DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN LA TEORÍA JURÍDICA DE LUIGI FERRAJOLI

7/30/2019 DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN LA TEORA JURDICA DE LUIGI FERRAJOLI

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DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN LA TEORA JURDICA

DE LUIGI FERRAJOLI, OMISIONES LEGISLATIVAS INCONSTITUCIONALES Y

POSICIONES JURDICAS SOCIALES FUNDAMENTALES

ANDRS ALONSO MORALES VELSQUEZ

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIAFACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES

MAESTRA EN DERECHO. PROGRAMA EN INVESTIGACIN

BOGOT, DICIEMBRE DE 2010.


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DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN LA TEORA JURDICA

DE LUIGI FERRAJOLI, OMISIONES LEGISLATIVAS INCONSTITUCIONALES Y

POSICIONES JURDICAS SOCIALES FUNDAMENTALES

ANDRS ALONSO MORALES VELSQUEZ

Tesis de grado para optar por el ttulo de MAGISTER EN DERECHO

Director de tesis: Pr. Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIAFACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES

MAESTRA EN DERECHO. PROGRAMA INVESTIGACIN

BOGOT, DICIEMBRE DE 2010.


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Nota de aceptacin:

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Firma del jurado

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Firma del jurado

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Dedicatoria:

Con el generoso perdn de YOLI, definitivamente a la memoria de MARIANA,quien me form y estoy seguro que tambin so con este proyecto. Solo yendo

cada da ms all, no solo en lo profesional sino en lo humano, honrar

verdaderamente su gran visin del mundo.


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Agradecimientos:

Ante todo agradezco a DIOS, quin en su infinito AMOR sorte conmigo cadaescollo, me prometi este logro y me hizo caminar en fe para conseguirlo.

Al profesor RODRIGO UPRIMNY, por orientarme este trabajo amablemente con

su indiscutible capacidad de rigurosidad y, al mismo tiempo, sencillez cientficas.

Al profesor RAMIRO PAZOS, por su amabilidad y excelente disposicin para

colaborarme con importante material bibliogrfico.

A YOLI, mi MADRE ADORADA, por su gran amor, su decidida y gran entrega y su

incomparable apoyo a este y a todo mi proyecto profesional.A HCTOR, mi PADRE, por su comprensin y paciencia, por su amistad afable y

creer siempre en mi.

A ROUSE, mi gran compaera de viaje, quien con cario se apropi de mis

luchas e hizo de mi reto el suyo. Con ella discut la mayora de los

planteamientos que contiene esta investigacin y sus aportes y

observaciones crticas fueron fundamentales


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CONTENIDO

Pg.

INTRODUCCIN

CAPTULO I. RASGOS BSICOS DE LA TEORA GENERAL DEL

GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI 25

1.1 El cambio de modelo normativo 28

1.2 Derechos fundamentales de libertad y derechos sociales

fundamentales en el Estado constitucional de derecho 34

1.3 Derechos fundamentales y garantas jurdicas primarias y secundarias. El

problema de la falta de garantas secundarias de los derechos sociales

fundamentales 37

CAPTULO II. TRES MODELOS PARA EL CONTROL JURDICO DE LAS

OMISIONES LEGISLATIVAS INCONSTITUCIONALES 44

2.1 El modelo de control constitucional abstracto 49

2.2 El modelo de control constitucional a travs de la resolucin judicial de

casos relacionados con silencios del legislador y al momento de la seleccin

del derecho aplicable 582.3 El modelo control constitucional a travs de aplicacin directa de la

Constitucin 66

2.4 Balance de los modelos 76

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2.4.1 Acerca del primer modelo 76

2.4.2 Acerca del segundo modelo 882.4.3 Acerca del tercer modelo 93

CAPTULO III. EL SUPUESTO DE HECHO DE LOS DERECHOS SOCIALES

FUNDAMENTALES Y APLICACIN DIRECTA DE LA CONSTITUCIN 97

3.1 Las condiciones formales del supuesto de hecho de los derechossociales fundamentales 98

3.2 Las condiciones materiales del supuesto de hecho de los derechos

sociales fundamentales 101

3.3 Aplicacin directa de derechos sociales fundamentales en la

jurisprudencia constitucional colombiana 104

IV. CONCLUSIONES 113

BIBLIOGRAFA 119


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RESUMEN

Este trabajo aborda el problema de la ausencia de garantas jurdicas de los

derechos sociales fundamentales previstos en las constituciones rgidas de losEstados constitucionales de derecho, cuando el legislador ha dejado de emitir su

correspondiente legislacin de actuacin y con ello, segn Luigi Ferrajoli, se

introduce una omisin legislativa inconstitucional en el ordenamiento jurdico.

Luego de analizar tres modelos posibles de solucin, se defiende el esquema de

la aplicacin directa de tales derechos, con ayuda de la tesis de la posicin jurdica

fundamental, por ser el que exhibe mayor fortaleza prctica y compatibilidad con la

estructura del Estado constitucional.

Palabras clave: Estado constitucional de derecho, derechos sociales

fundamentales, garantas jurdicas, omisiones legislativas inconstitucionales,

posiciones jurdicas sociales fundamentales.

ABSTRACT

This paper addresses the problem of the absence of legal guarantees of

fundamental social rights established in the rigid constitutions of the constitutional

states of law, where the legislature has not produced the relevant legislation and,

according to Luigi Ferrajoli, it introduces unconstitutional legislative omission in the

legal system. After considering three possible models of solution, it defends the

scheme of direct application of social rights, with the help of the theory of

fundamental legal position, because this shows greater strength and compatibilitywith the structure of the constitutional state.

Keywords: Constitucional state of law, fundamental social rights, legal guarantees,

unconstitutional legislative omissions, fundamental social legal positions.


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Introduccin

De acuerdo con el terico del derecho Luigi Ferrajoli, la eclosin del Estadoconstitucional de derecho a mediados del siglo XX produce una transformacin

radical en la estructura de los ordenamientos jurdicos continentales1. Mientras

que en el Estado legislativo de derecho, la ley, cualquiera que fuese su contenido,

era considerada la fuente suprema e ilimitada del derecho y el legislador no se

encontraba atado a contenidos predispuestos para su elaboracin, con el Estado

constitucional de derecho el legislador se halla subordinado a las normas

consagradas en la Constitucin, no solo a las procedimentales que rigen laelaboracin de las leyes, sino tambin a las sustanciales, que imponen un ncleo

material indisponible a las decisiones legislativas2.

Fundamentalmente debido a la rigidez constitucional, es decir, al

establecimiento de agravados procedimientos de modificacin de los textos

constitucionales y la consagracin del control constitucional de las leyes por un

tribunal, rasgos estructurales del Estado constitucional de derecho, las

constituciones operan, segn Ferrajoli, como derecho sobre el derecho,

preestableciendo, adems de los actos o formas para la produccin de las leyes,

su contenido, a travs de la imposicin de una serie de lmites y vnculos

sustanciales, en virtud de los cuales la autonoma poltica del legislador se ve

sujeta a los parmetros materiales de la constitucin3.

1 FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali e democrazia costituzionale. En: Revista Analisi e Diritto. Ao 2002-2003. Torino: Giappicheli. 2004, p. 336-338. Versin electrnica disponible en el sitio web del Departamentode Cultura Jurdica Giovanni Tarello de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Estudios deGnova (Italia) http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/ (05.02.2010).2 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo y Estado de derecho. En: El garantismo y la filosofa del derecho. BogotD.C.: Universidad Externado de Colombia. 2001. pp. 135.3 FERRAJOLI, Luigi. La pragmatica della teoria del diritto. En: Revista Analisi e Diritto. Ao 2002-2003.Torino: Giappicheli. 2004, p. 361. Versin en espaol por Jordi Ferrer (trad.). La pragmtica de la teora delderecho. En: FERRAJOLI, Luigi. Epistemologa jurdica y garantismo. Mxico D.F.: Fontamara. 2004. pp. 109-166. Las citas son tomadas de la versin en italiano.
http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/


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Tales parmetros materiales que sujetan la decisin legislativa son, segn

Ferrajoli, los principios sustanciales sobre derechos fundamentales: los derechos

de libertad, los cuales imponenprohibiciones, lmites; y los derechos sociales, que

imponen obligaciones, vnculos, al legislador; los primeros proscriben, prohbentoda decisin legislativa que los limite, que los suspenda o restrinja

indebidamente, y los segundos obligan al legislador a actuar, a dictar medidas

positivas tendientes a su satisfaccin4; en ambos casos se trata de normas

sustanciales justamente por ser relativas no a la forma (al quin y al cmo) de la

decisin legislativa sino a la sustancia o al contenido (al qu) de la misma5.

Las prohibiciones impuestas por los derechos de libertady las obligaciones

provenientes de los derechos sociales, ambas a cargo del legislador, por otra

parte, constituyen lo que ha sido distinguido por Ferrajoli como las garantas

jurdicas primarias de tales derechos fundamentales6. Sin embargo, segn el

autor, en la prctica tanto las prohibiciones como las obligaciones en que

consisten estas garantas primarias pueden resultar violadas por el legislador en

virtud de la expedicin de leyes que vulneren los derechos de libertad y el no

establecimiento de normas de ley que dispongan la satisfaccin de los derechos

sociales7.

Cuando se da el primer caso, es decir, la violacin de las garantas

primarias que prohben dictar normas que restrinjan o limiten indebidamente

derechos de libertad, el autor seala que entra a operar una garanta secundaria,

de tipo jurisdiccional, gracias a la cual el tribunal constitucional tiene la obligacin

de anular la ley contraria a la Constitucin. Y en el segundo evento, ante la

4 FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales y crtica del derecho. En: Epistemologa jurdica y garantismo.Op. Cit., p. 295. GREPPI, Andrea. Democracia como valor, como ideal y como mtodo. En: CARBONELL,Miguel y SALAZAR, Pedro (editor) y otros (autores). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico deLuigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005, p. 346.5 FERRAJOLI, Luigi. La democracia constitucional. En: CARBONELL, Miguel (editor). Democracia ygarantismo. Madrid: Trotta. 2008. p. 32.6 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 2001, p. 44.7 Ibd., p. 66.


