Diez años de inhabilidad para Franco Castellanos

PROCURADUMA GENERAL DE LA NACION

Dependencia PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PUBLICA Radicación No. IUC- D- 2013-566-567188 Disciplinado FRANCO ASIS CASTELLANOS NIEBLES

INDIRA GONZALEZ ESTRADA REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA

Cargo y Entidad Alcalde municipal, secretaria general, asesor, respectivamente, del municipio de Soledad, Atlántico

Quejoso - solicitante BRYAN OROZCO LLERENA

Fecha hechos Vigencia fiscal 2012

Asunto Fallo de primera instancia. Art. 170 CDU

Bogotá D. c., 29 ENE 2016 1. ASUNTO

Se procede a proferir fallo de primera instancia en el proceso disciplinario seguido contra los señores FRANCO ASIS CASTELLANOS NIEBLES, INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA y REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, disciplinados en sus calidades de alcalde, secretaria general y asesor del municipio de Soledad, Atlántico, de conformidad con lo previsto en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

II. ANTECEDENTES

El 29 de octubre de 2012 el señor Bryan Orozco Llerena, en calidad de concejal de Soledad Atlántico formuló queja disciplinaria contra funcionarios de la alcaldía de ese municipio por presuntas irregularidades presentadas en el trámite de varios procesos contractuales adelantados por esa administración, al considerar que transgredían los principios que rigen la función administrativa, la contratación estatal y favorecer intereses particulares en detrimento del patrimonio y la moralidad pública. (Fls. 1-75 c.p. 1).

El 9 de noviembre de 2012 la Procuraduría Provincial de Barranquilla, dispuso romper la unidad procesal por considerar que «si bien es cierto los hechos anteriormente descritos son presuntamente constitutivos de irregularidades disciplinarias, no es menos cierto que se trata de diversos hechos no conexos entre sí, y para facilitar la evaluación de los mismos se ordena el desglose de la queja referenciada de la manera a seguir: [...] Desglósese los folios 201 al 254 relacionado con el proceso contractual cuyo objeto es la selección de contratista para el suministro, mantenimiento preventivo y correctivo e instalación a los sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de instituciones educativas del municipio de Soledad, por valor de $167.000.000. Asignándole el IUS-2012-432312.». (Fls. 76-77)

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PROCURADURIA

GENERAL DE U NACION

El 15 de enero de 2013, la procuradora provincial de Barranquilla ordenó abrir indagación preliminar contra Franco Asis Castellanos Niebles, Eliécer Polo Castro, Indira González Estrada y Remberto Rafael Anillo Pereira en sus condiciones de alcalde, asesor jurídico, secretaria general y asesor financiero del municipio de Soledad, Atlántico, por las presuntas irregularidades en el proceso contractual SG-SA-004-2012, y ordenó la práctica de pruebas (fls. 78-80). La decisión fue notificada a los sujetos procesales por edicto fijado el 22 de febrero de 2013 y desfijado el 26 de febrero siguiente, previo envío de las citaciones respectivas (fl. 100).

El 8 de agosto de 2013, la procuradora provincial de Barranquilla dispuso abrir investigación disciplinaria contra las personas respecto de quienes había ordenado la indagación preliminar y ordenó la práctica de pruebas (fls. 381-393 c.p.2). La decisión fue notificada por edicto fijado el 30 de agosto de 2013 y desfijado el 3 de septiembre de 2013, previo el envío de las comunicaciones respectivas (fls. 394-400 c.p.2).

El 12 de noviembre de 2013 se declaró cerrada la investigación disciplinaria al considerar cumplidos los presupuestos del artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, decisión notificada por estado fijado el 13 de noviembre de 2013 (fls. 480-782 c.p.2).

El 26 de noviembre de 2013, la procuradora provincial de Barranquilla profirió pliego de cargos contra los señores Franco Asis Castellanos Niebles, Indira González Estrada y Remberto Rafael Anillo Pereira y decretó el archivo definitivo a favor de Eliécer Polo Castro (fls. 480-516).

El 27 de noviembre de 2013, se notificó de la decisión de archivo definitivo el señor Eliécer Polo Castro (fi. 522).

