La crisis de identidad del derecho administrativo: privatización, huida de la regulación pública y administraciones independientes.

Por Eva Desdentado Daroca. Tirant lo blanch, Valencia, 1999. pp. 190.

IV. La representación de la crisis del estado social en el derecho administrativo. ¿Crisis o transformación? (p.87-190)

1. La huida de la administración al derecho privado: la pseudoprivatización. (p.87-133)

Las denuncias respecto a la ineficiencia de las estructuras organizativas y de las regulaciones de la actuación administrativa ha generado un movimiento de pseudoprivatización que consiste en la huida de la Administración de regulación pública hacia el Derecho Privado.

Este proceso se inicia sólo en la actividad mercantil e industrial de la administración, lo que se justificaba por: 1) la actuación en condiciones de igualdad con empresas privadas en el mercado; 2) la exigencia de mayor flexibilidad en funciones mercantiles e industriales y 3) la necesidad de una contabilidad incompatible con los rigores de la contabilidad pública.

Desde ahí se extendió hasta llegar a funciones propiamente administrativas, generándose organizaciones dentro de la administración (entidades de derecho público, sociedades públicas, fundaciones privadas, entes apátridas) que se rigen por el derecho privado, lo que ha arrinconado al derecho público. La excusa para ello ha sido buscar un cambio organizativo que permita superar la incapacidad de las estructuras administrativas tradicionales para lograr un adecuado y eficaz desarrollo de las funciones que tiene encomendadas (debido a procedimientos administrativos rígidos e inadecuados, los continuos controles que generarían ineficacia, el régimen funcionarial desmotivante y la regulación excesiva, lenta e inflexible de los contratos y los procedimientos de selección de contratistas) y remediar la pérdida de personal que pasa al sector privado y la ausencia de personal motivado, responsible y favorable al aprendizaje y preparación continuas, sobre todo en materia tecnológica.

Estos entes públicos no pretenden excluir la aplicación del derecho administrativo a sus potestades públicas y a su relación directa con los administrados, pues, en ese ámbito, para el ejercicio de sus funciones no les conviene prescindir de las prerrogativas administrativas, pero que, o disponen de un régimen administrativo especial que les permite evitar el derecho administrativo común, o directamente someten al ordenamiento jurídico privado su actividad logística o medial para eludir los rígidos controles públicos del gasto y para disponer de un ámbito de autonomía de la voluntad, en materia de contratación y personal, que el derecho administrativo les niega.

Este proceso ha buscado ser regulado y modificado a partir de reformas legales que no han tenido mayor éxito, especialmente en los ámbitos más delicados afectados por ella: la selección de personal conforme a principios de igualdad, mérito y capacidad, la regulación de la contratación y los procedimientos de licitación y adjudicación.

Así, sigue un proceso de reducción del campo de aplicación del derecho administrativo a aquellos ámbitos en los que resulta absolutamente imprescindible por no ofrecer el derecho privado un medio alternativo para la consecución de los fines de interés general, no siendo el caso de las materias patrimoniales, de personal y de contratación, evitando lo estricto del derecho administrativo.

Ahora bien, la administración es una organización instrumental, un aparato del que se vale el pueblo para implementar las decisiones de interés público que adopta a través de sus representantes políticos. Por ello es importante la eficacia de la administración para satisfacer esos intereses, siendo ésta uno de los principios rectores de la actuación administrativa recogida en la constitución. Pero no es el único principio. Junto con ella se establece el principio de pleno sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, que implica que no se pueden adoptar formas organizativas que que violen preceptos jurídicos por mucho que resulte más eficaz. La eficacia debe ser la mayor posible dentro del respeto al resto del ordenamiento jurídico, especialmente a los principios constitucionales.

Entre los principios referidos cabe destacar el de legalidad, en su sentido de vinculación positiva a la ley para la adopción de decisiones que afectan negativamente la libertad y los derechos ciudadanos, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el de igualdad ante la ley, el control de gasto público, la publicidad y transparencia, el acceso a la función pública conforme a los criterios de mérito y capacidad, la participación de los interesados en la adopción de las decisiones administrativas, y el respeto, promoción y protección de los derechos e intereses de los particulares.

Estos principios velan por una adecuada relación entre el poder público y los ciudadanos, pero también por una salvaguarda de los intereses públicos frente a los propios administradores, impidiendo que éstos puedan adoptar decisiones que vulneren o dañen a aquéllos, fines que el derecho privado no posee, pues su función es establecer meros límites al comportamiento de personas que actúan conforme al principio de autonomía de la voluntad. Por ello es que la huida del derecho administrativo y el recurso al derecho privado se ha convertido, bajo la excusa de eficacia, en una vía para esquivar los controles jurídicos y presupuestarios (pudiendo así la administración enajenar patrimonio sin las garantías exigidas, gastar sin control estricto, incrementar los sueldos de algunos funcionarios arbitrariamente, contratar sin someterse a las reglas de selección de contratistas, eludir la responsabilidad administrativa, excluir los criterios de mérito y capacidad en la selección de su personal, infringir el principio de igualdad ciudadana ante los poderes públicos y eludir el control de la jurisdicción contencioso-administrativa).

Ello ha generado numerosas críticas doctrinales que van desde afirmar que lo que se pretende no es la flexibilidad ni la eficiencia, sino eludir controles y garantías del derecho administrativo y constitucional hasta afirmar su inconstitucionalidad ante la existencia en el texto fundamental de una reserva legal de derecho administrativo.

Lo cierto es que no puede deducirse de la regulación constitucional la existencia de una reserva general del derecho administrativo ni de una correlación necesaria entre administración, derecho administrativo y jurisdicción contencioso-administrativa. La constitución no veta toda utilización del derecho privado por parte de la administración, sino que la permite por razones de oportunidad.

Ahora bien, aunque no existe una reserva general de derecho administrativo, sí existen reservas parciales del mismo e importantes límites y principios (los antes mencionados) que cualquier legislación que regule la actividad administrativa debe garantizar si no quiere caer en inconstitucionalidad. Por ello, en la aplicación del derecho privado, o éste dispone en sí mismo de los mecanismos necesarios para garantizar el sometimiento de la administración a esos principios, o deberán introducirse las modulaciones y regulaciones complementarias que sea preciso para que ello se logre. De lo contrario, dicha legislación vulnerará la constitución. Ello ocurre cuando la legislación remite directamente y sin excepciones al derecho privado sin asegurarse las limitaciones constitucionales o cuando se remite al derecho privado proclamando el respeto a los principios del derecho público pero no establece el procedimiento administrativo para asegurarlo.

De este modo, la huida al derecho privado puede resultar a veces contraria a los principios constitucionales sobre la actuación de la administración y los derechos de los ciudadanos o implicar una infracción de las reservas parciales del derecho administrativo. Pero no siempre es así. No obstante, la eficacia que la constitución exige a la administración no debe confundirse con la eficacia de las organizaciones privadas ni es tampoco un valor absoluto al que haya que ceder todos los demás. Es muy posible que la eficacia del sector privado se deba a factores relativos a la competencia en el mercado y sus efectos e incentivos más que a su legislación. Así, es dudoso que por introducirla en el ámbito público se gane en eficacia, pero lo que es seguro es que se pierde en garantías, lo que genera ineficiencias dada la posible corrupción.

Todo esto no excluye que el ordenamiento jurídico administrativo tal y como está sea una rémora y un obstáculo para una gestión eficaz, sino que exige que sus reformas se hagan en forma pertinente.

2.La huida del modelo clásico de administración pública: las administraciones “independientes”. La crisis de la posición subordinada en la administración y de su legitimidad democrática indirecta. (p.133-155).

Dede principios del siglo XX surgen nuevas formas de organización administrativa que responden a la idea de descentralización funcional e implicaban una ruptura con la organización departamental clásica. Así, algunos servicios técnicos especializados son entregados a organizaciones dotafas de personalidad y patrimonio propios,

independientes de los del estado, que gozan de un ámbito de autonomía ejecutiva afin a su función, aunque no son independientes de la administración fundadora, la cual mantiene la dirección y el control del ente filial mediante las directivas, la fiscalización financiera y patrimonial y el libre nombramiento de sus administradores. Así mantienen su subordinación al control y la dirección política del gobierno, rasgos de la administración pública clásica.

Sin embargo, ha aparecido ultimamente un nuevo tipo de administración cuya configuración persigue una mayor independencia respecto al gobierno y que responde a una supuesta necesidad de neutralizar políticamente su gestión, para lo cual tienen reconocido un pambito competencial propio y exclusivo que les exime del sometimiento a las órdenes e instrucciones del gobierno, el cual además está despojado o limitado en sus facultades de nombramiento y destitución de directivos del ente.

Los rasgos comunes a estas organizaciones son: 1) limtan los poderes de dirección y control del gobierno, 2) están compuestas por personas de reconocida competencia técnica y 3) sustraen de la contienda política el desarrollo de determinadas funciones administrativas.

Asistimos así a una crisis del modelo clásico de administración pública y auna transformación esencial de su naturaleza. En la tradición del constitucionalismo liberal la administración es una organización profesionalizada y jerarquizada de carácter puramente instrumental para la comunidad, dirigida a la satisfacción de los intereses generales pero carente de legitimidad democrática, por lo que debe estar sujeta al control y dirección del gobierno, quien le otorga legitimidad democrática indirecta y asume, además, las responsabilidades políticas frente a las cámaras por su funcionamiento.Las nuevas administraciones “independientes” responde, al parecer, a la nueva desconfianza que recorre occidente respecto al funcionamiento del sistema democrático y los gobiernos, dada su supuesta incapacidad para garantizar medidas económicas necesarias pero impopulares por sus efectos a corto plazo y el interés estratégico de los gobernantes por ser reelegidos y la posible utilización del gobierno con ese fin. Frente a esos vicios, las administraciones independientes no democráticas actuarían como mecanismos de corrección (contrapoderes, controles y contrapesos).

Esto nos plantea importantes preguntas respecto a : 1) la emergencia de un cuarto poder tecnocrático no democrático y que no responde políticamente, conformado por elites especializadas que puede socavar la democracia y llevar a un sistema de cuasi-tutores 2) El difícil encaje de estas administraciones independientes en los textos constitucionales de la mayoría de los países.

Frente a ello, hay que ver que no toda organización independiente resulta antidemocrática ni inconstitucional. Sin embargo, es un peligro real.

3.Privatización, administración y derecho administrativo. ¿Repliegue o transformación? (p.155-190)

3.1La privatización como reflejo del fin del modelo de relación Estado-Sociedad del estado de bienestar. (155-157)

De la crisis financiera, la teoría de los fallos del 'no mercado' y la ruptura del 'compromiso keynesiano' ha surgido una nueva relación Estado-sociedad fundado en postulados del siglo XIX que han instalado la crítica a la ineficiencia de la burocracia y las empresas públicas, a los monopolios públicos y a la excesiva intervención del Estado en la economía como base para la convicción de que es necesario reducir el tamaño y ámbito del Estado y recuperar el protagonismo de la iniciativa privada. A estas finalidades responde la privatización, que consiste en el traspaso de actividades del sector público al privado. Ello se lleva adelante por diversas vías: 1) venta de empresas públicas, 2) desregulación y 3) el incremento del recurso a la contratación o concesión para la prestación de servicios públicos.

