DEROGACIN DE LA LEYLa ley se deroga solo por otra ley.La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla.Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.CONCORDANCIAS:C.arto 103 prr. 32C. T.norma VILEY 26435arts. 36, 38, 40ComentarioFernando Vidal RamirezCuando el Cdigo Civil fue promulgado e inici su vigor, era la Constitucin Poltica de 1979 la que rega en el pas, la cual, como la anterior de 1933, no tena norma que sealara la conclusin de la vigencia de la ley sino solo la de su inicio, por lo que al igual que el Cdigo que vino a derogar, el vigente introdujo una norma integradora del vaco del texto constitucional. Pero el artculo 103 de la Constitucin Poltica de 1993 ha recogido el primer prrafo de la norma bajo comentario, lo que lo ha tornado aparentemente superfluo y, adems, en diminuto, al haber previsto tambin la derogatoria de la ley declarada inconstitucional por efecto de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, consideramos que el artculo I del Ttulo Preli119

minar justifica su pervivencia, pues ha devenido en reglamentario del precepto constitucional y, ms an, mantiene su relevancia por la doctrina que incorpor para integrar los vacos respecto de la problemtica de la conclusin de la vigencia temporal de la norma legal.A partir, pues, de la Constitucin Poltica de 1993 han quedado establecidas las maneras de derogar la ley: por imperativo de otra ley y por efecto de una sentencia del Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como consecuencia de la interposicin de una accin de inconstitucionalidad. Como se sabe, la accin de inconstitucionalidad puede promoverse no solo contra las leyes en sentido formal sino tambin contra todas las normas que tienen rango de ley, aun en sentido material, como los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, reglamentos del Congreso de la Repblica, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales, preceptuando el artculo 204 de la Carta Polticaque, declarada la inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El. Peruano y, a partir del da siguiente, la norma queda derogada en todo o en parte, segn lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo.La derogacin por sentencia del Tribunal Constitucional no genera la problemtica que s genera la derogacin por el imperativo de otra ley, pues, en este caso, la ley derogatoria surte sus efectos desde su entrada en vigencia, ya sea desde el da siguiente de su publicacin o desde que queda cumplida su vacato legs.El carcter reglamentario que la norma bajo comentario tiene respecto del artculo 103 de la Constitucin Poltica no le ha hecho perder su relevancia. Por el contrario, es la premisa de las normas que la complementan y contina siendo la reafirmacin del us scrptum como caracterstica fundamental de nuestro sistema jurdico y conduce a la inferencia irrefragable de que ni la norma consuetudinaria ni la desuetudo afectan la vigencia de una norma legal.Si bien el precepto constitucional y la norma contenida en el numeral cuya exgesis venimos haciendo se refieren a la ley, sta debe ser entendida en sentido genrico, como toda norma jurdica escrita y emanada del Estado y, en consecuencia, proclaman el principio general para la conclusin de su vigencia temporal. Este principio, por lo dems, debe aplicarse con observancia del orden jerrquico de las normas, lo que determina que una norma solo puede perder su vigencia por efecto de otra norma de igualo mayor jerarqua.El artculo 1, que precede en el tiempo al artculo 103 de la Constitucin Poltica, como sus antecedentes de los Cdigos de 1936 (artculo 1) y de 1852 (artculo VI), ha optado por el vocablo derogar y no el de abrogar, a los que si bien el Diccionario de la Lengua Espaola les da el mismo significado la doctrina jurdica les seala algunas diferencias que consideramos que son irrelevantes en razn del inveterado uso de la derogato en nuestra codificacin civil como indicativa de la extincin de la vigencia temporal de las normas. El uso del vocablo, por lo dems, la Carta Poltica y el Cdigo Civil lo hacen extensivo a toda modalidad de supresin de la vigencia de una norma legal.La derogacin puede ser total o parcial, segn la norma derogatoria est referida20