La decisión de cargos fue notificada así: el 9 de noviembre de 2013 se notificó personalmente Franco Asis Castellanos Niebles y designó como su apoderado de confianza al doctor Marlon Enrique Arévalo Ospino (fls. 532-535); el 18 de diciembre de 2013 se notificó personalmente al doctor Miguel Angel Martínez Méndez en su condición de apoderado de Remberto Anillo Pereira, y el 20 de diciembre hizo lo propio en representación de Indira González Estrada (fls. 535-42).

El 20 de diciembre de 2013, el apoderado de Franco Castellanos solicitó nulidad de la actuación disciplinaria (fls 543-552) y el 24 de diciembre de 2013 presentó descargos (fls. 553-564).

El 3 de enero de 2014, el apoderado de Remberto Anillo presentó descargos y el 7 de enero de 2014 lo hizo respecto de Indira González (fls. 1066-1093).

El 6 de febrero de 2014, la viceprocuradora general de la nación con funciones de procurador general de la nación, mediante Resolución 858 del 5 de diciembre de 2013, reasignó la competencia del proceso disciplinario a la procuradora provincial de Cartagena (fls. 113-114), funcionaria que resolvió negativamente la nulidad presentada por el apoderado de Franco Castellano, dejando incólume los cargos

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formulados (fls. 118-1121). Contra esa decisión fue interpuesto el recurso de reposición el 28 de febrero de 2014 (fls. 1129-1131).

El 9 de mayo de 2014, el procurador general de la nación designó a la procuradora delegada para la moralidad pública el conocimiento en primera instancia de la presente actuación disciplinaria (fl. 1139).

El 11 de julio de 2014 se avocó el conocimiento de la investigación (fi. 1146-1148) y el 9 de septiembre de 2014 se negó la solicitud de suspensión provisional contra el mandatario local, presentada por el quejoso (fls. 1163-1164).

El 29 de abril de 2015 se resolvió el recurso de reposición contra el auto que negó la nulidad del pliego de cargos y de la actuación disciplinaria (fls. 1179-1181).

El 19 de mayo de 2015, la procuradora delegada para la moralidad pública dispuso negar parcialmente la práctica de las pruebas solicitadas por los apoderados de los disciplinados (fls. 1189-1194), decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición, resuelto favorablemente a los interesados, mediante auto del 26 de junio de 2015 (fls. 1218-1221). Posteriormente, por auto del 7 de octubre de 2015, se ordenó la práctica de pruebas de oficio (fls. 1373-1374).

El 12 de agosto de 2015, se ordenó incorporar a este proceso el radicado IUC-D-2012-566-698947, originado por queja presentada ante la Procuraduría Provincial de Barranquilla por el señor Donaldo Farid Olivera Rivera, la cual versa sobre los mismos hechos que aquí se investigan (Ver anexo 2).

El 29 de octubre de 2015, se ordenó dar traslado para alegatos de conclusión. Decisión notificada por estado fijado el 10 de noviembre de 2015 y dentro del término legal los apoderados de los disciplinados presentaron sus argumentaciones de cierre, según se consigna en la constancia secretarial expedida el 2 de diciembre de 2015, fecha en que se recibe nuevamente el expediente para proferir el correspondiente fallo de instancia (fls 1409, 1423, 1452 c.p.6).

3. PRUEBAS EN DESCARGOS

3.1. Pedidas o aportadas por la defensa

3.1.1. Documentales

3.1.1.1. Copia completa del manual de contratación del municipio de soledad. (Folios 565-624 c.p 3).

3.1.1.2. Copia de la Resolución nro. 103 del 14 de marzo de dos mil doce 2012 por medio de la cual se reglamenta la creación de los comités evaluadores de los procesos contractuales del municipio de soledad (folios 625-627 c.p. 3).



PROCURItDURIA GENERAL DE LA NACION

En esta resolución se establece que los comités evaluadores son designados por el alcalde municipal con el fin de que brinden apoyo y asesoría en la revisión de las evaluaciones y recomendación sobre la adjudicación o declaratoria de desiertos de los procesos de selección de menor, mayor y mínima cuantía que adelante el municipio.

