TEMA 5. Introducción histórica al Sistema jurídico continental: El legicentrismo y sus límites

ÍNDICE

1. La vuelta de la costumbre. 1.1 Los reinos germánicos (siglos V a VII). 1.2 La Alta Edad Media (siglos VIII a XI). a) Un orden social creado por Dios que el hombre debe respetar. b) Un derecho espontáneo surgido de las relaciones sociales. c) Derecho feudal y derecho local: derechos de creación judicial. d) La compilación y unificación del derecho consuetudinario. e) Costumbre versus ley. 1.3 La costumbre como fuente del derecho hoy. 2. El derecho romano y la ciencia jurídica como base de los sistemas jurídicos continentales. 2.1 La etapa de los reinos germánicos y la Alta Edad Media (siglos V a X). a) La Iglesia ·”Católica” como heredera del Imperio romano. b) El derecho de la población romana de los reinos germánicos. c) El olvido “relativo” del derecho romano. 2.2 La recuperación bajomedieval del derecho romano clásico: la Europa del “Ius commune”. a) Aparecen las universidades. b) Irnerio y la glosa. c) La Escuela de Bolonia y la “Magna glosa”. d) De los glosadores a los postglosadores: el mos italicus. e) Un derecho más basado en la “autoridad” que en el razonamiento jurídico. f) Romanistas y canonistas. 2.3. Las consecuencias de la aparición del nuevo derecho. a) Un derecho académico. b) El derecho continental: un derecho racional. c) Un derecho común europeo. d) Un derecho socialmente relevante: la nobleza de toga o los juristas como grupo social. 2.4 La dimensión doctrinal del derecho hoy. 3. La legislación como fuente príncipe del derecho continental. 3.1 La Iglesia y el derecho canónico. 3.2 La “estatalización” incipiente del derecho en los reinos germánicos. a) El Liber iudiciorum visigodo como norma territorial. b) Las primeras normas de derecho público dadas por los reyes germánicos: los capitulares carolingios. 3.3 La legislación en la Alta Edad Media. a) La confirmación del orden establecido (por Dios). b) La norma escrita concebida como privilegio. 3.4 La reaparición progresiva de la legislación estatal en la Baja Edad Media. a) La legislación pactada. b) Los orígenes de la legislación regia “unilateral”. 3.5 Hacia el monopolio legislativo del rey: la monarquía absoluta (siglos XVI y XVII). a) Princeps legibus solutus. b) Del rey justiciero al rey legislador. c) Las primeras recopilaciones oficiales de leyes. d) Las grandes ordenanzas de Colbert: ¿precedente de la codificación? 3.6 La Revolución francesa y la aparición del Poder legislativo. 3.7 Napoléon y el surgimiento de la legislación administrativa: los reglamentos. a) La potestad reglamentaria. B) La legislación delegada y los decretos-leyes. 3.8 Los límites jurídicos al poder político: el restablecimiento de la primacía constitucional. a) Los excesos del legicentrismo. b) La constitución como límite jurídico al legislador: la Judicial Review. c) El significado jurídico de la constitución : EEUU versus Europa continental. d) La tardía aparición del control de constitucionalidad en Europa. 3.9 La crisis del Estado nación: la integración europea o el derecho pactado internacional (tratados) como derecho supranacional. a) Las consecuencias jurídicas de la integración europea. b) El control de convencionalidad como límite a la ley del Estado.

TEXTO:

Ya conocemos la historia del derecho romano que hemos examinado en los Temas 2, 3 y 4. Ahora se trata de ver en qué medida las grandes cuestiones examinadas en relación con las tres dimensiones del derecho –normativa, procesal y doctrinal- han influido en la historia jurídica de Occidente. Con carácter general los sistemas jurídicos occidentales siguen dos caminos distintos. En un caso, tras una primera etapa en la que durante la Baja Edad Media se recupera la noción de “derecho técnico” elaborado por “juristas” acaba prevaleciendo la dimensión normativa y el legicentrismo (en los sistemas jurídicos llamados “continentales”). En el otro la que acaba prevaleciendo es la dimensión procesal, pues el derecho se concibe como un sistema de resolución de conflictos. Es el caso del “Common Law” que aparece en Inglaterra también en la Baja Edad Media. En este Tema 5 estudiaremos los orígenes del “legicentrismo” de los sistemas continentales (del Civil Law). Y en el Tema siguiente (6) haremos lo propio con la aproximación procesalista del sistema del “Common Law”.

1. La vuelta de la costumbre

1.1 Los reinos germánicos (siglos V a VII)

Tras el fin del Imperio romano de Occidente 476, aparecen los Reinos germánicos, surgidos de las invasiones que comienzan a finales del siglo IV con la llegada de los visigodos y terminan en el siglo VI cuando los lombardos invaden Italia.

Los pueblos germánicos, cuando eran “barbari” (vivían fuera de los límites del Imperio romano) no tenían reyes sino caudillos militares, y eso solo en casos de guerra o extrema necesidad. La máxima autoridad era la asamblea de los guerreros que se reunía las noches de luna llena para resolver los conflictos sociales estableciendo que norma del derecho consuetudinario había que aplicar en cada caso concreto, con arreglo a la tradición popular.

Las costumbres de los distintos pueblos germánicos (visigodos, ostrogodos, francos, burgundios, anglos, sajones, lombardos, alamanes) empezaron a ponerse por escrito cuando los reyes germánicos trataron de emular la potestad legislativa de los desaparecidos emperadores romanos. Surgen así recopilaciones del derecho consuetudinario tradicional promovidas por los reyes para sus súbditos germánicos –la mayoría de la población del reino era romana y se regía por el derecho romano en virtud del principio de “personalidad del derecho- que se convierten en las leyes “nacionales” –cada pueblo germánico recibe también la denominación de “nación”- del respectivo pueblo. Por solo citar algunas de estas compilaciones de costumbres germánicas cabe destacar: el Código de Eurico, del último tercio del siglo V dirigido a los visigodos, la Ley de los Francos Salios, más conocida como “Ley sálica” cuya

primera versión aparece en el siglo VI, o los “dooms” anglosajones que aparecen a partir del siglo VII, y cuyo ejemplo más conocido es el Código de leyes de Edelberto en torno al 602), rey de Kent.

Los reyes germánicos, a pesar de apoyarse en el poder de la Iglesia –cuyos obispos representaban a la mayoría de la población romana- tras su conversión al catolicismo, no tenían sin embargo el mismo poder que los emperadores romanos del Dominado. En cualquier caso no tenían el poder de legislar y por ello, para aprobar estas recopilaciones consuetudinarias (leyes nacionales) necesitaban el consenso del pueblo, o al menos de sus miembros más destacados. En el caso del reino franco, por ejemplo, los reyes no podían aprobar normas sin recibir el "consensus" popular, o acuerdo del "populus francorum". Aunque este acabó siendo representado por los "notabiles" o miembros más destacados de la sociedad franca. En el caso de la España visigoda tradicionalmente se aprobaban las normas en los consejos de nobles que el rey reunía (aula regia), aunque en el Reino visigodo de Toledo, la mayor parte de la legislación se aprueba en los concilios de Toledo en los que los reyes se reunían con los obispos y los miembros de la nobleza visigoda.

1.2 La Alta Edad Media (siglos VIII a XI)

La Alta Edad Media (siglos IX a XI) es una clara etapa de ruptura con el modelo romano bajo imperial desde el punto de vista de la historia constitucional. Porque el poder público queda debilitado por dos factores. Primero porque aunque con los papas y los emperadores resurge un universalismo político este se concreta en autoridades lejanas que imponen una visión “teocrática” del poder según la cual el mundo reposa en el orden creado por Dios. Y en segundo lugar porque en el ámbito de los reinos la autoridad real se diluye como consecuencia de los pactos feudales.

a) Un orden social creado por Dios que el hombre debe respetar

Y es que a pesar de la reaparición del universalismo político, basado en la autoridad de papas y emperadores, ello no se traduce en una vuelta del monopolio legislativo que ejercían los emperadores romanos del Dominado. Primero, porque los emperadores medievales, sobre todo a partir del año 843, son figuras esencialmente simbólicas, y segundo porque los papas, que acaban imponiéndose a los emperadores, presiden una sociedad fundamentalmente teocrática, basada en la idea de que Dios es el creador del mundo y en consecuencia del orden jurídico y del derecho, realidades que son parte de esa creación. Por eso el poder terrenal está sometido al orden divino y los soberanos solo pueden confirmar o aplicar el derecho preexistente creado por Dios, que se concreta en los usos inmemoriales. El poder no puede pues crear derecho. El derecho ya existe. Es un derecho indeterminado, derivado del orden del mundo, tal y como fue creado por Dios. Es una situación en cierto modo similar a la que existía en la Roma arcaica con los mores maiorum (Tema 2). Es la propia sociedad la que se autoregula descubriendo esos usos inmemoriales. Como escribe Manuel García Pelayo

en la Alta Edad Media el derecho viejo es el derecho válido. La antigüedad es el presupuesto de la legitimidad del derecho y en consecuencia de su validez, que se asienta en su carácter inmemorial.

b) Un derecho espontáneo surgido de las relaciones sociales

A ello hay que añadir que en esta fase la autoridad real se diluye como consecuencia de la suscripción por el soberano de pactos feudales con sus principales vasallos. Que sitúa al soberano en una relación contractual y no jerárquica. Ello se traduce jurídicamente en que como ocurría en la etapa de la Roma primitiva, al no existir el Estado el derecho surge espontáneamente de la propia organización social. Así los usos inmemoriales y la costumbre sustituyen a la ley como fuente de creación normativa. La feudalización en la medida que “privatiza” la relación del soberano con sus súbditos-vasallos, disuelve la idea de un poder jerárquicamente superior. La concepción “pacticia” de las relaciones feudales dificulta el resurgimiento de la ley como norma impuesta por el poder.

c) Derecho feudal y derecho local: derechos de creación judicial

El propio derecho feudal es un ejemplo claro de derecho consuetudinario ya que no es creado por la autoridad política. No es un producto “legislativo”, en el sentido que damos hoy a este término, simplemente porque no es impuesto por la autoridad política, sino que es fruto de la resolución de los conflictos derivados de las relaciones feudales. De hecho se concreta por los tribunales de “pares” en los que los señores son juzgados por sus iguales. Las soluciones de estos tribunales paritarios acaban recopilándose y formando colecciones de sentencias (como los Usatges, o los Libri feudorum) o descriptivos (como las Commemoraciones de Pere Albert o el Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel).

Junto al derecho feudal en la Alta Edad Media aparece un derecho local, basado en las costumbres del lugar aplicadas por los tribunales locales, generalmente por jueces no profesionales –en Castilla homos bonos u alcaldes, en Inglaterra los tribunales de los cien (hundred courts)- que fallan con arreglo a su buen leal y entender y su sentido de la equidad. Sus sentencias sirven de precedente para resolver casos futuros, son hechos memorables y por ello en la Castilla altomedieval se denominan “fazañas”. Estas sentencias de los jueces locales también se recopilan y acaban configurando cuerpos de derecho local consuetudinario.

d) La compilación y unificación del derecho consuetudinario

Cuando la autoridad real se consolida en la Baja Edad Media (siglos XII a XV) no por ello desaparece el derecho consuetudinario. Al ser el derecho tradicional aplicado en el reino acaban surgiendo recopilaciones de derecho consuetudinario. Algunas fomentadas por los propios reyes, como ocurre en Francia cuando Carlos VII así lo

ordena en la Ordonnance de Montil les Tours de 1454. En los Países Bajos es el emperador Carlos V, nacido en Gante, quien propiciaría una edición oficial de costumbres para garantizar la seguridad jurídica.

En otros reinos los reyes propician la adopción de textos de origen regio para reducir la dispersión del derecho municipal y sujetar a las ciudades a la autoridad real. Es el caso de Fernando III cuando otorga el viejo Liber Iudiciorum visigodo traducido a lengua romance como Fuero Juzgo a las grandes ciudades que reconquista (Jaén, Córdoba, Sevilla) por entender que era el derecho de los cristianos que vivían bajo dominio musulmán (mozárabes). Y más lejos trata de ir Alfonso X el Sabio al crear el Fuero Real, un texto de derecho local de confección regia basado en el nuevo derecho común europeo elaborado en las universidades sobre la base de la recuperación del derecho romano recogido en la Compilación de Justiniano. Aunque el Fuero real sería rechazado por las ciudades castellanas al considerarlo una intromisión en el viejo derecho.

e) Costumbre versus ley

La preeminencia del derecho consuetudinario se mantiene en algunos casos (Francia) hasta la codificación. En otros, como ocurre en Castilla, el derecho regio prevalece frente al municipal a partir de mediados del siglo XIV, concretamente tras la aprobación de la ley pactada por el rey y las Cortes conocida como el Ordenamiento de Alcalá de 1348 en el que se recoge un orden de aplicación de normas (orden de prelación) que coloca al derecho local consuetudinario en segundo lugar, después del derecho territorial aprobado por los reyes en las Cortes. La autonomía municipal en Castilla, sin embargo seguirá siendo fuerte hasta victoria de Carlos I sobre las Comunidades en Villalar (23 de abril de 1521).

El derecho consuetudinario pierde importancia sin embargo a partir del momento en el que los reyes se convierten en los protagonistas de la creación del derecho, lo que ocurre a partir de la Monarquía absoluta. Y no tanto porque los monarcas lo deroguen, sino porque entra en desuso, ya que la adaptación del derecho a los tiempos van a hacerla los reyes por la vía legislativa.

1.3 La costumbre como fuente del derecho hoy

A pesar de que la ley se ha convertido en el centro del sistema jurídico actualmente, la costumbre sigue siendo considerada como fuente del derecho. El Código civil español la pone en segundo lugar (“Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” artículo 1.1). Y en la compilación Navarra vigente aparece incluso en primer lugar (Ley 2).

En Francia las partes pueden alegar en un proceso una regla consuetudinaria, en cuyo caso los jueces deben pronunciarse sobre su existencia y validez. Se exige que quien la

alegue pruebe su vigencia, lo cual puede hacerse por cualquier medio: testigos, recopilaciones, o incluso certificados de asociaciones gremiales que atestiguan la vigencia de un uso en una profesión determinada (parere). La costumbre suele imponerse en ausencia de ley (praeter legem o extra legem), sin embargo en algún caso puede incluso contradecir la ley (contra legem). Así ocurre, por ejemplo, con las donaciones “manuales” (las de bienes muebles que no se hacen por escrito) que en Francia son válidas a pesar de que el artículo 931 del Código civil francés impone que toda donación debe hacerse por escritura notarial.