a la totalidad de la norma que viene a derogar o solo a uno o ms de sus aspectos, pero no a su totalidad. En ambos casos, como lo hemos ya indicado, la norma materia de esta exgesis, integra los vacos respecto de la problemtica que se presenta cuando la norma derogatoria no declara de manera explcita la norma que viene a derogar o cuando la nueva norma genera una colisin con la norma vigente. Esta problemtica, que cautiv la atencin de la doctrina, dio lugar a que se trazara una distincin entre derogacin expresa y derogacin tcita.La derogacin expresa es la que se produce por la "declaracin expresa" de la nueva ley. En este caso no se genera problema alguno y, por eso, constituye una sana poltica y una buena tcnica legislativa, que las nuevas normas legales que van a entrar en vigor hagan una referencia explcita a las que van a ser derogadas.La derogacin tcita es la que resulta de la nueva norma que no tiene "declaracin expresa" pero que colisiona con la que se encuentra en vigencia. A esta derogacin se refiere la norma exegetizada cuando hace mencin a que la derogacin se produce "por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla", lo que hace de aplicacin las mximas romanas ius posterius derogat priori y generi per speciem derogatum, pese a que esta ltima es cuestionada por la doctrina y la legislacin no la ha receptado plenamente.En efecto, la Teora del Derecho ha receptado solo la mxima romana ius posterius derogat priori y la ha resumido en el principio general que norma la derogacin tcita, como regla no escrita: la "ley posterior deroga la anterior". Pero nuestra codificacin civil s ha admitido la de "la ley especial deroga a la general", por lo que ambas reglas gobiernan la incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley anterior viene a ser regulada por la nueva ley.El ltimo prrafo del artculo 1, que venimos exegetizando, precisa y enfatiza el efecto de la derogacin y, sin antecedente en nuestra codificacin civil, ha receptado como norma general la no reviviscencia de la norma derogada al preceptuar que "por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo, la norma derogada queda con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la derogante disponga que recobre su vigencia.La solucin a la problemtica de la conclusin de la vigencia temporal de la norma legal la plantea el comentado artculo 1. Pero tambin el inicio de la vigencia de la ley derogatoria trae tambin una problemtica cuya soiucin corresponde al artculo 111 de este mismo Ttulo Preliminar.

E:J. DOCTRINAABELENDA, Csar. Derecho Civil. Parte General. Astrea. Buenos Aires, 1980; ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Urna, 1965; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea. Buenos Aires, 1967; BRECCA, Umberto / BIGLlAZI, Una / NATOLl, Ugo / BUSNELLI Francesco. Derecho Civil. Bogot, 1995; CRDENAS QUIRS, Carlos. Modificacin y derogacin de las normas legales. Ara Editores. Urna, 1999; COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. Uteha. Mxico, 1949; DEl' 21

"En caso de que una norma regule ntegramente la materia regulada por otra, se produce la derogacin tcita de esta ltima, conforme al segundo prrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por lo que la dacin del D.S. 022-90MIPRE sustituy el rgimen de depsitos establecidos en eID.S. 033-38- TC por un rgimen de aportes obligatorios. Asimismo, al derogarse el D.S. 022-90-MIPRE por el D.S. 042-91- TC, no recobr vigencia el D.S. 033-88- TC, en aplicacin del tercer prrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil""El actor sustenta la inaplicacin del artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en que la asamblea en que se tom el acuerdo de censurarlo en su cargo de Presidente del Consejo de Administracin, dicho acuerdo fue derogado en la asamblea del trece de febrero de mil novecientos noventicuatro... No puede admitirse que se haya derogado el acuerdo, por lo que el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil resulta inaplicable al caso de autos, ms an cuando est referido a la derogatoria de leyes".(Cas. N 721-95. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica).(Cas. N 1700-98-Lima. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano 12/01/99, p. 2459).

BUEN, Demfilo. Introduccin al estudio del Derecho Civil. Porra. Mxico, 1977; DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial. Madrid, 1977; DEZ PICAZO, Luis / GULLN, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Tecnos. Madrid, 1995; DU PASQUIER, Claude. Introduccin al Derecho. Edinaf. Lima, 1990; EspN CNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Parte General. Edersa. Madrid, 1982; GAPlCIA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Edersa. Madrid, 1979; GARCA TOMA, Vctor. Teora del Derecho. Lima, 1988; LARENZ, Kan. Derecho Civil. Parte General. Edersa. Madrid, 1978; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. WG Editor / Gaceta Jurdica. Lima, 1991; REVOREDO, Delia (compiladora). Cdigo Civil peruano. Exposicin de motivos y comentarios. Lima, 1985; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1979; PACHECO GMEZ, tViximo. Teora General del Derecho. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1993; PUIG BRUTAU, Jos. Introduccin al Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1981; PUIG PEA, Federico. Tratado de Derecho Civil espaol. Edersa. Madrid, 1958; ROMERO SANDOVAL, Ral. Derecho Civil. Doctrinas Generales. La Paz, 1991; RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. PUCP. Lima, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. PUCP. Lima, 1986; TORRES VSQUEZ, Anbal. Derecho Civil. Parte General. Ed. Cuzco. Lima, 1991; VIDAL RAMREZ, Fernando. El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales. Gaceta Jurdica. Lima, 2000. JURISPRUDENCIA"La derogacin tcita puede realizarse de dos modos. El primero tiene lugar cuando una ley posterior contiene normas jurdicas incompatibles en todo o en parte con las contenidas en una ley anterior; esto es, imposible por la contraindicacin, 221