3.2Del “Estado gestor” al “Estado contratante”. (157-164)

Muchos estudios han demostrado que la prestación privada de los servicios públicos (gestión indirecta del “estado contratante”) permite lograr un importante recorte de costes, una mayor eficiencia en la prestación y a veces una mejora en la calidad de los mismos, además de satisfacer la libre competencia.

El problema que surge es que el estado contratante externaliza también la prestación de servicios que implican el

ejercicio de autoridad pública, las conocidas como funciones públicas soberanas. Desde la perspectiva liberal cualquier actividad es suceptible de ser realizada por privados en la medida en que pueda ser insertada en el mercado, lo que excluye a los “bienes públicos puros”, que tienen la característica de indivisibilidad e imposibilidad de exclusión del consumo y que, por tanto, deben ser producidos y ofertados por el Estado hasta que pueda generarse un mercado para ellos.

La expansión de esta lógica ha hecho que los bienes tradicionalmente considerados como públicos puros (seguridad públic, prisiones) hayan pasado a modelos de gestión indirecta, demostrándose que en realidad la frontera entre la gestión directa e indirecta de los servicios públicos no viene impuesta por motivos económicos, sino que depende de opciones valorativas y políticas de cada pueblo.

3.3 Del “Estado prestador” al “Estado regulador”(164-190)

Otras dos formas de privatización han sido generadas por el sobredimensionamiento del sector público, la necesidad de reducir el déficit, la teoría de los fallos de mercado, la presión de la globalización de la econompia y el ensalzamiento de la competencia: 1) la desnacionalización o transferencia de los activos públicos al sector privado y 2) la liberalización o desregulación de los monopolios públicos.

Los problemas antiguos, sin embargo, fueron sustituidos por nuevos: las empresas públicas tenían problemas de control interno y las privadas, externo. Tuvo que invocarse un programa intensivo de intervención administrativa en la economía: la regulación en aras del interés general, de la competencia y de la protección de los intereses ciudadanos, además de la fiscalización de esa regulación.

Este movimiento de “nueva regulación” que acompaña a la desregulación y la privatización tiene una doble inspiración: 1) evitar el mantenimiento o la formación de monopolios u oligopolios fomentando la competencia 2) velar por un adecuado funcionamiento del mercado y por la eliminación de la competencia desleal.

Así, la neorregulación responde a 1) los principios neoliberales antimonopolísticos de concurrencia y competencia que la inspiran y 2) preservar el interés ciudadano de que los servicios esenciales respondan a las características de regularidad, continuidad, universalidad, calidad y accesibilidad económica.

Con esos objetivos se reserva a la administración poderes de intervención mediante la regulación de los mercados, el otorgamiento de licencias para acceder a ellos, la fijación de precios máximos, la inspección de instalaciones, infraestructuras y servicios, la imposición de algunas obligaciones de servicio a las empresas prestadoras y la fijación de sanciones por incumplimiento, además de la creación de entes ad hoc dedicados a la supervisión (watchdogs) que adoptan la forma de administraciones independientes.

Así, la intervención administrativa no es menor que antes de las privatizaciones, pero es de distinto corte (función de policía: regulación y control). La liberalización, eso sí, potencia la ruptura con el modelo clásico de administración y la multiplicidad de administraciones independientes, cuya discutible conformidad con el derecho ya se comentó, a lo que se suman ciertos problemas específicos, dadas las funciones arbitrales que en muchas ocasiones asumen por tener a su cargo la vigilancia del adecuado funcionamiento del mercado y que a veces llegan a ser de carácter obligatorio (organización de la garantía) en la que la administración asume el innecesario papel de juez provisional (órganos administrativos cuasijudiciales), excluyéndose la justicia civil de su solución, lo que es de dudosa constitucionalidad y pasa por encima del principio de división de poderes.

En conclusión, resulta evidente el proceso de transformación por liberalización que viven la administración y el derecho administrativo. Sin embargo, esto está lejos de relegarlos, ya que la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos sigue considerándose algo esencial por lo que el Estado ha de velar. Determinados bienes y servicios deben seguir obteniéndose en condiciones de igualdad, regularidad, continuidad, calidad y asequibilidad de precios. Por ello, la actividad de prestación se encuentra en retirada, pero sigue viva la significación ideológica del servicio público, no habiéndose, por tanto, reducido la actividad administrativa y el derecho administrativo, sino que han cambiado de medios para lograr los mismos objetivos. Se abandona la titularidad estatal, el monopolio legal y el control público interno de los servicios y se abraza la licencia en desmedro de la concesión, regulándose las operaciones del mercado en arreglo a los principios mencionados, además del fomento de la competencia.

Así, la concepción tradicional del derecho administrativo se encuentra en crisis y la instalación de un modelo administrativo anglosajón, más flexible y más coherente con la nueva filosofía de eliminación de monopolios legales, apertura de mercados y fomento de la competencia como formas de alcanzar mayor eficiencia, reducción de precios y competitividad en una econompia globalizada. De tal modo, la actividad de prestación tan característica se repliega en favor de la actividad de limitación y sus técnicas (reglamentación, autorización, prohibición y sanción), que vienen ahora acompañadas de la multiplicación de las administraciones independientes.

Capítulo I

La Administración Pública y el Derecho Administrativo1 (Resumen) 

I. La administración pública como persona jurídica 

El Derecho Administrativo es, según una definición tradicional, el Derecho de la Administración Pública, realidad política radicalmente ajena a las administraciones privadas. Pero, ¿qué cosa es para el Derecho Administrativo la Administración Pública? 

1. El concepto de Administración en la evolución del Derecho Administrativo 

     Entre la Revolución Francesa y la primera mitad del siglo XIX, la Administración Pública se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco constitucional del principio de división de poderes. El Derecho Administrativo es entonces el régimen jurídico especial del Poder Ejecutivo.

     Hacia mediados del siglo XIX, la doctrina alemana garantiza la autonomía del nuevo Derecho Público reconociendo la personalidad jurídica del Estado, la que corresponde al Estado en su integridad. Consecuencia de este enfoque es que los tres Poderes se convierten en simples expresiones orgánicas de aquél. La Administración Pública pasa a ser considerada como una función del Estado-persona.

     El problema queda así planteado: ¿en qué consiste la función de administrar?

     Después de muchos intentos fracasados, García de Enterría propone plantear la cuestión desde una perspectiva más honda: ¿Es la Administración Pública una determinada función objetiva o material? 

2. La Administración como persona jurídica 

2.1. La Administración no es para el Derecho Administrativo una determinada función objetiva o material.  

2.1.1 Las funciones y actividades a realizar por la Administración son algo puramente contingente e históricamente variable, que depende esencialmente de una demanda social, distinta para cada órbita cultural y diferente también en función del contexto socioeconómico en el que se produce. En el mismo sentido, las técnicas formales de administrar varían circunstancialmente. 

2.2. La Administración Pública no es para el Derecho Administrativo un complejo orgánico más o menos ocasional. 

2.2.1. La relación estructural entre la realidad constituida por la Administración y el ordenamiento jurídico se efectúa a través de la consideración de la personalidad de la Administración. El factor de la personificación es el único que no cambia como cambian los órganos y funciones. 

2.3. La Administración Pública es para el Derecho Administrativo una persona jurídica. 

2.3.1. La personificación hace posible al Derecho Administrativo. Es un dato primario y sine qua non del Derecho Administrativo. Todas las relaciones jurídico-administrativas se explican en tanto la Administración Pública es un sujeto de Derecho. 

2.4. Sólo la Administración Pública está realmente personificada dentro del vasto complejo orgánico que llamamos Estado. 

3. Excurso sobre la división de poderes 

Este apartado explica el aserto 2.4. 

     La palabra Estado es extraña al Derecho inglés. En vez de este concepto, encontramos el de Corona, al que se refiere toda la organización administrativa. Junto a la Corona está el Parlamento, como órgano del pueblo. Corona y

Parlamento no son elementos parciales de una realidad superior, el Estado, sino que tienen sustantividad independiente, no interiorizada en ninguna pretendida unidad superior. Ambos sujetos guardan una relación semejante al de dos contratantes.

     Por su parte, tampoco los Tribunales son órganos de la Corona, sino expresiones del derecho de la tierra (the law of the land), derecho que no es un producto de la voluntad del Príncipe, sino de las costumbres y de las decisiones judiciales. La independencia de la Magistratura no es más que una implicación natural de la independencia del Derecho respecto del Príncipe.

     Esta pluralidad de los poderes se unifica solamente en la idea, confesadamente estructural, de constitucion. Montesquieu luego volatizará su esencia convirtiéndola en un simple arbitrio práctico e instrumental, en una técnica organizativa ingeniosa y mecánica para proteger la libertad. Será esta imagen rebajada la que dará pábulo a la concepción transpersonalista del Estado propia del idealismo alemán.

     En el Derecho Continental, argumenta Enterría, la situación es semejante. El Parlamento es un órgano del pueblo, más que un órgano del Estado. La ley, de este modo, es una simple auto-disposición de la comunidad sobre sí misma.

     El juez, por su parte, es un órgano directamente vinculado al Derecho. Sin perjuicio de que la organización estatal le designe, le sostenga y ponga al servicio de sus decisiones su propia fuerza, su función sentenciadora no depende jerárquicamente de nadie. El Derecho es una función de la comunidad que nunca puede encerrarse en un catálogo cerrado de Leyes y Reglamentos. Es precisamente el Juez el órgano a través del cual las fuentes del Derecho no estatalizadas se introducen a lo largo de todo el proceso aplicativo.

     La Administración Pública, en cambio, es una organización puesta al servicio de la comunidad. Sus actos valen como propios de una organización dependiente necesitada de justificación.

     A diferencia de la personificación del Estado, la de la Administración no requiere de mística alguna2. La Administración es una organización instrumental, la cual actúa siempre ante el derecho como un sujeto que emana actos, declaraciones, que se vincula por contratos, que responde con su patrimonio los daños que causa, que es enteramente justiciable ante los Tribunales. Sólo la Administración actúa según esta técnica. 

4. Actividades administrativas de los órganos constitucionales del Estado 

La posición mixta del gobierno 

     La personalidad jurídica de la Administración exige y justifica la exclusión de la misma de una parte de la actividad de los órganos superiores de tipo político. Así ocurre con los actos de carácter internacional que se imputan al Estado en cuanto sujeto de relaciones internacionales.