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inactividad del legislador en el establecimiento de normas orientadas a la

satisfaccin de los derechos sociales, Ferrajoli ha indicado que se produce una

violacin por omisin a los mismos y la introduccin de una laguna tcnica como

consecuencia del incumplimiento8, que el legislador se encuentra obligado asatisfacer9.

Los derechos fundamentales de libertad cuentan de este modo en Ferrajoli

con un esquema de garantas primarias y secundarias- de innegable fortaleza y

alcance prcticos. No sucede, sin embargo, lo mismo para el caso de los derechos

sociales fundamentales, donde una formulacin terica de sus garantas

secundarias se encuentra realmente ausente. En efecto, al hilo del planteamiento

ltimamente indicado, ms all del sealado efecto terico-jurdico producido por

la ausencia de normas de actuacin de los derechos sociales, consistente en la

introduccin de una laguna tcnica en el ordenamiento jurdico que debe ser

solucionada por el legislador, a la violacin de las garantas primarias de aquellos

derechos, producida por tal ausencia de normas de actuacin, no le sigue en el

esquema terico trazado por Ferrajoli, a su vez, un mecanismo de garanta

secundaria, en orden a remediarlas o subsanarlas, como s sucede en los eventos

de violacin por accin de los derechos de libertad a travs de la actuacin del

tribunal constitucional.

Pese a que la subsanacin de las mencionadas lagunas tcnicas, o ms en

general, de las consecuencias a las violaciones por omisin de los derechos

sociales, de acuerdo con el autor, es una subsanacin constitucionalmente

obligatoria para el legislador, lo cierto es que siempre, desde el punto de vista

prctico, la misma puede incumplirse y los derechos sociales fundamentales-

quedar indefinidamente desprovistos de garantas para su realizacin.

8 Para el autor una laguna tcnica es aquella que cancela, impide, la aplicacin del derecho. GARCA,FIGUEROA, Alfonso. Intervista a Luigi Ferrajoli. En: Revista Diritto e questioni pubbliche. No. 5. 2005, p. 171.PACHECO, Miguel ngel. Garantismo y derechos sociales. En: MARCILLA, Gema (editora) y autores (varios).Constitucionalismo y garantismo. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2009, pp. 203-204.9 FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. En: Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Cit., p. 44.


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Tal como lo admite Ferrajoli, la solucin de las consecuencias ocasionadas

por la falta de garantas primarias de los derechos sociales provendra del

cumplimiento mismo de las garantas primarias10, o lo que es igual, los efectos de

la ausencia de legislacin sobre los derechos sociales solo podran sanearse conla respectiva legislacin, la cual, pese a ser debida y obligatoria desde el punto de

vista de la estructura del Estado constitucional, puede seguir siendo defraudada,

inactuada, en el nivel prctico, llegndose as a todo menos al aseguramiento de

la indisponibilidad de los derechos sociales, insistentemente defendida por

Ferrajoli.

En su ms reciente y monumental obra Principia Iuris. Teoria del diritto e

della democrazia (2007), el profesor italiano ha contemplado la posibilidad de

formular una garanta secundaria para los derechos sociales fundamentales

consistente en la extensin del juicio de control constitucional, generalmente

practicado sobre actos positivos del legislador (leyes), ahora a las omisiones

legislativas que inciden en la eficacia de aquellos11. Sin embargo, en su misma

opinin, una posibilidad de ese tipo tendra grandes lmites principalmente debido

a la naturaleza del juicio de control jurisdiccional, pues distinto de la anulacin del

acto invlido objeto de conocimiento por el juez constitucional, es difcil pensar en

otros efectos del fallo, concretamente reparatorios, frente a una omisin del

legislador12.

De esta manera, pese a que deja abierta la puerta para la construccin de un

dispositivo con el cual remediar las consecuencias de las omisiones legislativas

violatorias de los derechos sociales, Ferrajoli en verdad no ofrece ni avanza

10 FERRAJOLI, Luigi. Los derechos fundamentales en la teora del derecho. En: DE CABO, Antonio yPISARELLO, Gerardo (editores) y FERRAJOLI, Luigi y otros (autores). Los fundamentos de los derechosfundamentales. Madrid: Trotta. 2005, p. 189.11 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol 2. Teoria della democrazia.Roma: Bari-Laterza. 2007. p. 97.12 Ibd.


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respuestas consolidadas en el plano prctico, emprico, sobre cmo ello podra

tener lugar.

El problema de que se ocupa esta investigacin se identifica, de este modo,con la falta de un esquema de garantas secundarias dentro del modelo garantista

de Ferrajoli que, con la misma eficacia del concebido, por medio de la actuacin

del tribunal constitucional, para las violaciones producidas a los derechos

fundamentales de libertad por normas de ley, subsane las vulneraciones

ocasionadas a los derechos sociales fundamentales por la carencia de su

correspondiente legislacin de actuacin. Consiguientemente, el propsito

fundamental de este trabajo, a partir de una perspectiva prctica, consiste enformular un mecanismo que, actuando en la forma de una garanta jurdica

secundaria, ante todo contrarreste las consecuencias que la carencia de

legislacin de desarrollo ocasiona sobre los derechos sociales y que, de este

modo, permita llevar al terreno emprico las tesis tericas del autor sobre el

carcter jurdico y vinculante de estos en el Estado constitucional de derecho.

Las consecuencias de la falta de legislacin de los derechos sociales que

constituyen el inters central de este trabajo, en razn del campo prctico sobre el

que se proyecta, no son aquellas que se manifiestan en el plano de la teora

jurdica, lo que obligara a concentrarse en la resolucin de la laguna tcnica que,

segn Ferrajoli, se introduce en el ordenamiento jurdico, como consecuencia del

comportamiento omisivo del legislador; por lo mismo, fuera de esta investigacin

quedan tambin los problemas vinculados a si la inactividad del legislador en este

contexto da lugar a lagunas tcnicas o de otro tipo, y las distinciones entre lagunas

y omisiones legislativas en el campo de la teora del derecho, etc.13

. Las

13 Sobre estos problemas, y especialmente sobre los elementos distintivos entre lagunas y omisiones y lasposibilidades de resolucin en cada caso, ver el clsico trabajo de MORTATI, Costantino. Appunti per unostudio sui remedi giurisdizionali contro i comportamenti del legislatore. En: Problemi di diritto pubbliconellattuale esperienza costituzionale repubblicana. Raccolta di scritti. Milano: Giuffre, 1972, Vol. III, pp. 923 yss. Y el debate sobre las la discusin de las tesis de Mortati en AHUMADA RUIZ, Mara ngeles. El control de


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consecuencias que aqu interesan, por el contrario, son aquellas que, como reflejo

del fenmeno terico, se visualizan justamente en el nivel emprico, derivadas del

incumplimiento inconstitucional del legislador y que pueden concretarse en la

imposibilidad de satisfaccin de los derechos sociales para sus titulares.

Desde el derecho constitucional, la inactividad del legislador ha sido

analizada principalmente a travs de la teora del control constitucional a las

omisiones legislativas inconstitucionales. En manera muy general, una omisin

legislativa inconstitucional consiste en la falta o ausencia de normas de ley, cuya

produccin viene impuesta por preceptos constitucionales, particularmente de

derechos fundamentales, por ser necesaria o importante para la aplicacinadecuada de de las nomas superiores. A este respecto, por ser de sumo inters

para los efectos de esta introduccin, debe mencionarse desde ya la clsica

distincin establecida hace ms de medio siglo por el magistrado del Tribunal

Constitucional Alemn, WESSEL, y adoptada por las elaboraciones posteriores

sobre el tema, entre omisiones legislativas absolutas y omisiones legislativas

relativas.

De acuerdo con esta clasificacin, las omisiones legislativas absolutas se

producen cuando falta toda disposicin legislativa que desarrolle o d

cumplimiento a un precepto constitucional, creando as una situacin contraria a la

Norma Fundamental, y las omisiones legislativas relativas cuando, a pesar de

existir una norma legislativa que d aplicacin al mandato superior, esta es parcial,

incompleta o defectuosa desde el punto de vista constitucional14. Teniendo en

cuenta que para el caso de los derechos sociales fundamentales, segn lo ha

sealado el mismo Ferrajoli, se trata de una carencia estructural, en muchos casos

constitucionalidad de las omisiones legislativas. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales . Nm. 8(Enero-Abril). 1991. p. 170-180.14 WESSEL. Dic Rechtsprechung der BVerfG zur Verfassungsbeschwerdc. En: DeutchesVerwaltungsblatt,cuaderno 6, 1952, p. 164, citado por citado por BAZN, Vctor. Algunos problemas y desafos actuales de la

jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. En: Anuario de derecho constitucional latinoamericano. MxicoD.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2007. pp. 54-55.


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casi total, de legislacin de garanta15, esta investigacin se concentra en el

control constitucional de las omisiones legislativas inconstitucionales absolutas.

Acerca del control constitucional de las omisiones legislativasinconstitucionales absolutas, a partir de diversos ordenamientos jurdicos, la

literatura jurdica y la jurisprudencia constitucional, pueden distinguirse tres

modelos. Por una parte, un modelo de control constitucional abstracto; por la otra,

uno operado a travs de casos conocidos por los jueces, relacionados con

silencios del legislador y al momento de la seleccin del derecho aplicable, y por

ltimo, un modelo de control de las omisiones por aplicacin directa de la

Constitucin.

El primer modelo, de control constitucional abstracto de las omisiones

legislativas, haba sido planteado por la literatura jurdica y, en alguna medida, por

la jurisprudencia constitucional, aun en ausencia de regulacin respectiva en los

ordenamientos jurdicos. Hoy, sin embargo, una completa expresin de sus

caractersticas debe buscarse en los esquemas adoptados por los diversos

sistemas constitucionales positivos que lo han consagrado, los cuales, adems de

los planteamientos previos de la doctrina y la jurisprudencia, han introducido otras

variables novedosas de este tipo de control.

