. 1286, “Papelera Juan V.

F. Serra S.A.C.I.F.”, sent. del 18-VI-1991; B. 51.937, “Nobleza Piccardo”, sent. del

28-XI-1995; B. 56.454 “Pecom Energía S.A.”, sent de 17-XII-2003). Tal sería el

caso de la tasa de alumbrado público donde todos los habitantes del municipio

reciben el servicio siendo imposible brindarlo a quienes lo requieran y no

hacerlo respecto de quien no se encuentre interesado.

A diferencia de ello, los servicios uti singuli serían los que

resultan individualizables y prestados a los sujetos en razón de su

requerimiento. Tal sería el caso de la Tasa de actuación administrativa que debe

abonar todo aquel que voluntariamente inicie un trámite o gestión ante el ente

297

público. En este caso la voluntad del sujeto en recibir la prestación es condición

sine qua non para el cobro de la tasa.

2. En tal contexto, he de acoger –por otros fundamentos- el

agravio de la Comuna en cuanto afirma que entre la Tasa de Disposición Final de

Residuos [arts. 154/159 de la Ordenanza N° 2156/08] y la Tasa de Generadores de

Residuos [arts. 183 y ssgtes. de la Ordenanza N° 2156/08], no se configura un

supuesto de “doble imposición” tributaria.

Es que, para que pudiera predicarse la existencia de una

doble imposición en materia de tasas retributivas de servicios, se requiere la

configuración de una triple identidad entre sujeto activo, sujeto pasivo y hecho

imponible [que en el caso es la circunstancia que origina la prestación del

servicio municipal]. Y en la especie, a poco que se examinan las relaciones

tributarias identificadas por el a quo como superpuestas, se vislumbra la

inexistencia del pretendido vicio.

Tal cotejo permite inferir sin hesitación que las Tasas

encuentran su quicio en la prestación de servicios diversos como resultan ser –

de un lado- la disposición final de residuos- y -del otro- la recolección de

residuos, aunque fuera para un universo determinado de contribuyentes

(comercios, industrias, entre otros).

Desde tal mirador entonces -y más allá del acierto o no de la

decisión de la autoridad municipal de organizar diversos servicios desdoblando

las prestaciones vinculadas a la recolección y a la disposición final de los

residuos, que no es dado a la jueces revisar (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 325:3092;

S.C.B.A. causa Ac. 62.752 “Obra Social para Empleados de Comercio y

Actividades Civiles”, sent. de 1-IV-2004)-, cabe dar razón al Municipio apelante

en cuanto postula la ausencia de una superposición lesiva de derechos y

garantías constitucionales entre las Tasas de Disposición Final de Residuos y de

Generadores de Residuos.

Aquí es donde yerra la magistrada de grado desde que se

aparta del razonamiento seguido cuando descartó la doble imposición entre la

Tasa de Servicios Urbanos (alumbrado, barrido y limpieza) y la de Disposición

Final de Residuos, argumentación que resultaba también predicable a la hora del

examen de la cuestión aquí debatida.

298

Para más, en este segmento también cabría formular las

observaciones que en torno a la falta de legitimación activa serían predicables

respecto de los actores, de conformidad con lo que expondré infra (ver punto

3.b.).

3.a. Sentado lo anterior, no descuido que en el escrito de

demanda los actores –aunque con técnica imprecisa- también postularon una

doble imposición entre la Tasa de Servicios Urbanos (alumbrado, barrido y

limpieza) y la de Generadores de Residuos (cfr. fs. 23, segundo párrafo),

cuestión que levantó la magistrada de grado a fs. 167 [ver punto 2.c)], mas luego

no abordó. Esta omisión fue señalada en el escrito de apelación de la contraria a

fs. 241 vta.