     El Gobierno es simultáneamente órgano constitucional, en cuya actuación ejerce funciones que están reguladas por el Derecho Constitucional, y órgano administrativo. Toda la actividad del Gobierno sobre la Administración es de dirección. La legalidad opera en este ámbito habilitando a la Administración con potestades de actuación. 

5. La pluralidad de Administraciones Públicas y las técnicas de reducción a la unidad 

     Para García de Enterría, hay una pluralidad de Administraciones Públicas, titulares todas ellas de relaciones jurídico-administrativas. Sin embargo, no reseñaremos este capítulo pues contiene excesiva legislación española. Baste mencionar que a través de las técnicas de integración, y eventualmente de tutela, toda la galaxia administrativa se reconduce a una unidad estructural y sistemática, siendo el principio de coordinación la expresión de la correlativa unidad global del Estado. 

6. La caracterización jurídica de la Administración Pública en el ordenamiento positivo en vigor 

El principio de división de poderes como el marco en el que nace y se desarrolla la Administración y el Derecho Administrativo contemporáneos, configuró el sistema español a partir de la Constitución de Cádiz. 

II. El concepto positivo de Derecho Administrativo 

1. El Derecho Administrativo es el Derecho propio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto personas 

El Derecho Administrativo es un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común.  

Dicho negativamente, el Derecho Administrativo no es el Derecho propio de unos órganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de una función. 

2. Consecuencias de este concepto 

a. El Derecho Administrativo es un Derecho Público 

     Siendo la Administración Pública la única personificación interna del Estado y el instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos, es lícito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Público interno por excelencia del Estado.

     La superioridad del Derecho Constitucional penetra todas y cada una de las normas administrativas, siendo por ello un Derecho Constitucional concretizado. Todas las instituciones del Derecho Administrativo están marcadas por la regulación básica del poder y de la libertad que se contienen en la Constitución. 

b. El Derecho Administrativo es el Derecho Común de las administraciones públicas 

Todas las instituciones y técnicas propias de los Derechos comunes sufren, cuando inciden sobre sujetos administrativos, un proceso de modificación o de modulación para adaptarse a las especiales características de estos sujetos y de las funciones que cumplen. Cuando en el Derecho Administrativo hay una laguna, esta se integra con sus propios principios sin necesidad de acudir a otros derechos. 

c. La presencia de una Administración Pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa 

     Para que exista una relación jurídico-administrativa es preciso que, al menos, una de las partes en relación sea la Administración Pública. 

Algunas precisiones: 

     I. Todas las supuestas funciones administrativas que realizan los órganos o entidades situados fuera de la Administración, por ejemplo, la actividad jurisdiccional voluntaria, al no ser referibles a la Administración Pública en cuanto persona no están sujetas al Derecho Administrativo. 

     II. En ocasiones la Administración delega en un particular algunas potestades. Los actos del delegado son verdaderos actos administrativos, en la medida en que se actúa en lugar de la Administración Pública. 

     III. La intermediación de la Administración en relaciones materialmente privadas y la correlativa competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa

     Determinadas actividades administrativas han recibido el nombre de arbitrales. Son aquellas que se traban entre particulares pero que una intervención en ellas de la Administración las hace entrar en el ámbito del Derecho Administrativo. 

     IV. Clases de relaciones jurídico-administrativas

      El otro término de la relación jurídico administrativa puede ser bien un administrado, bien otra entidad administrativa o bien, incluso, la misma Administración Pública en una relación reflexiva o interna. 

3. La especificidad del Derecho Administrativo y sus características: el equilibrio entre privilegios y garantías 

     La Administración Pública, que asume el servicio objetivo de los intereses generales, dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho Común. Puede, entre otras cosas:

     a. Crear, modificar o extinguir derechos mediante actos unilaterales e, incluso, ejecutar de oficio por procedimiento extraordinario sus propias decisiones – privilegio de decisión ejecutoria y acción de oficio.

     b. Hacerse justicia por sí misma, sin necesidad de pedirla a los Tribunales (privilegio de autotutela) 

     El control jurisdiccional de los actos administrativos tiene un carácter impugnatorio. Ese control se lleva a cabo a través de un orden jurisdiccional diferente al civil, de carácter judicial, pero especializado: la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que la Administración comparece en la posición de demandada. Sin embargo, la simple impugnación no priva al acto administrativo de su fuerza ejecutiva. Es necesario que los Tribunales acuerden la suspensión de los mismos, o dispongan otras medidas cautelares. Resulta ser que el control jurisdiccional de la actividad de la Administración es un control a posteriori, ex post facto.

     Por otro lado, los bienes de dominio público, es decir, los afectados a la utilidad pública, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. La Administración titular de los mismos puede recuperar su posesión perdida sin necesidad de ejercitar acción judicial alguna.

     Sin embargo, la Administración no puede:

     a. Contratar con quien desee. La formación de su voluntad está sujeta a estrictos procedimiento.

     b. Ser parcial o arbitraria con su patrimonio.

     Junto a los privilegios se encuentran también las garantías, algunas de las cuales son de carácter económico y otras de carácter jurídico. El pago del justo precio corresponde a las primeras, mientras que la necesidad de observar un procedimiento a la segundas. 

III. Límites de aplicación del Derecho Administrativo 

1. ¿Cuándo ha de aplicarse el Derecho Administrativo y cuándo otros Derechos? 

a. La distinción entre actos de autoridad y actos de gestión 

     Según esta teoría, la Administración realiza dos clases de actos: unos, de autoridad, realizados con imperium; otros, de simple gestión, actuando como un mero particular. El Derecho Administrativo se aplicaría así a los primeros, en tanto que los segundos quedarían sometidos al Derecho Privado. 

b. El criterio de servicio público 

     A fines del siglo pasado, se descubre un tercer término: la gestión pública. Era una clase de actos que, a pesar de no revestir un carácter autoritario, debía ser enmarcado necesariamente en el Derecho Administrativo.

     Para salvar esta dificultad se acudió al criterio material del servicio público.

     Siempre que la Administración Pública gestiona servicios está sin más sometida al Derecho Administrativo con independencia de que en tal gestión actúe con autoridad o sin ella. 

c. El criterio de la prerrogativa 

      Siguiendo a Hauriou, lo que provoca la aplicación del Derecho Administrativo es la actuación dotada de prerrogativa, entendiendo por tal la realizada con medios jurídicos excepcionales o exorbitantes respecto de los propios del Derecho Civil.

      Sin embargo todo un sector de la actividad administrativa, la actividad de fomento, se realiza sin que, al menos formalmente, aparezca el menor indicio de poder. 

2. El carácter instrumental de la utilización del Derecho Privado por la Administración

  Si partimos de la definición de Derecho Administrativo, veremos que el problema de la aplicación de otros derechos se plantea de manera negativa. ¿Cuándo y por qué se aplican a la Administración los Derechos generales, cesando así la aplicación de su ordenamiento estatutario específico? 

     1. Cuando el Derecho general agota la materia sobre la que recae de forma que éstas sólo son reguladas por él.

     2. Cuando las formas del Derecho Privado se han objetivado y constituido en técnicas independientes que pueden utilizarse de una manera puramente instrumental por los entes públicos.

     El carácter instrumental lo encontramos, específicamente, en la previa decisión de carácter público-administrativo, a la que se llega después de seguir un procedimiento también administrativo.

     De cualquier modo, el Derecho Administrativo, con objeto de resolver los problemas de sus sujetos, adopta una institución de derecho privado en cuanto institución lógico-jurídica general, y la modula o modifica hasta convertirla en una institución administrativa. 

     Regla general: se han de aplicar las instituciones propias del Derecho Administrativo en los casos en que la Administración Pública realiza una función típica, es decir, una actividad propiamente administrativa. 

3. El giro o tráfico administrativo como función típica de la Administración regulada por el Derecho Administrativo 

     El giro o tráfico administrativo es comprensivo de toda la actividad que los particulares no pueden realizar en cuanto tales. 

     Dos dificultades se plantean al tratar de resolver casos concretos:

      1. No hay una norma apriorística que nos diga qué actos quedan comprendidos en el giro o tráfico administrativo.

      2. Aún suponiendo que se haya podido localizar una materia bajo el imperio del Derecho Administrativo, siempre resulta que en esta actividad se insertan y entrecruzan elementos de otros Derechos, incluso dentro de un mismo acto o negocio singular. 

4. El problema del entrecruzamiento del Derecho Administrativo y del Derecho Privado 

4.1. La técnica de los actos separables

      Incluso cuando la Administración contrata de acuerdo con el Derecho Privado, antes de llegar al contrato y su contenido, hay que pasar por una fase preparatoria que se traduce en una pluralidad de actos de inequívocos caracteres administrativos y rigurosamente regulados por el Derecho Administrativo.

      Todos estos actos preparatorios y el acto de adjudicación son separables del contrato y su contenido. 

4.2. La técnica de las cuestiones prejudiciales o incidentales

      Si existen elementos no administrativos incidiendo en un acto administrativo es necesario resolver primero, al interior de la jurisdicción contencioso-administrativa, la cuestión no administrativa que sirve de presupuesto al acto administrativo.

      De este modo, si se cursa una multa por incumplimiento de la legislación laboral, el único modo de valorar correctamente la legalidad del acto administrativo es resolver si se produjo o no la infracción laboral. 

Resúmenes de Administrativo: Control I

La vinculación de la administración al derecho. BELADIEZ ROJO [Texto 8]

El texto parte exponiendo las teorías clásicas sobre la relación de la administración el derecho para luego, dando por superadas los entendimientos clásicos exponer su propia tesis sobre la cuestión.

I. Vinculación positiva y negativa a la legalidad

Se distinguen dos teorías clásicas, la de la vinculación positiva (la administración se encuentra facultada para actuar sólo en los casos en que la ley se lo permite u ordena) y la vinculación negativa (La administración puede actuar en todos los casos en que la ley no se lo prohíba.

La t° vinculación positiva inspirada en la ilustración y su creencia de que el único poder legítimo es el que emana de la propia ley (hay que aclarar que existe la discusión sobre el tipo norma que regularía los actos de la administración si debe ser estrictamente legal o puede emanar de normas infralegales), y t° de la vinculación negativa que hace frente a la postura anterior que en el contexto de su aparición buscaba dejar al monarca por sobre la constitución y las leyes, siendo la constitución un límite autoimpuesto por el rey y por lo tanto un límite negativo al poder monárquico.

La autora entiende que estas teorías están totalmente superadas y sólo son entendibles en el contexto político-cultural en el que nacen por lo que serian categorías hoy inútiles.

II. Doctrina de la vinculación positiva y pretendida fundamentación en el principio de legalidad.

La vinculación positiva a pesar de justificarse y entenderse como consecuencia obvia del principio de legalidad (es decir la sumisión de la administración al derecho), no significa que la vinculación positiva de la administración sea la única forma en que la administración se someta al derecho. Por lo tanto según la autora “la mera enunciación del principio de legalidad en la constitución no permite sostener que la vinculación positiva está consagrada en esta”.