Del mismo modo que el practicado generalmente sobre leyes, se trata de un

control abstracto realizado por el tribunal constitucional, pero en este caso sobre la

inactividad o inaccin del legislador que se encuentra obligado a actuar. Como

consecuencia de este control, los ordenamientos jurdicos prevn desde

exhortaciones, comunicaciones, anuncios o recomendaciones al rgano omitentepara que remedie la carencia de norma, pasando por comunicaciones

acompaadas de los principios, reglas y lineamientos con base en los cuales el

15 FERRAJOLI, Luigi. La semntica de la teora del derecho. En: Epistemologa Jurdica y Garantismo. Cit., p.58.


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legislativo debe subsanar la omisin inconstitucional; hasta, ya no

recomendaciones, sino rdenes o intimaciones de subsanacin, simples o con el

otorgamiento de plazos.

Adicionalmente, al lado de la fijacin de trminos al legislador para la

subsanacin de la omisin y en casos de renuencia de ste en el cumplimiento su

obligacin, se prev en algunos eventos la habilitacin al tribunal constitucional

para dictar la legislacin correspondiente, que permanezca vigente hasta tanto el

legislador acte; o bien, la emisin por el mismo de las bases a las cuales debe

sujetarse la autoridad correspondiente mientras el legislador dicta la legislacin en

cuestin; o en fin, el establecimiento de responsabilidades jurdicas para el rganorenuente o de indemnizaciones para los afectados por la inactividad legislativa16.

El segundo modelo, que defiende el control de constitucionalidad de las

omisiones del legislador a travs de la resolucin judicial de casos relacionados

con silencios del legislador y al momento de la seleccin del derecho aplicable,

partiendo de la tesis de que solamente son silencios legislativos inconstitucionales

aquellos que, justamente en casos especficos, dan lugar a consecuencias

jurdicas contrarias a la Constitucin, sostiene que lo que debe controlarse son las

normas implcitas derivadas del silencio legislativo17, cuya aplicacin en tales

casos especficos, genera las situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin.

16 Para un breve inventario sobre estas posibilidades en el derecho y jurisprudencia comparados verSAGS, Nstor. Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por la omisin. En:VEGA GMEZ, Juan y CORZO SOSA, Edgar. (coordinadores). Instrumentos de tutela y justiciaconstitucional. Memorias del VII Congreso iberoamericano de derecho constitucional. Mxico D.F.:Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2002, pp. 609-618.17 Las normas implcitas a que se refiere esta posicin se identifican con las que la doctrina italiana denominanormas generales esclusivas oprincipios de clausura de cada sector del ordenamiento jurdico, gracias a lascuales, verbigracia, en derecho administrativo, en virtud del principio de legalidad, la autoridad no puede hacersino solo lo que la ley le autoriza a hacer, y en ese sentido, por ejemplo, ninguna prestacin puede ordenarsino est prevista por la ley. As sucede cuando la Administracin mediante resolucin niega a un ciudadanoel ejercicio del derecho de peticin [con fundamento en la norma implcita, de acuerdo con la cual el mismo nopuede ser protegido] en tanto el legislador no regule la forma y efectos de su ejercicio. Sobre el tema de lasnormas generales esclusivas y principios de clausura del ordenamiento jurdico ver PARODI, Giampaolo.Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale (seconda parte). En: Le nove voci del diritto.


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As, segn esta posicin, cuando particularmente la Administracin, resuelve

un caso sometido a su conocimiento con base en una norma implcita, cuya

aplicacin viene determinada por el silencio del legislador sobre la materia, y de la

aplicacin de esta norma implcita se sigue una decisin administrativa no queridapor la Constitucin, tal norma implcita puede ser negada en sus efectos e

invalidada en el acto administrativo que la aplica, a travs de la impugnacin de

este ante los jueces ordinarios.

El juez ordinario debe examinar si la situacin, vertida en la decisin

administrativa impugnada y creada por la aplicacin de la mencionada norma

implcita, derivada esta del silencio del legislador en la materia, es contraria a la

Constitucin, y en tal caso decretar el cese de sus efectos y, consecuencialmente,

la anulacin del acto administrativo que la aplic y que por ende se reputa

inconstitucional.

Por otro lado, debido a que con esta determinacin, el juez crea una laguna

al dejar sin cobertura legal la situacin contenida en el acto administrativo

impugnado, la autoridad judicial tambin se encuentra obligada a llenarla con

apoyo en la analoga y la interpretacin extensiva, en caso de reserva de ley, y

tambin a travs de los principios generales del derecho y la costumbre, si aquella

no viene exigida. El fallo del juez ordinario, de cualquier manera, puede ser

impugnado ante el tribunal constitucional con el objeto de que este determine si el

a quo subsan la situacin y adecu la normatividad, de conformidad con la

Constitucin.

Por ltimo, puede distinguirse un tercer modelo para el control deconstitucionalidad de los silencios del legislador, operado a travs de la aplicacin

directa de la Constitucin y, ms concretamente, de las normas constitucionales

Disponible en http://studiocelentano.it/lenuovevocideldiritto/testi/parodiII.htm [consultado 28/02/2010]. Ver delmismo autor: La sentenza additiva a dipositivo generico. Torino: Giappicchelli. 1996.
http://studiocelentano.it/lenuovevocideldiritto/testi/parodiII.htmhttp://studiocelentano.it/lenuovevocideldiritto/testi/parodiII.htm


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inactuadas con el silencio absoluto del legislador. Este ha sido consagrado,

generalmente en forma implcita, por algunos ordenamientos jurdicos, de l ha

hecho uso en alguna medida la jurisprudencia constitucional comparada y la

doctrina lo ha contemplado como alternativa para superar las dificultades que parauna norma constitucional, en principio necesitada de regulacin legal, implica la

inaccin del legislador

Los sistemas constitucionales positivos que prevn este modelo, en

sustancia establecen la justiciabilidad de los derechos constitucionales,

prohibiendo como razn para negarla o para justificar el rechazo del

reconocimiento judicial de los derechos, la falta de ley que los desarrolle oreglamente. Del mismo modo, un ordenamiento jurdico en concreto consagra una

accin constitucional para la proteccin judicial de los derechos que resulten

violados especficamente como consecuencia de la ausencia de las normas de

desarrollo, en principio necesarias para su satisfaccin.

Por otra parte, fundamentalmente los tribunales constitucionales de Espaa y

Alemania, normalmente a travs de acciones constitucionales de proteccin de

derechos y en casos en que la vulneracin de estos ha estado ntimamente

vinculada a omisiones del legislador, han ordenado realizar y han hecho ellos

mismos aplicacin directa de derechos constitucionales de libertad en la

resolucin de las controversias.

Algunos autores, en el mismo sentido, han estimado como forma de solucin

de las omisiones del legislador que dejan de regular los mecanismos para la

aplicacin de las normas superiores, la aplicacin directa de estas, en aquelloscasos en que puedan ser concretizadas.

Ahora bien, de un anlisis de los tres modelos brevemente presentados,

resulta que solo el tercero plantea la respuesta ms adecuada y satisfactoria, aun


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cuando, como se ver, su planteamiento, a partir de la jurisprudencia

constitucional y de los ordenamientos jurdicos, evidencia al mismo tiempo algunas

carencias como esquema general a aplicarse en el control de las omisiones que

afectan la eficacia de los derechos sociales fundamentales. Los principalesproblemas de los modelos pueden indicarse como sigue.

En primer lugar, con relacin a las diversas variables del modelo de control

constitucional abstracto de las omisiones legislativas, previstas por algunos

ordenamientos constitucionales, pueden sostenerse tres objeciones bsicas. En

primer lugar, en virtud de que las recomendaciones e incluso intimaciones u

rdenes al legislador para que emita la norma indebidamente ausente no cuentancon ningn mecanismo de coercin o forma para su ejecucin en caso de

renuencia de este, es evidente que los fallos pueden ser incumplidos y las normas

constitucionales de nuevo inactuadas.

En segundo lugar, en los casos en que se aduce un sistema de sanciones

para el legislador que omite dar cumplimiento al fallo exhortativo hacia la

expedicin de las normas de actuacin, hay una evidente dificultad de tipo prctico

y jurdico, en cuanto unas eventuales responsabilidades jurdicas por esta causa,

corresponderan por supuesto no a uno ni a varios miembros de un parlamento,

como personas naturales, sino al rgano legislativo como cuerpo colectivo, como

poder del Estado, el cual, por razones obvias, en cuanto tal resulta difcilmente

sancionable desde el punto de vista jurdico.

Y en tercer lugar, admitir que el tribunal constitucional dicte las bases de las

normas o las normas mismas omitidas por el legislador, as sea provisionalmente,adems de la dificultad para determinar cul sera el procedimiento para la

formacin de las mismas al interior del rgano jurisdiccional, comportara un

ostensible rompimiento al principio de divisin de poderes, difcil de justificar.


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Respecto del segundo modelo de control constitucional de las omisiones, a

partir de la resolucin judicial de casos y al momento de la seleccin del derecho

aplicable, no parece acertada la tesis de que solo son inconstitucionales y, por

ende, susceptibles de control, los silencios del legislador que, a partir de casosconcretos, generen consecuencias contrarias a la Constitucin, ya que, conforme

a Ferrajoli, puede afirmarse que las omisiones legislativas absolutas o silencios

absolutos del legislador, por lo menos respecto de contenidos indisponibles de la

Constitucin (derechos fundamentales), generan de hecho y por s mismos una

inconstitucionalidad por omisin, la violacin a los preceptos constitucionales

inactuados, la imposibilidad de su satisfaccin y la necesidad de su control

constitucional, siendo completamente distinta la cuestin del modo abstracto, apartir de casos concretos, etc.- en que este deba efectuarse.