que all se seguira. Se tiene el segundo modo, cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente, aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas en ellas, y esto por la razn de que si el legislador ha reordenado toda la materia, es necesario suponer que haya partido de otros principios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones pueden llevar a consecuencias diversas o aun opuestas a las derivadas de la ley anterior".(Cas. NI1393-98. Explorador Jurlsprudenclal, Gaceta Jurdica)."El artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es de naturaleza procesal".(Cas. NI11599-98. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica).123

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. (*)CONCORDANCIAS:C.arto 103 parr. 4C.C.arts. 292, 297, 329, 632 nc. 4), 924, 962, 1021 nc. 6), 1076, 1079,2060, 2064C.P.C.arto 685ComentarioJuan Espinoza Espinoza1. DefinicinEl abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GARCIA AMIGO, DIEZ-PICAZO, GULLN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUSNELLI, entre otros) y ah s cabra su estudio dentro de la Teora General del Derecho (como lo sostiene FERNNDEZ SESSAREGO).En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal abusiva) (GAMBARO).2. Supuestos de abuso del derecho en la experiencia Jurdica comparada del common low y europeaEn el rea del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. Un leading lo encontramos en el Decoy case (caso de la escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pjaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. N" 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. N" 01 0-93-JUS de 23-04-93.241

pjaros. Se estableci, en la poca, que no se poda usar las facultades legales con el solo objeto de daar a otro (RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE).En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a ttulo de nuisance, vale decir, dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Si/ver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936, 46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daos, sea a ttulo de negligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65) (GAMBARO).En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el arto 1382 del Code, que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenci que se "debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo" (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).El segundo caso, Clment-Bayard, fue conocido por el Tribunal de Compaa, despus por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de Casacin, en el cual un especulador compr un terreno, construyendo obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salan frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el propsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que el titular de un derecho no puede ejercitarlo "en vista de otro objeto que aqul para el cual ha sido reconocido por el legislador" (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).Se advierte, con razn, que si bien es cierto que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad tambin involucran una serie de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal manera que tambin en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debera aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que stos se conviertan en una suerte de derechos "controlados" (RESCIGNO).A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida por el Cdigo Civil. En Alemania, el Tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre sita en una finca de su propiedad. El padre haba elegido como causa de prohibicin, que al encontrarse con su hijo tendra que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El Tribunal limit dicha prohibicin a aquellos das que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que fundamentaron el artculo 226 BGB (que regula el principio del abuso del derecho). En el Derecho moderno alemn se hace hincapi a la funcin social de los derechos. Tambin incurre en abuso del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos de la junta general para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la jurisprudencia han preferido

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aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artrculo 242 BGB. La desaplicacin del artculo 226 BGB tambin encontr inicialmente un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artculo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un dao en manera contraria a las buenas costumbres.En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Espaa, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atencin merece Espaa, que ha atravesado por un proceso de evolucin hasta considerar como principio general al abuso del derecho y legislarlo en el Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil. En el viejo Fuero de Castilla, haban sanciones para que los hermanos que maliciosamente "tardaban" el casamiento de la hermana "por amor a heredar lo suyo" (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin:1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa dao a otro.2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes elConsorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva para extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que posea una central elctrica en San Adrin de Bess, ubicada cerca a la desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comenz la extraccin de arenas, en uso de su derecho. La extraccin de arenas, fue de tal magnitud que alter la superficie de la playa y aniquil las defensas naturales contra las avenidas del rro y la accin del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daos en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretenda que el consorcio la indemnizara.La Audiencia de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal Supremo declar no haber lugar al recurso de casacin impuesto por el Consorcio (DEZ-PICAZO y' GULLN). Con Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes principios:

a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente. c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao.d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civilespaol, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como unprincipio general de Derecho impuesto por la juridicidad.4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como unainstitucin de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado proteccin jurdica.5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo 7 del Ttulo Preliminar delCdigo Civil espaol, el principio del abuso del derecho.26