Por lo tanto al negarse que el principio de legalidad implique necesariamente una vinculación positiva, se asume que una vinculación negativa sería igualmente compatible con el principio de legalidad. A partir de aquello genera un “contenido mínimo universal” del principio de legalidad el cual es simplemente el sometimiento de la administración al derecho y no necesariamente una norma previa que autorice y regule la actuación de la administración.

Los que defienden la vinculación democrática toman el ppio. Democrático y a partir de este la necesidad de una norma previa que autorice a los órganos de la administración del estado a actuar, pero la autora considera que las regulación legal previa no se entiende necesariamente del ppio democrático.

Finalmente la autora concluye que no existe ninguna normativa en el texto constitucional que permita sostener una teoría de la vinculación positiva y cataloga a dicha creencia de un mito jurídico que la tradición arrastra sin que se cuestione su veracidad.

III. Vinculación positiva, ppio. de juridicidad y ppio. de legalidad.

De todo lo anterior no se deduce que la administración no se encuentre positivamente vinculada con el derecho, y el principio que vincula al derecho y la administración es el ppio de juridicidad desarrollado por A. Merkl. Según este autor “toda actividad administrativa tiene necesariamente que tener una conexión con el ordenamiento por ser ésta una exigencia del ppio de juridicidad y que alude a que cada acción administrativa aislada esté condicionada por la existencia de un precepto que admita semejante acción”.

Dicho del modo anterior Merlk está definiendo la doctrina de la vinculación positiva, pero el ppio de juridicidad asegura la existencia de un vinculo jurídico-administrativo y no pretende prejuzgar el nivel o la clase de vinculación de estos. Por el simple hacho de que para Merlk, el ppio de juridicidad es una “ley jurídico-teórica sin excepciones e inviolable” porque sólo podrá calificarse de acto administrativo los actos que cumplan con la siguiente regla: “Si una acción que pretende presentarse como una acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico (sea cualquiera la forma en que esté constituido) que prevé semejante acción no podrá ser comprendida como acción del estado”.

Principio de juridicidad seria por lo tanto un principio lógico, la autora hace hincapié  en que Merlk es dicípulo de Kelsen y el igual que este cree que la administración por definición sólo puede considerarse una función estatal si es el propio derecho el que le atribuye esa condición. Ahora es necesario explicar el principio de juridicidad como regla lógica, al ser una regla lógica el ppio siempre ha existido incluso antes que el estado derecho, de hecho hasta el monarca absoluto se apoyaba en una norma atributiva de competencia Regis volutas suprema lex est. Es decir, “el ppio de juridicidad no prejuzga ni la clase ni la medida de la vinculación de la administración al derecho, dado que el alcance y contenido de esta está determinado por las circunstancias de tiempo y lugar”.

En resumen, Toda acción administrativa, para que pueda ser considerada como tal, debe fundamentarse en una norma previa que permita atribuir dicha acción a la administración; si no existe esa norma atributiva de competencia (sin importar de que clase sea), esa acción concreta no podrá considerarse como administrativa. Si no puede atribuirse la acción a la administración dicha acción será imputada al sujeto que la ejecutó y nunca al estado.

Por lo tanto el principio de juridicidad como principio jurídico-teórico, se puede expresar en distintas formas y una de ellas es el principio de legalidad (ppio jurídico-político).

El problema que sigue es delimitar el significado del ppio de legalidad  en el ordenamiento jurídico, porque la pura enunciación en la constitución no lo aclara, lo que según la autora es claro es el contenido mínimo  y universalmente aceptado de este ppio que es el sometimiento al derecho de la administración. Que a juicio de la autora también es el púnico significado que puede atribuírsele porque no cree en la posibilidad de inferir a partir del ppio de legalidad una vinculación positiva.

Lo que si es claro es que existe una vinculación mínima y necesaria entre el derecho y la administración, “en todo estado de derecho la consagración del ppio de legalidad, que es inherente a aquel, determina que sea una exigencia jurídica el que cualquier acto de la administración deba tener como finalidad servir los intereses generales,

al ser esta la función que justifica la propia existencia de la administración y, en consecuencia, la que determina que se le reconozca capacidad de obrar”.

En conclusión de todo lo expuesto se puede decir que “la administración puede actuar aunque no exista una norma que expresa y específicamente la habilite para ello si su actuación persiga una finalidad de interés general y no existe en nuestro ordenamiento ninguna norma que le prohíba realizar esta actividad.”

IV. Vinculación positiva de la administración a la ley.

Todo lo anteriormente expuesto no queta que la administración se encuentre vinculada positivamente a la ley en ciertos ámbitos, el primero de estos es en las materias exclusivas de ley en cuyo caso la administración debe someterse a la voluntad del legislador, lo anterior sin embargo no excluye la posibilidad de que el legislador se remita a normas reglamentarias, “si impide que estas remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley”. Como resumen la ley puede remitirse a normativas reglamentarias siempre y cuando no entregue una discrecionalidad absoluta a la administración.

El segundo ámbito de vinculación positiva de la administración es la consecuencia de la existencia de un principio general de libertad, que hace que deban regularse mediante una ley previa todos los actos administrativos que puedan poner en riesgo o restringir dicho principio. La razón de protección de este principio es ampliamente compartido por la doctrina dado que se le considera “fundamento del orden político y de la paz social”, por otro lado también es ampliamente reconocido en la jurisprudencia constitucional española. Por todo lo anterior la ley es la única garante de la libertad lo que conlleva a que cualquier restricción de esta deba encontrarse en una ley previa.

V. Supuestos en los que la actividad de la administración debe fundamentarse en una regulación previa, principios de los que deriva la exigencia.

Todo acto administrativo debe tener su causa en la consecución de un fin de interés general (vinculación mínima necesaria de la administración al derecho), por otro lado se encuentra el límite del ppio general de libertad y la reserva de ley.

Ahora existen diferencian en la vinculación entre las materias con reserva de ley y las que restrinjan el principio general de libertad. En las primeras el nivel regulatorio puede variar dependiendo el contexto, no se hace necesario una regulación completa, la ley puede delegar en normas reglamentarias ciertas partes, pero por otro lado jamás puede limitarse sólo a habilitarla para que el ejecutivo se encargue de toda la regulación. En cambio la regulación relativa a los derechos fundamentales puede limitarse a la simple habilitación del ejecutivo para actuar (eso se explica más adelante).

Posteriormente enumera otros principio que pueden hacer necesaria la actuación de la administración sólo en casos en que esta cuente con norma previa que se lo permita, el primero de esto es la seguridad jurídica (entendido como “expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del derecho”) en este sentido la administración no podría actuar a pesar de tener facultades en materias que no exista regulación previa que permita al interesado al menos prever la posibilidad de esta actuación. Por lo tanto la reserva legal en este sentido seria un protector de la seguridad jurídica.

El principio de seguridad jurídica actúa con particular intensidad, no es tanta como en casos de restricción del principio general de libertad en relación con los derechos humanos, aunque estos últimos pueden prescindir de regulación (no así de autorización) previa siempre y cuando reste eficacia al fin buscado con la medida restrictiva de libertad. Volviendo a la seguridad jurídica es posible incluso que la administración deba realizar con regulación previa actos que ni siquiera tienen consideraciones desfavorables, por ejemplo la realización de grandes infraestructuras públicas, dado la posible repercusión de estos.

Otro ppio es el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el ppio jurídico de igualdad (el texto no los explica, se limita a dar ejemplo en no más de 2 párrafos en el final de la pag 342 y comienzo de la 343).

Luego se dice que todos estos principios deben ser valorados según las circunstancias, por lo que podría darse circunstancia en que actuara uno más de estos principio y no fuese necesario por rezones contextuales una ley previa.

Ya que se resolvió  el problema de que actos de la administración deben ser regulados previamente, queda por resolver que tipo de norma debe regular dichos actos. Si se afectan materias reservadas a la ley, debe ser una ley quien las regule (sin perjuicio de una posible remisión a normativas reglamentarias).

Si se restringe la libertad, será necesario que la ley habilite a la administración a actuar y de necesitarse una regulación esta por regla general corresponderá a la administración, ahora por cuestiones de intensidad de la intervención puede ser necesario que sea una ley quien regule estas restricciones.     

Caso Chevron vs Natural Defense Council Inc. [Texto 4].

Presentación de la sentencia.

La discusión concreta que se plantea en esta sentencia es la definición de “fuente contaminante”, pero la cuestión realmente importante era la actitud de los tribunales respecto de la fiscalización judicial de la actividad administrativa.

El sistema de control judicial de la administración distingue perfectamente la determinación de los hechos y la aplicación del derecho, mientras que lo primero resulta bastante limitado para los tribunales, lo segundo donde los tribunales efectivamente tenían capacidad para controlar, a partir de los 80 comenzó a darse un enjuiciamiento con deferencia [deference] por parte de los tribunales. Según Chevron esta deferencia se justifica por “la capacitación de la administración para resolver determinadas cuestiones técnicas, muy superior a la idoneidad que para ello tienen los tribunales de justicia”.

El texto hace un recuento histórico de la legislación y las distintas contrversias previo a este resolución en particular.

1977 el congreso reforma la lay ambiental, incluía permisos muy restrictivos para la actividad potencialmente nociva. En desarrollo de la ley en 1981 la administración federal (por medio de la EPA) estableció una regulación permisiva con el fin de no perjudicar el desarrollo industrial, específicamente las modificaciones en cada una de las instalaciones que se catalogasen como “fuente contaminante” podían estar exentas de permiso si se consideraban como un todo, como dice el texto una “burbuja”, por lo tanto los grandes complejos industriales quedaban fuera de los programas especiales si se acreditaba que la nueva contaminación, por importante que fuese, quedaba en la misma burbuja.

Los grandes grupos industriales recurrieron al tribunal supremo que anuló la sentencia y mediante la teoría de la deferencia ratificó la decisión de la EPA, es decir de una u otra forma se se dejó de lado la finalidad de la ley de controlar la contaminación.

Ahora desde la perspectiva de chevron el primer paso en el control judicial es comprobar cual fue la voluntad del legislador al votar y promulgar la norma, definiendo si se tomó o no una decisión concreta sobre la cuestión. Si la cuestión fue resuelta, debe atenerse a la ley dado que no existe discrecionalidad administrativa, en caso contrario, se produce una delegación del criterio de valoración hacia la administración, por lo que el papel de los tribunales seria ver si la decisión de los órganos ejecutivos ha sido razonable dentro del marco de lo dispuesto por la ley, para lo cual es necesario que tribunales falle con mucha deferencia las decisiones de los órganos administrativos. O sea el planeamiento es que la ley delegó la competencia en la administración y sólo cabe un control judicial negativo, conforme al cual si anulará a decisión de la administración sólo si esta no es razonable dentro del marco dado por la ley. 