Pero an ms importante, el constructo de la norma implcita derivada del

silencio legislativo, como objeto de control de constitucionalidad, elaborado por

esta postura, no resulta muy fecundo pues adems de que tal norma en verdad no

es susceptible de ningn pronunciamiento ni control por carecer de forma positiva

y cumplir un papel necesario para el funcionamiento del orden jurdico, el que

quiere sostenerse realmente toma como base otro acto independiente, es decir, el

acto administrativo que de ella hace aplicacin, por lo que en realidad el control no

sera ejercido sobre la norma implcita con la cual se quiere objetivar el control del

silencio legislativo, sino sobre el referido acto administrativo, lo cual conduce a la

conclusin de que en estos casos no se hace un control constitucional del silencio

legislativo absoluto en s, sino de la actividad de la administracin a travs de su

producto.

Por ltimo, como ya se dijo, el tercer modelo, operado a travs de aplicacin

directa de las normas constitucionales inactuadas con la omisin del legislador,

evidencia el mecanismo ms idneo y adecuado, tanto desde el punto de vista de

su fortaleza prctica, como desde la dimensin de ajuste con la estructura del


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Estado constitucional. En particular este modelo presenta tres ventajas, dos de

ellas en comparacin con los otros dos esquemas.

De un lado, evita las difciles objeciones relativas al exceso en el ejercicio delas facultades jurisdiccionales y a la violacin al principio de divisin de poderes,

atribuidos al modelo de control constitucional abstracto, en los casos de

autorizacin al tribunal constitucional para la emisin de pronunciamientos activos

respecto de normas de ley generales.

De otro lado, tiene un gran alcance prctico en cuanto que, lejos de un

esquema sancionatorio para el legislador inconstitucionalmente incumplido, conpocas posibilidades de xito y sin ninguna proyeccin prctica sobre las normas

violadas con la omisin, las consecuencias del control recaen y redundan en forma

inmediata sobre la eficacia misma de los preceptos constitucionales inactuados y,

en especial, de los derechos, sin recurrir a elaboraciones excesivas para justificar

tal efecto.

Y finalmente, el modelo de control de constitucionalidad de las omisiones por

aplicacin directa de la Constitucin, es el que mejor representa los rasgos del

constitucionalismo moderno y, en particular, el carcter normativo y vinculante y la

capacidad de aplicacin prctica de las normas de la Constitucin y,

especialmente, de las de derechos fundamentales.

Este modelo, con todo, adolece de una carencia trascendental a los fines de

esta investigacin. Ella consiste en que, como esquema general, basado en la

aplicacin directa de las normas de la Constitucin inactuadas con la omisin, noofrece elementos para determinarcundo o bajo qu circunstancias puede darse

aplicacin directa en especfico a las normas sobre derechos sociales

fundamentales.


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Del mismo modo que la aplicacin directa o proteccin jurisdiccional de los

derechos de libertad, consistiendo estos inmunidades o derechos negativos de no

lesin, supone su vulneracin o amenaza de vulneracin efectiva, en el caso de

los derechos sociales fundamentales, tratndose de una prestacin positiva porparte del Estado, resulta necesario establecer bajo qu supuestos o circunstancias

pueden ellos exigirse y deben ser protegidos, o lo que es lo mismo, las

condiciones de su justiciabilidad.

Ni los ordenamientos jurdicos que han consagrado el modelo en comento, ni

la jurisprudencia que de l ha hecho aplicacin, la que adems solo da cuenta de

eventos de reconocimiento y proteccin directa de derechos de libertad, nitampoco la doctrina que contempla esta variable de control de las omisiones, han

planteado las condiciones para la aplicacin directa o exigibilidad judicial de los

derechos sociales fundamentales.

Esta carencia, sin embargo, desde la perspectiva de este trabajo, puede ser

suplida para mantener con ello las bondades y fortalezas del modelo,

precisamente a travs de la formulacin de las circunstancias o supuestos para la

aplicacin efectiva o reconocimiento y proteccin judicial de tales derechos. Esto

exige entonces el planteamiento del supuesto de hecho de los derechos sociales

fundamentales.

A partir de las tesis del profesor Rodolfo Arango, el supuesto de hecho de la

justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales puede sintetizarse en la

condicin de que el sujeto se encuentre en unaposicin jurdica, fundamentada en

razones vlidas y suficientes, obtenidas a travs de interpretacin y

argumentacin jurdicas de los enunciados normativos de la Constitucin, cuyo no

reconocimiento implique la amenaza de dao para el sujeto; y que adems, este

se encuentre en una situacin de debilidado necesidadque active la obligacin de

la prestacin positiva por parte del Estado.


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En este orden de ideas, la hiptesis de trabajo que sostiene e intenta

demostrar esta investigacin es que las omisiones legislativas inconstitucionales

absolutas, a que da lugar la ausencia de garantas jurdicas secundarias para la

realizacin de los derechos sociales fundamentales en la teora jurdica deFerrajoli, generando como consecuencia ms importante, en el terreno prctico, la

imposibilidad de satisfaccin de aquellos para sus titulares, solo pueden ser

controladas a travs del reconocimiento y proteccin judicial directa de posiciones

jurdicas sociales fundamentales de sujetos en condiciones de necesidad o

debilidad.

La presentacin de los resultados de la presente investigacin se encuentraformalmente dividida en cuatro captulos. En el primero se exponen los principales

elementos de la teora general del garantismo de Ferrajoli y especialmente los que

desembocan en el planteamiento del problema de investigacin, referido a la

ausencia de garantas jurdicas secundarias para la realizacin de los derechos

sociales fundamentales.

En el segundo, se presentan los tres modelos de control de los silencios

legislativos absolutos e inconstitucionales del legislador, sus crticas y lmites y la

justificacin del tercero como el modelo ms idneo y adecuado para el control de

las omisiones legislativas inconstitucionales. Al mismo tiempo se pone de presente

la falencia de este para el control de las omisiones del legislador que afectan la

eficacia de los derechos sociales fundamentales y se deja enunciado el

planteamiento en orden a suplir tal carencia y rehabilitar as su capacidad de

aplicacin prctica para estos casos.

En el tercer captulo tiene lugar el desarrollo de este planteamiento y de la

demostracin de la hiptesis de trabajo en el nivel prctico, a travs de algunos

casos juzgados por la jurisprudencia constitucional colombiana, en los cuales la

Corte Constitucional ha reconocido y protegido tales derechos, haciendo, por


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ende, aplicacin directa de derechos sociales fundamentales. Por ltimo, en el

cuarto captulo, se establecen las conclusiones de la investigacin y los aportes

que de ella pueden derivarse.


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CAPTULO I

RASGOS BSICOS DE LA TEORA GENERAL DEL GARANTISMO DE

LUIGI FERRAJOLI

El desarrollo y consolidacin de la teora general de garantismo del terico

italiano del derecho Luigi Ferrajoli abarca casi cuarenta aos de investigacin

cientfica, en los campos de la filosofa y teora jurdicas, de la epistemologa, la

lgica y la ciencia del derecho18 y su difusin en el mbito italiano e internacional,

ha tenido lugar a travs de innumerables artculos y varios libros, por medio de los

cuales el autor ha ido estableciendo y definiendo las tesis bsicas de suconstruccin terica.

Dentro de su extraordinaria produccin acadmica se pueden distinguir,

desde su poco conocida Teoria assiomatizzata del diritto (1970), pasando por sus

textos probablemente ms divulgados Diritto e Ragione. Teoria del garantismo

penale (1989) y diritti fondamentali (artculo) (1998), hasta su producto ms

reciente y acabado, su monumental Principia Iuris. Teoria del diritto e della

democrazia (2007), publicado en tres tomos, en el cual presenta de manera

completa su concepcin sobre el derecho y la democracia.

La obra de Ferrajoli ha estado caracterizada por un fecundo e incesante

debate, a partir de la presentacin de planteamientos polmicos pero consistentes

del autor, crticas de sus interlocutores y aclaraciones y reformulaciones del

terico a travs del tiempo, discusiones que con frecuencia han sido recogidas en

varios libros destinados a presentar las lneas principales de las discusiones19

.

18 Sobre el trasegar cientfico del autor ver GARCA FIGUEROA, Alfonso. Intervista a Luigi Ferrajoli. En:Revista Diritto & questioni pubbliche. No. 5, Palermo, 2005, pp. 163-179. Ver tambin MARIETTI, Susana. Ildiritto dimostrato more geometrico. Intervista a Luigi Ferrajoli. En: Revista Reset, No. 105 (enero-febrero/2008), Roma, 2008, pp. 70-72.19 Dentro de los textos ms importantes en espaol que recogen los debates entre Ferrajoli y sus crticospueden verse DE CABO, Antonio y PISARELLO, Gerardo (editores) y FERRAJOLI, Luigi y otros (autores). Op.


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Las tesis que Ferrajoli haba ido elaborando a travs de sus investigaciones,

sin embargo, alcanzan su mayor desarrollo con la publicacin de su mencionada

Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia20, a travs de la cual el autor,

con base en una completa reelaboracin y organizacin sistemtica y rigurosa detodos sus planteamientos, da a conocer la versin ms acabada de su teora

general del garantismo, a partir de una sofisticada teora formal del derecho,

construida con apoyo en el mtodo axiomtico21, y una teora jurdica de la

democracia constitucional, ambas edificadas sobre el modelo del Estado

constitucional de derecho22.

El propsito de Ferrajoli a travs de la elaboracin de la extensa red de tesisque componen su gran edificio conceptual, segn l mismo lo ha afirmado,

consiste en describir y explicar las transformaciones que en su concepto se han

producido, tanto en la en la estructura del derecho, como, con la misma

intensidad, en la estructura de la democracia, gracias a la revolucin provocada

por el advenimiento del Estado constitucional de derecho, lo que justifica y explica

su esfuerzo por construir no solo una teora del derecho sino tambin toda una

teorajurdica- de la democracia.