Son funciones del comité evaluador:

«a) Deberá evaluar y calificar las propuestas presentadas dentro del proceso de selección, de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones. b) Deberá verificar que las garantías de seriedad de la propuesta cumplan las condiciones solicitadas en el pliego de condiciones y el cumplimiento de los requisitos habilitantes desde el punto de vista jurídico, técnico y financiero, así como las condiciones de experiencia. c) Recomendar procedimientos que mejoren la eficiencia y economía del proceso que haga parte, así como definir conflictos de interpretación de las normas de contratación, respetando en todo caso los principios que rigen la actividad contractual. d) Presentar los respectivos informes de evaluación y calificación, recomendar la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada y proyectar la respuesta a las observaciones a la evaluación.»

En cuanto a la responsabilidad de los miembros del comité evaluador, el artículo tercero consagra que «Con el fin de salvaguardar los principios de transparencia y selección objetiva la información conocida en desarrollo de las sesiones del comité, no podrá ser revelada por los miembros del comité o asistentes al mismo.»

3.1.1.3. Copia auténtica de la hoja de vida del doctor Remberto Rafael Anillo Pereira (folios 628-636 c.p.3).

De acuerdo con la hoja de vida aportada, el doctor Remberto Anillo es administrador de empresas y antes de vincularse con la administración del municipio de Soledad, tenía experiencia laboral en el sector bancario (Banco Agrario y Banco del Estado).

3.1.1.4. Copia auténtica de la hoja de vida del doctor Eliécer Enrique Polo Castro. (Folios 637-691 c.p.3)

Conforme a la hoja de vida aportada, el doctor Eliécer Polo es abogado, con especialización en derecho administrativo, gerencia pública y derecho laboral y seguridad social; con experiencia laboral en la alcaldía municipal de Sabanalarga, en

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la Corporación Autónoma Regional del Atlántico. Hospital Departamental Juan Dominguez, Empresa de Acueducto, Aseo y Alcantarillado de Sabanalarga, entre otros.

3.1.1.5. Copia auténtica de la hoja de vida del doctor Franco Asis Castellanos Niebles (folios 692-732 c.p. 3).

En la hoja de vida de Franco Asis Castellanos Niebles se indica que su profesión es administrador de empresas, con experiencia de 12 años en el sector privado y 9 en como independiente.

3.1.1.6. Copia auténtica de la hoja de vida de la doctora Indira González Estrada (folios 733-918 c.p.3).

La doctora Indira González, según su hoja de vida es abogada, con especialización en gerencia pública y contratación estatal, ha laborado en el municipio de Sabanalarga como como secretaria privada, gerente (e) ESE CEMINSA, directora de Control Interno, presidente comité fiduciario SANANASEO S.A. ESP; Igualmente como comisaria tercera de familia del Distrito de Barranquilla.

3.1.1.7. Copia del informe definitivo que fue emitido dentro de la actuación especial de la denuncia 2013-53112-80084 relacionada con las presuntas irregularidades en la contratación y manejo de los recursos del sistema general de participaciones — sector educación en el municipio de Soledad — Atlántico, en el cual se hizo el estudio pertinente del proceso contractual SG-SA-004-2012 (folios 819-830 c.p. 3).

El informe es suscrito por Luís Estrada Barraza, profesional universitario grado 1 de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Atlántico, cuya actuación fiscal se adelantó con fundamento en la denuncia presentada por el ciudadano Eduar Alfonso Fábregas Noriega, radicado 2012-53112-80084-D, que refiere posible violación de los principios de contratación estatal en varios procesos contractuales, entre ellos el SG-SA-004-2012.

En el informe alude a la verificación de la póliza de cumplimiento, de responsabilidad extracontractual, registro presupuestal, compromiso presupuestal, órdenes de servicio (de manera selectiva) y acta de liquidación, para luego señalar que «se puedo comprobar efectivamente a través del acta de visita administrativa practicada por la Contraloría General de la República que se recibió EL SUMINISTRO, MANTENIMIENTO, PREVENTIVO Y CORRECTIVO, E INSTALACION A LOS SISTEMAS DE AIRES ACONDICIONADOS DE LAS DISTINTAS SEDES cada una de las INSTITUCIONES DE LAS DISTINTAS SEDES cada una de las INSTITUCIONES EDUCATIVAS DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD.», por consiguiente concluye que «se evidenció que no se configura daño patrimonial de acuerdo con lo establecido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000 al ejecutarse en su totalidad los contratos [...] SG-SA-004-2012 con la firma Soluciones Técnicas Castellón - SOLUTEC E.U. [...] y por ende la Contraloría General de la República determina que no existe mérito para continuar la presente actuación, de acuerdo a la competencia de

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este Ente de Control; por lo anterior se recomienda el archivo de la presente denuncia.»