SENTENCIA:

Son dos las cuestiones planteadas, 1 si el congreso resolvió claramente claramente la cuestión debatida (definición de fuente contaminante) de ser así debe aplicarse la ley, y 2 de no haberse resuelto la cuestión por el legislador el tribunal debe resolver con “deferencia” si la interpretación realizada por la administración cabe dentro del marco legal de un modo razonable.

Conforme a lo anterior y la capacidad real de los órganos administrativos de interpretar la ley, es evidente que el tribunal de apelación mal interpretó  la extensión de su control y, por lo tanto, se excedió en su papel. Las facultades de tribunales no pueden extenderse más allá  de si la decisión administrativa fue o no razonable, jamás podrá  juzgar si esta decisión fue o no la más correcta.

Natural Defense Council Inc afirma todo lo contrario dado que con una interpretación tan amplia como la dada por la administración se deja de lado el fondo de la ley, reducir los niveles de contaminación.

El lenguaje de la ley

La definición de “fuente de contaminación” se refiere a “cualquier edificio, estructura, instalación o complejo que expulse al aire sustancias contaminantes”. Conforme a la ley esta definición se aplica sólo a un determinado programa y no al programa de autorizaciones (el que está en cuestión), por ello chevron cree que no existen normas lingüísticas que permitan establecer dentro del marco del programa de autorizaciones el sentido de la expresión en cuestión. El tribunal no está de acuerdo con esto.

El tribunal dice que dentro de la definición entregada por la ley, y en el uso del inglés no resulta extraño equiparar fuente a complejo por lo que en este sentido la ley definiría bien el concepto, pero en todo caso esa definición no vincula en el caso específico dado que se refiere al sistema de autorizaciones. El tribunal no considera que el análisis lingüístico de los términos empleados por el legislador puedan determinar verdaderamente la intención del legislador.

Historia legislativa

Repasando las distintas interpretaciones posibles del término fuente contaminante el tribunal decide que el significado que le dio la agencia administrativa se encuentra dentro del marco razonable y flexible dentro del marco de una política ambiental determinada, la primera interpretación dada por la agencia no tiene porque considerarse inmutable, por el contrario esta debe evaluarse y corregirse constantemente.

El tribunal de apelaciones se excedió en su interpretación por más sensato que pueda ser pero escapa de todo el marco normativo.

Política

Poder judicial no responde frente a argumentos de política ambiental, los interlocutores validos en este tipo de discusiones son más bien el congreso y las agencias administrativas.

La interpretación de la EPA (agencia administrativa) representa una composición de intereses contrapuestos que cabe calificar del todo razonable y merece por tanto ser respetada (deferencia). El congreso por medio de la ley quizás quiso conciliar estos intereses pero no lo logro de forma tan detallada, o quizás ni siquiera se planteó la cuestión, o tal vez no había mayoría en las cámara y se prefirió dejar a la administración a cargo. Sin embargo lo anterior no es cuestión del poder judicial, como tampoco la resolución de conflictos de interés político.

Por lo tanto se considera la interpretación de la EPA como una interpretación razonable de la ley, alegar sobre lo acertado o no de la interpretación es algo que en sede judicial no puede prosperar.

CONSIDERACIOES EN TORNO AL BICENTENARIO DEL CONSEJO DE ESTADO FRANCÉS (1799-1999) 

Nota previa: en palabras de los ayudantes de la Cátedra, lo relevante del presente texto es el nacimiento del Consejo de Estado francés así como la relación que éste tiene en el génesis del Derecho Administrativo, colocándose –en perspectiva del autor- como eje central de su surgimiento. 

I. LA CONMEMORACIÓN DEL BICENTENARIO DEL “CONSEIL D’ETAT” (CONSEJO DE ESTADO).  

El Consejo de Estado francés reviste gran importancia y repercusión histórica, puesto que sin él no puede entenderse el origen y la evolución contemporánea del Derecho Administrativo; conmemorar el nacimiento de dicha institución es igual a celebrar el nacimiento de esta rama del Derecho. El Consejo de Estado es la institución que más y mejor ha servido a uno de los mayores logros de la historia jurídica reciente: la conquista del Estado por el Derecho y el sometimiento del poder al control jurisdiccional. Ése es el milagro que encarna el Derecho Administrativo. 

II. ORIGEN Y CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN.  

El espíritu del texto constitucional de 1799 es poner fin a los desórdenes sociales y organizar los poderes sobre bases políticas estables. Aun conservando la doble misión de órgano consultivo y jurisdiccional, el nuevo Consejo de Estado nacido de la Constitución de 1799 vio potenciada esta segunda faceta a causa del paradójico y singular entendimiento del principio de división de poderes como “separación” de poderes en el Estado surgido de la Revolución Francesa. Separados los poderes, el poder ejecutivo no podía ser enjuiciado por otro poder, el judicial, sino por el propio poder ejecutivo, instaurándose así un sistema de justicia retenida o del “Ministro-juez” que traduce el principio según el cual “juzgar a la Administración también es administrar” (Jacques Chavallier).

El Consejo de Estado encarnó así desde su origen el doble papel que todavía hoy le caracteriza: el de ser el “servicio exclusivo del contenciosos de la Administración pública y, al mismo tiempo, el órgano especializado de preparación de sus decisiones”. 

a. La evolución de la misión consultiva del Consejo de Estado. àESTE FRAGMENTO DEL TEXTO NO ES IMPRESCINDIBLE, SÓLO NARRA LA EVOLUCIÓN DEL CONSEJO EN SU FACULTAD CONSULTIVA.

 

La evolución de la misión consultiva del Consejo de Estado ha sido cambiante y pendular: tanto el objeto como el carácter vinculante y preceptivo de su dictamen se ha visto en ocasiones disminuido o atemperado y en otras acrecentado por los sucesivos gobiernos. Durante el Consulado y el Primer Imperio el Consejo de Estado vivió una verdadera época de esplendor como órgano consultivo; su función de “consejero del gobierno” en la redacción de los proyectos de ley fue decisiva para afrontar con éxito la impresionante obra codificadora emprendida por Francia a principios del Siglo XIX.

Esta contribución a la codificación del Derecho se vio truncada en el período de la restauración monárquica; adormece en su función consultiva bajo la Monarquía constitucional.

Tras la Segunda República incrementó notablemente sus funciones consultivas. Participan activamente en la preparación de las leyes porque el gobierno ha de someter a su conocimiento todos los proyectos de ley.

Un nuevo cambio de régimen vuelve a disminuir el alcance de la función consultiva del Consejo de Estado: proclamación de la Tercera República rebaja sensiblemente el calado de la intervención consultiva del Consejo de Estado en relación a los proyectos de ley, declarándola simplemente facultativa, si bien conserva el carácter obligatorio del dictamen para los reglamentos. Esta situación se prolonga durante toda la Tercera República hasta la finalización de la Segunda Guerra Mundial, cuando devuelve el carácter preceptivo dl dictamen del Consejo de Estado en el ejercicio de iniciativa legislativa por el gobierno, tal y como recoge la vigente Constitución de la Quinta República. En la actualidad, todo proyecto de ley de gobierno ha de ser examinado por la Asamblea Plenaria del Consejo de Estado antes de someterse a la discusión del Consejo de Ministros. 

b. La progresiva independización del control contencioso: de la justicia retenida a la justicia delegada y la posterior creación de u n orden jurisdiccional administrativo independiente.

 

La actividad consultiva no es la que ha dado fama y prestigio mundial al Consejo de Estado. Con mucho, ha sido la dimensión dirimente o “jurisdiccional” de este órgano, la que permitió concebir y desarrollar los principios y reglas que caracterizan lo que, sin duda, ha sido su mayor logro y su gran aportación jurídica al mundo del Derecho: la creación del régimen administrativo.

Sustraída a la jurisdicción ordinaria por el paradójico entendimiento del principio de separación de poderes al que nos hemos referido, la administración quedaba al margen de todo control judicial. Las reclamaciones de los administrados eran conocidas así por la propia Administración, que jugaba por tanto en el doble papel de juez y parte. Sin embargo, durante el Primer Imperio se advierte una evolución de este sistema de “justicia retenida” al diseñarse, en el propio seno del aparato administrativo, órganos y mecanismos especializado para dirimir los asuntos contenciosos.

Fue la consagración constitucional de la función jurisdiccional del Consejo de Estado en 1799 lo que va a permitir las transformaciones más importantes.

Así, a pesar de haber sido concebido esencialmente como órgano consultivo, el Consejo de Estado recibió tempranamente la encomienda del Primer Cónsul de elaborar una propuesta de resolución en todos los litigios en los que la Administración fuese parte y tuviese que resolver el Jefe de Estado. Esta especialización “contenciosa” va a incrementarse notablemente como consecuencia de dos importantísimas decisiones. En primer lugar, por la creación en 1806 de una “Comisión de lo contencioso” en el seno del propio Consejo de Estado; los administrados presentaban sus alegaciones siguiendo un procedimiento de tipo jurisdiccional.

En segundo lugar, y como causa más relevante aún más relevante, por la generalización de la práctica según la cual el Jefe de Estado se limitaba a confirmar pura y simplemente la propuesta de resolución que en cada caso lo elevaba el Consejo de Estado. Esta situación consagraba definitivamente un sistema de “justicia delegada” y no ya

de mera “justicia retenida”. Sólo faltaba dotar al Consejo de Estado del carácter de una verdadera jurisdicción especializada, independizando definitivamente el conocimiento contencioso de todo vínculo orgánico con el Ejecutivo, paso que dio la ley de 1872: desde entonces la Administración va a someterse al control exhausto de una verdadera jurisdicción que estatuye directamente en nombre del pueblo.

En este contexto es en el que comienza a germinar el Derecho Administrativo, que es deducido a pasos firmes por la imponente labor pretoriana de un reforzado y finalmente independiente Consejo de Estado. 

c. El papel del Consejo de Estado en la creación y desarrollo del régimen administrativo: la época dorada del Derecho Administrativo.

 

El Consejo de Estado fue decantando todos y cada uno de los fundamentos esenciales del régimen administrativo, con lo que la jurisdicción precedió al derecho. Potestad reglamentaria, recurso por exceso de poder, bases de la responsabilidad extracontractual: a través de éstas y otras decisiones igualmente relevantes, la especificidad del régimen administrativo y de los principios generales en que éste se inspira configuran la fisonomía propia del Derecho Administrativo y consagran al Consejo de Estado.

Después de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Administrativo nunca ha renegado de los dogmas que el Consejo de Estado decantó. Más que los grandes principios y soluciones técnicas, fueron los dogmas los que constituyen la verdadera herencia de este período.

Un primer dogma es de orden político-constitucional: la primacía del individuo frente al poder, plasmada en el reconocimiento y defensa de los derechos y libertades públicas. Entre la libertad individual y la autoridad, el Consejo de Estado se decanta por la primera. Germen del principio de legalidad presente en la actuación de la Administración. Aunque ya estaba recogido en la Declaración Universal de Derechos del Hombre, es ahora cuando toma cuerpo y se expande. Rige el concepto de “desconfianza” en el poder ejecutivo.