La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de correccin (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del derecho (TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido tambin este camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurdico. La Corte de Apelacin de Messina, tom conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del (stituto delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, por consideraciones de carcter social, no solo permiti que permanecieran los mismos por no pocos aos, sino que instal en el patio una fuente, suministrando as el servicio de agua que faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los dems apartamentos, interpusieron una accin en contra del lnstituto, denunciando la falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechos que le correspondan como propietario, concluyendo que el no uso del derecho era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de Casacin del 15.11.60, no obstante se confirma la decisin de la Corte de Apelacin, que haba excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que "la ausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover una situacin daosa no solo para el titular del derecho mismo, sino tambin para terceros, constituye uso anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa de especficas normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos". Las crticas de la doctrina no se hicieron esperar. As SCIALOJA sostuvo que: "Tenga o no la dogmtica sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos". Para este autor, hubiera sido ms simple invocar el artculo 1102 del Cdigo Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa comn y si los actores hubiesen sido tambin los inquilinos del Instituto, se aplicara el artculo 1575.3 del mismo Cdigo, segn el cual el locador est obligado a garantizar el pacfico disfrute del bien alquilado, durante el contrato.El Tribunal de Torino, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre dos vecinos que se quejaban entre s de los ruidos que deban soportar uno del otro (se trataba de una sala cinematogrfica y de un saln de baile) y otros problemas colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos haba invadido parcialmente, de buena fe,una parte mnima del terreno del otro. Con Sentencia del 13.06.83 se resolvi que:"De los principios generales del ordenamiento jurdico se recaba la existencia de la institucin general de la prohibicin del abuso de derecho: por 'abuso de derecho' se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la reivindicacin judicial de un derecho que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurdica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso dao a cargo de otro sujeto (contra el cual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal dao al otro sujeto.La violacin de la prohibicin del abuso de derecho que se concretiza en una abusiva reivindicacin judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la27

interposicin de la exceptio doli generalis (y la interposicin de tal excepcin puede resultar, aun a falta de su formal enunciacin, tambin del complejo de las defensas desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal excepcin importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la cual laexcepcin misma ha sido interpuesta, pero no la modificacin de la situacin jurdica sobre la cual la demanda as rechazada se funda".En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos menos abstractos (buena fe objetiva/correccin), en vez del principio del abuso del derecho. Los casos que ms se han presentado han sido, entre otros, aquellos relativos al ejercicio abusivo del derecho del voto de la mayora que lesione el inters de los socios minoritarios y del receso ad nutum del contrato de trabajo a plazo indeterminado, regulado por el arto 2118 del Cdigo Civil, en el que cualquiera de las partes puede resolver el contrato con un preaviso. En este sentido se afirm que: "El receso del empresario no puede ser considerado una causal y aislado acto de ejercicio de un poder reconducible a un derecho subjetivo" (TRAVERSO).3. El abuso del derecho en la experiencia Jurdica latinoamericanaDentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos queregulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explcita como implcita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de 1869, en el artculo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el "Cdigo latinoamericano que con mayor energa estableci el principio" (SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA) sostiene que al resolver la variada casustica en la cual se configure el abuso del derecho, el magistrado deber tener en cuenta en su resolucin los siguientes datos:1) Intencin de daar. 2) Ausencia de inters.3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros.4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad ya la confianzarecproca.Continuando dentro de este primer grupo de Cdigos, encontramos el artculo 4 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil cubano de 1987, el artculo 1912 del Cdigo Civil del D.F. de Mxico, la segunda parte del artculo 1185 del Cdigo Civil de Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos de 1927, el artculo 372 del Cdigo Civil paraguayo de 1987, el Cdigo Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artculo" del28