2. El derecho romano y la ciencia jurídica como base de los sistemas jurídicos continentales

Una de las razones por las que la costumbre como fuente del derecho entra en crisis es porque los reyes aumentan considerablemente su poder en la etapa bajomedieval. La otra razón es porque la propia concepción del derecho cambia radicalmente en Europa como consecuencia del redescubrimiento del derecho romano en las primeras universidades europeas. El derecho espontáneo de la etapa de los reinos germánicos y de la Alta Edad Media va a dar paso a un derecho libresco aplicado por profesionales del derecho (derecho académico). Los juristas, como ya ocurriese en Roma (Tema 4), se convierten a partir del siglo XII en los grandes protagonistas de la creación del nuevo derecho bajomedieval.

2.1 La etapa de los reinos germánicos y la Alta Edad Media (siglos V a X)

La desaparición de un estado fuerte, como el Imperio romano de la etapa del Dominado, tras las invasiones germánicas y la aparición de reinos independientes en Occidente hace reaparecer la « costumbre » como fuente principal del derecho, plasmada primero en las “leyes nacionales” germánicas y luego en la costumbre inmemorial de la Alta Edad Media. Sin embargo ello no significa que el derecho romano desaparezca del todo en esta etapa lo que es debido a dos motivos. Primero porque la Iglesia católica y el papado acogen la herencia romana y se imponen como el principal poder de Occidente hasta el siglo XIV imponiendo la idea de Estado propia del Imperio romano que sigue siendo una referencia mítica. Y segundo porque la mayoría de la población de los reinos germánicos es romana, y por tanto se rigen por su propio derecho que es el derecho romano (principio de personalidad del derecho: cada pueblo se rige por sus propias normas).

a) La Iglesia ”católica” como heredera del Imperio romano

A pesar de la desaparición del Estado romano, la Iglesia lo sustituye como organización territorial, gracias a su implantación como religión oficial del Imperio en el año 380 (Edicto de Tesalónica de Teodosio I), prácticamente un siglo antes del fin del Imperio de Occidente. Tras la caída del Imperio de Occidente (476) la Iglesia se

convierte en un Estado universal encubierto implantado en cada uno de los reinos germánicos, gracias a que políticamente sus autoridades (los obispos) representan a la mayoría de la población (romana).

De ahí que la Iglesia acabe imponiéndose a los propios reyes germánicos que uno a uno se convierten al “catolicismo”. La Iglesia es la heredera directa del Imperio romano. No es una casualidad que los papas residan en Roma. Como el desparecido Imperio la Iglesia tiene una organización territorial propia y su propio derecho formado por una legislación consensuada (los cánones conciliares) y una legislación unilateral de los papas (las decretales). La Iglesia tiene pues un derecho estatal legislado, sobre todo a partir del siglo XI cuando gracias a la Reforma gregoriana (Dictatus papae de Gregorio VII, 1075) los papas se convierten en el principal poder de occidente (Teocracia pontificia). Los papas se convierten en los principales valedores de la reaparición de la idea romana de Estado que acabará triunfando en la Baja Edad Media en Europa. De entrada porque son los papas los que propician la reaparición de la idea de Imperio en la Europa medieval, a partir de Carlomagno (800).

b) El derecho de la población romana de los reinos germánicos

Pero el mantenimiento del derecho romano no es solo fruto del poder de la Iglesia. También contribuye a su pervivencia el hecho de que la mayoría de la población de los nuevos reinos germánicos es romana. Hay que recordar que en los reinos germánicos que surgen a finales del siglo V inicialmente conviven dos poblaciones: la minoría germánica y la mayoría romana y no se rigen por el mismo derecho porque los reyes germánicos adoptan el “principio de personalidad del derecho” según el cual cada “nación” (germánica o romana) se rige por su propio derecho. Los germanos por sus costumbres, y los romanos (que son en torno al 90%) por el derecho romano.

Es explica que los reyes germánicos, además de potenciar la recopilación de las costumbres de su pueblo, también ordenen la realización de compilaciones de derecho romano dirigidas a sus súbditos romanos como la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (506). Y ello porque no quieren que estos se remitan al derecho romano directamente sino solamente a través de la versión autorizada por las nuevas autoridades germánicas. Estas compilaciones germánicas de derecho romano contienen “derecho romano vulgar”, ya que están hechas por los juristas-retóricos de la “escuelas de derecho occidentales”. Los propios autores del Breviario de Alarico, el mejor texto romano elaborado por iniciativa de un rey germánico, no entendían bien las leges y los iura que recopilaban. Por eso introducían al principio de cada texto un resumen (interpretatio) que por lo general no se correspondía con el contenido del texto que seguía. Una prueba manifiesta de que los propios juristas de la época no entendían ya las construcciones jurídicas del gran derecho romano.

c) El olvido “relativo” del derecho romano

El Breviario de Alarico como texto legal tuvo una vida más efímera desde el punto de vista de su vigencia. Sencillamente porque fue promulgado el año 506 y al año siguiente su promotor, Alarico II, fue derrotado y muerto por el rey franco Clodoveo en Vouillé. El reino de Tolosa desapareció y los visigodos apoyados por los ostrogodos de Teodorico el Grande tuvieron que refugiarse en España, donde 70 años más tarde Leovigildo fundaría el reino de Toledo.

Pero si el Breviario de Alarico perdió relativamente pronto su utilidad “práctica” como derecho vigente, no dejó sin embargo de tener una importantísima utilidad “teórica”. Básicamente porque permitió que el derecho romano no se olvidase del todo en lo que hoy es el Sur de Francia. Gracias al Breviario la cultura jurídica romana siguió al alcance de los súbditos de los reyes germánicos en este área geográfica en la Alta Edad Media. Algo necesario durante la etapa de los reyes francos ya que estos mantuvieron a rajatabla el principio de la personalidad del derecho y por ello los descendientes de los antiguo galorromanos siguieron rigiéndose por el derecho romano vulgarizado.

No obstante hay que tener en cuenta que el derecho romano resultaba cada vez menos útil, porque había dejado de ser adecuado a la organización social de la época. Y es que la Europa altomedieval se había convertido en una sociedad rural rudimentaria, con terratenientes y campesinos vinculados por una relación feudal. El derecho romano no resultaba pues útil para resolver conflictos porque no estaba pensado para este tipo de sociedad. Por eso el derecho romano acabó siendo sustituido por un nuevo derecho de base consuetudinaria, ya en su versión feudal o en su variante municipal.

Dicho lo cual, gracias al Breviario de Alarico en el Sur de Francia se conservó incluso durante la etapa altomedieval un innegable contacto con el derecho romano aunque fuese en la versión "vulgar" del Breviario alariciano. Sería un importante precedente a la hora de recuperar en la Baja Edad Media la tradición jurídica romana en la Baja Edad Media, cuando se redescubrió el derecho romano clásico a través de la Compilación justinianea.

2.2 La recuperación bajomedieval del derecho romano clásico: la Europa del “Ius commune”

En la Baja Edad Media las cosas cambian en Europa considerablemente. Primero, porque tras unos siglos de autarquía, desde mediados del siglo XI Europa inicia una fase de expansión económica, que al ser consecuencia del desarrollo del comercio, la historiografía ha denominado Revolución Comercial. El resultado es que la economía crece en toda Europa y con la expansión económica se transforma el panorama social.

Las ciudades aumentan de población, hasta el punto de que es necesario construir barrios enteros extramuros (falsos burgos “fauxbourgs”) para acoger a los nuevos habitantes, que en su mayoría no son ni campesinos ni terratenientes, sino “burgueses” dedicados a producir bienes (manufacturados) o a comerciar, con un espíritu nuevo: el afán de lucro. Los burgueses se convierten en una nueva clase social: el Tercer Estado. Esta transformación social requiere un nuevo derecho, porque las necesidades jurídicas varían. Aparecen nuevos conflictos y las viejas normas consuetudinarias no sirven para resolverlos. Es en este nuevo marco social en el que el derecho romano volvió a tener una innegable utilidad, porque era el derecho propio de una sociedad en auge como fue la romana a partir del siglo III a. C.

a) Aparecen las universidades

Esta recuperación del derecho romano fue posible porque, más o menos en el mismo momento, se inicia en Europa un importante movimiento de renovación espiritual que favorece en un notable desarrollo intelectual. Concretamente, aparecen en el Viejo continente unos nuevos centros de educación superior, las “universidades”.

La palabra universitas es de origen latino, y designa un conjunto de personas o de cosas. En este caso se refiere a un grupo de personas (profesores y alumnos) que se reúnen en un lugar concreto para desarrollar una actividad en común: “estudiar”. La primera universidad de la historia de Europa surge en la ciudad italiana de Bolonia en el año 1088. No es un azar si la creación de un Espacio Europeo de Educación Superior se acuerda precisamente allí donde se creó el primer centro de educación superior en Europa. Me refiero a la Declaración de Bolonia de junio de 1999. Ya os empieza a sonar todo esto un poco más familiar. ¿Verdad?

Lo importante es que a partir de la creación de la Universidad de Bolonia se fundan universidades en toda Europa: Oxford (1167), Palencia (1208), Cambridge (1209), Salamanca (1218) la Sorbona (1253) en París. Los jóvenes de la Corona de Aragón que querían ir a la universidad tuvieron que estudiar en Italia y en el sur de Francia hasta que se fundó la primera universidad en la España oriental: la de Lérida en 1301. No obstante entonces irse a estudiar al extranjero era algo muy habitual. Era relativamente frecuente que los jóvenes de buena familia estudiasen fuera. Y no seis meses o un curso como ahora sino varios años. Las universidades medievales eran centros de “élite” en la medida en que en ellas solo estudiaban unos pocos estudiantes, los que tenían medios para pagarse unos estudios que duraban bastantes años. Eso sí los estudiantes procedían de toda Europa. De hecho, la movilidad era tanto más fácil cuanto la lengua culta en la Europa de entonces, el latín era común. Por eso a estos estudiantes se les conocía no por su apellido sino por su nombre de pila (bautismal) y su lugar de procedencia. (¿A ver si adivináis de donde era oriundo Francisco de Vitoria?). Como podéis ver la Unión Europea no ha inventado nada nuevo con el Programa Erasmus. En La Edad Media ya había intercambios universitarios y más largos que los de ahora.

Lo que resulta innegable es que gracias a las universidades, el nivel intelectual se elevó considerablemente en Europa a partir del siglo XII. Sobre la base de la ensanchar los fundamentos de la teología, la ciencia por excelencia en ese momento, recurriendo a la filosofía greco-latina (esencialmente la obra de Aristóteles), se amplía considerablemente el universo mental y la capacidad de abstracción de las élites europeas. El resultado es la ciencia escolástica que ensancha el horizonte intelectual de occidente gracias a figuras como Pedro Abelardo (1079-1142) o Tomás de Aquino (1224-1274), por cierto patrón de las universidades desde 1880 (fiesta el 28 de enero). La verdad es que Santo Tomás se lo merece porque realizó la hazaña de integrar la filosofía aristotélica en la interpretación del catolicismo. Racionalizar las Sagradas Escrituras es un “tour de force” que no han conseguido los judíos (con la excepción de la Guía de Perplejos de Maimónides, a quien los judíos ortodoxos consideran un hereje) ni los musulmanes que hoy por hoy están cada vez más apegados a la literalidad de los mandatos de la sharia. Gracias a Santo Tomás la Iglesia se racionalizó, ensanchó su base intelectual y se integró más en el mundo real de su tiempo.

¿Qué tiene que ver todo esto con el derecho? Pues bien, bastante, ya que gracias a las universidades surgieron en Europa personas intelectualmente capaces de entender las construcciones técnicas del derecho romano clásico. No hay que olvidar que las dos carreras universitarias más antiguas de Europa son Derecho y Medicina. Aquí sin embargo, solo nos interesa saber por qué y cómo empezó a estudiarse el Derecho en la universidad medieval.

b) Irnerio y la glosa

Antes de la fundación de las universidades todo el saber que quedaba en occidente se enseñaba en unas instituciones educativas eclesiásticas: las Escuelas de Artes Liberales. En ellas se ofrecían los conocimientos generales y competencias intelectuales que en la época se oponían a las “artes serviles” que formaban para el ejercicio de un oficio o una profesión. Las artes liberales eran siete: la gramática, la dialéctica, la retórica, la aritmética, la geometría, la astronomía, la música. Estaban divididas en dos itinerarios: el Trivium (que abarcaba la gramática, la retórica y la dialéctica) y el Quadrivium (en el que se enseñaba: la astronomía, la geometría, la aritmética y la música).

El arte que más tenía que ver con el derecho era la retórica. El arte de convencer. No es por ello de extrañar que un profesor de gramática y retórica de la Escuela de Artes Liberales de Bolonia fuese el re-descubridor del derecho romano. Se trata de Irnerio (hacia 1050 –hacia 1130). ¿Por qué y cómo lo hizo? Pues porque descubrió un códice del Digesto (el Codex secundus) y decidió aplicar sus conocimientos de gramática y retórica a su estudio.

Irnerio era un profesor preocupado porque sus alumnos aprendieran. Y por ello no dudó en utilizar como libro de texto en sus clases de retórica el manuscrito citado de la compilación justinianea, integrada como sabéis (Temas 2 y 4), además de por el Digesto (que recogía los escritos de los juristas romanos “iura”), por dos compilaciones de leges (“Codex” y “Novelas”) y por la obra didáctica las “Instituciones”. Por supuesto en el siglo XI los textos recogidos en la compilación ordenada por Justiniano eran prácticamente incomprensibles. Por eso lo primero que tuvo que hacer Irnerio fue desarrollar un método para hacerlos inteligibles. Este método fue la glosa.