El otro gran dogma forjado por el Consejo de Estado en esta época es el del  servicio público. Recurriendo a lugares comunes, se sitúa en el tránsito del Estado-policía al Estado-providencia. La Administración de finales del Siglo XIX tiene por misión la obligación de realizar prestaciones sociales de alcance puramente material.

Aflora y se perfila la problemática del Derecho Administrativo: la necesidad de controlar el poder para proteger el interés o el derecho individual y la necesidad de dotarlo de prerrogativas exorbitantes para garantizar el interés general.

El mérito de la monumental construcción del Consejo de Estado radica en haber sabido buscar y encontrar un equilibrio conciliador entre estas dos vertientes de la Administración, entre las exigencias de control y losrequerimientos de acción.

El éxito del Consejo de Estado en la tarea de construir y reconstruir permanentemente este inestable equilibrio se ha visto coadyuvado por el acierto de unir en este mismo órgano las dos facetas que le caracterizan: laconsultiva y la jurisdiccional. Esta dualidad corresponde a dos maneras –complementarias- de ejercer el control sobre la Administración, una es preventiva, la otra curativa. 

III. LOS DESAFÍOS RECINTES: LA “CRISIS DE CRECIMIENTO” DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LAS REFORMAS EMPRENDIDAS.  

La aparición y reconocimiento constitucional de los derechos económicos y sociales han marcado nuevos rumbos de la acción administrativa: fortalecimiento del papel del Ejecutivo en la ordenación económica y proliferación de fórmulas de intervención que han convertido a la Administración en protagonista del mercado. Además, la abrumadora inflación normativa que hoy padece el Derecho Público.

Estos factores terminaron por asentar una “crisis de crecimiento” del Derecho Administrativo”  de la que apenas ha comenzado a salir.

He aquí las consecuencias más importantes:

- Pérdida del valor dogmático del Derecho Administrativo forjado por la anterior jurisprudencia del Consejo de Estado. Se vio reflejada en la propia jurisprudencia administrativa, irreversiblemente abocada a reconocer que el Derecho Administrativo elaborado por ella misma era inaplicable a los nuevos sectores y formas de la acción

administrativa. Estas circunstancias hicieron que se difuminasen las fronteras entre el Derecho Público y Privado y que el Derecho Administrativo perdiese la unidad y la claridad de antaño; una disciplina cada vez más poderosa de la que, sin embargo, se desconocía lo fundamental: su naturaleza y su criterio de aplicación.

- Cambios provocados por el vaciamiento del Estado en el plano interno y externo a la postre han determinado una profunda alteración y diversificación de las fuentes del Derecho y la consiguiente necesidad de resolver las incompatibilidades entre las múltiples normas de referencia que hoy conoce el Derecho Administrativo.

Así, el Consejo de Estado ha afinado cada vez más su criterio para establecer los límites de aplicación entre el Derecho Administrativo y el Privado. 

IV. LOS RETOS DEL FUTURO: EL CONSEJO DE ESTADO ANTE EL SIGLO XXI.  

La función jurisdiccional del Consejo de Estado ha sido la verdadera “punta de lanza” de la institución y la que le ha permitido desempeñar un papel tan determinante en la formación y desarrollo posterior del Derecho Administrativo. El peso institucional de la dimensión jurisdiccional del Consejo de Estado ha ido incrementándose paulatinamente.

Existía una necesidad de que el Consejo de Estado profundizase en la delimitación y clarificación de las fricciones entre el Derecho Público y Privado. Esta necesidad de traer fronteras al Derecho Administrativo se vio agravada tras la redefinición de la economía que produjo la privatización.

Existe una necesidad de estrechar vínculos entre los órdenes jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, que prendió tempranamente en el ánimo del Consejo de Estado francés.

I.-  La concepción clásica del origen del Derecho Administrativo como un derecho alumbrado por la revolución francesa. 

La mayoría de los autores que se han enfrentado al estudio de la evolución histórica del derecho administrativo sostiene que esta rama del derecho nace de la Revolución Francesa. Esto no quiere decir que antes de la declaración del hombre y el ciudadano no existieran ciertas técnicas administrativas, pero hay que diferenciarlas con la unidad que se le da a este conglomerado de técnicas, la personificación de la administración además de la jerarquización y unificación de la burocracia. 

Gracias a la influencia de Montesquieu el derecho de la administración se vincula con la separación de los poderes del Estado y con el establecimiento de límites al poder. Los revolucionarios franceses, temerosos de que su acción pueda ser obstaculizada por el aparato judicial que aún lo controlaba la nobleza, acudieron a la separación de poderes para excluir al ejecutivo del control de los jueces, así, esta nueva versión del principio de separación de poderes nutrió una progresiva concentración del poder político en una poderosa Administración centralizada que vino a asumir los viejos privilegios de la corona, de la nobleza,  de los gremios y estamentos.

Con Napoleón surge un nuevo proceso evolutivo: se crean los Consejos de Prefectura destinados a estudiar los asuntos contenciosos de la administración y más adelante El Consejo del Estado, encargado de fijar los proyectos de resolución para los conflictos en que fuere parte la administración. Así la Administración no se regía bajo las normas del Código Civil, y el Consejo del Estado, decidiendo en cada caso concreto, forjó las reglas de un Derecho Administrativo Autónomo: La jurisdicción del Consejo del Estado forjó el Derecho Administrativo. 

II.- Críticas a la concepción clásica sobre el origen del derecho administrativo

Sólo es posible hablar de Derecho Administrativo a partir del establecimiento del principio de división de poderes, y del sometimiento de la administración a los principios básicos del Estado de Derecho. Frente a esta concepción clásica han surgido numerosos autores quienes sostienen que estas condiciones existían antes de la revolución de 1789, y que el Derecho Administrativo existía con anterioridad a la fecha. La revolución al instaurar el Estado de Derecho vino a dar continuidad a algo que ya existía:

a. Las ideas de Alexis de Tocqueville

Gallego sostiene que de Tocqueville se aprende hasta qué punto la Administración de la Monarquía tradicional francesa estaba dominada por la jurisdicción de autoridades reales dedicadas a asuntos publico-administrativos (y no a tribunales ordinarios), al igual que luego de la revolución, que se le encargaron dichos asuntos a el Consejo del Estado.

Otros autores sostienen que la lección de Tocqueville no permite que la continuidad lo explique todo y que el autor intente reducir los aportes de la revolución francesa. Cannada Bartoli sostiene que la ley garantiza la libertad e igualdad. La ley como igualdad hace desaparecer clases privilegiadas y poderes intermedios. Todos estos poderes diversos se reúnen en una administración fuerte y centralizada. En otras palabras el principio de igualdad conlleva una concentración del poder en una administración centralizada y poderosa, que da lugar a su vez a una propagación de la igualdad.

Por lo dicho resulta evidente que las ideas de Tocqueville sirven de apoyo a la tesis clásica que sostiene el   origen del derecho administrativo luego de la revolución Francesa, que, a propósito de la división de poderes, el Consejo del Estado terminaría por “inventar” el Derecho Administrativo. 

b. La propuesta e Jean-Louis Mestre

El autor sostiene la existencia de un Derecho Administrativo anterior a 1789 en el cual se aplicaban verdaderas reglas de derecho. No se reconoce porque los juristas de la época ignoraban aquella expresión pero el autor sostiene que la autonomía existía de hecho, ya que estas reglas tenían una finalidad propia.

El autor reconoce dos elementos que permiten hablar de un derecho Administrativo anterior a 1789:

- La existencia de límites al poder público

Frente al abuso en que los señores y el rey imponían a sus súbditos en cargas de la más diversa índole, gracias alas primeras manifestaciones del movimiento comunal, se fueron estableciendo límites en las cartas que los señores daban a sus súbditos. El autor identifica el Derecho Administrativo con existencia de límites entendida simplemente como poder público.

- La existencia de normas que establecen límites que son independientes de las que se aplica a la relación entre particulares, como las normas que disciplinan ciertas relaciones especiales con auxiliares y concesionarios de funciones publicas. También están las normas aplicables a los titulares del poder público extraídas del derecho romano y del derecho canónico.

La amplitud de los privilegios de la administración y la insuficiencia de protección de los intereses hacen que el mismo poder real se esfuerce por atenuar su alcance, pero las medidas fueron insuficientes, por lo que se pone de manifiesto un derecho con elementos propios. El autor identifica el antiguo régimen con el reino de la arbitrariedad administrativa. 

c. La tesis de Cannada Bartoli

El autor propone entender la revolución como un momento de desarrollo del derecho administrativo, el momento en que nacen sus principios.

El autor examina el principio de división de poderes y las limitaciones que se derivan de su aplicación para el poder judicial, limitación en su relación con la administración (los jueces no pueden perturbar las operaciones del cuerpo administrativo) y en relación con el poder legislativo (al juez se le prohíbe interpretar la ley). El autor sostiene que se limita la actividad de los tribunales, privándolos de su plenitud de juicio. La objetividad de la aplicación de la ley (que ya no la hace el rey) se logra sólo cuando su interpretación se confía a los tribunales y no al poder político.

Luego de la revolución, la libertad se funda en que la ley ya no es un acto del rey, esta concepción pone en crisis el sistema contencioso administrativo y es esta crisis es la que permite vincular el nacimiento del derecho administrativo con la revolución francesa. La revolución alumbro ciertos principios que pusieron en crisis modelos organizativos y a su vez la consideración de estos modelos como necesarios para la comprensión del derecho administrativo. Ahora el derecho administrativo se enfrenta a la necesidad de determinar qué cosas del pasado son válidas con los nuevos principios de la revolución, así en el desarrollo del derecho administrativo se le incorpora la tutela judicial a través de la acentuación de los caracteres jurisdiccionales del contencioso administrativo. En el propio desarrollo del derecho administrativo nace la justicia administrativa.

El autor analiza la obra de juristas anteriores al siglo XIX y descubre en varios textos elementos que pone de manifiesto una organización parecida al derecho administrativo moderno, sin embargo se da cuenta que la tutela judicial frente al príncipe era más aparente que real.

d. La tesis de Gallego y otros autores españoles

Gallego sostiene que hay una línea de continuidad entra las instituciones del Antiguo Régimen españolas y las nuevas. Plantea que la tesis clásica puede ser cierta en Francia, pero en España existía desde antes de la revolución la sujeción de los actos del poder público a derecho y una clara división de los poderes del Estado.

Principales ideas de gallego que aparecen fundamentadas por el derecho positivo de la época y por la organización del aparato administrativo:

-La monarquía española baso su sistema en el principio de la división de poderes o separación de funciones: lo gubernativo y administrativo y lo contencioso o judicial. No es una creación de Montesquieu.         Otros autores sostienen que no hay tal división ni es propio de España, existía en toda Europa una confusión de poderes más que una división

-Existía una jurisdicción contencioso administrativa incorporada a la administración, por lo tanto no es una creación de Napoleón.