Ttulo Preliminar del actual Cdigo Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. N 768 (Cdigo Procesal Civil).La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del derecho (LEN BARANDIARN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, entre otros) y en proporcionar los siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ SESSAREGO):1) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.2) Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor solidaridad).3) Es un acto ilcito sui gneris.4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdicaespecfica.5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.6) No es necesario que se verifique el dao.7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la TeoraGeneral del Derecho.Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de Cdigos que no regulan el abuso del derecho de una manera general, vale decir a efectos que sea aplicado a todo tipo de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el caso del artculo 107 del Cdigo Civil boliviano.Admiten implcitamente el principio del abuso del derecho una serie de Cdigos cuyas disposiciones interpretadas a sensu contraro, llevan a esta necesaria conclusin, como el artculo 1321 del Cdigo Civil uruguayo, el artculo 5 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo (D.L. N 4.657, del 04.09.42). Una autorizada doctrina uruguaya sostiene, despus de haber analizado las teoras que aceptan y las que niegan el principio del abuso del derecho, que "en la actualidad todas las posiciones reseadas deben considerarse superadas y completadas por la concepcin que afirma que en los casos encarados por la teora del abuso del derecho la responsabilidad extracontractual se configura de idntica manera que en las dems hiptesis que conoce esta zona del Derecho" (PEIRANO FACIO).4. El abuso del derecho en la jurisprudencia nacional y en elCdigo del Medio AmbienteEl primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en1962 se produjo una separacin de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo "esposo" ya haba entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual tambin haba contribuido a la adquisicin del mencionado inmueble. Cinco aos despus se decide vender el inmueble y aparece en accin la "esposa" separada de hecho (o sea, despus de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochir, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de

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la "esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia".No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurdicas patrimoniales (FERNNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolucin del vnculo matrimonial por parte del cnyuge culpable, frente a la inercia del cnyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio (derecho que, en lnea de principio, solo le corresponde al denominado cnyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo prrafo del artculo 354 C.C.), no obstante no haban posibilidades de reconciliacin: la situacin abusiva (por omisin) carece de connotacin patrimonial. La experiencia jurdica e~ mucho ms rica que las coordenadas diseadas por el terico.Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilcito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad prctica de introducir la figura de la ilicitud sui gneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos.La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deIINDECOPI, mediante Resolucin N 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableci las siguientes notas caractersticas del abuso del derecho:"Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho est formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un inters causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el inters que se est viendo afectado no est protegido por una especfica prerrogativa jurdica y (iv) que se desvirte manifiestamente los fines econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe".El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N 613, del08.09.90, establece en su artculo 14110 siguiente:"En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrn ser apelables en efecto devolutivo".s. Nota conclusivaEl abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.30 I