Cit. CARBONELL Miguel y SALAZAR, Pedro (editor), y OTROS (autores). Op. Cit., GIANFORMAGGIO,Letizia (editora). Autores varios. Las razones del garantismo. Discutiendo con Luigi Ferrajoli. Bogot D.C.:Temis. 2008.20 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Cit. La obra costa de tresvolmenes: Volumen I: Teoria del Diritto, Volumen II: Teoria della Democrazia y Volumen III: La Sintassi delDiritto. An no existe traduccin al espaol. Las citas a la obra en esta investigacin son una traduccin libre deloriginal en italiano, con fines netamente expositivos, del autor de este trabajo.21 El autor ya haba llevado a cabo un primer desarrollo rudimentario de este mtodo en la mencionada Teoriaassiomatizzata del diritto. Parte generale. Milano, Giuffr, 1970. Segn este mtodo, del mismo modo que elteorema de Pitgoras es demostrado a partir de los axiomas de la geometra de Euclides, la definicin de losconceptos claves de la teora jurdica y poltica, es obtenida a partir de su deduccin de otros trminostericos, sobre la base de reglas de formacin previamente establecidas a travs de la misma teora. ParaFerrajoli, este mtodo sirve como instrumento de clarificacin y simplificacin conceptual, de control lgico,de anlisis crtico, de invencin terica y de proyeccin poltica e institucional. FERRAJOLI, Luigi. Lasemntica de la teora del derecho. En: Epistemologa jurdica y garantismo. Cit., pp. 53-54.22 Sobre los alcances explicativos de la teora del derecho de Ferrajoli sobre el modelo del Estadoconstitucional de derecho ver PRIETO SANCHS, Luis. La teora del derecho de principia iuris. En:MARCILLA, Gema (editora) y autores (varios). Autores varios. Op. Cit., 52 y ss.


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En la concepcin de Ferrajoli, las dos mencionadas transformaciones, es

decir, la que se proyecta en el campo jurdico as como la que se abre paso en el

terreno de la democracia, ambas resultado del Estado constitucional, se han dado,

por otra parte, en una relacin biunvoca y de fuerte implicacin recproca23, loque, de hecho, podr verse ms adelante con la referencia de cada tesis, con

frecuencia, a los dos volmenes de su ms reciente obra, tanto a la teora del

derecho como a la de la democracia, verificndose as una suerte de resonancia

del fenmeno jurdico en el campo democrtico y viceversa. Este hecho ha

llevado, incluso, en ocasiones a atribursele al terico una tendencial confusin

entre constitucionalismo y democracia24, atribucin que l mismo ha aceptado bajo

condicin de que se escriba ya no solo constitucionalismo sino constitucionalismodemocrtico, y no solo democracia sino democracia constitucional25.

En la obra del autor, con todo, es posible constatar y distinguir analticamente

las trasformaciones operadas en cada mbito y describir sus rasgos y

caractersticas ms importantes. En este sentido, a pesar de la importancia capital

de la construccin de Ferrajoli sobre la democracia constitucional, por lo que aqu

interesa y es objeto de esta investigacin, se presentarn solamente las tesis

ligadas a los cambios producidos en el plano estrictamente jurdico y ms

puntualmente, las relacionadas con el cambio en el modelo normativo operado con

el advenimiento del Estado constitucional de derecho (1.1), con la estructura que

adquieren en el mismo los derechos fundamentales de libertad y los derechos

sociales fundamentales (1.2), y con la relacin entre estos y sus garantas

jurdicas primarias y secundarias, lo que permitir plantear el problema que se

propone resolver esta investigacin, relativo a la falta de garantas secundarias de

los derechos sociales fundamentales. (1.3),

23 FERRAJOLI, Luigi. El paradigma normativo de la democracia constitucional. En: MARCILLA, Gema(editora) y autores (varios). Op. Cit., pp. 20-21.24 SALAZAR UGARTE, Pedro. Los lmites a la mayora y la metfora del contrato social en la teorademocrtica de Luigi Ferrajoli. En: CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (editores) y autores (varios). Op.Cit., p. 437.25 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta. 2006. p. 106.


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1.1 El cambio de modelo normativo

De acuerdo con Ferrajoli, se pueden distinguir tres modelos o paradigmas

histricos del derecho: el derecho premoderno, el derecho del Estado legislativo yel derecho del Estado constitucional de derecho26.

El premoderno se caracteriza por ser un derecho de formacin no legislativa

sino jurisprudencial y doctrinaria, en cuyo marco no exista un sistema unitario y

formalizado de fuentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos,

encabezadas por instituciones diversas y concurrentes, como por ejemplo, el

imperio, la Iglesia, los principados, las alcaldas, las corporaciones, etc., ningunade las cuales detentaba el monopolio de la produccin normativa27.

De este modo, el derecho comn era asegurado por el desarrollo y la

actualizacin de la vieja tradicin romanstica, es decir, de la elaboracin doctrinal

y jurisprudencial, cuya validez dependa, obviamente, no de la forma de su

produccin sino de la racionalidad y justicia de sus contenidos, siendo por ello el

iusnaturalismo la teora del derecho premoderno28.

En segundo lugar, el Estado legislativo de derecho, bajo cuya forma nace el

Estado de derecho moderno, emerge histricamente, justamente con la afirmacin

del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificacin del derecho

vlido y ms an, existente, independientemente de su valoracin como justo29.

26 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol 2. Teoria della democrazia. Cit.,p. 29-30; La pragmatica della teoria del diritto. Cit., p. 353-354.27 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol 1. Teoria del diritto. Cit. pp. 114y ss. Vol. 2. Teoria della democrazia. Cit., p. 30; La pragmatica della teoria del diritto. Cit., p. 354.28 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol 1. Teoria del diritto. Cit. pp. 115y ss.Vol 2. Teoria della democrazia. Cit., p. 30; Derecho y razn. Teora del garantismo Penal. Madrid: Trotta.2005, pp. 868 y ss.; La pragmatica della teoria del diritto. Cit., p. 354.29 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol 1. Teoria del diritto. Cit. pp. 416y ss.. Vol 2. Teoria della democrazia. Cit., p. 30; La formacin y el uso de los conceptos en la ciencia jurdica yen la aplicacin de la ley. En: Epistemologa jurdica y garantismo. Op. Cit., pp. 84-86; La pragmatica dellateoria del diritto. Cit., p. 355.


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Gracias a este principio y a las codificaciones que lo aplicaron, una norma es

vlida no por ser justa sino por ser puesta por una autoridad dotada de

competencia normativa. De acuerdo con Ferrajoli, respecto a la experiencia

jurdica premoderna, el extraordinario alcance de la revolucin producida con laafirmacin del principio de legalidad y con el consiguiente monopolio estatal de la

produccin jurdica se manifiesta en un cambio en cuatro mbitos, todos conexos

a la fundacin puramente iuspositivista del derecho: a) en la naturaleza y en la

estructura del derecho, b) en la naturaleza y en el papel de la jurisdiccin, c) en la

naturaleza y en el estatuto epistemolgico de la ciencia jurdica y d) en la

naturaleza y en el papel de la filosofa poltica30. Por lo que hace a este trabajo,

interesa destacar solamente la repercusin del cambio en el primer mbito.

Este se identifica con las condiciones de existencia y de validez de las

normas jurdicas. Segn Ferrajoli, con el principio de legalidad se produce una

mutacin de la norma de reconocimiento y del ttulo de legitimacin, los cuales ya

no van a estar dados por la autoridad de los doctores, glosadores o comentadores,

sino por la autoridad de las fuentes de produccin; ya no la verdad sino la

legalidad, no la sustancia, es decir, la intrnseca justicia sino la forma

preestablecida por normas sobre produccin de normas, de forma tal que es

derecho no lo que es justo o razonable, segn la vieja concepcin iusnaturalista,

sino aquello que es establecido por la ley, jurdicamente establecida31.

Y en tercer lugar, as como el principio de legalidad constituye el dispositivo

que da lugar al Estado legislativo de derecho, de acuerdo con Ferrajoli, la

introduccin de las constituciones rgidas en la segunda mitad del siglo pasado da

lugar a un nuevo cambio del paradigma del derecho, el del Estado constitucional

30 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol 1. Teoria del diritto. Cit. pp. 115y ss.Vol 2. Teoria della democrazia. Cit., p. 30.31 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol 1. Teoria del diritto. Cit. pp. 116.Vol 2. Teoria della democrazia. Cit., p. 31.


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de derecho32. Si la primera transformacin, es decir, el paso del derecho comn

premoderno al derecho positivo del primer Estado de derecho, se haba expresado

en la afirmacin del principio de legalidad y la omnipotencia del legislador, esta

segunda transformacin se lleva a cabo con la rgida subordinacin de la leymisma, garantizada por una especfica jurisdiccin de legitimidad (la

constitucional), a una ley superior: la Constitucin, jerrquicamente supraordinada

a la legislacin ordinaria33.