-Existía un sometimiento del poder al derecho

Al autor le parece que no hay que desconocer la historia jurídic anterior a la revolución, pero le parece incorrecto afirmar la existencia de un Derecho Administrativo como lo entendemos hoy ya que justicia y administración estaban confundidas en la autoridad del príncipe, y éste no estaba sujeto a la ley.

CONCLUSIONES DEL AUTOR

Es discutible el alcance que algunos autores dan  a la existencia de determinadas categorías jurídicas en el Antiguo Régimen, discrepo de la conclusión de que en España y Francia existía un Derecho Administrativo en el Antiguo Régimen.

En las tesis a y d existe una excesiva simplificación de problema en la cual se parte de la hipótesis de que la concepción clásica niega la existencia del derecho administrativo porque hasta ese entonces no existía limite alguno al poder. Además los autores pretenden equiparar conceptos de los juristas del antiguo régimen con los conceptos actuales.

Lo que hoy se llama derecho administrativo descansa sobre dos realidades que en el Antiguo régimen no existían, ni el derecho era lo que es hoy, ni la administración existía, el propio  Tocqueville dice “ante los hombres del antiguo régimen, el puesto que la noción de ley debe ocupar en el espíritu humano estaba vacante”.

La primacía de la ley fue una victoria de la revolución francesa, los casos en que se limitaba el poder del príncipe eran aislados, no estaban insertos en un sistema global de garantías, además que no está claro si ese sometimiento era real o meramente teórico.

No hay que olvidar que el rey delegaba parte de su competencia para hacer justicia, justicia que era revocable en cualquier momento (por el rey o el consejo real). No existía entonces en el antiguo régimen división de poderes.      Frente a esta forma de poder político reacciono la revolución francesa de la cual derivo todo el derecho público a partir de tres grandes temas: el origen del poder, sus límites y su organización.

El derecho administrativo surge entonces de la revolución Francesa, pero no surge de la nada, lo que existió antes fueron los antecedentes históricos que hay que entenderlos en su tiempo y periodo. No cabe plantear una continuidad lineal, lo único que cabría añadir es que el derecho administrativo no surge de la nada, sino precisamente de la ruptura que significo la revolución francesa al régimen establecido.

Humphrey's Executor v. United States (1935) 

El texto se centra en el diseño de la función pública federal. En concreto, la posibilidad del presidente de cesar a determinados funcionarios nombrados con refrendo del Senado. La Constitución1 en su sección segunda, artículo n°2 señala que el presidente nombrará, con la aprobación del senado, a los embajadores, ministros y otros altos cargos. Además, el Congreso puede por ley encomendar que el presidente, los tribunales o los jefes de departamento nombren funcionarios inferiores. 

Una ley de 1876 declaraba que sólo se podía cesar a ciertos funcionarios de correo con la aprobación del senado. En 1920, el sr. Myers (delegado territorial de correos) fue cesado de su cargo por orden presidencial. En 1926, la sentencia de Myers v. U.S declaró la inconstitucionalidad de esa ley otorgando a la presidencia el poder casi ilimitado para revocar a funcionarios. Se sentó el principio conforme al cual si el presidente es responsable de la

ejecución de las leyes, entonces tiene que tener plena libertad para cesar subordinados si pierde la confianza en ellos. Según el Tribunal Supremo, la división de poderes  en este caso no debe obstaculizar la aplicación de las leyes.  

En 1935  el mismo tribunal falló en sentido contrario a Myers2.  William Humphrey fue nombrado (1925) por el presidente Coolidge miembro de la Federal Trade Commission (FTC). Luego, en 1933, y tras haber sido prorrogado en su cargo por el presidente Hoover,   Roosevelt le pidió que dimitiera. Según la FTC los miembros de la comisión pueden ser cesados por el presidente por falta de rendimiento, por incumplimiento de sus deberes o por la comisión de un delito o falta. El Tribunal Supremo entonces se hizo dos preguntas. 1. ¿Significa que el presidente no puede cesarlos por otros motivos no previstos en la norma? 2. De ser tal la restricción ¿Es conforme a la Constitución de los EEUU?.  

El tribunal llegó a una solución unánime: Tal limitación existe y goza plenamente de constitucionalidad. El sistema de agencias independientes es plenamente constitucional y contrario a esto sería un sistema que no garantice dicha independencia.  

La FTC es un ente administrativo creado por el Congreso para ejecutar las políticas previstas en las leyes, contribuyendo además en tareas jurisdiccionales y administrativas3. Respecto a Myers, esta se refiere a un funcionario que cumple una meta estrictamente ejecutiva, sin realizar tareas próximas a los poderes Legislativo o Judicial, por lo mismo, no es posible aplicar la misma solución que en el caso de Humprhey. Para este tribunal, los argumentos en Myers son convincentes pero no vinculantes.

Si el congreso no tuviese autoridad para establcer las causas de cese de los miembros de la FTC, limitando la potestad presidencial, tal poder se extendería a todos los funcionarios civiles, salvo los titulares de los órganos jurisdiccionales protegidos específicamente por la Constitución. El Congreso posee entonces la habilidad para dejar fuera del control presidencial a organimos o agencias cuasi legislativas o cuasi jurisdiccionales.  “la frase Existe una regla según la cual cada uno manda en su propia casa” resume en gran parte la idea.

Inmigration National Service v. Chadha  

Presentación de la sentencia. 

La sentencia analiza la posibilidad de que las Cámaras puedan o no anular una resolución administrativa.  

El sr. Jagdashi Rai Chadha (Chadha para los amigos) era un ciudadano keniata con pasaporte británico. Su visa de estudiante caducaba en 1972. En 1973 el servicio de inmigración le requirió para que explicase su estadía, en caso contrario sería expulsado. En 1974 solicitó a las autoridades de inmigración una suspensión o dispensa de la expulsión. Habida cuenta de las circunstancias personales y familiares de Chadha, se le autorizó a permanecer en el país.  La normativa de la época preveía que estas decisiones debían ser comunicadas a las Cámaras, cualquiera de las cuales podía oponerse a ellas mediante el veto legislativo. El veto legislativo es una posibilidad no contemplada en la Constitución que nace de los cambios administrativos y gubernamentales de la década del 30. Consistía en que “las leyes de creación de agencias administrativas (y, consiguientemente,  de delegación de poderes) establecen expresamente que determinadas medidas administrativas deben ser ratificadas por las Cámaras”. En el fondo, si se trata de poderes del Congreso delegados en agencias (con funciones cuasi normativas y cuasi jurisdiccionales) es legítimo que el mismo pueda supervisar y anular medidas que considere ilegales  o incorrectas. La Cámara de Representantes no aprobó la medida tomada respecto a Chadha, iniciándose un proceso de expulsión, a lo que el afectado respondió argumentando la inconstitucionalidad de la norma que prevé el veto legislativo.  Tanto el organismo de inmigración como el recurrente estuvieron de acuerdo en cuanto a la inconstitucionalidad del veto legislativo.  

Consultado al Tribunal Superior, se declaró su inconstitucionalidad dado que violaba el “principio de división de poderes que obliga al Congreso a seguir el procedimiento legislativo y no vías alternativas; si el legislativo ha delegado el poder en la agencia administrativa es a ella a quien le corresponde decidir, y el congreso sólo puede modificar la normativa según el mismo procedimiento que fue necesario para delegar, es decir, intervención de ambas cámaras y el presidente” 

La sentencia. 

El tribunal parte aclarando que su tarea no busca elucidar la controversia de la acción tomada, sino que el ajuste de la misma a la Constitución. Por lo tanto, que la medida sea eficaz, útil y conveniente no garantiza que exista una coherencia y armonía con el texto constitucional, dado que no son objetivos primarios. Reglas precisas determinan y definen las funciones respectivas del Congreso y el Ejecutivo en el procedimiento legislativo. Se destaca el que cada orden, resolución, o voto que deba aprobarse por el voto conjunto de las cámaras se presentará necesariamente al Presidente de los EEUU y no tendrá efecto hasta que este lo apruebe. En caso de desaprobación, podrá ser aprobado con el voto favorable de las dos terceras partes del senado y de la cámara de representantes.  Esta clausula de presentación atribuye al Presidente la posibilidad, limitada pero cualificada, de no dar el visto bueno a los proyectos aprobados por las Cámaras bajo la profunda convicción de que los poderes conferidos al Congreso debían ser cuidadosamente limitados. El veto presidencial en el proceso se establece como un control saludable sobre el cuerpo legislativo. Cumple, según Hamilton, una doble función: proteger al ejecutivo y darle a la comunidad la posibilidad de estar a salvo de leyes perniciosas, augurando una perspectiva de interés nacional.  

Igual importancia pone el constituyente en la exigencia de un proceso bicameral, sirviendo como límite a la autoridad del parlamento. Si una cámara legislativa sabe que no existe ningún control sobre ella, raramente tendrá la firmeza para insistir en la discusión de una cuestión. Madison, agrega el que es necesario dividir y dispersar poderes con el fin de proteger la libertad.  

El problema se origina en cuanto según las cámaras, existe una disposición (244) que autoriza a una cámara a requerir al Attorney General para deportar a un ciudadano extranjero. En este punto adquiere especial importancia los principios de bicameralidad y de presentación. El primero refuerza la idea de decisiones tomadas bajo una discusión seria, atendiendo al posible daño que se puede causar a la ciudadanía. Como refuerzo del anterior, el principio de presentación (enviar al presidente el voto, moción, etc) somete a un control presidencial las decisiones de ambas cámaras. La potestad presidencial en este caso no es absoluta, puesto que si las cámaras vuelven a votar a favor en la proporción de dos tercios o más, la acción es posible. Todo obedece al sistema de checks and balances

.

Para determinar si el caso cabe o no en el proceso dispuesto, es necesario revisar que el contenido sea contemplado como legislativo en su carácter y efectos. En este caso, el Congreso optó por delegar en el Secretario de Estado la competencia para tomar la decisión de que algunos extranjeros que debiesen ser deportados puedan, bajo ciertas condiciones, permanecer en el país. Lo anterior implica que el Congreso debe respetar su propia delegación de competencias hasta que tal delegación haya sido legislativamente (es decir, bajo el mismo procedimiento) alterada o revocada.  

Se determina que los constituyentes autorizaron a cada cámara a actuar por separado, fuera de su papel como órgano bicameral, de forma absolutamente precisa (ej: Poder de iniciar el proceso de destitución presidencial, Aprobar o rechazar las nominaciones que realice el presidente, ratificar los tratados negociados por el presidente, realizar el juicio político, situaciones en las que nuestro caso no calza 

En suma, para los constituyentes existían otros valores más importantes que la mera eficacia.

Se declara finalmente que la “disposición relativa al veto presidencial puede ser separada de la ley en la que se encuentra y que es inconstitucional” anulando el veto unicameral en la forma precisada en este texto.