Para entender los textos de derecho romano, Irnerio propuso una lectura explicativa (exegética) de los mismos. Conviene recordar que el término “lección” viene de leer. Porque en las universidades medievales en clase, se leía un texto que el profesor comentaba con los alumnos. Tenéis que tener en cuenta que en esta época teocéntrica la ciencia por excelencia era la Teología, una ciencia basada en la lectura e interpretación de la Biblia. Pues bien, Irnerio se aplicó a estudiar la obra de Justiniano como si de la Biblia se tratara, porque entendía que aquella contenía la esencia de lo jurídico, constituía su fundamento, su razón escrita (ratio scripta).

¿En qué consistía el método de la glosa? Era sencillo. Irnerio leía a sus alumnos un párrafo del Digesto, deteniéndose en las palabras o expresiones que no eran fácilmente comprensibles, y trataba explicarlas en clase. Esta explicación la transcribían sus discípulos en el propio manuscrito, al margen de la palabra o la expresión ininteligible. Así aparecieron las “glosas”, que eran simplemente anotaciones aclaratorias.

c) La Escuela de Bolonia y la “Magna glosa”

Irnerio no solo descubrió un método nuevo de aproximación al derecho romano, sino que tuvo el acierto de trabajar en equipo. De hecho, le acompañaban en sus clases algunos discípulos que con él aprendieron a “entender” la obra de Justiniano, y a explicársela a sus alumnos mediante textos “glosados”. Los discípulos de Irnerio fueron cuatro (quattuor doctores): Jacobo, Martino, Bulgaro y Hugo. Así surgió la primera “escuela” europea de Derecho, que en atención a la ciudad en la que enseñaba Irnerio recibió el nombre de Escuela de Bolonia. Todos los que se incorporaron a ella recibieron el nombre de “glosadores”, en atención al método con el que trabajaban los textos romanos.

La generalización del “método de la glosa” permitió que toda la obra de Justiniano acabase plagada de “explicaciones”. Algunas de extraordinaria calidad, como las realizadas por Azo de Bolonia (1150-1230) en su Summa Codicis. Los manuscritos se multiplicaron hasta tal punto que llegó un momento, hacia mediados del siglo XIII, en que fue necesario poner orden. Esta labor la llevó a cabo un glosador llamado Acursio (Franciscus Accursius), quien reunió todos los manuscritos glosados de la obra de Justiniano que encontró, y pacientemente hizo una edición única en la que aparecían

ordenadas las glosas. Su obra fue llamada la Magna Glosa y con ella se cierra el primer capítulo de la historia de la nueva ciencia jurídica europea bajomedieval.

d) De los glosadores a los postglosadores: el mos italicus

Gracias al colosal esfuerzo de Acursio los profesores de derecho de las universidades europeas tuvieron a su disposición los textos justinianeos en una versión comprensible. Ello resultó trascendental pues permitió que el derecho romano pudiera ser utilizado para resolver casos prácticos. Por eso fue cada vez más frecuente que los profesores de universidad ejerciesen de abogados. Aparece así una segunda generación de juristas europeos: los postglosadores. Estos no trataban de entender o explicar el texto de derecho romano sino de aplicarlo para resolver un conflicto concreto. Para ello emitían “dictámenes” sobre los asuntos que les planteaban los clientes, eran los “consejos” (consilia). Pero no se limitaban a resolver casos concretos, pues empezaron también ordenar los casos por materias y a hacer comentarios de los mismos. Por eso se les conoce también como “comentaristas”.

Esta forma de hacer derecho, aplicando los textos de derecho romano de la compilación justinianea, glosados, surgió en la Francia meridional, gracias a la familiaridad con el derecho romano que había permitido el Breviario de Alarico, a finales del siglo XIII, con figuras como Jacques de Revigny, o Pierre de Belleperche. Aunque como sus mejores cultivadores fueron profesores-abogados italianos del siglo XIV, como Bartolo de Sassoferrato (1313-1357) o Baldo de Ubaldi (1327-1400), esta forma de “hacer derecho”, este estilo jurídico, recibió el nombre de mos italicus (literalmente “costumbre italiana”).

e) Un derecho más basado en la “autoridad” que en el razonamiento jurídico.

El método de los glosadores y de los postglosadores fue una revolución en el derecho medieval. Los juristas, también llamados “legistas” porque estudiaban las leyes, recuperaron su prestigio, como sus antecesores de la Roma clásica y volvieron a “crear” derecho. No eran legisladores, ni jueces, pero sus interpretaciones, o al menos las de los juristas del mos italicus más conocidos internacionalmente, influían en los primeros y en los segundos. Es más hubo algunos campos del derecho que fueron totalmente creados por ellos, como por ejemplo el nuevo derecho procesal surgido en esta época, que sigue constituyendo la base del proceso incluso hoy. El nuevo “ordo iudicirius” no fue obra de la legislación del poder político sino de la autoridad académica de los grandes juristas medievales. No surgió de las cancillerías regias, sino en las aulas universitarias.

El prestigio de algunos de estos legistas era tal que en la práctica bastaba con que un abogado citase la opinión de una de estas “autoridades” para su cliente ganase el pleito. El principio de basar en una “autoridad” el razonamiento, venía directamente heredado de la “teología” o estudio de las Sagradas Escrituras, aplicado al estudio del

Corpus Iuris de Justiniano, considerado la “ratio scripta” de lo jurídico. En esta época el prestigio pesaba más que el razonamiento en sí. Por eso ganaban los procesos quienes reuniesen más citas autorizadas en su favor. Lo cual, como veremos, fue llevado en algunos casos a extremos abusivos.

f) Romanistas y canonistas.

El método de los glosadores y postglosadores hizo furor en toda Europa. Y por eso pronto fue empleado para estudiar y aplicar otros cuerpos jurídicos distintos de la compilación justinianea. Así junto a los “romanistas” que glosaban y comentaban el Digesto, o las Novelas, el Código o las Instituciones pronto aparecieron los “canonistas”, que hicieron lo propio con el derecho canónico.

El derecho canónico bajo medieval estaba recopilado en dos conjuntos textuales esenciales: el Decreto de Graciano (mediados del siglo XII) y Las Decretales de Gregorio IX (comienzos del siglo XIII). En el Decreto que lleva su nombre, el monje Graciano había recogido ordenadamente los textos jurídicos canónicos desde la aparición del derecho de la Iglesia. Y no solo eso sino que cuando se encontraba con textos contradictorios resolvía la contradicción. Por eso su obra se llamaba originariamente “Concordia discordantium canonum”. Las Decretales fue una compilación de “cartas” papales convertidas en leyes de la Iglesia, que llevó a cabo el jurista español de origen catalán Raimundo de Peñafort (1180-1275), por iniciativa del Papa Gregorio IX. Fue continuada un siglo más tarde por otra colección de decretales las Clementinas (por haberse compuesto a iniciativa del papa Clemente V). Las Decretales a diferencia del Decreto recogen el derecho puntero, el más actual, ya que las iban dando los papas para resolver los nuevos problemas y conflictos que afrontaba la Iglesia. Por eso el derecho contenido en las decretales es más innovador. La recopilación de las Decretales fue tan importante para los juristas que su autor es el patrón de los juristas. Por eso el día de San Raimundo no hay clase en las Facultades de Derecho de España.

El Decreto y las Decretales fueron trabajados por canonistas que los glosaron y comentaron. Aparecieron así los “decretistas” y los “decretalistas”. La obra de canonistas como Sinibaldo de Fieschi, futuro Inocencio IV (1185-1254), Enrique de Susa (más conocido como el Hóstiense, por ser cardenal-obispo de Ostia, que muere en 1270), o Juan Andrés (1270-1348), tiene al menos tanta importancia para la formación del nuevo derecho bajomedieval como la de los romanistas.

Hoy el derecho canónico sólo tiene importancia en el ámbito de la Iglesia y de los católicos. No obstante, en la Edad Media, en una sociedad en la que todo giraba alrededor de Dios, el derecho canónico tenía al menos tanta importancia como el derecho laico, el derecho civil. De hecho el derecho canónico tenía una ventaja sobre el romano. No era un derecho muerto, rígido, cristalizado en el siglo VI. Era un derecho vivo, que se aplicaba a la realidad coetánea. Sobre todo en el caso de las

decretales, cartas-disposiciones por las que los Papas resolvían problemas jurídicos nuevos, sobre todo en la etapa de máximo auge del papado, entre finales del siglo XII y comienzos del siglo XIV, la época de la llamada “Teocracia pontificia”. En ese momento el derecho casi avanzó técnicamente más gracias al derecho canónico que al derecho romano.

2.3. Las consecuencias de la aparición del nuevo derecho

El trabajo y la obra de los glosadores y postglosadores, de los romanistas y de los canonistas, fue esencial para la aparición de un derecho europeo técnicamente desarrollado. Hay un antes y un después de Irnerio, de sus discípulos de la Escuela de Bolonia, de Acursio, de Bártolo y de Baldo. De Graciano de Raimundo de Peñafort, de Juan Andrés o del Hostiense.

Este nuevo derecho imprime a la tradición jurídica occidental unos rasgos peculiares que han llegado por lo general hasta nuestros días. En primer lugar porque es un derecho culto, un derecho universitario, un derecho académico. En segundo lugar porque se trata de un derecho que se aplica en toda Europa, por eso se conoce como “Derecho común”. Finalmente porque es un derecho que transforma la sociedad europea, no solo en la medida en que cambia el sistema jurídico, sino porque los que lo practican, los legistas, los primeros juristas europeos, se convierten en una nueva clase social muy influyente: la llamada nobleza de toga.

a) Un derecho académico

Frente al derecho consuetudinario aplicado por jueces populares, legos en la materia jurídica, en la Baja Edad Media aparece un derecho académico, un derecho culto. Un derecho formado en la universidad, que hay que estudiar mediante la lectura de libros, dirigida por profesores. Ya no es un derecho popular, sino un derecho que aplica una “elite” educada para ello.

Desde entonces en los países en los que triunfa la glosa y el mos italicus se desarrolla un sistema jurídico específico. Un derecho de juristas basado en la tradición romanista. Es lo que los ingleses llaman el sistema del “civil law”. Lo que nosotros llamamos el sistema continental, para diferenciarlo del sistema jurídico que aparece en la “isla” de Gran Bretaña: el “common law”. A partir de la aparición del derecho académico, (como veremos en el Tema 6), las dos tradiciones jurídicas occidentales se separan, formando dos aproximaciones muy distintas a la realidad jurídica. Una, la continental (civil law, porque se basaba en el “ius civile” romano), más teórica, más libresca, más dogmática y sistematizada, por ser un derecho creado en la universidad. La otra la anglosajona (common law por resultar del proceso de unificación de las distintas jurisdicciones en una jurisdicción regia común) más apegada a la resolución práctica del caso, por ser un derecho creado por los jueces.

Que el nuevo derecho surgido en las universidades bajomedievales europeas fuese un derecho académico, no significa que fuera solo un derecho teórico. Es importante subrayar que en la Baja Edad Media es la doctrina jurídica, los juristas o legistas, los profesores de universidad, quienes crean derecho. Primero porque sus opiniones, o al menos las de los más prestigiosos, son seguidas por los jueces al pie de la letra. Y segundo, y más importante, porque hay áreas enteras esenciales del ordenamiento jurídico que son construidas por los profesores de universidad. Como, por ejemplo, el derecho procesal. Así el nuevo proceso, el nuevo “ordo iudiciarius” es enteramente un producto doctrinal que se impone a los legisladores y a los jueces.

b) El derecho continental: un derecho racional:

Esta dimensión teórica del derecho tendría mucha trascendencia, pues a partir del siglo XVI se inicia un proceso de racionalización jurídica, que es consecuencia de la recepción de los planteamientos humanistas. A partir del Renacimiento, la visión “teocéntrica” del mundo es sustituida por una visión “antropocéntrica”, en la que el hombre se convierte en la medida de todas las cosas. Dios deja poco a poco de ser el centro del universo y es reemplazado por el hombre (antropocentrismo). (Homo homini sacra res: El hombre es algo sagrado para el hombre, frase de Séneca que constituye el lema de la Universidad Carlos III).

El derecho romano pierde en consecuencia su prestigio de ratio scripta y se vuelve un derecho histórico. Ya no se aplica una solución de derecho romano porque esté contenida en el corpus iuris, sino en la medida en que sirve para resolver en la práctica del foro un conflicto.

Como consecuencia de esta “racionalización” del derecho aparece un nuevo estilo jurídico en el siglo XVI. Antes se aplicaba el derecho romano porque sí, aclarado en su caso con la interpretación ofrecida por un glosador o un postglosador prestigioso. Ahora el derecho solo debe aplicarse si esta interpretación tiene sentido, si es racional.. Frente al mos italicus aparece el mos gallicus (la manera francesa) porque tiene como máximos representantes a juristas franceses, como Jacobo Cujas (1520-1590), Guillermo Budeo (1467-1540), fundador de la llamada “Escuela de Bourges”. No obstante esta nueva variedad del derecho culto pronto se extiende hasta tener cultivadores en toda Europa, como el suizo Uldarico Zasio (1461-1536), el italiano Andrea Alciato (1492-1550), o el español Antonio de Agustín (1517-1586).

La Reforma luterana y la crisis que experimentan el Papado y el catolicismo añaden un problema añadido a la desmitificación del derecho romano: el de la búsqueda de una nueva legitimidad del derecho, esto es: explicar por qué la norma jurídica se impone en una sociedad determinada, responder a la pregunta de ¿qué justifica su valor coercitivo? En definitiva buscar un nuevo fundamento al derecho, a la existencia de normas obligatorias que constriñen a los hombres.

 El derecho romano deja de ser aplicable per se, por el simple hecho de estar contenido en el Corpus Iuris justinianeo. Se convierte en un derecho “histórico” que resulta válido en la medida en que sus preceptos se adapten racionalmente a las necesidades reales de los nuevos tiempos. Los juristas renacentistas, del mos gallicus estudian en consecuencia la Historia de Roma y tratan de reconstruir la obra de los juristas realizando una crítica textual de lo contenido en la obra justinianea. En esta etapa antropocéntrica el derecho ya no es algo creado por Dios, sino que responde a unos grandes principios racionales naturales (Iusnaturalismo) que el hombre debe descubrir. El derecho positivo, esto es el aplicable en una época concreta para resolver sus conflictos sociales, en teoría se inspira en este orden jurídico natural. Es el sentido de lo “justo”.