3.1.1.8. Copia completa del proceso contractual SG-SA-004-2012, adelantado en el municipio de soledad Atlántico y que tenía corrió objeto seleccionar al contratista para el suministro de muebles y equipos de las diferentes dependencias del municipio de soledad — Atlántico (folios 831-1062 c.p.4).

3.1.1.9. Fotocopia de la hoja de vida de la señora Cecilia Higuita Zarache. (Folios 1094-1111 c.p 5)

De acuerdo con la hoja de vida aportada, la señora Cecilia Higuita es bachiller y estudió secretariado ejecutivo general. Ha laborado en la Fundación Copa Franco Castellanos como secretaria, siendo su jefe inmediato el señor Franco Castellanos Niebles, y como asesora de ventas.

En folios 1108 a 1111 reposa el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 002-2012 suscrito por Cecilia Isabel Higuita y Zarache y Franco Asis Castellanos Niebles cuyo objeto es «La prestación de los servicios de apoyo a la gestión relacionados con al ejecución de actividades operativas, logísticas y asistenciales en el DESPACHO DEL ALCALDE del Municipio de Soledad. »

Entre las obligaciones a su cargo, el contrato indica: «El contratista se obliga para con EL MUNICIPIO DE SOLEDAD y la Secretaría General Municipal a prestar sus servicios de apoyo a la gestión, en especial a: 1) Atender con buena fe y responsabilidad los mandatos impartidos por EL CONTRATANTE y/o el SUPERVISOR. [...] 3) Apoyar a la Secretaría General en el cumplimiento de sus funciones. 5) Colaborar con el municipio en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatar en el término de la distancia las órdenes que durante el desarrollo del contrato se le impartan y de manera general, obrará con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales evitando las dilaciones y entrabamientos (sic) que pudieran presentarse. [...]»

El contrato se suscribió el 2 de enero de 2012 con una vigencia de 12 meses, y valor acordado de $15.000.000 en mensualidades vencidas por $1.250.000

El 30 de abril de 2012 se suscribió entre las partes el otro si modificatorio número 1 señalando que «CLAUSULA PRIMERA: La CLAUSULA PRIMERA de contrato principal se amplia en su objeto en el entendido que la contratista también se encargará de publicar todos los actos que tenga que ver con la actividad contractual en el SECOP, para ello manejará la clave correspondiente, y además la atención ventanilla única de la entidad territorial.»

3.1.1.10. Oficios recibidos de la Procuraduría Regional del Atlántico — Coordinación de apoyo a las procuradurías judiciales administrativas de Barranquilla en respuesta a la solicitud enviada «a fin de verificar si ante esa entidad se han

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formulado ante los procuradores delegados ante los jueces administrativos del circuito de Barranquilla y procuradores delegados ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con sede en dicha entidad, solicitudes de conciliación extrajudicial en derecho, en contra del municipio de Soledad - Atlántico, por hechos relativos al proceso contractual SG-SA-004-2012 adelantado en el municipio de Soledad Atlántico, y que tenía como objeto seleccionar al contratista para el suministro de muebles y equipos de las diferentes dependencias del municipio de Soledad - Atlántico.»

La coordinación de apoyo a las procuradurías judiciales administrativas de Barranquilla respondió negativamente lo solicitado (fi. 1335 c.p.5).

3.1.1.11. Oficios recibidos de Tribunal Administrativo del Atlántico y de la subsección de descongestión, así como de los juzgados 1°, 2°, 3°, 4°, 50, 6°, 7°, 8°, 9°, 100, 11°, 12° administrativo del Circuito de Barranquilla, los juzgados 1°, 2°, 3°, 40, 5°, 6° de descongestión administrativo del circuito de Barranquilla, en respuesta a la solicitud enviada «a fin de verificar sin en ese Despacho se han presentado o se tramitan demandas ordinarias y/o ejecutivas en contra del municipio de Soledad - Atlántico, por hechos relativos al proceso contractual SG-SA-004-2012, adelantado en el Municipio de Soledad Atlántico, y que tenía como objeto seleccionar al contratista para el suministro de muebles y equipos de las diferentes dependencias del municipio de Soledad - Atlántico."»