Las potestades y privilegios de la administración en el régimen administrativo chileno.  Juan Carlos Ferrada.  

El derecho administrativo ha sido definido tradicionalmente como el “Derecho de la Administración Pública” (en adelante AP), es decir, un conjunto de principios y normas que regulan la organización, medios y actuación de los órganos que forman parte de aquella. Se tarta de un derecho específico y singular que opera en razón del sujeto cualificado  que interviene la AP. Esta concepción propia del Derecho europeo continental, supone la afirmación de potestades públicas específicas a favor de los órganos de la AP fundados en los intereses públicos o bienes jurídicos a los que están asociados. Como contrapartida, se consagran una serie de derechos de resistencia, impugnación y reparación de las personas, frente al ejercicio irregular de las potestades.  

1. Principios y características del Derecho Administrativo chileno. 

a. El D°  Administrativo como conjunto histórico. 

No se le considera una creación pacífica de la razón, sino el resultado de la incesante lucha del poder en la sociedad como subproducto derivativo de la política. No sorprende entonces que disciplinariamente el D° administrativo surja como nuevo modelo de Estado tras la revolución francesa. En este sentido, el derecho público francés de principios del siglo XIX tiene una influencia notable en la misma rama de su par chileno.  

b. El proceso de formación del Derecho Administrativo chileno 

Respecto a la influencia francesa, a modo de ejemplo se nombran las normas sobre la administración de justicia de la época y al órgano peculiar denominado Consejo de Estado. Lastarria y Prado postulan la configuración de un Derecho Administrativo chileno siguiendo la idea francesa, buscando separar estrictamente de las autoridades administrativas y judiciales, la división entre ordenamientos privados y públicos, la construcción de una AP centralizada y paternalista, y la configuración de una justicia administrativa especializada.  La ruptura de este proceso se origina a mitad de la década del 70 : la escuela neoliberal ve a la organización administrativa como un aparato puesto al servicio de los agentes privados, amparando el ejercicio de derechos con especial contenido económico. El autor deja en claro que esta visión no es absoluta, y que en la misma época las opiniones doctrinarias abarcaban miradas más o menos indulgentes con esta opinión.  

2. Las potestades de la AP en el Derecho chileno.  

a. La potestad administrativa como poder jurídico finalizado. 

Se refiere a la existencia de potestades exorbitantes en la Administración del Estado; poderes jurídicos extraordinarios que no detentan otros sujetos que integran  el ordenamiento.

La potestad administrativa es “un poder jurídico reconocido en el ordenamiento jurídico a los órganos de la Administración del Estado. Según De la Cuétara se tarta de un poder público general jurificado, funcionarizado al servicio de fines concretos y fraccionado en dosis medibles. Busca satisfacer los intereses públicos puestos bajo su órbita competencial, lo que justifica la exorbitancia de su contenido y su fuerza coactiva con los ciudadanos. Se les consideran una “potestad-función constitutivas al mismo tiempo de un privilegio y de una carga”

En suma, según Fiamma, nuestro régimen jurídico-administrativo funciona sobre la base de un conjunto de personas jurídicas administrativas, dotadas de potestades excepcionales cubiertas por un estatuto especial, al margen del derecho privado común .   

b. las potestades políticas en el Derecho Administrativo. 

 Tienen reconocimiento expreso en el ordenamiento constitucional y lega, vinculando su existencia a la tutela de los intereses públicos definidos por el legislador, constituyendo una característica desde su formación. La doctrina nacional enumera e identifica las específicas potestades en ejecutiva, de mando, disciplinaria, reglamentaria, discrecional y jurisdiccional, pudiendo existir otras. 

Tras la irrupción de la ideología liberal en la década del 70, se llegó al extremo de la negación de susodichas potestades, sobre la base de afirmar los derechos asegurados  en la Constitución del 80. esta tendencia no fue uniforme, dado que no correspondía a la opinión egneral de los autores de la época. Fiamma asegura, en esta línea, identifica al derecho administrativo como tutelado, en que las prerrogativas del poder público derivan directamente del textos contitucional. 

c. Las potestades específicas de la Administración del Estado  

 Destacan las potestades reglamentaria, de ejecución, de revisión de sus actos y sancionatoria. Implican una posición privilegiada de la Administración del Estado dentro del ordenamiento jurídico.  La potestad reglamentaria implica un poder excepcional de creación concurrente del ordenamiento jurídico y no solo de sujeto del mismo. Así, el art. 32 n°6 de la CPR reconoce una amplia potestad normativa, autónoma y de ejecución al Presidente.

La anterior potestad, se complementa con la potestad de ejecución, lo que le permite declarar, prima facie, el contenido de las relaciones jurídicas que traba con los particulares (potestad de autotutela declarativa). Esto ha sido confirmado por la ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA).

La potestad de revisión de oficio de los actos administrativos o de revocación e invalidación de los mismos por la propia Administración del Estado, sin intervención, en principio, de los tribunales de justicia, también es considerada una potestad excepcional. La jurisprudencia no parece tener dudas de la existencia de esta potestad. El problema está dado por los límites que deben operar para su ejercicio.

Por último la potestad sancionatoria reconoce a los órganos de la AP la capacidad de imponer sanciones administrativas, a los particulares.  

3. Los privilegios de la AP y sus potestades. 

a. La presunción de legalidad de los actos administrativos 

Se desplaza sobre los particulares la carga de impugnar el acto administrativo. Con esta presunción, se facilita la aplicación inmediata del acto.

Su antecedente más remoto se encuentra en los privilegios que gozaban todas las actuaciones del principe fundadas en su racionalidad, equidad y prudencia. Hoy, el fundamento se encuentra en que se logra una efectiva e inmediata protección de los intereses públicos. Ha sido criticado por parte de la doctrina en cuanto a la igualdad ante la ley protegida en la Constitución. Sin embargo, el artículo 3° de la LBPA estableció esta presunción. 

b. La ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos administrativos. 

La ejecutividad se refiere a que, en base a la presunción de legalidad, los actos implican obligatoriedad jurídica. La ejecutoriedad se refiere a la potencialidad de ejecución coactiva. La ejecución forzosa se refiere a la disposición por la Administración del Estado de medios de ejecución forzosa directa.

El fundamento histórico recae nuevamente en el principe, en cuanto sus prerrogativas en el estado absoluto disponían no solo un aspecto declarativo, sino que también vías de apremio para su cumplimiento. 

En nuestro Derecho, se explica a través de la clausula general de la protección del bien común (art. 1° CPR). Se refuerza a través de la LBPA (art. 3°) en cuanto los actos administrativos gozan de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios causando inmediata ejecutoria. La ejecutividad y la ejecutoriedad en el derecho chileno no está en duda 

Cuestión distintas resulta la ejecución forzosa de los actos administrativos, en cuanto implica una ejecución directa y coactiva por parte de la Administración, disponiendo de medios jurídicos y materiales para ellos. La LBPA no estableció instrumentos concretos para la ejecución directa, salvo que la ley disponga de casos particulares. Es una potestad que por regla general recae en los tribunales de justicia.  

c. Los privilegios procesales de la AP. 

i. Solve et repete. 

“paga y repite”. Implica un condicionamiento de la admisibilidad de los reclamos administrativos  o  acciones contenciosas-administrativas, sujetas al pago previo de multas o fracción de las mismas.

En el derecho comparado esta clausula se considera un límite inaceptable al derecho fundamental a la acción o tutela judicial. Se agrega además como fundamento la inconsistencia con respecto al art. 19 n° 2 de la CPR (igualdad ante la ley). Nuestro TC ha limitado su inconstitucionalidad a los casos en que la consignación previa no se sujete a un limite máximo que garantice siempre a los particulares el acceso a la justicia. Se debe ponderar caso a caso y no en abstracto. Solve et repete no es, por tanto, inconstitucional en sí mismo.  

ii. La inembargabilidad de los bienes públicos. 

Lo anterior ocurre no obstante existir una sentencia condenatoria en contra de la AP. Constituye una excepción calificada cuyo origen se remonta a la inmunidad que gozaba el patrimonio del príncipe en la Edad Media. Contemporáneamente se justifica en la vinculación que tienen estos bienes con fines públicos y principios constitucionales específicos. Se encuentra en el CPC al establecerse que los bienes destiandos a un servicio que no puede paralizarse son inembargables. Lo mismo ocurre en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Este privilegio se critica en cuanto atenta contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se ve seriamente amagado por la limitación de los medios procesales de garantía. Además se habla de derechos constitucionales sobre la propiedad, la igualdad ante la ley y la igual protección ante la ley del ejercicio de sus derechos.  

iii. La ejecución de sentencias contra la Administración.  

Complemento del privilegio anterior es el establecimiento de un procedimiento especial de ejecución de las sentencias condenatorias en contra de órganos de la Administración del Estado.

Sus antecedentes corresponden a la afirmación estricta de la separación de poderes en el derecho galo. Hoy pervive fundado en la protección de los intereses públicos y el respeto al principio de legalidad presupuestaria. Opera como regla general en la ejecución de sentencia contra el Fisco.

Se lleva a cabo mediante decreto expedido por el ministerio respectivo dentro del plazo de 60 días de recibido el oficio del tribunal. En los casos que se involucre prestaciones de carácter pecuniario  el decreto deberá remitirse a la Tesorería General de la República.  Similuar situación corren los Muncipios, sólo que en caso de deudas el alcalde puede ser apresado.  

1. La relectura de los privilegios de la administración pública en el Estado constitucional de Derecho.

 

a. Los derechos de las personas y el control de las potestades administrativas 

Se requiere una contrapartida que haga efectivos los derechos de los ciudadanos frente al poder. Este propósito de satisface a través de los procedimientos administrativos y judiciales de control de la Administración del Estado. Contribuyen la independencia orgánica de los jueces y su estricto apego a la legalidad.

Esta premisa, según el autor, se encuentra seriamente debilitada al no existir un sistema estructurado de justicia administrativa, sino solo un conjunto de procedimientos generales y especiales de control de la actividad administrativa, de escasa profundidad y que confunde a menudo lo administrativo con lo judicial. Esto no se soluciona con la acción de nulidad de derecho público y la distorsión se ha producido en parte, por la aplicación extensiva del Recurso de Protección.

Lamentablemente, la doctrina ha puesto ojo crítico no en las medidas de contrapeso, sino que en los mismos privilegios, impidiendo la acción administrativa en vez de controla su ejercicio.  

b. La justicia cautelar como instrumento privilegiado de de control. 

Sería importante el promover la existencia de una verdadera justicia cautelar, abogando por un fortalecimiento de la justicia en los procedimientos judiciales de reclamo , en vez de criticar la presunción de legalidad. Aporta en este caso la “orden de no innovar” dado que paraliza de inmediato la actividad administrativa, sin embargo, su campo de aplicación es aún muy limitado.