La consecuencia es que el derecho legislado, el positivo, debe adecuarse para los ius-naturalistas al orden jurídico natural. El derecho positivo es legítimo si su exigencia tiene fundamento en que sus normas se corresponden con esas leyes naturales que la razón puede descubrir. Surgen así figuras de la talla del español Francisco de Vitoria (1486-1546) a quien se considera el fundador del derecho internacional; el francés Jean Bodin (1529-1596) creador del concepto moderno de soberanía; el holandés Hugo Grocio (1583-1645) quien desarrolla de forma inteligible y clara la idea de un “derecho de gentes” (ius gentium) que se encuentra por encima de las vicisitudes políticas (en su caso concretamente las derivadas de la guerras de religión entre católicos y protestantes), o el inglés Thomas Hobbes (1588-1679) quien horrorizado por la guerra civil inglesa que acaba con la ejecución de Carlos I defiende a necesidad de un monarca absoluto para evitar el caos en su obra El Leviatán (1651).

Gracias a esta racionalización del derecho surgirá el primer tratado sistemático global de derecho, realizado por Jean Domat (1625-1696), un juez francés, jansenista, que trabajó durante el reinado de Luis XIV, que fue el primero en tratar de ordenar el derecho positivo de acuerdo con estos grandes principios racionales. Así publicó en 1689 una obra cuyo título es suficientemente expresivo de su contenido: Las leyes civiles en su orden natural (“Les loix civiles dans leur ordre naturel”), que presupone que las normas pueden sistematizarse siguiendo un orden natural que cabe descubrir racionalmente.

En la misma línea, pero ya en curso del siglo XVIII, aparece la Ilustración jurídica que sería esencial para ordenar la materia jurídica en un conjunto de leyes ordenadas sistemáticamente. Partiendo de la obra de Samuel Pufendorf (1632-1694) se inicia una labor de racionalización global del derecho por juristas como Christian Wolff (1679-1754) o Roberto Pothier (1699-1772), que escribió varios tratados relativos a diversas instituciones jurídicas (compraventa, arrendamiento, sociedad, préstamo, mandato, etc), van a dedicar su vida a sistematizar la materia jurídica, lo que favorecería la aparición de los primeros Códigos ilustrados que no son una mera compilación de textos jurídicos sino conjuntos ordenados racionalmente en función de la materia. En algunos se persigue homogeneizar los diversos derechos históricos, como ocurre la Codificación

prusiana ordenada por Federico II el Grande, su Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten de 1794, y en otros, directamente de unificar el derecho nacional, como logra Napoleón con su Code civil de 1804. La codificación del derecho se extenderá por toda Europa, menos en Inglaterra, durante el siglo XIX. La Codificación, al fijar el sistema jurídico por escrito hubiera debido en principio acabar con los juristas, ya que en adelante cualquier persona podría acceder sencillamente al derecho. De hecho en Francia llegó a plantearse que a partir de ahora el trabajo del jurista debía limitarse a aplicar el Código de Napoleón (Escuela de la exégesis). Sin embargo ello no fue así- y la promulgación de los códigos no supuso el fin de la ciencia jurídica. De entrada porque como puso de relieve Federico Carlos de Savigny (1779-1864), al rechazar una codificación para Alemania en su canónico artículo "De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia" (Heidelberg 1814), el derecho no podía codificarse sin conocer el derecho histórico en el que subyacía el “espíritu de cada pueblo” (Volkgeist). Surge así la Escuela Histórica del Derecho que pretende conocer el derecho histórico de un pueblo antes de proceder a su codificación. El recurso al pasado, a la historia, se convirtió en un factor esencial a la hora de determinar qué derecho convenía a cada “nación”, entendida como el conjunto de individuos que habían vivido una historia jurídica común. Una tendencia que permitió deducir una serie de principios teóricos que dio lugar a la formulación del desarrollo de una “dogmática jurídica” basada unos conceptos jurídicos abstractos (Jurisprudencia de conceptos) sobre los que se basó el Código Civil Alemán (Burgerliches Gesetzbuch, BGB), que por este motivo retrasó su entrada en vigor hasta el año 1900.

Pero ni siquiera entonces los juristas dejaron de reflexionar sobre el sentido y la significación del derecho, tratando de comprender cómo el derecho se adapta a los tiempos en cada etapa. Una consecuencia de la justificación “democrática” del derecho es que la ley como mandato imperativo empieza a verse a partir de cierto momento como la expresión del interés social dominante en cada época. La ley no es una verdad absoluta, es variable, y su sentido cambia con la sociedad. Así, por ejemplo, en una sociedad teocrática (como la musulmana actualmente) el matrimonio para ser válido debe ser religioso, no obstante tras el establecimiento del principio de la separación entre la Iglesia y el estado, el matrimonio válido para la sociedad no es el religioso sino el civil. En el derecho altomedieval el derecho reflejaba los intereses de una clase feudal, la de los terratenientes, mientras que tras la revolución burguesa el derecho refleja la realidad de las nuevas clases dominantes: las clases medias.

 Por eso el jurista alemán Rudolf von  Ihering (1818-1892), significativamente contemporáneo de Carlos Marx (1818-1883), el inventor de la idea de la lucha de clases, llegó a la conclusión de que el derecho era un combate social, en su obra “La lucha por el derecho” (Kampf ums Rechts”, 1872). Por ello entendía que el derecho lejos de ser un valor absoluto, como pretendían los iusnaturalistas, que creían en la existencia de unas reglas jurídicas naturales inmutables, Ihering entiende que el derecho tiene como

finalidad – en su libro La finalidad en el derecho (Der Zweck im Recht , 1877-1883)-resolver la lucha de intereses antagónicos favoreciendo el interés socialmente dominante. Una forma de concebir la legitimidad del derecho que caracterizó la que acabó llamándose “Jurisprudencia de Intereses”.

Ya en el siglo XX, tras la derrota hitleriana en 1945, y el hundimiento de los regímenes comunistas a partir de 1989 (caída del Muro de Berlín, el 10 de noviembre de ese año) ha obligado a los juristas a replantear las relaciones entre el poder y el derecho. La solución la dio un jurista austriaco llamado Hans Kelsen (1881-1973) quien tuvo que escapar del régimen nazi y refugiarse en Estados Unidos, donde desarrolló su teoría de la “doctrina pura del derecho”, en virtud del cual, una vez que el pueblo aprueba un pacto constitucional, la constitución se convierte en una norma autónoma y desgajada del poder. Es el vértice superior, o norma básica (Grundnorm)  en el del que deriva toda la pirámide normativa de un sistema jurídico.

Gracias a Kelsen el principio de la primacía del poder legislativo a la hora de crear el derecho entró en crisis. De hecho fue por eso que en los Estados democráticos en los que el poder está sujeto al derecho (estado de derecho) se plantea el problema de la relación entre ley y constitución. Porque la ley está a merced del que conquiste el poder político y por ello el que ocupa el poder puede imponer la dictadura de la mayoría. Eso sin embargo constituye un factor de inestabilidad social. La lucha política, por conquistar el poder, afecta a la estabilidad jurídica, en la medida en que los adversarios políticos al llegar al poder pueden derogar lo anterior y legislar lo contrario y. El derecho puede convertirse en arma política. La cuestión es ¿cómo luchar contra la dictadura de la mayoría?

La solución, como veremos, parte de adoptar el principio de la superioridad jerárquica de la constitución. Lo que significa que la ley no puede ir en contra de lo recogido en el pacto constitucional. Y este texto constitucional no puede ser modificado fácilmente. Se exige un gran consenso. No basta con una simple mayoría para aprobar la constitución, como marco jurídico organizativo del Estado. Y no sólo eso, la ley que vaya en contra de la constitución puede ser anulada (control de constitucionalidad de las leyes). Este último principio surge en Estados Unidos tras la famosa sentencia del Tribunal Supremo, Marbury vs Madison (1803) que establece el principio de la llamada “judicial review”, esto es: la posibilidad de  que los jueces ordinarios puedan plantear la posible inconstitucionalidad de una norma aprobada por el legislativo.

Por último, y en el mismo sentido de redefinir la función del derecho en cada etapa histórica, el papel del derecho en la sociedad actual dominada por el mercado y la ideología neoliberal ha sido definido por el jurista norteamericano John Rawls (1921-2001) y su Teoría de la Justicia donde sustituye la idea del derecho como producto de la lucha de clases por un derecho basado en la idea de imparcialidad (fairness).

c) Un derecho común europeo

Pero volviendo a la revolución jurídica bajomedieval, otro de los rasgos esenciales del nuevo derecho romano-canónico surgido de las universidades medievales es que se aplica en toda Europa. A diferencia de lo que ocurre a partir del siglo XIX, tras la codificación, cuando triunfa el principio de que cada Estado tiene un derecho propio, un sistema jurídico diferenciado, el derecho romano-canónico forjado por los profesores universitarios de toda Europa es un “ius communis”.

Por supuesto cada lugar tiene su costumbre peculiar –municipal o feudal-, y los reyes empiezan a crear un derecho propio, pero la aplicación de estos derechos (que reciben la denominación de ius proprium para distinguirlo del “ius communis”) es obra de los juristas académicos. Y las interpretaciones y soluciones que dan los juristas más conocidos y prestigiosos son seguidas en toda Europa. El “derecho común” romano-canónico penetra en todas partes, tarde o temprano y ejerce una función “homogeneizadora” del derecho europeo continental en la medida en que constituye el armazón esencial del sistema jurídico cada reino. De hecho es significativo que en algunos reinos europeos el “derecho común” académico sea el “derecho supletorio”. Como ocurre, por ejemplo, en la Corona de Aragón, los sistemas jurídicos de Aragón, Cataluña, Valencia o Mallorca reposan en última instancia en ese ius communis, convertido, “de facto” o por mandato de la autoridad política, en derecho supletorio. O también en el Sacro Imperio Romano Germánico, hasta la entrada en vigor del Burgerliches Gesetzbuch en 1900.

Tened en cuenta, sin embargo, que la denominación "derecho común" aplicada a los sistemas jurídicos continentales desde no debe confundirse con la de "common law" británico, que hace referencia no al derecho académico sino al derecho judicial resultante del monopolio jurisdiccional que a partir del siglo XII ostentaron los tribunales regios frente a las jurisdicciones locales, y que en consecuencia permitió unificar los procedimientos creando un "common law" para todo el reino.

Por último, quiero llamar vuestra atención sobre el hecho de que, aunque el triunfo del Estado-nación a partir de 1648, llevaría a la consolidación de sistemas jurídicos nacionales independientes, "codificados" en el siglo XIX, ya desde mediados del siglo XX, el proceso de integración europea está llevando de nuevo a que los países miembros de la Unión europea traten por todos los medios de volver a tener un “derecho común”, por la vía de la integración jurídica: el derecho comunitario. Al final parece que los europeos en la Edad Media no andaban descaminados.

d) Un derecho socialmente relevante: la nobleza de toga o los juristas como grupo social

El nuevo derecho académico y común tiene por último otra consecuencia trascendental: genera una profesionalización del mundo jurídico. Aparecen no solo los jueces-magistrados, o los legisladores, sino también los abogados, los procuradores, los fiscales o los notarios. La generalización del “derecho romano-canónico” hace surgir en toda Europa las profesiones jurídicas. Por eso, muchos jóvenes europeos con ganas de triunfar siguen los estudios jurídicos, a ser posible en una universidad prestigiosa.

La consecuencia social de esta situación es evidente: los juristas pasan a convertirse en una clase profesional, bastante homogénea, porque estudian lo mismo en todas las Facultades de Derecho de Europa. Tienen el mismo lenguaje, el mismo ideario, las mismas ambiciones. Pronto se convierten en una clase socialmente relevante, con gran influencia social y política, hoy diríamos un “lobby”. ¿Por qué? Porque la aplicación del derecho está en sus manos. Y porque los reyes de toda Europa recurren a sus servicios para consolidar su poder, pues a los soberanos les conviene aplicar un derecho romano que consolida la autoridad política del monarca, con arreglo al ideario procedente del Dominado, la época en la que los emperadores romanos eran señores absolutos.

Si los reyes de la época feudal tenían como consejeros a los nobles, los monarcas de la etapa bajo medieval prefieren emplear a los juristas para gobernar y administrar las nuevas monarquías. Porque constituyen una mano de obra “cualificada”. Por eso puede afirmarse que el Estado moderno se construye gracias al concurso de los juristas. Sin contar con que emplear juristas tenía la ventaja de que permitía alejar a la vieja nobleza del poder. Así frente a la nobleza militar, la llamada “nobleza de espada” surge una nueva clase social privilegiada, que acaba recibiendo el nombre de “nobleza de toga”. Así, por ejemplo, en España, los Reyes Católicos tras vencer militarmente a la nobleza castellana levantisca, emplearon preferentemente a juristas para construir su nueva Monarquía y someter definitivamente al estamento nobiliario. En Francia, la única clase social que logra mantener una cierta oposición a los reyes son los juristas integrados en los diversos parlamentos, tribunales regionales superiores de justicia que tenían la potestad de registrar las normas reales, trámite sin el cual no podían aplicarse. Por ello podían exigir al rey como contraprestación la satisfacción de quejas "remontrances". Los juristas serían la clase privilegiada que iniciaría la revolución francesa ("revuelta de los privilegiados").

2.4 La dimensión doctrinal del derecho hoy

La doctrina jurídica actual se ha alejado de la teoría del derecho y se ha centrado en la práctica. En hacer una crítica de las instituciones jurídicas del derecho positivo, en situar estas instituciones en su contexto histórico, sociológico, económico y mundial

(derecho comparado). Son embargo, los juristas actuales no se han centrado tanto en la ley como en su interpretación por los jueces (jurisprudencia) a través de los comentarios de sentencias siguiendo el método desarrollado por el profesor de la Universidad de París Labbé (Receuil des Lois et des arrêts, 1884).

Ciertamente la doctrina jurídica no es obligatoria como la ley o las sentencias judiciales. Los juristas no crean en sus obras normas jurídicas de obligado cumplimiento. La ciencia jurídica no es fuente del derecho en sentido formal. La opinión de un autor no obliga al juez, ni al legislador. Sin embargo la doctrina puede servir de guía a la jurisprudencia. De hecho algunas líneas jurisprudenciales se basan en los estudios y trabajos de autores, como por ejemplo Saleilles et Josserand han ejercido una influencia determinante sobre la formación de la jurisprudencia relativa a la responsabilidad objetiva de las cosas (artículo 1384. 1 del Código Civil francés).