Tal vez la ausencia de tratamiento pudo deberse a que la

magistrada de grado invalidó la Tasa de Generadores de Residuos, al entender

que mediaba doble imposición con la Tasa de Disposición Final. Empero,

teniendo en cuenta que dicha invalidación quedaría sin efecto a tenor de lo

expuesto en el Punto 2 de este voto, ello obliga –por apelación adhesiva (cfr.

arg. esta Cámara causa G-259-BB1 “Nidera”, sent. del 29-V-2009)- a tratar la

problemática de la doble imposición entre la Tasa de Servicios Urbanos y la de

Generadores de Residuos.

En tal faena, a distinta conclusión arribo –empero- cuando el

examen de la tacha de doble imposición se efectúa cotejando la “Tasa de

Generadores de Residuos” con la “Tasa de Servicios Urbanos”.

A tenor de la norma examinada –creadora de las gabelas- y

contrastando el servicio o contenido de la actividad estatal que genera la

obligación de pagar las tasas en estudio [de “Servicios Urbanos” y de

“Generadores de Residuos”], se observa que ambas procuran legitimarse en

una idéntica prestación: la recolección de residuos por parte de la Comuna.

Y si bien resulta cierto que el servicio estatal luce en una de

las gabelas [Tasa de Servicios Urbanos] organizado para satisfacer directa o

potencialmente la recolección de “residuos domiciliarios” y en la restante [Tasa

de Generadores de Residuos] a la recolección de “residuos comerciales e

industriales”, tal diferenciación no alcanza per se para justificar la pretensión

tributaria municipal como si se refiriera a la prestación de dos servicios públicos

diversos.

299

Así, la unicidad de la prestación estatal [esto es, la

organización y prestación de un servicio de recolección indiferenciada de

residuos] resulta justamente el elemento que patentiza la superposición

tributaria.

La precedente conclusión de ningún modo desconoce la

posibilidad de que la Comuna pueda crear un tributo específico para el gran

generador de desechos por fuera de la tasa general aplicable a cualquier otro

vecino. Empero, si tal es la intención del legislador local, debe en todo caso

organizar un servicio diverso que puntual y específicamente se direccione a los

restos o desperdicios comerciales e industriales, circunstancia que no se ha

acreditado en la especie para sortear el cuestionamiento que formulan los

amparistas.

Tampoco podría desconocerse la facultad municipal de

establecer una única tasa que contemple un tratamiento diferenciado o

segmentado teniendo en cuenta el plus de generación de desechos por parte de

algún sector de la comunidad, en tanto tal distinción no se fundara en criterios

discriminatorios o desigualitarios respecto de quienes se encontraran en

idénticas situaciones (cfr. doct. S.C.B.A. causa I. 2038 “ESSO S.A.P.A.”, sent. de

17-X-2001; I. 1.498 “Montellano S.A., sent. de 21-V-2002; B. 53.340 “Hogar

RodolFo Furke”, sent. de 24-VIII-2005).

Sin embargo advierto que esa supuesta demasía en la

generación de residuos en que incurrirían los locales comerciales e industriales

y que justificaría –tal lo que afirma el Municipio accionado en la oportunidad de

expresar agravios- la creación de la Tasa de Generadores de Residuos, no surge

como una fundamentación o razón siquiera ponderada por el órgano deliberativo

municipal en la oportunidad de plasmar en el Título XI de la Ordenanza N°

2156/08 la tasa en cuestión, circunstancia que en definitiva exterioriza la

deficiente técnica normativa que porta el Código Tributario [en idéntico sentido

el informe pericial obrante en el Anexo documental “Cuaderno parte actora”], y

que contraría los lineamientos que, fijados por el máximo Tribunal Federal,

reclaman la necesidad de una legislación clara, precisa y metódica de los

gravámenes (argto. doct. C.S.J.N. Fallos 327:1050; 330:3994; 331:2646).

300

Para más, lo que queda patentizado en esta causa es el hecho

que, con tasas diversas [Servicios Urbanos y Generadores de Residuos] se

retribuye sino un idéntico servicio prestado indiferenciadamente.