DOCTRINAI 31GAMBARO. Abuso del diritto, 11) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani. 1. 1988; RESCIGNO. L'abuso del diritto, en Rivista di Diritto CMle. ao XXI, 1, CEDAM. Padova, 1965; PATTI. Abuso di diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione CMle. 1. UTET. Torino, 1987; RAINIERI. Norma scritta e prassi giudizia/e nel/'evoluzione della dottrina tedesca del Rechtsmissbrauch, en Inchieste di Diritto Comparato, de ROTONDI. 7. CEDAM. Padova, 1979; OHANOWICZ. L'abuso del diritto soggettivo nel1a dottrina e nel1a giurisprudenza del1a Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato. Cil.; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. 1. Tecnos. Madrid, 1982; RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE. El abuso del derecho. EJEA. Buenos Aires, 1971; ALPA. I principi generali, en Trattato di diritto privato, a cura de IUDICA y ZATTI. Giuffre. Milano, 1993; TRAVERSO, L'abuso del diritto, en La nuova giurisprudenza cMle commentata. N2 5. CEDAM. Padova, 1992; NATOLl. Note preliminari ad una teoria del/'abuso del diritto nel1'ordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di diritto e procedura cMle. Ao XII. Giuffre. Milano, 1958; SALVI. Abuso del diritto 1) Diritto CMle, en Enciclopedia giuridica. Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Trecani. 1. 1988; CORTE DE CASACiN ITALIANA. Secc. 11 civil. 15.11.60, n. 3040, en 11 Foro Italiano, 1961, 256, con Nota de SCIALOJA, 11 "non uson 9 "abuson del diritto soggettivo?; TRIB. TORINO. 13.06.83, en Responsabilita cMle e previdenza. Giuffre. 1983, 815, con Nota de GAMBARO; SPOTA, El abuso del derecho en la legislacin latinoamericana, en Inchieste di diritto comparato, cil.; BORDA. Manual de Derecho Civil, Parte General. Perrol. Buenos Aires, 1986; MONROY CABRA, Introduccin al Derecho, 71 edicin. Temis. Bogot, 1986; LEN BARANDIARN. Cdigo Civil IV. Exposicin de Motivos y Comentarios. Studium. 1985; RUBIO CORREA. Para Leer el Cdigo Civil. 111, Ttulo Preliminar. PUCP. 1986; MARTN BERNAL. El abuso del derecho. Montecorvo. Madrid, 1982; AA ALTERINI Y LPEZ CABANA. Panorama actual de la teora del abuso del derecho en el Derecho Comparado y su emplazamiento en el Sistema Latinoamericano, en Derecho Civil, Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de noviembre de 1989 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992; PEIRANO FACIO. Responsabilidad extracontractual. Temis. Bogot, 1981; FERNNDEZ SESSAREGO. El abuso del derecho, en Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. 1990 y Abuso de derecho. Astrea. Buenos Aires, 1992; DE TRAZEGNIES GRANDA. La responsabilidad extracontractua/. 1, en Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Vol. IV. PUCP, Fondo Editorial. Lima, 1988, 191; RUBIO CORREA. para leer el Cdigo Civil. 111. Ttulo Preliminar. PUCP, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la doctrina, en Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 11. N2 2. Gaceta; VEGA MERE. Apuntes sobre el denominado Abuso del Derecho, en Thmis. N2 21. 1992. Y El abuso del derecho en la reforma introducida por el Cdigo Procesal Civil, en Advocatus. N2 4. Ao 111. 1992; Sobre el abuso de la personalidad jurdica, ESPINOZA ESPINOZA. Una aplicacin de"los abusos de derechon en la experiencia jurdica: el problema del abuso de la personalidad jurdica. en Gaceta Jurdica. Tomo 17. WG Editores. Lima, 1995, pg. 55-A.

.. JURISPRUDENCIA"Excede un ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes de iniciar procesos penales, ms an si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no ampara".(Exp. He 577-88. Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Gaceta Jurdica HO 3, p. 17)."Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente abuso de derecho al valerse de su posicin dominante en el mercado, pues en ese entonces tena la condicin de nica proveedora del suministro elctrico, circunstancia que determin que a la actora no le quedara otra opcin que cumplir, bajo protesta, con los pagos que le exiga la demandada".(Exp. He 1757-94. Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, Tomo 1, p. 142)"El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede los lmites de la razonabilidad".(Exp. He 1337-89. Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia Civil, p. 120)."Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma directa y determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artculo 1982 del Cdigo Civil precisa justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a alguna persona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o con la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deber responder por los daos y perjuicios irrogados al denunciado".(Cas. He 162-T-97-Tacna. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04198, p. 594)."La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia".(Exp. He 473-92-Huarochlr. Dilogo con la Jurisprudencia He 2, p. 70)."La demandante con la pared que construy est impidiendo el libre acceso al pasadizo que constituye un rea comn. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea lo que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demolicin de la pared) para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulacin en el pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del321

derecho, que no est amparado por la ley de acuerdo con el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil".(Cas. N 1824-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica)."El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados principales como contra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garanta hipotecaria otorgada por stos a favor del banco ante el incumplimiento de las obligaciones de crdito contradas por los obligados principales, que es la misma obligacin que dio lugar al proceso anterior seguido en la va ejecutiva y solo contra los deudores u obligados principales. La Sala Civil declara improcedente la demanda de ejecucin de garantas, considerando que este nuevo proceso constituye un abuso del derecho por haber obtenido el banco ejecutante resolucin favorable en el proceso anterior que debe ejecutar. Este razonamiento es vlido con relacin a los obligados principales, con quienes se sigui el juicio anterior, puesto que las sentencias ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio y porque adems no se pueden revivir procesos fenecidos; sin embargo, esto no sucede respecto a los fiadores solidarios, por no haber sido parte en la causa fenecida".(Cas. N 362-99. Exp/orador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica)."Las normas contenidas en el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil son de contenido procesal, cuya inaplicacin no puede denunciarse a travs de la causal alegada por estar referida nicamente a normas de derecho material".(Cas. N 281-99. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).