Para el terico, esta segunda revolucin en los modelos de derecho trajo

igualmente un cambio trascendental en los mismos cuatro mbitos en que se

haba experimentado la anterior transformacin: a) en el plano de la naturaleza y

de la estructura del derecho34, b) en el plano de la aplicacin jurisdiccional, la cual

resulta sujeta por la ley solo si esta es considerada por el juez constitucionalmente

vlida35, c) en el plano de la ciencia jurdica, la cual adquiere un papel, ya no

simplemente descriptivo, sino tambin crtico y proyectivo con relacin a su mismo

objeto36 y especialmente d) en el plano de la estructura de la democracia y de la

32 Ver FERRERES COMELLA, Vctor. Una defensa de la rigidez constitucional. En: Revista Doxa. No. 23.2000. pp. 29-47.33 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol 1. Teoria del diritto. Cit. pp. Vol1. 432-436; 514-519; 519-525; 525-530; 530-536.Vol. 2. Teoria della democrazia. Cit., pp. 32-33; Garantismo yEstado de derecho. Cit., p. 166; La pragmatica della teoria del diritto. Cit., p. 371; Sobre el papel cvico ypoltico de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. Cit., p. 258; Derechos fundamentales. Cit.,52-53; Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Cit., pp. 868 y ss. Una crtica a la idea de la rigidezconstitucional, como la concibe Ferrajoli, puede verse en GUASTINI, Riccardo. Rigidez Constitucional ynormatividad de la ciencia jurdica. En: CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (editores) y autores (varios).Op. Cit., pp. 245-249.34 Ver GASCN ABELLN, Marina. La teora general del garantismo: rasgos principales. En: CARBONELL,Miguel y SALAZAR, Pedro (editores) y otros (autores). Op. Cit., pp. 23-24 FERRAJOLI, Luigi. La semnticade la teora del derecho. Cit., pp. 58 y ss.35 Ver IBAEZ, Perfecto Andrs. Garantismo: una teora crtica de la jurisdiccin. En: CARBONELL, Miguel ySALAZAR, Pedro (editores) y otros (autores). Op. Cit., pp. 59-75.36 FERRAJOLI, Luigi. La filosofa analtica y el paradigma constitucional de la ciencia jurdica. En: Elgarantismo y la filosofa del derecho. Cit., pp. 51 y ss.; Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en elEstado constitucional de derecho. Cit., pp. 253-264; Derecho y razn. Teora del garantismo Penal. Cit., 852 yss. Para una revisin del debate sobre este punto ver en el volumen colectivo de CARBONELL, Miguel ySALAZAR, Pedro (editores) y otros (autores), Cit., los siguientes artculos: RUIZ MIGUEL, Alfonso. Validez yvigencia: un cruce de modelos en el modelo garantista. pp. 211-232; GUASTINI, Riccardo. Rigidezconstitucional y normatividad de la ciencia jurdica. pp. 245-249. SARTE ARIZA, Santiago. Ms all de unaciencia jurdica contemplativa. pp. 285-292. A su vez, la respuesta de Ferrajoli a las crticas vertidas en estos


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teora pues, de una parte, la primera ya no solo va a ser formal sino tambin

sustancial, y la segunda, la teora, ya no puramente poltica sino inmediatamente

jurdica, del Estado democrtico de derecho37. Interesa destacar tambin aqu solo

el cambio ocurrido en el primer mbito.

De acuerdo con Ferrajoli, se altera la estructura del derecho porque cambia

la teora de la validez de las normas. En el Estado constitucional de derecho,

dotado de una Constitucin rgida, ubicada en el vrtice de la jerarqua de las

fuentes, las leyes ordinarias estn subordinadas no solo a las normas

constitucionales formales sobre su produccin sino tambin normas sustanciales

artculos puede ser consultada en FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusin sobre derecho ydemocracia. Cit., pp. 63 y ss.37 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol. 2. Teoria della democrazia. Cit.,p. 33; Derecho y razn. Teora del garantismo Penal. Cit., 864 y ss.; Derechos fundamentales. Cit., pp. 54 yss.; Derechos fundamentales y crtica del derecho. Cit., 261; La democracia constitucional. Cit., pp. 25-35.Sobre la encendida discusin en torno a la concepcin jurdica de la democracia de Ferrajoli ver En: DECABO, Antonio y PISARELLO, Gerardo (editores) y FERRAJOLI, Luigi y otros (autores). Op. Cit. DE CABO,

Antonio y PISARELLO, Gerardo. Ferrajoli y el debate sobre los derechos fundamentales. p. 14. VITALE,Ermanno. Teora general del derecho o fundacin de una repblica ptima? Cinco dudas sobre la teora delos derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli. pp. 63-73; y PINTORE, ANNA. Derechos insaciables. pp. 243-265; y del volumen citado en la nota anterior CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (editores) y otros

(autores), ver GREPPI, Andrea. La democracia como valor, como ideal y como mtodo. pp. 341-364;SALAZAR UGARTE, Pedro. Los lmites a la mayora y la metfora del contrato social en la teora democrticade Luigi Ferrajoli. Dos cuestiones controvertidas. pp. 429-445. MARMOL, Jos. El fundamentalismo de LuigiFerrajoli: un anlisis crtico de su teora de los derechos fundamentales. pp. 365-401. POZZOLO, Susanna.Breves reflexiones al margen del constitucionalismo democrtico de Luigi Ferrajoli. p. 140. Y a propsito delinteresante debate suscitado entre Ferrajoli y Michelangelo Bovero, sobre el adjetivo sustancial atribuido alsustantivo democracia por el primero, dentro de su teora de la democracia constitucional, ver: losplanteamientos iniciales y las rplicas de Ferrajoli en FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora delgarantismo penal. Cit., pp. 864 y ss.; Notas crticas y autocrticas en torno a la discusin sobre Derecho yrazn, en GIAFORMAGGIO Letizia (editora) y autores (varios). Cit., pp. 527-531; Los fundamentos de losderechos fundamentales. En: DE CABO, Antonio y PISARELLO, Gerardo (editores) y FERRAJOLI, Luigi yotros (autores). Op. Cit., pp. 343-348; Sobre la definicin de democracia. Una discusin con MichelangeloBovero. En: Revista Isonoma. No. 19 (2003). Mxico D.F.: Instituto Autnomo Tecnolgico de Mxico. 2003.pp. 227-240, y en CARBONELL, Miguel (editor). Democracia y garantismo. Cit., 77-89. Y las crticas yrespuestas a las rplicas de Ferrajoli por parte de Bovero, se encuentran en BOVERO, Michelangelo. Lafilosofa poltica de Ferrajoli. En: GIAFORMAGGIO, Letizia (editora) y autores varios. Las razones delgarantismo. Discutiendo con Luigi Ferrajoli. Cit., pp. 409-417; Derechos fundamentales y democracia en lateora de Ferrajoli. Un acuerdo global y una discrepancia concreta En: DE CABO, Antonio y PISARELLO,Gerardo (editores) y FERRAJOLI, Luigi y otros (autores). Op. Cit., pp. 215-242; y en Democracia y derechosfundamentales. En: Revista Isonoma No. 16 (2002). Mxico D.F.: Instituto Autnomo Tecnolgico de Mxico.2002. pp. 21-38.


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sobre el significado que aquellas deben tener. No son en efecto admitidas normas

de ley cuyo significado est en contraste con normas constitucionales38.

Segn el autor, la existencia o el vigor de las normas, que en el paradigma

paleo-iuspositivista se haban separado de la nocin de justicia, para vincularse a

un criterio meramente formal, se separan ahora tambin de la validez formal,

siendo posible entonces que una norma formalmente vlida y por consiguiente

vigente, sea sustancialmente invlida por contraste de su contenido con normas

constitucionales sustanciales, como por ejemplo con el principio de igualdad o con

derechos constitucionales39.

De ah que, segn dice el autor, mientras la norma de reconocimiento del

vigor o existencia del paleo-iuspositivismo, se ubica en el viejo principio de

legalidad, ligado nicamente a la forma de la produccin normativa y que por tanto

se puede denominarprincipio de legalidad formalo de mera legalidad, la norma de

reconocimiento de la validez en el constitucionalismo se vuelve ms compleja y

puede ser distinguida a travs del denominado principio de legalidad sustancialo

de estricta legalidad, el cual vincula la sustancia, es decir, los significados de lasleyes, a su coherencia con los principios establecidos por la Constitucin40. De

38 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol. 1. Teoria del diritto. Cit., pp.514-519; 519-525; 525-530; 530-536; 903-907; Vol. 2. Teoria della democrazia. Cit., p. 33; La pragmatica dellateoria del diritto. Cit., p. 361 y ss.; Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en el Estadoconstitucional de derecho. Cit., p. 260.; Garantismo y Estado de derecho. Cit., p. 166 y ss.; Notas crticas yautocrticas en torno a la discusin sobre Derecho y razn, en GIAFORMAGGIO Letizia (editora) y autores(varios). Cit., pp. 481 y ss.39 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol 1. Teoria del diritto. Cit., pp. 846-849; 929-931. Vol. 2. Teoria della democrazia. Cit., p. 33; La pragmatica della teoria del diritto. Cit., pp. 361 yss.; Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. Cit., p. 261 y ss.

Acerca de la discusin acerca de si esta posicin de Ferrajoli es compatible con su declarada ascendenciapositivista ver GARCA FIGUEROA, Alfonso. Las tensiones de una teora cuando se declara positivista,quiere ser crtica, pero parece neoconstitucionalista. En: CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (editores) yautores (varios). Op. Cit., pp. 267-284. Y las respectivas aclaraciones de Ferrajoli, en GARCA FIGUEROA,

Alfonso. Intervista a Luigi Ferrajoli. Cit., pp. 166-171.40 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol 1. Teoria del diritto. Cit., pp. 437-438. Vol. 2. Teoria della democrazia. Cit., p. 33; Derecho y razn. Teoria del garantismo penal. Cit., pp. 874 yss.; Notas crticas y autocrticas en torno a la discusin sobre Derecho y razn. Cit., pp. 487-496.


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este modo, los dos procesos de transformacin ocurridos en los modelos de

derecho a travs del tiempo, ha sealado el autor, son el efecto de los cambios

estructurales ocurridos en las normas de reconocimiento que los han identificado.

Mientras que en los ordenamientos premodernos su norma de

reconocimiento institutiva es de tipo iusnaturalstico e inmediatamentesustancial,

en virtud de la cual una norma existe sobre la base directamente de su contenido

material, en cuanto considerado intrnsecamente justo, razonable o acreditado por

precedentes, o por frases consuetudinarias o similares, en el positivismo jurdico,

el derecho adquiere carcter precisamente positivo, gracias al denominado

principio de legalidad formalo de

mera legalidad, en virtud del cual una norma

existe y es vlida, con base nicamente en la forma legal de su produccin,

establecida a su vez por una norma positiva a esta supraordinada 41, y del mismo

modo, en el constitucionalismo jurdico, en virtud del llamado principio de legalidad

sustancialo de estricta legalidad, una norma es vlida, adems de vigente, solo si

tambin sus contenidos no contrastan con los principios sustanciales establecidos

por la Constitucin42.

Los principios de contenido sustancial a que se sujeta el legislador en el

Estado constitucional son los derechos sociales fundamentales y los derechos

fundamentales de libertad; de estos se ocupa el siguiente aparte.