Con todo, aunque el Municipio accionado bien pudo organizar

un servicio dirigido específicamente a la recolección de residuos comerciales e

industriales [y en ese caso reclamar la Tasa retributiva por tal prestación] o –a

su criterio- establecer coeficientes de cálculo que permitieran exigir una mayor

tributación respecto de aquellos generadores [dado esa pretendida mayor

cuantía en la generación de residuos que válidamente puede ser presupuesta

(cfr. doctr. C.S.J.N. in re H.442.XXXVIII, “Hermitage S.A. c. Poder Ejecutivo

Nacional – Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s. Proceso de

conocimiento”, sent. de 15-06-2010)-, no adoptó ninguna de esos caminos. Optó,

en cambio, por violentar el régimen jurídico del instituto de la “tasa”, al

establecer distintas gabelas como contraprestación de un único e indiferenciado

servicio de recolección de residuos. Así, en el marco de la Ordenanza N° 2156/08

se arriba al absurdo de imponer [cuando coincidieran sobre el contribuyente las

condiciones de “propietario de un inmueble, usufructuario o poseedor a título de

dueño” (v. art. 104 y 112 de la Ord. N° 2156/08) y la de “titular de una habilitación

comercial” sobre ese mismo inmueble (v. arts. 183 y 186 de la Ord. N° 2156)] la

obligación de pagar dos tasas diversas [“Servicios Urbanos” y “Generadores de

Residuos”] para solventar idéntica prestación: la recolección indiferenciada de

residuos.

b. Sin perjuicio de lo anterior y pese a que se desprende –

desde el mirador constitucional- una censurable superposición entre las tasas

de “Servicios Urbanos” y “Generadores de Residuos”, advierto que ninguno de

los accionantes ha acreditado en autos la condición de sujeto pasivo de esta

última gabela [Tasa de Generadores de Residuos] en los términos de los

artículos 183 y 186 de la Ordenanza N° 2156, esto es “el carácter de titular de

comercio, industria o demás actividad asimilable”.

En ese contexto, y siendo que el examen oficioso de la

legitimación es un resorte que per se no cabe reputar vedado, en tanto el órgano

jurisdiccional puede verificar semejante requisito de la pretensión y comprobar

si el asunto llevado a su conocimiento evidencia o no un caso o controversia

(cfr. doct. C.S.J.N. in re D. 628.XXXVI, "Defensor del Pueblo de la Nación", sent.

301

de 21-08-2003; in re "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. E.N. s/Acción

de amparo ", sent. de 26-08-2003; S.C.B.A. causa B. 59.713 “Bengoechea”, sent.

de 10-III-2010 –del voto del Dr. Soria-), lo que constituye un componente esencial

del proceso (cfr. doct. S.C.B.A causas B. 62.599, "Rusiani", sent. de 05-IV-2006;

B. 64.817 “Marhetti”, sent. de 18-VI-2008 –ambas del voto del Dr. Soria-), no

encuentro razones que justifiquen habilitar procesalmente a quienes no han

invocado sino –al menos respecto de la Tasa de Generadores de Residuos- un

mero interés por la legalidad, status jurídico insuficiente para tener por

acreditado el interés concreto, inmediato y sustancial que se requiere para

acudir a la jurisdicción (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 65.100 “Acción de Amparo c.

Estado de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 10-X-2007).

II. Precisado lo anterior, resta examinar el cuestionamiento

que la accionada proyecta respecto de las razones esgrimidas por el a quo para

disponer la inaplicabilidad de la denominada Tasa de Seguridad.

El artículo 144 de la Ord. N° 2156/08, al tipificar el hecho

imponible de la Tasa de Seguridad establece que serán “los servicios de

funcionamiento y conservación del Sistema Municipal de Seguridad del Partido

de Villa Gesell y/o la asistencia al sistema de seguridad provincial” los que darán

origen a la gabela bajo examen.

Respecto de este precepto, el a quo afirmó –luego de

ponderar las probanzas arrimadas al proceso- que como el servicio de policía

comunal aún no se había puesto en marcha, la Administración se hallaba

impedida de exigir su pago.