La doctrina puede influir también en el legislador. En este sentido basándose en el estudio del derecho histórico o del derecho comparado los autores influyen de hecho en la reforma legislativa. Así por ejemplo el actual Estado de las Autonomías en España siguió los planteamientos de dos catedráticos de Derecho administrativo Eduardo García de Enterría (1923-2013) y Manuel Clavero Arévalo (1926). Otro ejemplo: el derecho del trabajo en Francia es obra del Profesor Gérard Lyon-Caen (1919–2004) y en Inglaterra de Otto Kahn Freund (1900-1979).

Por no hablar de los “Principios generales del derecho” que son una fuente formal del derecho en el sistema jurídico español (Código civil artículo 1.1) y que son formulados por los juristas antes de poder integrarse en una ley o ser aplicados por un juez.

Sin la doctrina el derecho no sería más que un cúmulo de reglas y decisiones convertidas en un laberinto inextricable. Incluso aunque los autores no se muestren unánimes en algún punto, la propia diversidad de opiniones permite entender mejor las cuestiones jurídicas. Gracias a la doctrina el jurista puede seguir siendo un profesional independiente del poder. La doctrina permite entender que el derecho no se limita a las normas estatales, que existen diversos componentes del derecho. De hecho es la doctrina la que da vida a todos estos componentes en la medida en que es ella la que los define y nos permite tomar conciencia de ellos, de su valor y de su funcionamiento, en su interrelación de los unos con los otros.

Así que ya sabéis por qué el derecho actualmente sigue siendo una “ciencia”. La prueba es que estáis estudiando Derecho. Por eso tenéis profesores que os dan clase y libros y materiales para trabajar las diversas asignaturas de una ciencia nueva: la jurídica. Y eso es un privilegio porque formáis parte de una gran familia. Porque vosotros seguís la estela de generaciones de juristas que desde hace casi 2000 años tratan de “domesticar” el derecho. Y es que, como sabéis podemos remontarnos a la época romana, cuando los jóvenes de buena familia acompañaban a los jurisprudentes famosos que evacuaban sus consultas. Para aprender el oficio. Luego apareció Gayo y escribió el

primer “tratado” de derecho. Hace unos 18 siglos. Son sus famosas “Instituciones”. Desde entonces un número incalculable de “jóvenes” europeos han abordado la materia jurídica desde un punto de vista escolar, o didáctico, antes de convertirse en prácticos del derecho.

Porque la sociedad del siglo XXI necesita juristas, y de modo creciente. Por eso hay profesores y estudiantes de Derecho en Occidente, en los Estados islámicos y en los países comunistas. Por doquier. Lo cual no es poco. También es verdad que los profesores de Derecho ya no lo creamos directamente porque el Estado trata de monopolizar esta creación. El Estado y organizaciones internacionales como la Unión europea. Los docentes y/o los investigadores de la ciencia jurídica profesores de derecho podemos influir en el político que legisla -aunque por lo general está más preocupado por ganar las elecciones que por hacer justicia-, o en el juez, pero, por lo general, no estamos en primera línea imponiendo normas o resolviendo conflictos.

Sin embargo ya sabéis que no siempre ha sido así. Que el derecho romano debe su grandeza a los juristas que en la época clásica creaban el derecho caso por caso. Porque aconsejaban a los pretores acerca de si era necesario o no crear una nueva fórmula procesal, porque guiaban a los emperadores en su andadura legislativa, porque ejercían de abogados o simplemente de “jurisconsultos”. Y también sabéis que en la Europa del “Antiguo Régimen” los juristas vuelven a ser los protagonistas destacados de la vida del derecho. Y lo siguieron siendo después de la Revolución francesa con juristas como Savigny, Ihering, Kelsen o Rawls. A vosotros os toca retomar la antorcha, el relevo.

3. La legislación como fuente príncipe del derecho continental La desaparición del Imperio romano hundió la concepción “legicentrista” que había prevalecido a partir del Principado y se había consolidado en el Dominado y con Justiniano. Desaparecido el Estado imperial romano la sociedad en los reinos germánicos europeos vuelve a organizarse jurídicamente por sí misma, a pesar de los esfuerzos de los reyes por imitar a los emperadores, ayudados por la Iglesia con la que la clase dirigente germánica concierta una alianza. Hemos examinado la reinstauración de la costumbre entre los siglos V y XI, y cómo a partir del siglo XII los sistemas jurídicos europeos se transforman como consecuencia del estudio en las universidades del derecho romano contenido en los textos de la Compilación justinianea. Corresponde ahora ver cómo el progresivo resurgimiento del Estado en las Monarquías medievales va a restaurar paulatinamente el cauce legislativo, que desde entonces va a ir avanzando en las sucesivas etapas históricas: Monarquía absoluta, Monarquía Ilustrada, Estado nación –a partir de la Revolución francesa-, hasta recuperar plenamente el “legicentrismo” característico de nuestras sociedades actuales.

3.1 La Iglesia y el derecho canónico

Desaparecido el Imperio romano, la Iglesia ocupa, como ya sabemos, el lugar del Estado romano como organización territorial jerarquizada cuya cabeza, el papa, se encuentra en Roma, la antigua capital imperial. Una Iglesia jerárquicamente organizada que jurídicamente repite los modelos del desaparecido Imperio de Occidente. De entrada mantiene un derecho legislado. Primero en el marco de las asambleas (concilios) de obispos que consensuadamente deciden de la aprobación de las reglas a aplicar a la organización eclesiástica y a los miembros de Iglesia. Estos acuerdos denominados cánones (ley en griego) darán el nombre al derecho de la iglesia: Derecho canónico. Junto a las normas conciliares aparecerán pronto las normas dadas por los papas unilateralmente, que inicialmente adoptan forma de “carta” que nos recuerda los antiguos “rescripta” de los emperadores romanos (Tema 2), respuestas epistolares a cuestiones concretadas que les son planteadas a los pontífices y que acabarán teniendo vigencia obligatoria. Son las decretales.

La multiplicación de las normas eclesiásticas dará pronto lugar a “recopilaciones” de cánones y decretales en Colecciones canónicas dirigidas a facilitar la aplicación de este núcleo normativo esencial en una sociedad de inspiración claramente “teocéntrica”.

3.2 La “estatalización” incipiente del derecho en los reinos germánicos

En el caso de los reinos germánicos, sus reyes van a tratar de imitar a los emperadores romanos, convirtiéndose en legisladores.

a) El Liber iudiciorum visigodo como norma territorial

Si inicialmente prevalece como sabemos una visión “personalista” del derecho que lleva a que cada pueblo o grupo social tenga sus propias normas –los germanos sus costumbres, los romanos: el derecho romano- en los reinos germánicos a medida que que el poder de sus reyes se afianza aparecen ya desde mediados del siglo VII algunas normas territoriales, que se aplican a todos indistintamente. Es el caso de la compilación legislativa visigoda conocida como Liber iudiciorum.

Con el tiempo sin embargo los reyes germánicos no se limitan a recoger el derecho tradicional sino que crean normas nuevas. Asumen así pues plenamente el papel de legisladores y dictan normas regias nuevas que van añadiéndose a las citadas recopilaciones. En algunos casos, como hemos visto, los reyes las acuerdan con los nobles o magnates (aula regia) y en otras con estos y los obispos (concilios). Aunque también legislan unilateralmente.

Las compilaciones legislativas promovidas por los reyes germánicos acaban aplicándose indistintamente a romanos y germanos (principio de territorialidad del derecho). Es el caso ya de la recopilación de derecho regio visigodo conocida como

Liber Iudiciorum o Lex Visigothorum promulgada el año 654 por Recesvinto tras haber sido el texto aprobado en el VIII concilio de Toledo. El Liber, un texto que incorporaba toda la tradición legislativa visigoda germánica del Código de Eurico, modificado por Leovigildo (Codex Revisus), y todas las normas legales promulgadas por los sucesores del fundador del reino visigodo de Toledo, en sus nuevas ediciones (ervigiana y vulgata) de finales del siglo VII.

b) Las primeras normas de derecho público dadas por los reyes germánicos: los capitulares carolingios

En otros reinos germánicos, los reyes respetan el derecho consuetudinario tradicional en el ámbito del derecho privado pero crean derecho nuevo en el ámbito exclusivo del “derecho público” –a diferencia del Liber iudiciorum visigodo, que contenía el conjunto de la legislación aplicable en el reino de Toledo- , promulgando normas que regulan la organización del poder, en el ámbito político y administrativo. Es el caso concretamente de los soberanos carolingios en el reino franco, pues en el curso de los siglos VIII y IX realizan un significativo esfuerzo organizador del reino que plasman legislativamente en las “capitulares”, así llamadas porque eran normas estructuradas en apartados (capítula).

Las capitulares aunque eran promulgadas por el rey no tenían validez mientras no recibiesen el "consensus" popular, esto es el acuerdo del "populus francorum", representado por los elementos más destacados del pueblo franco. Los monarcas carolingios se refieren siempre expresamente al "consensus", aunque en realidad su obtención dependía realmente de la autoridad del monarca. En la época de Carlomagno el consenso estaba prácticamente garantizado, en cambio en la época de Carlos el Calvo (cuya posición política era muy inestable) cada capitular era el resultado de una negociación con la aristocracia, cuando esta no llevaba la iniciativa. Así por ejemplo la capitular de Quierzy sur Oise del 877, en la que se declara el carácter hereditario de los beneficios para aquellos señores feudales que pereciesen en la campaña militar iniciada por el rey, es más que probable que fuese una imposición de los "potentes" a Carlos el Calvo. Una vez promulgadas las capitulares se aplicaban en todo el reino porque adquirían la consideración de ley superior aplicable a las diferentes naciones que convivían en el reino franco. Tenían pues vigencia "territorial". Por ello las capitulares se recopilan.

3.3 La legislación en la Alta Edad Media

En la Alta Edad Media (siglos VIII a X) la autoridad política no legisla. Primero porque ha prácticamente desaparecido en la era feudal. Y segundo porque los reyes no pueden alterar el orden creado por Dios. Deben respetarlo y hacerlo respetar. Por eso como representantes de Dios en la tierra son esencialmente jueces legitimados para restablecer el orden divino. Como mucho pueden “confirmar” el derecho consuetudinario, constatando su validez.

a) La confirmación del orden establecido (por Dios) Los reyes en la Alta Edad Media no pueden crear derecho. Simplemente porque el derecho lo crea Dios, creador del mundo y del orden establecido. Los reyes solo pueden restablecer el orden jurídico por la vía jurisdiccional en caso de conflicto, ya que como representantes de Dios ungidos en la coronación son reyes-jueces. Es significativo por ejemplo el caso de Castilla que es un territorio "sin leyes" (Galo Sánchez) hasta el siglo XIII, porque es un derecho consuetudinario aplicado caso por caso por los jueces locales (alcaldes) por equidad mediante fazañas sobre la base de la autonomía jurídica que conceden los fueros (derecho privilegiado de repoblación). Los reyes no crean derecho sino como mucho "confirman" el derecho consuetudinario preexistente. Así en la España de la Reconquista cada vez que un rey pasaba por un lugar con derecho propio (fuero) los lugareños pedían al rey que lo confirmase.

En otros caso reafirman la vigencia del derecho histórico. Es el caso de Fernando III (1217-1252) el conquistador de Sevilla y Córdoba que decide traducir el Liber iudiciorum al castellano y como "Fuero juzgo", por ser el derecho de los cristianos que vivían en las ciudades musulmanas (mozárabes). Por eso, siguiendo el ejemplo de Alfonso VI tras la conquista de Toledo (1085), otorga el Fuero juzgo o a las grandes ciudades reconquistadas (Jaén, Córdoba, Sevilla).

Pero los reyes castellanos medievales aún no pueden crear derecho. El hijo de Fernando III, Alfonso X, trata de crear verdaderas leyes: Espéculo, Partidas, Fuero Real, basadas en el nuevo derecho académico, romano-canónico creado en las universidades europeas. Sin embargo, no consigue aplicar sus leyes ante la resistencia de las ciudades castellanas a perder la autonomía de sus fueros. Las Partidas no se convierte en derecho supletorio hasta 1348 y el Fuero real en vez de como derecho local se acaba aplicando como derecho procesal de los tribunales regios.

b) La norma escrita concebida como privilegio

Lo que sí podían hacer los reyes en la Edad Media era otorgar “privilegios” –no normas generales, como ocurre con las leyes actuales, sino normas particulares- en circunstancias determinadas. Otro ejemplo os lo hará comprender. En la España medieval, el problema de la reconquista no fue tanto la reocupación militar de los territorios en poder de los musulmanes como su “repoblación”, que pasaba por ofrecer condiciones favorables a quienes quisieran asentarse en zonas deshabitadas o peligrosas de frontera. Estas condiciones se fijaban en privilegios locales cuyo objeto era favorecer el asentamiento de colonos. Inicialmente estos privilegios se recogen en dos tipos de textos jurídicos: las cartas pueblas y los fueros breves. Con el tiempo, cuando los núcleos urbanos repoblados crecen en importancia, el conjunto de estos privilegios, aumentado por las sentencias judiciales de sus "alcaldes", se recopila formando textos más amplios de derecho local que reciben el nombre de fueros

extensos. Lo que suele ocurrir porque estas ciudades quieren garantizar su autonomía jurídica frente al creciente poder del rey. Para garantizar esta autonomía jurídica si estas ciudades no disponen de un derecho lo suficientemente amplio lo copian del de una localidad vecina. Así surgen “familias de fueros”. La más conocida es la del “Fuero de Cuenca”, que es uno de los prototipos de fuero extenso.