41 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol. 2. Teoria della democrazia. Cit.,p. 36; La pragmatica della teoria del diritto. Cit., p. 34.42 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol. 2. Teoria della democrazia. Cit.,p. 36; La pragmatica della teoria del diritto. Cit., p. 34; Derechos fundamentales. Cit., p. 55. SURRIANO,Ramn y PISARELLO, Gerardo. Entrevista a Luigi Ferrajoli. En: Revista Isonoma. No. 9. Mxico D.F.:Instituto Autnomo Tecnolgico de Mxico. pp. 187-188.


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1.2 Derechos fundamentales de libertad y derechos sociales

fundamentales en el Estado constitucional de derecho43

El tema de los derechos fundamentales abarca un tratamiento detallado yuna gran cantidad de tesis en la obra de Ferrajoli, desde la construccin de

definiciones tericas, caracterizaciones basadas en la estructura jurdica, hasta el

desarrollo de nuevas tipologas o clasificaciones44-45. Aqu, sin embargo, solo se

43 El carcter fundamental de los derechos constitucionales depende en gran parte de la tcnica deconsagracin de cada Constitucin. No se aborda aqu la discusin acerca de si los derechos sociales sonfundamentales sino que, desde el nivel terico, se asume con Ferrajoli que lo son.44 Para el debate sobre las cuestiones puramente tericas acerca de los derechos fundamentales, tales comola definicin neutralofrecida por Ferrajoli, el carcter indisponible y universal de los mismos, y otras conexas,

ver de DE CABO, Antonio y PISARELLO, Gerardo (editores) y FERRAJOLI, Luigi y otros (autores). Op. Cit.GUASTINI, Riccardo. Tres problemas para Luigi Ferrajoli. pp. 57-62. ZOLO, Danilo. Propiedad, libertad eigualdad en la teora de los derechos fundamentales. A propsito de un ensayo de Luigi Ferrajoli. pp. 77-104. JORI, Mario. Ferrajoli sobre los derechos. pp. 105-137. BACELLI, Luca. Derechos sin fundamento, pp.197-213. VITALE, Ermanno. Sobre la fundamentacin de los derechos fundamentales. Entre iusnaturalismo yiuspositivismo.267-285. De este mismo autor ver tambin Reflexiones sobre el paradigma de los derechosfundamentales. En: Revista Isonoma. No. 16 (2002). Mxico D.F.: Instituto Autnomo Tecnolgico de Mxico.2002. Y del libro de CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (editores) y autores (varios) Op. Cit., puedenverse CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Expectativas, derechos y garantas. La teora de los derechos de LuigiFerrajoli. pp. 319-338. Por otra parte, para una revisin de la discusin sobre los alcances y lmites de las tesisde Ferrajoli sobre los derechos fundamentales en el plano de la interpretacin constitucional, yespecficamente sobre el debate acerca de la compatibilidad entre derechos ver, entre otros, del volumencolectivo acabado de mencionar: PRIETO SANCHS, Luis. Constitucionalismo y garantismo. pp. 41-57.

COMANDUCCI, Paolo. Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales. pp. 105-118. MORESO,Jos Juan. Sobre los conflictos entre derechos. pp. 159-170. A su vez, las respuestas de Ferrajoli a estosltimos artculos se encuentran en FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusin sobre derecho ydemocracia. Cit., pp. 83-98.45 Probablemente uno de los mayores aportes del pensamiento jurdico de Ferrajoli sobre los derechosfundamentales y que aqu resulta importante destacar, radica en el anlisis, crtica y operaciones deredefinicin llevadas a cabo sobre las categoras clsicas acuadas principalmente por la tradicin liberal. Enefecto, el autor emprende un duro ataque contra la clasificacin de los derechos (civiles, polticos y sociales)efectuada por Thomas Humphrey Marshall, en su clsico ensayo Citizenship and Social Class, publicado en1950, y especialmente contra la composicin de los derechos civiles all efectuada. De acuerdo con Ferrajoli,Marshall incurre en un grave error al incluir dentro la categora de los civiles, dos clases de derechos deestructura profundamente diversa: los derechos de libertad y los derechos de autonoma privada. De estemodo, no solo los derechos de adquirir y disponer de bienes propios, sino en general todos los derechosciviles ligados a la autonoma negocial, del derecho de concluir contratos a la libertad de empresa e iniciativaeconmica y al derecho de actuar en juicio, son confundidos con los derechos de libertad, como la libertad deprensa, de asociacin, de reunin, e incluso la libertad personal, bajo el rtulo de derechos civiles. Enoposicin, Ferrajoli sostiene que entre los derechos de libertady de autonoma privada hay una diferenciaradical, que no permite agruparlos dentro de la categora de derechos civiles, y que implica una distincingeneral entre derechos meramente referidos a libertades y aquellos que suponen el ejercicio de autonomas.La diferencia fundamental entre estas dos clases de derecho radica para el terico en que, mientras laslibertades solo consisten en expectativas de no lesin por parte del Estado o a lo sumo en conductas activas


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abordar lo relativo al carcter y valor jurdicos de los derechos fundamentales de

libertad y los derechos sociales fundamentales los derechos a la alimentacin, a

la salud, a la seguridad social, a la vivienda, etc.- en tanto incluidos en las

constituciones rgidas de los actuales Estados constitucionales de derecho46.

El planteamiento de Ferrajoli sobre los derechos constitucionales es relativamente

sencillo. Para el terico, en virtud de su consagracin en constituciones rgidas, los

derechos sociales fundamentales y derechos fundamentales de libertad, implican

el conjunto de los lmites y los vnculos, por ello llamados fundamentales,

impuestos en el Estado constitucional de derecho al legislador, quin tiene

entonces la prohibicin de vulnerar los primeros y est obligado a la creacin demecanismos jurdicos para satisfacer los segundos47.

meramente fcticas de sus titulares, cuyo ejercicio no supone la celebracin de acto jurdico alguno, lasautonomas, adems de expectativas de no lesin, consisten en poderes que solo pueden ser ejercidos atravs de actos jurdicos, que requieren por ende capacidad jurdica de sus titulares para su celebracin y quesiempre producen efectos en la esfera jurdica de los dems. As, como elementos centrales de la distincin,por una parte, mientras el ejercicio de las libertades no exige ninguna calidad en el ser humano que de ellases titular, el ejercicio de las autonomas requiere la satisfaccin por el sujeto de condiciones personales

jurdicas previas; y por la otra, mientras que el ejercicio de las libertades no produce efectos jurdicos sobre losderechos de otros, el desarrollo de los derechos de autonoma genera consecuencias en la esfera jurdica delibertad de los dems. De acuerdo con esto, para Ferrajoli las libertades solo dan lugar a los derechos de

libertad, y las autonomas, en cambio, por las caractersticas de su ejercicio, dan lugar a dos clases dederechos: por un lado, los derechos civiles (o de autonoma civil), histricamente condicionados a lacapacidad jurdica negocial de los sujetos, para contraer derechos y obligaciones, y por otro lado, a losderechos polticos (o de autonoma poltica), del mismo modo, histricamente condicionados para su ejercicioal atributo de la ciudadana. Los derecho negativos o que implican de alguna manera abstenciones por partedel Estado quedan de este modo definitivamente clasificados para Ferrajoli en derechos de [mera] libertad,derechos civiles y derechospolticos. Estas tres categoras de derechos, por su parte, son agrupadas con lacategora de los derechos positivos o que requieren actuaciones por parte del Estado para su satisfaccin, esdecir, la de los derechos sociales, llegando as el autor a su novedosa y ms importante tipologa de losderechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho: derechos sociales, derechos de libertad,derechos civiles y derechos polticos. Con todo, en tanto la manifestacin de los derechos civiles y losderechos polticos, los primeros a travs la autodeterminacin y autonoma privada de la voluntad en el mbitodel mercado, y los segundos a travs de la representacin poltica y la legislacin, segn se vio, implicanefectos jurdicos en la esfera de libertad de las dems personas, ese ejercicio concretado en actos jurdicos yespecialmente en normas de ley, se somete a vnculos y lmites, dados estos por los derechos socialesfundamentales y los derechos fundamentales de libertad. FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto edella democrazia. Teoria del diritto. Vol. 1. pp. 747-772.46 AN, Mara Jos. Derechos fundamentales y Estado constitucional. En: Revista CuadernosConstitucionales de la Ctedra Fadrique Ceriol. No. 40. Valencia. 2002. pp. 25-36.47 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol. 1. Teoria del diritto. Cit., p. 821.Derechos ffundamentales. Cit., p. 54. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Cit., 342. Sobre el


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Los derechos fundamentales imprimen as, segn Ferrajoli, una connotacin

sustancial al Estado constitucional de derecho, al establecer dentro de los

ordenamientos constitucionales ya no la forma (el quin y el cmo), sino la

sustancia o el contenido material de las decisiones polticas en general y de lasleyes en particular (o sea el qu cosa no es lcito decidir o no decidir). Se trata

de normas que establecen -ms all e incluso contra la voluntad de la mayora y

de sus mismos titulares- los derechos fundamentales: sea los de libertad que

imponen prohibiciones, sea los sociales que imponen obligaciones al legislador48.