El tribunal y los juzgados administrativos respondieron negativamente lo solicitado u objeto de la verificación requerida (Folios 1273-1341 c.p.5).

3.1.2. Testimoniales

3.1.2.1. Wilfrido Vizcaino Ariza

El Señor Wilfrido Vizcaíno, director de la Red de Veedurías Colombia Transparente rindió testimonio el 8 de septiembre de 2015, ante la Procuraduría Regional del Atlántico, con presencia del apoderado de los disciplinados (fis. 132-133 c.a. 3)

En su declaración señaló:

PREGUNTADO: En razón a sus respuestas anteriores, sírvase el declarante manifestar que conocimiento tuvo usted con respecto de un proceso de contratación adelantado en el Municipio de Soledad - Atlántico, en el año 2012, relativo a la instalación y mantenimiento preventivo y correctivo de los sistemas de aires acondicionados en las diversas instituciones educativas del Municipio de Soledad. CONTESTO:

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Con lo referente a la contratación de Soledad, nosotros hemos estado desde la administración anterior y la que actualmente está ejerciendo el control social, haciéndole sugerencias y/o observaciones en las diferentes etapas contractuales realizadas allí y en lo referente al proceso en referencia, eso fue un proceso contractual realizado mediante la modalidad de selección abreviada debido a la cuantía o valor del mencionado proceso en el portal único de contratación, los índices financieros solicitados no eran coherentes o proporcional al valor que se iba a contratar y que violaba la norma de contratación en ese momento al parecer ya que se solicitaban un índice de endeudamiento de mas o menos del 10% y un índice de liquidez mayor a 5%, lo cual no era proporcional como lo establece la norma, por lo que la administración atacó nuestras recomendaciones y los índices fueron ajustados proporcionalmente al proceso que se iba a realizar, tengo entendido que el proceso fue realizado en su forma normal, que el contratista ejecutó el contrato, esto es lo que puedo decir y que no teníamos conocimiento hasta ahora que hubiera habido un inconveniente contractual al respecto.» (negritas fuera del texto original)

Respecto a esta declaración el despacho hará el correspondiente análisis y valoración al momento de determinar los hechos probados y realizar el correspondiente juicio de responsabilidad de los disciplinados.

3.1.2.2. Yoel Castellón Ramos

El señor Yoel Castellón Ramos, de profesión técnico en refrigeración y representante legal de la firma SOLUTEC, contratista del proceso de selección SG-SA-004-2012, rindió testimonio el 8 de septiembre de 2015 ante la Procuraduría Regional del Atlántico, con presencia del apoderado de los disciplinados (fls. 136-138 c.a 3)

Respecto al proceso contractual investigado, y de manera concreta frente a la selección, adjudicación y selección del mismo indico:

«PREGUNTADO. Sírvase manifestar si en el curso del proceso contractual, hubieron (sic) modificaciones a las condiciones iniciales propuestas por el municipio de Soledad, con respecto de dicho proceso contractual, en caso afirmativo sírvase indicar como se enteró de las mismas y cómo las recibió. CONTESTO. Esa parte administrativa la maneja mi esposa y ella leyó en la misma página de contratación que había una solicitud de un proveedor que facilitara la presentación de documentos para ellos poder participaron (sic) y facilitaron la presentación de documentos, pero ya nosotros cumplíamos los requisitos. PREGUNTADO. Tomando en consideración sus respuesta anterior, sírvase aclara al despacho si usted una vez iniciados los procesos de

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contratación es quien realiza el seguimiento a los mismos o si por el contrario como lo acaba de indicar es su esposa. CONTESTO. Si es mi esposa, con el apoyo mio. PREGUNTADO. Sírvase el declarante manifestar si lo sabe cómo culminó la ejecución del contrato que le fue adjudicado a SOLUTEC E.U. CONTESTO. Si claro, el contrato se ejecutó en óptimas condiciones y se entregó a la fecha acordada quedando satisfechos unos rectores de varios colegios e hicieron contratos con nosotros adicional, ese contrato lo revisó la Contraloría en mi oficina de SOLUTEC y revisó y quedó todo a satisfacción.» (Negritas fuera del texto original)

Respecto a la parte precontractual, objeto de este proceso, el declarante manifiesta que quien se encargó de los trámites fue su esposa, sin que indique con precisión y claridad cómo se enteró de las modificaciones al pliego de condiciones, y por el contrario de manera precisa asevera que el contrato se cumplió a cabalidad, ejecución que no se está cuestionado en esta investigación.