Habré de disentir con tal conclusión en tanto, el legislador

municipal, al diseñar el presupuesto de hecho para hacer nacer la obligación de

pago de la Tasa de Seguridad, tomó en cuenta la prestación a los particulares

del servicio municipal de seguridad de Villa Gesell y/o la asistencia al servicio de

seguridad provincial.

Este punto resulta de vital trascendencia al momento de

patentizar el desacierto en que ha incurrido la sentenciante de grado. Si bien

puede aseverarse que la Policía de Seguridad Comunal [cuya creación,

organización e implementación se hallan reguladas por la ley de unificación de

las Policías de la Provincia de Buenos Aires N° 13.482 a la que expresamente ha

adherido la comuna accionada mediante Ordenanza N° 1950/08] aún no se ha

302

puesto en funciones en Villa Gesell, advierto que tal circunstancia carece de

entidad como para tener por no configurado u organizado y efectivamente

prestado el servicio cuya retribución persigue la tasa en cuestión.

Es que, a poco que se examinan las constancias probatorias

arrimadas al proceso se observa que el servicio de seguridad municipal al que

se refiere la Ordenanza N° 2156/08 no solamente difiere de la Policía de

Seguridad Comunal [creado como una especie de la Policía de Seguridad

provincial y a financiarse mediante la específica asignación de recursos prevista

en el artículo 80 y ccdtes. de la ley 13.482], sino que efectivamente ha sido

organizado y puesto en funcionamiento por la Municipalidad accionada.

Así, de las probanzas arrimadas al proceso, se desprende

que: (i) dentro de la estructura orgánico funcional de la Comuna se halla

incardinada una Dirección de Seguridad [v. Anexo IV prueba documental]; (ii) se

ha designado una vasta nómina de personal para cumplir tareas en la mentada

Dirección [v. fs. 230/234]; (iii) se ha implementado un sistema de vigilancia

urbana mediante instalación de videocámaras [v. Anexo de prueba parte

demandada y constancias obrantes a fs. 207/211]; (iv) que los actos

administrativos agregados permiten inferir la existencia de partidas de gastos

específicamente imputados al servicio de seguridad ciudadana (v. fs. 207); (v) se

han incorporado mediante el sistema de “leasing” financiero mobiliario,

vehículos destinados a la Dirección de Seguridad [v. fs. 201/206].

Desde tal plataforma no se evidencia –a diferencia de lo

indicado por el a quo- la inexistencia del requisito fundamental exigido

constantemente por la doctrina del Máximo Tribunal Federal, como resulta ser

que al cobro de la tasa debe corresponder siempre la concreta, efectiva e

individualizada prestación de un servicio referido a algo no menos

individualizado [bien o actividad) del contribuyente (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos

234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 325:1370; 329:792; 331:1942; 332:1503).

Así, demostrado el yerro en que incurriera la magistrada de

grado, también aquí correponde propiciar la revocación del pronunciamiento.

III. Por las fundamentos aquí vertidos, y con el alcance

indicado, doy mi voto también por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada la señora Juez doctora Sardo

dijo:

303

Adhiero a lo expuesto en los apartados II (puntos 1 y 2) y III

(segundo párrafo) del voto del distinguido colega ponente doctor Mora, y luego

del debate suscitado en el Acuerdo, habiendo cedido mi lugar en la votación al

doctor Riccitelli, adhiero exclusivamente a lo expuesto en el apartado I [punto 1

y punto 2 en su primero a quinto párrafos] y en el apartado II de su voto, por

considerar los argumentos referidos suficientes para la decisión del recurso.

Con el alcance indicado, voto a la segunda cuestión

planteada por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora

dijo:

I.1. En el escrito recursivo de fs. 240/242 las apelantes

(Cristina Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos) se agravian

de que el fallo de la instancia considere como requisito de procedencia del

planteo de confiscatoriedad la acreditación concluyente de que se ha afectado

su renta en un porcentaje mayor al 33% fijado como tope impuesto por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación.