De consiguiente, mientras que las reglas sobre la representacin poltica y

sobre la autonoma negocial, sonnormas

, aunque tambin de rango

constitucional, formales sobre la produccin de las decisiones respecto de aquello

que es precisamente decidible por el legislador y por los particulares, los derechos

sociales fundamentales y de los derechos fundamentales de libertadcircunscriben

normas sustanciales, materiales o de contenido, que constituyen justamente la

esfera de lo indecidible y de lo que no puede dejar de ser decidido 49.

papel cvico y poltico de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. Cit., 259. AGUILERAPORTALES, Rafael y LPEZ SNCHEZ, Rogelio. Los derechos fundamentales en la filosofa jurdica

garantista de Luigi Ferrajoli. En: Revista Letras Jurdicas. No. 4. Jalisco: Universidad de Guadalajara.Primavera 2007. pp. 1-21.48 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol. 1. Teoria del diritto. Cit., p. 822.Derechos fundamentales. Cit., p. 54; Los fundamentos de los derechos fundamentales. Cit., 342; Garantismoy Estado de derecho. Cit., 169-170; Juspositivismo crtico y democracia constitucional. En: Revista Isonoma.No. 16, 2002, p. 14; Derecho y razn. Teoria del garantismo penal. Cit., pp. 860-863; Las controversias msimportantes acerca de la idea de Ferrajoli sobre la indisponibilidad poltica de los derechos fundamentales hansido desatadas especialmente por los artculos de PINTORE, Anna. Derechos insaciables. Cit., pp. 243-265; yMARMOL, Jos. El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: un anlisis crtico de su teora de los derechosfundamentales. Cit., pp. 365-401. Una presentacin completa de la discusin entre Ferrajoli y sus crticossobre la relacin entre derechos fundamentales y democracia puede verse en MORALES VELSQUEZ,

Andrs. Derechos fundamentales y democracia en la filosofa del derecho de Luigi Ferrajoli. Reconstruccin de undebate y recientes desarrollos de Ferrajoli en Principia Iuris. Teoria del Diritto e della Democrazia (2007). En:MARQUARDT, Bernd (editor). Constitucionalismo comparado. Acercamientos metodolgicos, histricos y tericos.Bogot D.C.: Universidad Nacional de Colombia. 2009. pp. 483-512.49 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teora del diritto e della democrazia. Vol. 1. Teoria del diritto. Cit., p. 822;Derechos fundamentales. Cit., p. 54-55; Garantismo y Estado de derecho. pp. 170-171. Juspositivismo crticoy democracia constitucional. Cit., p. 19; Derechos fundamentales y crtica del derecho. Cit., p. 295; Derecho yrazn. Teoria del garantismo penal. Cit., pp. 857-858; El paradigma normativo de la democracia constitucional.Cit., p. 26; La democracia constitucional. Cit., p. 17; La esfera de lo indecidible y la divisin de poderes. En:CARBONELL, Miguel (editor). Democracia y garantismo. Cit., pp. 102-109; Ver tambin RENTERA, Adrin.


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De modo ms preciso, los derechos de libertad que consisten en

inmunidades y se corresponden con prohibiciones dirigidas al Estado de no

vulnerarlos, definen el mbito de lo que ninguna mayora puede hacer: ninguna

mayora, ni siquiera por unanimidad puede decidir que un hombre sea condenadoa muerte o privado de su libertad sin que medie un proceso; y por otra parte, los

derechos sociales, que consisten en expectativas positivas correspondientes a

obligaciones de prestacin dirigidas al aparato pblico, por ejemplo, en materia de

asistencia sanitaria o de educacin, definen la esfera de lo que ninguna mayora

puede dejar de hacer o decidir no hacer, como proporcionar a alguien asistencia

sanitaria o educacin bsica50.

1.3 Derechos fundamentales y garantas jurdicas primarias y

secundarias. El problema de la falta de garantas secundarias de los

derechos sociales fundamentales

De acuerdo con Ferrajoli, desde el mbito ms amplio del lxico jurdico, la

expresin garanta jurdica designa cualquier tcnica normativa de tutela o

proteccin de un derecho subjetivo. Sin embargo, como categora general dentro

de la teora del garantismo, garanta se refiere a los mencionados lmites y

Justicia constitucional y esfera de lo indecidible en Luigi Ferrajoli. En: Revista Isonoma. No. 19, 2003. Encontra de esta posicin de Ferrajoli, autores como Gianluigi Palombella. Este afirma que lo nico que no esdecidible es la propia democracia. Diritti fondamentali. Argomenti per una teora. En:http://lgxserver.uniba.it/lei/filpol/glp.htm [consultado 19/05/2010]. Para posiciones similares desde elconstitucionalismo ver De OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel. 1997.pp. 148-149. RUBIO LLORENTE, Francisco. Problemas de la interpretacin constitucional en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional Espaol. En: La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin. Madrid: Centro deEstudios Constitucionales. 1997. p. 585. FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia constitucional y democracia.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. NIETO, Alejandro. Peculiaridades jurdicas de la normaconstitucionales. En: Revista de Administracin Pblica. Vol. 1. Nos. 100 a 102. 1983. p. 400. PREZ ROYO,Javier. Curso de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons. 1994. pp. 112 y ss. Para posiciones msmoderadas ver RUIZ MIGUEL, Alfonso. Constitucionalismo e democrazia. En: Revista Teoria Politica. XIX/2-3.2003. pp. 73-108, citado por PAZ, Valentina. Luigi Ferrajoli, filsofo poltico. En: CARBONELL, Miguel ySALAZAR UGARTE, Pedro (editores). Op. Cit., p. 149; ARAGN REYES, Manuel. Constitucin y democracia.Madrid: Tecnos. 1990.50 FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. Cit., p. 54; Derechos fundamentales y crtica del derecho. Cit.,295; Notas crticas y autocrticas en torno a la discusin sobre Derecho y Razn. Cit., p. 529.
http://lgxserver.uniba.it/lei/filpol/glp.htmhttp://lgxserver.uniba.it/lei/filpol/glp.htmhttp://lgxserver.uniba.it/lei/filpol/glp.htm


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vnculos, o prohibiciones y obligaciones, impuestos al legislador en el Estado

constitucional por los derechos fundamentales, bien sea que estos consistan en

expectativas jurdicas negativas (de no lesin) o en expectativas jurdicas positivas

(de prestacin). As, a las expectativas negativas en que se traducen los derechosde libertad, corresponden garantas de no lesin y a las expectativas positivas en

que se traducen los derechos sociales, corresponden garantas de prestacin.

Tales garantas de no lesin y de prestacin han sido llamadas por Ferrajoli

garantas jurdicas primarias, de primer grado o sustanciales51.

En el caso de los derechos fundamentales de libertad, sus garantas

jurdicas primarias, es decir, las prohibiciones de lesin, estn representadasfundamentalmente por las normas superiores sobre reforma constitucional,

orientadas a evitar la indebida restriccin o limitacin de un derecho constitucional

por simples leyes ordinarias. Y, por otra parte, en el caso de los derechos sociales

fundamentales, sus garantas jurdicas primarias vienen dadas por las normas de

ley que ordenan su satisfaccin o el cumplimiento de las relativas prestaciones,

generalmente a cargo de autoridades administrativas52.

Pero al lado de estas garantas primarias, Ferrajoli ha sostenido que existen

correlativamente otras garantas jurdicas que entran a operar en caso de

inactuacin, inexistencia o de inefectividad de las primeras y que consisten en la

anulacin, invalidacin o condena de los actos violatorios de aquellas. Se trata de

garantas de tipo jurisdiccional, en cuanto a este nivel se produce la anulacin o

restablecimiento de las situaciones vulneradas con la violacin de las garantas

primarias. Estas han sido denominadas por Ferrajoli garantas secundarias, de

51 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol. I. Teoria del diritto. Cit., pp. 668-669; 772-776; 917 y ss. Derechos fundamentales. Cit., p. 44, 63; Expectativas y garantas. Primeras tesis deuna teora axiomatizada del derecho. En: Revista Doxa. No. 20, 1997; Garantismo y Estado de derecho. Cit.,p. 132. Garantas. En: CARBONELL, Miguel (editor). Democracia y garantismo. Cit., pp. 60, 63 y ss.52 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol. I. Teoria del diritto. Cit., p.774 yss, y 917-919. Vol. 2. Teoria della democrazia. Cit., pp. 90-92. MORENO CRUZ, Rodolfo. Democracia yderechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli. En: Revista Universitas. No. 3. Verano de 2006. pp. 3-39.


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segundo grado o instrumentales, procesales o jurisdiccionales53. De este modo,

mientras que las primarias son las garantas de los derechos fundamentales,

tendientes a asegurar su efectividad sustancial o de primer grado, las secundarias

son garantas de la anulabilidad, que persiguen una efectividad instrumental o desegundo grado de los mismos, actuando por ello de manera subsidiaria respecto

de las garantas primarias54.

Tratndose de los derechos fundamentales de libertad, cuyas garantas

primarias, como se dijo, estn representadas fundamentalmente por las normas

superiores sobre reforma constitucional, destinadas a impedir la alteracin de los

derechos constitucionales por va de legislacin ordinaria, sus garantassecundarias vienen dadas por el pronunciamiento de anulacin de las leyes

inconstitucionales, por parte del tribunal constitucional55.

Para el caso de los derechos sociales, por su parte, cuyas garantas

primarias consisten en normas de ley que ordenan su cumplimiento o disponen su

satisfaccin, Ferrajoli solamente ha planteado que, al provenir su violacin

precisamente de la falta o ausencia de tales normas de actuacin, la inactividad

legislativa introduce una laguna tcnica en el ordenamiento jurdico, en cuanto

cancela o impide la aplicacin del derecho, a cuya remocin se encuentra

constitucionalmente obligado el legislador56.

53 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol I. Teoria del diritto. Cit., pp. 668y ss.; Derechos fundamentales. Cit., p. 44; Garantismo y Estado de derecho. Cit., p. 133; Garantas. Cit., p.64 y ss.54 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol I. Teoria del diritto. Cit., pp. 669.55 Ibd. Vol. 1. Teoria del diritto. pp. 675-676; 684-691; 912-919. Vol 2. Teoria della democrazia. Cit., pp. 93-95.56 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol I. Teoria del diritto. Cit., pp. 688-691; 698, 916-919. Vol. 2. Teoria della democrazia. p. 96. Derechos fundamentales. Cit., pp. 188 y ss.; Lasemntica de la teora del derecho. Cit., pp. 58 y ss. AGUILERA PORRALES, Rafael y ESPINO TAPIA, DianaRoco. Fundamentos, garant

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DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN LA TEORÍA JURÍDICA DE LUIGI FERRAJOLI