3.4 La reaparición progresiva de la legislación estatal en la Baja Edad Media

En la Baja Edad Media (siglos XII a XV) el panorama del derecho público europeo se transforma como consecuencia de la reaparición de unos reyes poderosos que progresivamente se convierten en monarcas. Desde el punto de vista del derecho, la monarquía territorial se caracteriza por una recuperación por parte del poder político del protagonismo en la creación normativa.

a) La legislación pactada

El derecho altomedieval no es un derecho legal de aplicación territorial. Es un derecho disperso de aplicación local o personal (derecho feudal, derecho eclesiástico, derecho mercantil, derecho municipal). Cada localidad tiene su derecho. Cada estamento social sus reglas. Sin embargo, cuando la sociedad se transforma como consecuencia del auge de las ciudades, de la reaparición del comercio a gran escala (Revolución comercial) y del surgimiento de la nueva clase social de la burguesía, es preciso recurrir a la aprobación de nuevas normas de aplicación territorial por parte de la autoridad política para adaptar el derecho a las circunstancias. Inicialmente estas nuevas normas territoriales aparecen en casos excepcionales, y en cualquier caso de común acuerdo con los representantes del reino reunidos en las asambleas estamentales (legislación pactada o pacticia). Lo cual en el fondo no supone ninguna novedad ya que como sabemos en los reinos germánicos las leyes populares y los capitulares requerían el “consensus” del pueblo, del mismo modo que el Liber iudiciorum fue aprobado como legislación general con vigencia territorial para todo el reino en un concilio de Toledo, con la anuencia de los obispos y de la nobleza visigoda.

El precedente de las asambleas estamentales que surgen a finales de la Alta Edad Media debe buscarse en la “corte feudal” que era la reunión del rey con sus vasallos más importantes, que pertenecían al estamento nobiliario, incluido el alto clero (los obispos). Estos vasallos le debían al rey consilium, esto es: le aconsejaban en las cuestiones difíciles. En Inglaterra es el origen del “Parliament” en el que los nobles se reunían en la ciudad de Westminster con el rey para “hablar” (parler) de los asuntos más trascendentales del reino. En la España medieval de la Reconquista era la curia regis que acabó siendo conocida como la “Corte” del rey.

Como consecuencia del desarrollo urbano que experimenta Europa a partir del siglo XI los habitantes de estas, los burgueses, empiezan a participar en estas reuniones del

rey con sus nobles. Por vez primera en el año 1188 en el reino de León, gracias a la iniciativa de Alfonso IX. Progresivamente este principio de la participación ciudadana se extendería al resto de los reinos europeos (Inglaterra en la segunda mitad del siglo XIII y en Francia a comienzos del siglo XIV, con la reunión de los primeros “Estados (estamentos) generales.

Estas asambleas llamadas estamentales porque estaban divididas en estamentos (nobiliario, eclesiástico, ciudades o tercer estado), -en los reinos ibéricos se llamaban “cortes” (porque cada estamento era una corte que se reunía con el rey)- tuvieron como función inicial recaudar impuestos para el rey. No obstante cuando el rey pedía dinero a cambio los miembros de la asamblea le hacían peticiones. Si el rey las acordaba se convertían en normas de vigencia territorial en todo el reino. Es el origen de la legislación pactada. Los primeros ejemplos aparecen en España, y más concretamente en León, el reino más estructurado de la Península ibérica por ser heredero de la Monarquía visigoda, motivo por el cual el rey de León llegó a recibir el título de “Emperador de las Españas”. Allí en el reino de León el rey Alfonso V promovió en una asamblea celebrada en el año 1017 la aprobación de algunas normas con vigencia territorial para todo el reino (Fuero de León).

El esquema acabaría repitiéndose en la mayoría de los reinos europeos. Aparecen también en Inglaterra los reyes no dudan en reunir a los estamentos para aprobar leyes importantes en unas reuniones llamadas “assize” (del verbo francés “asseoir”, sentarse). Son muy conocidas las Assize of Clarendon, una asamblea reunida en dicha localidad inglesa por iniciativa de Enrique II Plantagenet en 1164, en la que se aprueban una serie de normas territoriales. A partir de entonces los reyes ingleses empiezan a legislar con cierta frecuencia. De hecho el rey Eduardo I de Inglaterra (1272-1307) legisló ya tanto que se le conocía con el sobrenombre del Justiniano inglés. No obstante con la consolidación del Parlamento de Westminster a finales del siglo XIII, este organismo se convertiría en el órgano legislativo ordinario, que aparece dividió en dos cámaras (Lores y Comunes) desde mediados del siglo XIV.

En Francia desde comienzos del siglo XIV Felipe IV el hermoso reúne desde 1302 a los Estados generales para que le apoyen en su lucha contra el papado. Y desde entonces la asamblea estamental francesa sería convocada por los reyes en los momentos de crisis. La última en 1789, fue el preludio de la Revolución francesa.

En la Península ibérica, concretamente en Castilla, los reyes van a asumir relativamente pronto la función legislativa. Tras el fracaso legislativo de Alfonso X el Sabio (1252-1284) las normas se pactan en las Cortes que se consolidan en el curso del siglo XIII en los principales reinos peninsulares. En el curso del siglo XIV las cortes aprueban leyes muy importantes, que en Castilla se denominan Ordenamientos de leyes. Es importante tener en cuenta que Castilla se convierte en el primer reino europeo con

una monarquía fuerte. Por ello es el primero en el que la legislación pactada de vigencia territorial prevalece frente al derecho consuetudinario tradicional. Ello ocurre ya en Ordenamiento de leyes aprobado en las cortes de Alcalá de Henares de 1348, presididas por Alfonso XI, que no solo consagra la primacía del derecho pactado en Cortes sobre el derecho local, así como se establece que para cubrir las lagunas jurídicas debe recurrirse al rey.

En la ley 1ª del título 28 del citado Ordenamiento castellano de 1348 se disponía que a la hora de resolver un conflicto jurídico primero debía recurrirse a la normativa incluida en el propio ordenamiento o equivalente. En segundo lugar debía recurrirse al derecho consuetudinario local. Y si no hubiese tampoco norma en tercer lugar debía recurrirse a Las Partidas de Alfonso X el Sabio, que por esta vía se erigen en la base supletoria del ordenamiento jurídico castellano. En caso de que tampoco se encontrase el precepto adecuado en las Partidas. Y en cuarto lugar debía recurrirse al rey para que crease una norma nueva.

En los otros reinos de la Reconquista estas normas aprobadas por las asambleas estamentales reciben nombres diversos: capítulos de Cortes o constituciones. Son muy importantes en Aragón, Cataluña y Valencia, porque las cortes alcanza una preeminencia esencial gracias a que tras cerrarse la reunión de la asamblea estamental esta nombra una delegación permanente encargada del seguimiento de los acuerdos alcanzados con el rey (presupuestarios y legislativos): la Diputación del General o Generalidad (siglo XIV), que acabará siendo la representación permanente del reino frente al rey.

b) Los orígenes de la legislación regia “unilateral”

Con el tiempo en algunos reinos europeos algunos monarcas acaban teniendo poder suficiente para legislar de modo unilateral, sin contar con la asamblea estamental. Eso ocurre, a partir del siglo XV en Castilla. Concretamente a partir del reinado de Juan II (1426-1454), el padre de Isabel la Católica, los reyes castellanos promulgan abiertamente normas unilaterales sin pasar por las Cortes. Normas que tienen la misma validez que si hubiesen sido aprobadas por la asamblea estamental. Son las famosas "pragmáticas", que acabarán convirtiéndose en la vía legislativa ordinaria a medida que se consolide la concepción absolutista de la monarquía, quedando reservada la forma solemne de Ordenamiento para recopilaciones legislativas de cierta importancia, como las Leyes de Toro de 1505.

3.5 Hacia el monopolio legislativo del rey: la monarquía absoluta (siglos XVI y XVII)

a) Princeps legibus solutus

La tendencia incipiente de los reyes castellanos a aprobar desde el siglo XV normas legales unilateralmente con el mismo valor que las normas de la legislación pactada, es claramente precursora de una tendencia en la que el rey va a convertirse en el legislador por excelencia. Eso ocurre en la etapa de la Monarquía absoluta. El propio término “absoluto” viene significativamente de la expresión latina, (tomada del Corpus Iuris de Justiniano) “princeps legibus solutus”, que significa que el rey no está obligado por las leyes, simplemente porque puede cambiarlas ya que es el depositario del poder de crear leyes.

La tendencia se repite en el Estado contemporáneo. Es significativo que tras la Guerra civil española cuando crea su “Nuevo Estado”, Franco nunca afirma que es el depositario de la soberanía nacional. Simplemente estatuye que el Jefe del Estado tiene el poder de hacer leyes, ya que a él “corresponde la suprema potestad de dictar normas jurídicas de carácter general” (artículo 17 de la Ley de 30 de enero de 1938). La creación legislativa es la manifestación esencial de la soberanía. Incluso después de la creación de las Cortes franquistas en 1942, Franco siguió teniendo “Leyes de prerrogativa”, como aquella por la que aprueba la Compilación foral de Navarra (Ley 1/1973, de 1 de marzo, dictada directamente por la Jefatura del Estado).

b) Del rey justiciero al rey legislador

La consolidación del absolutismo en los siglos XVI y XVII acarrea una importante transformación en la propia concepción de la monarquía, porque en este modelo de constitución política el rey está precisamente por encima de la ley (legibus solutus). Simplemente porque puede crearla. Los reyes absolutos han dejado de ser exclusivamente reyes jueces para pasar a ser también reyes legisladores.

Por eso los reyes acaban monopolizando la creación legislativa en la etapa de la monarquía absoluta. El absolutismo llega a su paroxismo cuando el rey puede promulgar normas legales con el mismo valor que las leyes acordadas en una asamblea estamental. Es el caso de Castilla, donde desde finales del siglo XIV los reyes afirman sin tapujos que actúan en virtud de su “poderío real absoluto”. Así se comprende que desde la primera mitad del siglo XV los reyes castellanos promulguen “pragmáticas” con el mismo rango que los “ordenamientos de leyes” aprobados en Cortes. Ello no es de extrañar porque Castilla es el primer Estado fuerte de Europa. Desde mediados del siglo XIV (1348) el rey impone el derecho pactado en asambleas estamentales frente al derecho local y crea una autoridad regia para controlar las ciudades (corregidor). Desde finales del siglo XIV Juan I (1379-1390) afirma ya actuar en virtud de su poder real absoluto, lo que afecta pronto a la creación normativa ya que

desde el reinado de Juan II de Castilla (1406-1454) el rey empieza a promulgar unilateralmente leyes llamadas pragmáticas que tienen el mismo valor que las normas pactadas con las asambleas estamentales (ordenamientos).

En otras monarquías sin embargo el paso de rey justiciero al rey legislador es más tardío. Es el caso de Francia donde hay que esperar prácticamente al reinado de Luis XIV (1643-1715) para que la monarquía asuma ese papel de creación legislativa.

c) Las primeras recopilaciones oficiales de leyes

La monopolización progresiva por parte del poder político de la creación normativa, provoca la multiplicación de leyes. Por eso pronto se plantea la necesidad de recoger todas estas normas en colecciones legislativas. En España aparecen en los diversos reinos recopilaciones, primero privadas, como en Castilla el Ordenamiento de Montalvo en el reinado de los Reyes Católicos. La primera recopilación oficial castellana aparecerá en el reinado de Felipe II : la Nueva Recopilación de 1567, la última la Novísima Recopilación de 1805 en reinado de Carlos IV. En los otros reinos pactistas lo que se recopila es esencialmente las normas de Cortes como, por ejemplo, las “Constitucions i altres drets de Catalunya” (1585).

d): Las grandes ordenanzas de Colbert: ¿precedente de la codificación?

En Francia durante el reinado de Luis XIV se da un paso más. Se crean las primeras leyes generales por materias. Son las grandes ordenanzas que regulan aspectos concretos de la realidad jurídica. Destacan las Ordenanzas del Ministro de Finanzas de Luis XIV, Jean Baptiste Colbert, como la Ordenanza de Comercio (1673) o la de la Marina (1681). En estas ordenanzas, a diferencia de las recopilaciones, las normas no se recogen individualizadas, sino refundidas. Una recopilación recoge una multitud de normas diferentes ordenadas por materias. Las Ordenanzas constituyen el precedente de la “codificación”, proceso de racionalización legislativa que se desarrolla en el siglo XIX y que tendrá su primera manifestación en el Code civil de Napoleón de 1804.

3.6 La Revolución francesa y la aparición del Poder legislativo

Con la monarquía absoluta los reyes tienden a monopolizar la creación legislativa, sin embargo los reyes absolutos no derogan todo el derecho anterior. El propio Luis XIV, el prototipo del rey absoluto, necesitaba el acuerdo de los tribunales superiores de las diversas regiones francesas (parlamentos) para inscribir sus normas y que fuesen obligatorias. Y desde luego respetaba las costumbres tradicionales –que estuvieron vigentes hasta la entrada en vigor del Código civil de Napoleón- así como las

Leyes Fundamentales de la Monarquía (como, por ejemplo el orden de sucesión al trono).

Tras el triunfo de la Revolución francesa la cosa cambia ya que la Asamblea Nacional se erige el Poder legislativo “absoluto” en su condición de representante de la soberanía del pueblo francés. Lo que significa que puede derogar cualquier norma. En la medida en que la ley es la “expresión de la voluntad general” (artículo 6 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789). La constitución de 1791 delegaba con carácter “exclusivo” el poder de proponer y decretar leyes en la Asamblea nacional (Capítulo III, artículo 1,1).

Precisamente se traba de una “revolución” porque la intención de los constituyentes era erradicar todo el derecho anterior del Antiguo régimen. El problema fue que el absolutismo (limitado en el ámbito legislativo) de los reyes fue suplantado por el absolutismo democrático. Ganar las elecciones suponía tener en la mano cambiar el derecho. La consecuencia fue que el derecho quedó a la merced del poder político. De ahí que no tardara en establecerse en la Francia revolucionaria una “dictadura” del Poder legislativo. Del mismo modo que las Cortes de Cádiz (1810-1814) se arrogaron los plenos poderes y establecieron lo que se conoce como “dictadura de las Cortes”, hasta que Fernando VII en mayo de 1814 por los decretos de Valencia restableciera el absolutismo.

3.7 Napoleón y el surgimiento de la legislación administrativa: los reglamentos

Además del absolutismo democrático de la Asamblea, otro de los inconvenientes de la Revolución francesa fue que abolió el Poder Ejecutivo. En la Constitución de 1791 el rey seguía existiendo pero sus poderes se redujeron al mínimo, ya que apenas tenía un derecho limitado de veto en el ámbito legislativo. Y a partir de la instauración de la República (22 de septiembre de 1792) el Poder Ejecutivo desaparece en Francia hasta la época de Napoleón (1799-1815).