Manifiestan que el a quo pasa por alto que dentro del limitado

marco cognoscitivo del amparo resulta errado pretender que cada amparista

aporte sus declaraciones juradas de bienes o estados contables, con la

posibilidad de que sean impugnados y deba sometérselos a la auditoría de un

perito contable.

Refieren –además- que la demandada no ha instado una

prueba tan dificultosa como es la de determinar el valor de los inmuebles, la que

tampoco arrojaría luz sobre la cuestión, agregando que lo verdaderamente

concluyente se induce del mero cotejo de los aumentos registrados con relación

a la Ordenanza del año 2006, los que resultan claramente avasallantes.

En cuanto a la Tasa de Salud, cuestionan que la magistrada

de la instancia haya manifestado que el tema excede su competencia, derivando

su resolución a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, pues no

están determinados en la Ordenanza ni el alcance ni el destino de los fondos que

se recauden por una tasa que resulta improcedente si se tiene en cuenta que, en

virtud del sistema de Coparticipación Federal, el Municipio percibe de la

Provincia varios puntos más, debido a la complejidad del Hospital de Villa Gesell

y a la cantidad de camas allí existentes.

304

Se agravian de que la jueza de grado no haya considerado ni

analizado lo relativo a la Tasa de Cementerio cuando, de haberlo hecho, hubiese

declarado ilegítima su aplicabilidad por la inexistencia de hecho imponible.

Resaltan que la sentenciante de grado ha omitido apreciar la

existencia de una “triplicación” –más que una doble imposición- en lo

concerniente a la tasa de Generación de Residuos Urbanos, en tanto –si bien la

ha declarado ilegítima- no ha ponderado que las tasas de Alumbrado Barrido y

Limpieza y la tasa por Disposición de Residuos urbanos contemplan los mismos

hechos imponibles, no debiéndose cobrar esta última.

Por último, cuestionan que el fallo en crisis no contemple que

la Tasa del Agua establece un monto que supera holgadamente el máximo

autorizado por la Provincia de Buenos Aires en lo que concierne al concepto de

agua corriente.

2. Al contestar el traslado conferido, el Municipio manifiesta

que el memorial de agravios no porta una crítica concreta y razonada del fallo

apelado.

Pone de resalto la deficiencia de fundamentación del escrito

recursivo, en tanto solamente hace meras referencias a los fundamentos del

amparo, no atacando correctamente la sentencia de la instancia, por lo pide se

declare su deserción.

II. El recurso no merece estima.

1. Como modo de garantizar la adecuada comprensión y

conocimiento de las cuestiones sometidas a la decisión de esta Alzada por las

accionantes Cristina Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos,

estimo apropiado sintetizar brevemente sus críticas contra el pronunciamiento

apelado, las que se apontocan en los siguientes argumentos: i) resulta

innecesaria la producción de prueba alguna tendiente a demostrar la

confiscatoriedad alegada por su parte, en tanto basta con cotejar los aumentos

que registra la Ordenanza N° 2156/08 con relación a la del año 2006; ii) es

insostenible que la juez a quo haya manifestado que el tema excede su

competencia, cuando no están determinados en la norma cuestionada ni el

alcance ni el destino de los fondos que se recauden por la Tasa de Salud,

máxime cuando el Municipio percibe de la Provincia “varios puntos más” en el

sistema de Coparticipación Federal; iii) si se hubiese considerado y analizado la

305

Tasa de Cementerio se hubiese declarado ilegítima su aplicación, derivada de la

inexistencia de hecho imponible; iv) la sentenciante de grado ha omitido

considerar que la Tasa de Generación de Servicios Urbanos –declarada

ilegítima-, la Tasa de Alumbrado, Barrido y Limpieza (ABL) y la Tasa por

disposición de residuos contemplan los mismos hechos imponibles, no

debiendo cobrarse ésta última; v) el fallo en crisis no contempla que la Tasa del

Agua establece un monto que supera holgadamente al máximo autorizado por la

Provincia de Buenos Aires.