Napoleón toma el poder en 1799 precisamente para suplir la falta de un Ejecutivo fuerte que había sumido la Francia revolucionaria en el caos institucional. Por eso aprueba las constituciones a golpe de “plebiscito” (sus tres constituciones: 1799, 1802 y 1804, no son discutidas por el Poder legislativo sino redactadas por el Ejecutivo y sometidas a “referéndum”).

Con Napoleón el Poder ejecutivo recupera plenamente la iniciativa legislativa y va a hacer uso de ella para acabar con el Antiguo Régimen definitivamente estableciendo un nuevo Estado basado en los principios revolucionarios. De hecho las constituciones napoleónicas dividen el Legislativo en dos cámaras y reduce su poder considerablemente, hasta el punto de que están a la merced del Ejecutivo y su poderoso

Consejo de Estado. Por eso Napoléon puede avanzar mucho legislativamente, entre otras cosas aprobando, por fin un Código civil en 1804.

a) La potestad reglamentaria

Lo más destacado de Napoleón es que crea un Estado fuerte, centrado en el ámbito administrativo. La reforma más decisiva del régimen napoleónico fue el establecimiento de una todopoderosa Administración del Estado, que tenía el poder de legislar y cuyos actos y normas no podían ser juzgados por los jueces ordinarios. Por eso se creó una nueva jurisdicción administrativa distinta de la civil y penal ordinaria. Hoy en día esta jurisdicción administrativa con tribunales propios y un órgano superior independiente, el Consejo de Estado, separada sigue siendo uno de los rasgos del sistema jurídico francés.

La legislación administrativa (la que dicta el Ejecutivo) se convierte a partir de entonces en la más abundante del Estado. Es la potestad reglamentaria. Aunque para respetar los principios de la preeminencia del Poder legislativo derivados de la Revolución francesa acabó instaurándose el Principio de legalidad, como límite a la legislación administrativa. Un principio que consistía en que una norma de rango reglamentario no podía ir en contra de una ley aprobada por el Legislativo.

La importancia de la legislación reglamentaria se ha visto reforzada en Francia en la Constitución de 1958 (Vª República) tras la aparición de la “reserva reglamentaria” en determinadas áreas en las que el Poder ejecutivo legisla directamente, lo que significa que se ha creado un poder reglamentario “autónomo” (artículo 37 de la Constitución de 1958).

La legislación reglamentaria en España se encuentra en cualquier caso sometida a la ley, sin reservas de ningún tipo. No obstante sigue siendo esencial. De hecho el Estado español se crea a mediados del siglo XIX al margen de las Cortes, ya que desde la época del primer gobierno de Narváez (1844-1846) la Administración del Estado se construye a base de decretos dados por el Gobierno, es decir con normas de carácter reglamentario.

b) La legislación delegada y los decretos-leyes

El principio de legalidad admite además la posibilidad de que el Legislativo pueda autorizar al Ejecutivo a dar normas con rango de ley (legislación delegada) –siguiendo el precedente de la Lex de imperio vespasiani, ya examinado en el tema 2, e incluso que el Ejecutivo pueda dar directamente por razones de urgencia leyes con rango de ley, denominadas “decretos leyes” (ordonnances en Francia), que tienen que ser convalidados por el Legislativo “a posteriori” si quieren mantener su vigencia.

3.8 Los límites jurídicos al poder político: el restablecimiento de la primacía constitucional

a) Los excesos del “legicentrismo”

La asunción por el Poder legislativo desde 1789 del monopolio de la creación legislativa tuvo la grave consecuencia de que el derecho quedó sometido al poder político. Ganar las elecciones suponía controlar el derecho. Algo grave mientras hubo sufragio censitario, ya que solo los “ricos” podían votar y en consecuencia controlaban el Estado y el derecho, como ocurrió en la etapa del Estado liberal que llega hasta 1914. Y aún más grave cuando tras ganar las elecciones el gobierno lograba que el Legislativo le acordase los plenos poderes. El caso más significativo fue el de Adolfo Hitler que impuso su Gran dictadura tras la concesión por el Reichstag el 23 de marzo de 1933 de la llamada Ley habilitante (Ermächtigungsgesetz) “para solucionar los peligros que acechan al pueblo y al Estado” (Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich). Con los resultados por todos conocidos. Del mismo modo que Benito Mussolini suspende el Estatuto Albertino de 1848, durante el ventenio fascista (1922-1942), Primo de Rivera (1923-1930) suspende la Constitución canovista del 1876, o el Mariscal Petain recibió de la Asamblea nacional francesa (reunión conjunta de la Cámara de los diputados y del Senado) los plenos poderes por la Ley constitucional de 10 de julio de 1940, para crear el Nuevo Estado francés, cuyo lema pasó a ser “trabajo, familia, patria” en vez de “igualdad, libertad, fraternidad”. Es la crisis del “constitucionalismo” decimonónico que sobreviene en Europa tras la Primera Guerra Mundial y que da paso al establecimiento de los “Totalitarismos” de entre guerras de corte comunista o de corte fascista o nacionalsocialista.

b) La constitución como límite jurídico al legislador: la Judicial Review

En estas condiciones no es de extrañar que haya acabado desarrollándose un mecanismo para proteger a las minorías políticas que han perdido las elecciones de la legislación abusiva. Este mecanismo jurídico se basó sencillamente en recuperar y consolidar la idea de la constitución como límite jurídico a la ley. De forma que si el Legislativo da una norma contraria a la Constitución el Poder judicial pueda anularla por inconstitucional.

La vía de la “jurisdicción constitucional”, como sabemos, fue inventada por los norteamericanos tras la aprobación de la Constitución federal de 1787, con el nombre de Judicial Review. Lo significativo es que la posibilidad de juzgar la “constitucionalidad” de las normas dadas por el Poder legislativo no aparece explícitamente en la Constitución norteamericana sino que surgió a raíz de una famosa sentencia del Tribunal Supremo (el equivalente de nuestros Tribunales constitucionales), el celebérrimo caso “Marbury vs Madison” (1803) por el que el presidente del órgano judicial supremo, el Chief Justice John Marshall impuso el

principio de que el “Supreme Court” podía interpretar la Constitución mediante sentencias que eran superiores a las leyes del Congreso.

c) El significado jurídico de la constitución : EEUU versus Europa continental

Ya hemos visto, al estudiar la historia del derecho romano (Tema 2), los orígenes etimológicos del término “constitutio”, en origen una norma legal pactada con las asambleas que representaban al Populus. Razón por la que el término pasó a designar cualquier norma imperial, a pesar de que estas al final del Imperio (Dominado) se daban unilateralmente por el emperador.

El concepto de “constitución” reaparece en la Norteamérica revolucionaria, concretamente cuando se promulga la Constitución de Massachussets el 25 de octubre de 1780, en plena Guerra de la Independencia, esta Colonia-Estado de se dota de la primera “constitución” aparecida en Occidente en la Edad moderna. El ejemplo sería seguido por las demás colonias rebeldes, y finalmente por la propia Unión norteamericana en 1787, 4 años de que Francia se dote de su primera constitución (la de 1791).

La Constitución tiene un valor jurídico esencial en la concepción norteamericana del finales del siglo XVIII, especialmente por lo que se refiere a la Constitución federal de 1787. Ya que el Estado federal no existía antes de la Constitución de 1787 –Los Artículos de Confederación de 1777 eran un Tratado internacional y no crearon una persona jurídica estatal. Eso que significa que la Constitución federal es jurídicamente el contrato social del que surge la Unión federal con plena personalidad jurídica, diferente de la de sus Estados miembros. Por eso no puede ser modificada, sino solo precisada mediante “enmiendas” o mediante las interpretaciones del Tribunal Supremo sito en Washington DC, que tienen el mismo valor que el acuerdo fundacional del Estado norteamericano. De ahí que a partir del caso Marbury versus Madison (1803) apareciera la posibilidad de revisar la constitucionalidad de las leyes (control de constitucionalidad). Por eso la “Judicial review” supone la sumisión del Legislativo a la constitución, con la consiguiente protección de las minorías frente a posibles abusos del Poder político, ya que éste, a pesar de ganar las elecciones no puede aprobar normas contrarias al pacto constitucional.

No ocurre lo mismo inicialmente en la Europa continental. –salvo en el Reino Unido, donde no hay constitución escrita pero si se respetan a rajatabla los usos constitucionales que se han ido formando con el tiempo: sistema parlamentario, figura del primer ministro, sumisión de la Corona al Parlamento, etc.-, lo que en la Europa del Antiguo Régimen, previo a la Revolución francesa, se conocía como Leyes Fundamentales.

Cierto que la Revolución francesa introdujo el concepto de “constitución”, que se discutía en una Asamblea constituyente que, una vez aprobada la constitución daba paso

a una Asamblea legislativa. No obstante el Estado francés ya existía antes de la Constitución de 1791 y de hecho ha seguido existiendo después de forma autónoma. El resultado es que la Constitución está en manos del poder político y cada vez que el poder cambia de manos existe la tentación de cambiar la constitución. Por eso ha habido tantas constituciones. Francia (1791, 1793, 1795, 1814, 1830, 18848, 1875, 1946 y 1958). Y existe un derecho constitucional al margen del propio texto constitucional. Es lo que se denomina el “bloque de constitucionalidad”, que incluye además de la propia constitución normas de rango constitucional escritas o no escritas, principios constitucionales que debe definir el Consejo Constitucional.

Y lo mismo ocurre en España cuya historia constitucional, como puso de relieve Luis Sánchez Agesta es la de un tejer y destejer de constituciones favorecido por el falseamiento permanente del juego constitucional a través de golpes de estado (pronunciamientos) y manipulaciones del sufragio (caciquismo y encasillamiento). Por eso el rey designaba al presidente del Gobierno y luego convocaba unas elecciones a Cortes que siempre ganaba el partido del designado. Hasta el punto de que la alternancia en el poder tuvo que ser instaurada artificialmente por Cánovas del Castillo a partir de 1876. De ahí que hayamos tenido tantas constituciones: 1808, 1812, 1830, 1837, 1845, 1869, 1876, 1931, Leyes FF Franquistas (1938-1967 + Ley de Reforma Política de Suárez 1976), Constitución de 1978.

Resulta a este respecto significativo que Téophile Gautier en su libro “Viaje en España” (1843) escribía que una constitución en España es un poco de yeso sobre un bloque de granito. Un símbolo que refleja bien la realidad sociológica de la historia del constitucionalismo español.

d) La tardía aparición del control de constitucionalidad en Europa

Por eso las constituciones en Europa fueron unos límites más que relativos al poder de las Asambleas legislativas o directamente de los gobiernos. Lo que explica que no fraguase un mecanismo procesal para poder sancionar la inconstitucionalidad de una ley. Si en Estados Unidos este cauce procesal aparece como principio gracias al Juez Marshall en 1803, en Europa hay que esperar al período posterior a la Primera Guerra mundial para que el jurista austríaco Hans Kelsen empiece a sugerir la aplicación del principio de la “Judicial review” en la Europa continental. Una idea que consolidaría tras la Segunda Guerra Mundial con su mencionada Teoría pura del derecho que, como reacción contra los totalitarismos de entre guerras (1919-1939) y de las dictaduras comunistas, convierte al sistema jurídico basado en la constitución o norma fundamental en una realidad independiente del poder. Por vez primera en Europa triunfa de verdad el Estado de derecho, con la proliferación de Tribunales constitucionales. Es lo que Antonio Padoa Schioppa denomina el paso del Estado legislativo al Estado constitucional (Padoa Schioppa 2007, 621-623).

Otra cosa es que se aplique abiertamente en los Estados de la Europa continental el principio de la Judicial review. En Francia este ha hecho su entrada recientemente con la llamada Cuestión prioritaria de constitucionalidad que solo fue aprobada bajo la Presidencia de Nicolas Sarkozy en el año 2008. Y en España aún no existe si la posibilidad del que el ciudadano ejerza directamente ante el Tribunal el control de constitucionalidad de las leyes (a diferencia de la Constitución de 1931 de la Segunda República que sí la acogía). Hoy la iniciativa corresponde al Gobierno, a 50 diputados o senadores y al defensor del Pueblo. Solo los jueces ordinarios al aplicar una ley al caso concreto pueden elevar al Tribunal Constitucional una consulta sobre la “constitucionalidad” de una norma, per se o a petición de una de las partes. Lo cual sin embargo es discrecional.

3.9 La crisis del Estado nación: la integración europea o el derecho pactado internacional (tratados) como derecho supranacional

a) Las consecuencias jurídicas de la integración europea

Otro límite importante al poder legislativo de los Estados y al legicentrismo es consecuencia de la crisis del Estado-nación como consecuencia de la descentralización del Estado. Estados que tienen una organización territorial compleja de tipo federal (Alemania) o autonómica (España) en la que muchas de las competencias legislativas del Estado central han sido cedidas a los poderes territoriales. Casos en los que junto a la ley del Estado aparece una legislación territorial del mismo rango en los ámbitos afectados por la descentralización.

Y por otra parte en el ámbito supranacional hay que destacar el proceso de integración europea que jurídicamente se basa en la firma de unos tratados internacionales de los que a su vez se ha derivado una legislación comunitaria (acervo comunitario) que se sitúa por debajo de la constitución pero por encima de las leyes de los Estados miembros.

Ya hemos visto como nuestros sistema jurídicos continentales tras 1945 se han estructurado con arreglo a la “pirámide normativa” descrita por Hans Kelsen en su Teoría pura del derecho (Reine Rechtslehre) que ofrece una visión jerarquizada de la normativa del Estado con la constitución en su vértice superior y las leyes y los reglamentos por debajo. Esta estructura sin embargo se ha visto alterada como consecuencia del proceso de integración europea que se inicia con la Declaración Schumann (9 de mayo de 1950). La actual Unión europea no ha llegado a la unión política y se ha limitado en principio a favorecer el principio del mercado único. Sin embargo en el plano jurídico la integración es un hecho consumado.

Lo que normalmente el ciudadano no sabe es que desde la perspectiva jurídica se ha llegado muy lejos en el proceso de integración, porque los Tratados europeos (Roma,

Maastricht, Lisboa, etc.) y la legislación derivada de ellos (reglamentos y directivas) ha formado el cuerpo de un “derecho comunitario” (acervo comunitario) que prevalece sobre la legislación de los Estados miembros.

Que Europa no se haya construido por la vía federal –como los Estados Unidos- tiene la importante consecuencia jurídica de que las constituciones de los Estados miembros están por encima del derecho comunitario. No tenemos una constitución federal europea, como tienen los Estados Unidos. Por eso cada paso hacia una mayor integración debe ser ratificado por cada Estado para que esté en consonancia con su norma suprema.

Dicho esto el derecho comunitario se ha erigido en derecho superior al derecho legislado por los Parlamentos de cada Estado miembro. Y no por disposición legislativa, sino por sentencias del Tribunal de Justicia europeo de Luxemburgo. Y eso desde mediados de los años 1960.

b) El control de convencionalidad como límite a la ley del Estado

En consecuencia la pirámide de Kelsen ha variado, porque entre la Constitución y las leyes aparece el derecho comunitario. La consecuencia es que al poder del Legislativo se le ha impuesto otro límite: que la legislación no contradiga una norma de la Europa comunitaria. Junto al control de constitucionalidad ya examinado, ha aparecido un “control de constitucionalidad” que ejercen los jueces nacionales.

Concretamente en Francia, por poner un ejemplo, el control de convencionalidad fue impuesto por una sentencia del Tribunal constitucional (Conseil constitutionnel) sobre una ley relativa al aborto (decisión 75-54 de 15 de enero de 1975, en el que se reconoce que los tribunales superiores franceses: el Tribunal Supremo (Cour de cassation) para la jurisdicción judicial y el Consejo de Estado para la jurisdicción administrativa, pueden anular los efectos de una ley contraria al derecho comunitario. Es un control “a posteriori” que no deroga la ley, pero la deja sin efecto.

Esta práctica se ha generalizado en los ordenamientos jurídicos de los estados miembros de la Unión europea, y así cuando un juez nacional debe aplicar en un procedimiento judicial una norma que implica estar en un supuesto de aplicación del Derecho de la Unión, se encuentra vinculado este y en caso de contradicción con una norma interna debe o inaplicar directamente la norma nacional, o al menos plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si necesita de una interpretación autorizada del derecho comunitario a los efectos de controlar la norma nacional (Pablo Nuevo López 2014, 155).

Referencias   bibliográficas :

Bruno Aguilera-Barchet Introducción jurídica a la Historia del Derecho Civitas 1994

Bruno Aguilera-Barchet A History of Western Public Law. Between Nation and State. Springer 2015.

H. Berman Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition Harvard University Press 1983

H. Berman Law and Revolution. II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Harvard University Press. 2003.

Helmut Coing Europäisches Privatrecht C. H. Beck 1985-1989.

John P. Dawson The oracles of the Law University of Michigan Press 1968

Manuel García Pelayo La idea medieval del Derecho Fundación Manuel García Pelayo 2004

Jean Gaudemet Les naissances du droit: le temps, le pouvoir et la science au service du droit Montchrestien 1997.

Pablo Nuevo López “Control de convencionalidad y aplicación judicial de los derechos fundamentales de la Unión europea” en Revista catalana de dret públic, 50 (2014)

Antonio Padoa Schioppa Storia del diritto in Europa Il Mulino 2007.

Raoul Van Caenegem An Historical Introduction to Private Law. Cambridge University Press 1995

O.F. Robinson, T.D. Fergus y W.M. Gordon European Legal History. Sources and Institutions. Oxford University Press 2005

Alan Watson The making of the Civil Law. Harvard University Press 1981.

PREGUNTAS:

1. ¿Por qué el primer epígrafe de este tema se llama “la vuelta de la costumbre”? Revisa el final del Tema 2.

2. Antes de entrar en contacto con el Imperio romano ¿cómo resolvían los conflictos sociales los pueblos germánicos? ¿Qué autoridad los resolvía y sobre qué base jurídica?

3. ¿Qué eran las “leyes nacionales” germánicas? Piensa en qué sentido tenía en aquél tiempo el término “nación”, cuál era su contenido y quien las aprobaba.

4. Explica que era el “principio de personalidad del derecho? ¿En qué medida supone la inexistencia de un poder político fuerte.

5. ¿Los reyes germánicos podían dar leyes? Razona la respuesta con los datos tomados del texto.

6. ¿Cuáles son los dos factores que debilitan la noción de “poder público” propia del Dominado –última etapa del Imperio romano-en la Alta Edad Media?

7. ¿Qué significa que una sociedad sea “teocrática”? ¿En qué medida ello influye en la concepción del derecho? Piensa en cómo surge el derecho en este tipo de sociedades.

8. ¿Qué quiere decir Manuel García Pelayo cuando afirma que en la Alta Edad Media el derecho viejo es el derecho válido?

9. ¿Por qué los pactos feudales “privatizan” el derecho? Piensa en la relación que mantiene el rey con sus vasallos como consecuencia de los mismos.

10. ¿Quién crea el derecho feudal y el derecho local en la Alta Edad Media?

11. ¿Por qué los reyes en la Alta Edad Media no pueden crear derecho? ¿Por qué si pueden recopilar costumbres o hacer nuevas ediciones de derechos viejos, como el Fuero juzgo? Piensa que Alfonso X fracasa al tratar de imponer un texto de “derecho nuevo” como el Fuero real.

12. ¿Por qué el texto jurídico castellano llamado Ordenamiento de Alcalá de 1348 supone jurídicamente la victoria del derecho público sobre el privado consuetudinario tradicional?

13. ¿Sigue siendo la costumbre hoy fuente del derecho?

14. ¿Por qué a pesar de que no existe un Estado fuerte en la etapa de los reinos germánicos en la Alta Edad Media no se pierde el contacto con el derecho romano?

15. ¿Por qué la Iglesia en la etapa de los reinos germánicos se convierte en un Estado universal encubierto?

16. ¿En qué medida la Iglesia católica es política y jurídicamente la heredera del Imperio romano? Da una respuesta razonada y apóyala con datos concretos tomados del texto.

17. Explica la expresión “teocracia pontificia”.

18. ¿En qué medida el “principio de personalidad del derecho” que aplican los reyes germánicos favorece la pervivencia del derecho romano?

19. ¿Por qué el derecho romano en la Alta Edad Media deja de ser útil en la práctica, incluso para la población romana?

20. ¿Por qué el Breviario de Alarico (Lex Romana visigothorum) es un texto importante en la historia del derecho occidental?

21. ¿Cuáles son las transformaciones económicas y sociales que transforman Europa en la Baja Edad Media?

22. Explica por qué el auge universitario en la Edad Media tenía un carácter, hoy diríamos, “internacional”?

23. ¿Por qué el estudio intelectual cobra una nueva dimensión en Europa gracias a Tomás de Aquino?

24. ¿Por qué la ciencia escolástica que se practicaba en las universidades medievales favoreció el estudio del derecho romano? Piensa en qué medida los estudios universitarios transforman la mentalidad y la cultura en la Baja Edad Media.

25. ¿Qué eran las “Artes liberales”? Para contestar compáralas con las Artes serviles.

26. ¿Con qué finalidad recurrió el profesor de la Universidad de Bolonia, Irnerio, al Digesto? ¿Cómo logró hacerlo inteligible a sus alumnos?

27. ¿Qué es la Magna glosa y por qué fue importante para que el derecho romano pudiera volver a aplicarse en la práctica?

28. ¿Por qué resultan innovadores los comentaristas del mos italicus en el uso de la ciencia del derecho frente a los glosadores?

29. El método jurídico del mos italicus era “racional”? Argumenta la respuesta.

30. ¿En qué se diferencian los romanistas de los canonistas por lo que se refiere al desarrollo del mos italicus? Parte de considerar la materia jurídica que trabajan.

31. ¿Por qué el derecho canónico medieval resultó más innovador que el derecho civil de los romanistas a la hora de adaptar el derecho a las exigencias de los nuevos tiempos?

32. En qué medida el derecho romano-canónico medieval fue un factor clave a la hora de diferenciar los sistemas jurídicos del continente europeo del sistema inglés del “common law”?

33. Explica por qué el derecho bajo medieval de los glosadores y de los autores del mos italicus es un derecho académico. ¿Sigue estando vigente esta dimensión del derecho en la actualidad?

34. ¿La dimensión académica de la ciencia jurídica medieval convirtió al mos italicus en un método jurídico esencialmente teórico?

35. ¿En qué medida se transforma la dimensión académica del derecho continental a partir del Renacimiento?

36. ¿Qué legitima el derecho (como norma obligatoria) a partir del mos gallicus? Para contestar piensa en cual era la base de la legitimidad del derecho en la época de los glosadores y posglosadores (mos italicus).

37. ¿Por qué aparece el iusnaturalismo y qué consecuencias tiene en relación con los sistemas jurídicos occidentales? Cita algún ejemplo concreto.

38. Partiendo de la concepción iusnaturalista ¿qué paso más allá dan los juristas de la Ilustración?

39. ¿En qué se diferencian desde el punto de vista de su objetivo la Codificación prusiana de la codificación napoleónica?

40. ¿Por qué la ciencia jurídica no se acaba con la codificación? Piensa en el sentido de la obra de Savigny y el de los grandes juristas posteriores: Ihering, Kelsen o Rawls. ¿Qué tienen todos ellos en común?

41. ¿Por qué el derecho académico medieval acaba convirtiéndose en un “derecho común” europeo? ¿Lo es en el mismo sentido que el common law inglés?

42. ¿Cuáles fueron las consecuencias “sociales” de la aparición del derecho académico medieval?

43. Señala las diferencias entre el papel que desempeña la ciencia jurídica (dimensión doctrinal del derecho) hoy y el que jugaba en la época del mos italicus.

44. ¿Tiene hoy sentido la dimensión doctrinal del derecho? Da argumentos a favor y argumentos en contra. Incluye ejemplos concretos.

45. ¿En qué medida la actividad legislativa de los papas nos recuerda la de los emperadores romanos del Dominado?

46. ¿Por qué el Liber iudiciorum supone un paso adelante en la recuperación por parte de los reyes visigodos de la competencia legislativa? Piensa en quien lo aprueba y en su vigencia.

47. ¿Por qué los “capitulares” carolingios constituyen una legislación territorial menos “amplia” que la contenida en el Liber iudiciorum visigodo?

48. ¿Cuál era la posición de los reyes en la Alta Edad Media respecto de la creación del derecho?

49. ¿Por qué fracasa el intento legislativo protagonizado por Alfonso X de Castilla?

50. ¿En qué se diferencia la “legislación privilegiada” que daban los reyes en la Alta Edad Media de la legislación actual?

51. ¿Cuál es el origen de las asambleas estamentales en las que surgiría la primera legislación pactada bajomedieval? ¿A partir de qué momento representan a la totalidad del reino?

52. ¿Cuál era la función inicial de las asambleas estamentales medievales y donde se inserta su función legislativa?

53. ¿Por qué es en España y concretamente en el reino de León donde aparece en 1017 el primer ejemplo de legislación territorial pactada?

54. Señala como se llaman las asambleas estamentales en los reinos hispánicos de la Reconquista, en Inglaterra y en Francia.

55. ¿En qué reino europeo por vez primera la legislación pactada territorial se impone al viejo derecho consuetudinario? Pon un ejemplo concreto.

56. ¿En qué reino hispánico medieval por vez primera la asamblea estamental (cortes) nombra una delegación para seguir el cumplimiento de lo acordado? ¿Qué significado político acaba teniendo esta institución?

57. ¿En qué reino europeo por vez primera los reyes pueden dar unilateralmente normas legislativas de carácter general con el mismo valor que las normas pactadas en asamblea estamental? ¿Qué evidencia esta práctica desde la perspectiva de la historia jurídica?

58. ¿Qué transformación esencial experimenta la monarquía en la época del absolutismo en relación con el derecho? Piensa en la etimología del término “absoluto”.

59. ¿Cuál es la consecuencia de que los reyes se conviertan en legisladores en la Edad Moderna en relación con el ordenamiento jurídico? Piensa en que este fenómeno ya ocurrió en la época del Bajo Imperio romano (Dominado).

60. ¿Por qué las ordenanzas de Colbert no son otra recopilación legislativa más? Piensa en el factor “técnico” diferencial frente a las recopilaciones de la Monarquía española.

61. ¿Por qué tras la Revolución francesa, paradójicamente, el Estado tiene más poder en relación con el derecho que en la etapa de la Monarquía absoluta? Razona la respuesta.

62. ¿Qué novedad esencial introduce Napoleón en el ámbito de la legislación del Estado? ¿Es esta novedad compatible con el principio de la Revolución francesa de que la ley es la expresión de la voluntad general? Razona la respuesta.

63. ¿Puede a partir de Napoleón el Ejecutivo dar normas con rango de ley? ¿Constituye ello una novedad en la historia del derecho? Piensa en el precedente romano.

64. ¿Por qué el “legicentrismo” excesivo puede resultar peligroso? Da algún ejemplo concreto.

65. ¿Por qué en Europa la “constitución” como límite al poder del Legislativo y Ejecutivo no es tan eficaz como en Estados Unidos en el siglo XIX? Piensa en la relación que existe entre Estado y constitución para contestar. Da ejemplos concretos.

66. ¿Cómo se articula en Estados Unidos el “control de constitucionalidad” de las leyes? ¿Estaba previsto en la Constitución federal de 1787?

67. ¿Cuándo aparece en los sistemas jurídicos europeos el principio de la “Judicial review” (control de constitucionalidad de las leyes)? ¿De quién es la idea y por qué la pone en práctica?

68. ¿En qué medida ha afectado a los sistemas jurídicos de los Estados miembros de la Unión europea el proceso de integración? Piensa en que la integración europea sigue el “método comunitario” y no el “método federal” de los Estados Unidos. Parte del

esquema de la pirámide normativa que define Hans Kelsen al desarrollar su “Teoría pura del derecho”.

69. ¿Qué es el control de convencionalidad? ¿Es un principio establecido por el legislador?

70. ¿Puede derogarse una “ley” como consecuencia de la aplicación del control de convencionalidad? Razona la respuesta.