2. Tal como ha quedado planteada la cuestión, corresponde,

en primer término, determinar si concurren en el sub examine probanzas sólidas

y suficientes que permitan tener por acreditada la confiscatoriedad que se

endilga como emergente de la Ordenanza N° 2156/08, a partir de los aumentos

establecidos en el valor de los tributos, ello por cuanto la juez de la instancia

consideró no probado en la especie el modo en que el tributo absorbe

desproporcionadamente la renta, el valor del inmueble o no guarda relación con

el servicio prestado, situación que motivara a las recurrentes a alzarse contra tal

tesitura.

Liminarmente, he de resaltar que el planteo de la parte actora

ha sido perpetrado en el marco de una acción de amparo por lo que su recibo

estará condicionado a que la repugnancia constitucional de la norma atacada se

exhiba de un modo manifiesto, palmario, ostensible, flagrante y notorio. Y que

junto a ello, no debe olvidarse –tal como se expusiera al tratar la segunda

cuestión planteada- que la declaración de inconstitucionalidad de la norma

constituye la más delicada de las funciones susceptible de encomendarse a un

tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad institucional que se

erige como la última ratio del orden jurídico, y que sólo podrá proceder cuando

la incompatibilidad de la norma con la cláusula fundamental de que se trate

resulte a todas luces inconciliable (cfr. doct. esta Alzada causa A-1816-MP0

“Club Gap Mar del Plata S.R.L.”, sent. del 27-V-2010)

A tenor de los lineamientos trazados, anticiparé mi posición

adversa a la pretensión que empuñan las recurrentes, en tanto sólo se limitan a

denunciar que la modificación introducida por la Ordenanza N° 2156/08 al

Código Tributario Municipal, que dispuso aumentos en diversas Tasas (en

particular, las de Alumbrado, limpieza y conservación de la vía pública,

306

Cementerio, Disposición final de residuos, Desinfección, entre otras, v. fs. 8/12),

que oscilan entre un doscientos (200%) y un quinientos por ciento (500%) (v. fs.

240 vta.), les provoca una lesión del derecho de propiedad, legalidad, igualdad y

razonabilidad.

Tales modificaciones en la normativa tributaria no trasuntan

la gravedad y trascendencia económica que pretenden atribuirle las amparistas

a punto de poder reputárselas lesivas del derecho constitucional de propiedad,

igualdad y de no confiscatoriedad, desde que del cotejo de las distintas

liquidaciones adunadas por las reclamantes (v. Anexo I, especialmente la

documentación acompañada por la Sra. Julieta Flora Raichman), no se observan

variaciones cuantitativas del monto de las gabelas que, de algún modo, puedan

configurar un real y patente despojo del patrimonio.

Así, tomando a modo de ejemplo las variaciones de la titular

de la cuenta N° 05146006, surge que tributaba con anterioridad a las

modificaciones establecidas por la Ordenanza N° 2156/08 los siguientes

conceptos: Alumbrado $ 3,13; Limpieza $ 6,88; Conservación de la vía pública $

3,13; Tasa de Bomberos $ 0,33; Tasa de Cementerio $ 0,75; Agua corriente $

11,25 y, a partir de la mentada modificación tributaria el cuadro quedó estipulado

de la siguiente manera: Alumbrado $ 11,12; Limpieza $ 29,02; Conservación de la

vía pública $ 13,06; Tasa de Bomberos $ 1,33; Tasa de Cementerio $ 3,00; Agua

corriente $ 21,00; agregándose conceptos nuevos de Tasa de Seguridad $ 5,25;

Tasa de Salud $ 4,38 y Tasa de disposición final de residuos $ 4,38, todo lo que

permite inferir, al menos en el limitado marco cognoscitivo de este proceso, que

ninguna –o en su caso mínima- podría resultar la repercusión de los aumentos

respecto del valor que pudiera asignársele a los inmuebles de las actoras o, en

su caso, en sus patrimonios.

Obsérvese que las impugnaciones que –como en la especie-

se basen en la cuantía del tributo sólo son susceptibles de acogimiento a

condición de que sea demostrado que el gravamen deviene prohibitivo,

confiscatorio o lesivo del derecho de propiedad (cfr. argto. doct. S.C.B.A. B.

56.707 “Carba S.A.”, sent. del 23-IV-2008 y esta Alzada causa A-1208-DO0 “Cisi”,

sent. del 30-IV-2009), y ninguno de los datos objetivos del expediente permiten

arribar a tal conclusión. Por ello, siendo que las actoras sólo se limitan a aludir

al supuesto exceso o desproporción del aumento establecido por el nuevo

307

Código Tributario Municipal, omitiendo apuntalar su planteo con suficiente

acreditación –no obstante que, como en reiteradas ocasiones ha precisado el

Cimero Tribunal local, la carga probatoria recae sobre los impugnantes (causas

I. 1.297 “Czarnecki”, sent. del 08-V-1990; I. 1.516 “Aguas Minerales S.A.”, sent.

del 27-VI-1995; I. 1.517 “Lactona S.A.”, sent. del 27-VI-1995)-, entonces, la

patencia requerida para justificar la presente vía constitucional no se exterioriza.

Menos aún podría sortearse aquel valladar formal mediante la

denuncia de afectación a la garantía de igualdad ante la ley que consagra el

artículo 11 de la Constitución local. Es que dicha igualdad no supone, al menos

necesariamente, una igualdad aritmética o absoluta, aquella que supondría una

imposición matemáticamente igual en su quantum para cada uno de los

habitantes, sino la igualdad de tratamiento frente a la igualdad de situaciones o

circunstancias (cfr. doct. S.C.B.A. causas I. 1.487 “Microómnibus Quilmes

S.A.C.I.F.”, sent. del 14-VI-1994; I. 2.038 “ESSO S.A.P.A.”, sent. del 17-X-2001; B.

64.866 “Chaves”, sent. del 15-VIII-2007), por lo que determinar que la violación

constitucional a la igualdad denunciada tendría lugar en la especie, supondría

un examen de las distintas realidades y capacidades económicas de los

accionantes para luego descifrar si la norma cuestionada traza distingos

inconstitucionales. Tal examen escapa a la mera patencia antes señalada,

demandando una actividad probatoria que largamente excede la permitida en

este proceso (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 63.788 “Llusa”, sent. del 21-V-2003; B.

64.981 “Bilicich”, sent. del 23-II-2005; esta Alzada causa A-1208-DO0 “Cisi”,

citada).

Bajo tal marco, y siendo que la inconstitucionalidad tiene que

resultar de manera visible, manifiesta; es decir, en forma clara, patente,

indudable, inequívoca, notoria, ostensible, para de tal modo no desvirtuar el

carril del amparo y a su vez no transformarlo en el vademécum que solucione

todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una, cuando la

constitución y las leyes marcan distintos derroteros (cfr. doct. S.C.B.A. causas

B. 59.168 “Riusech”, sent. del 16-II-1999; B. 57.465 “Pedraja”, sent. del 29-VIII-

2001; B. 62.257 “Herrera”, sent. del 03-X-2001; B. 64.413 “Club Estudiantes de La

Plata”, sent. del 04-IX-2002; B. 64.866 “Chaves”, sent. del 15-VIII-2007; B. 65.861

“Círculo Jubilados y Pensionados del Banco de la Provincia de Buenos Aires”,

sent. del 10-X-2007), no cabe sino desestimar el agravio articulado.

308

3. Puntualizado lo anterior, he de resaltar que tampoco

pueden tener acogida los restantes agravios blandidos por las recurrentes, ello

en tanto los pocos argumentos introducidos en su pieza recursiva, encaminados

a cuestionar la falta de consideración y análisis en el fallo de grado de lo

planteado en el escrito liminar respecto de las Tasas de Salud, Cementerio y

Agua Corriente, constituyen meras aseveraciones genéricas y superficiales que

no logran conmover lo resuelto –en tal aspecto- por la magistrada de la

instancia.

Repárese que, al tratar lo propuesto por las amparistas

respecto de la Tasa de Salud, la juez a quo sostuvo que, mas allá de que la

cuestión de la Coparticipación Provincial excede su competencia, el Concejo

Deliberante no incurrió en un exceso en sus funciones, en tanto la tasa

cuestionada se encuentra prevista en la Ley Orgánica de las Municipalidades y –

además- el Hospital es Municipal.

Así, no resulta posible sostener que se ha omitido el examen

de la cuestión expuesta cuando en el fallo apelado se ha dado respuesta,

aunque brevemente, a los planteamientos formulados en el escrito inicial,

apareciendo la argumentación de las recurrentes como una mera discrepancia

con lo resuelto –más allá de su acierto o desacierto- que lejos está de satisfacer

las exigencias impuestas por el art. 260 del C.P.C.C., al no constituir la crítica

concreta y razonada de los argumentos del pronunciamiento que se intentan

desvirtuar.

Tampoco pueden pretender las accionantes descalificar la

sentencia de la instancia con sustento en la falta de tratamiento de lo atinente a

las Tasas de Cementerio y Agua Corriente, toda vez que una detenida lectura de

su presentación de inicio permite evidenciar que la alusión a ambas tasas

aparece incluida en el contexto del planteo de confiscatoriedad de la Ordenanza

N° 2156/08 (v. fs. 8/12), lo que –conforme se expusiera supra (punto 2)- ha

recibido un adecuado y concreto examen por parte de la sentenciante de grado

(cfr. fs. 169/170), al igual que lo concerniente a la doble imposición entre la Tasa

de Alumbrado Barrido y Limpieza y la Tasa por disposición de residuos (v. fs.

170 vta./172).

Por lo expuesto habré de propiciar, entonces, la

desestimación del agravio blandido.

309

III. Si lo expuesto es compartido, propondré al Acuerdo

rechazar el recurso de apelación deducido por las actoras Cristina Perilli de

Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos a fs. 240/242 y confirmar la

sentencia de grado en lo que fue materia de agravio.

Las costas de esta alzada deberían imponerse a las apelantes

vencidas (art. 25 de la ley 13.928).

Voto la tercera cuestión planteada por la negativa.

La señora Juez doctora Sardo por idénticos fundamentos a

los brindados por el señor Juez doctor Mora, vota a la tercera cuestión planteada

por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez doctor Riccitelli

dijo:

Habré de adherir al voto del señor Juez doctor Mora con las

salvedades efectuadas en el apartado I, punto 3 de mi voto a la segunda

cuestión.

Con tal alcance, voto también por la negativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de

Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta

la siguiente:

SENTENCIA

1. Declarar la inadmisibilidad formal del recurso de apelación

traído a esta instancia por los Sres. Omar Anselmo Perilli y Yanina Alegre (fs.

240/242) contra la sentencia de fs. 166/173.

2. Hacer lugar parcialmente el recurso de apelación deducido

por la parte demandada a fs. 236/239 y, en consecuencia, revocar –por mayoría

de fundamentos- la sentencia de grado en cuanto dispuso la no aplicación de la

Tasa por Generación de Residuos Urbanos (art. 183 y ss.) y de la Tasa de

Seguridad (art. 142 y ss.). Las costas de esta alzada se imponen en el orden

causado por no mediar contradicción (argto. arts. 5 y 19, ley 13.528 y 68, 2da.

parte del C.P.C.C.).

3. Rechazar el recurso de apelación deducido por las actoras

Cristina Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos a fs. 240/242,

confirmando la sentencia de grado en lo que fue materia de agravio. Las costas

de alzada a las apelantes vencidas (art. 25 de la ley 13.928).

310

4. Diferir el cálculo de los emolumentos por los trabajos de

alzada para el momento procesal oportuno (art. 31 del Dec. ley 8.904/77).

Regístrese, notifíquese