3.1.2.3. Luís Gabalo Fandiño.

El señor Luís Gabalo Fandiño se desempeñó para la época de los hechos como secretario de gobierno de la alcaldía municipal de Soledad y rindió declaración el 10 de septiembre de 2015 ante la Procuraduría Regional del Atlántico en presencia del apoderado de los disciplinados (fls. 142-144 c.a. 3).

En relación con el proceso contractual que nos ocupa indicó:

en este caso en mi condición de Alcalde ( e), firmé la resolución que ordenaba la apertura de la selección abreviada y si mal no recuerdo creo que también el contrato, fue posteriormente que tuve conocimiento que algunos requisitos exigidos para los participantes como que eran muy exigentes y en razón de ello creo que la Veeduría y algunos participantes solicitaron se disminuyeran esos requisitos, porque según ellos eran necesarios, por ejemplo en el tema de endeudamiento, de liquidez, creo también que en la experiencia y en ese orden la administración al parecer generó unas adendas al interior del proceso contractual y como dije me enteré posteriormente que al parecer las adendas no fueron publicadas en el SECOP por la persona encargada de esa función dentro de la Secretaría General ya que el trámite de los procesos precontractuales y contractuales lo realiza la Secretaria General porque así lo dispone el manual de funciones, lo mismo que el manejo del SECOP le corresponde a una funcionaria de la Secretaría General a través de ese funcionario por eso pienso cine al no haber publicado en el SECOP debió haber sido un error involuntario de la persona encargada de hacer esas publicaciones ya que en las audiencias de los trámites precontracuales la mayoría de las

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PROCURADUIA GENERAL DE LA NACION veces están presentes funcionarios de las veedurías o veedores y al parecer nadie advirtió dicho yerro. PREGUNTADO. Sírvase el declarante manifestar si durante el trámite del proceso contractual en el que usted señaló haber participado advirtió este error o cualquier otro trámite irregular. CONTESTO. No.» (Negritas y subrayado fuera del texto original)

Conforme a las expresiones resaltadas y subrayadas y dentro del contexto de la declaración rendida por el señor Luis Gábalo, cuya participación en la etapa precontractual se circunscribió a la apertura del proceso de selección abreviada, éstas son dubitativas y no determinan con certeza si le consta la expedición de la adenda, su publicación y demás circunstancias objeto de investigación.

3.1.2.4. Jorge Solano del Valle.

El señor Jorge Solano del Valle se desempeñó como jefe de presupuesto de la alcaldía de Soledad para la época de los hechos y rindió declaración ante la Procuraduría Regional del Altántico y en presencia del apoderado de los disciplinados (Fls. 148-149 c.a. 3)

En referencia al tema objeto de investigación señaló:

«PREGUNTADO: En razón a su respuesta anterior, sírvase el declarante indicar al despacho si para el año 2012 le fue solicitado C.D.P. y Registro Presupuestal con la finalidad de suscribir contrato para el suministro de muebles y equipos a las distintas dependencias del Municipio de Soledad, en caso afirmativo sírvase indicar quien lo hizo y cual fue el trámite y si fueron expedidos o cumplida la solicitud que se le hizo. CONTESTO: Estas solicitudes son expedidas por el señor Alcalde y la dependencia que lo solicita y lo requiera, entonces lleva las dos firmas, la del Alcalde y la de la dependencia que la solicita, en este caso creo que fue la de la Secretaria de Educación, si se expidieron.»

El testimonio del señor Solano se contrae a la expedición del certificado de disponibilidad y registro presupuestal, aspectos no cuestionados en esta investigación.

3.1.2.5. Cecilia Isabel Higuita Zarache

La señora Cecilia Higuita rindió declaración el 21 de julio de 2015 en el Grupo Asesores Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación, en presencia del apoderado de los disciplinados.

Respecto de sus funciones señala que «En el despacho del alcalde


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recepcionaba (sic) documentación y atendía la comunidad, los que solicitaban citas con el alcalde, atención a personal y en secretaría general radicaba los documentos que después eran distribuidos en todas las dependencias de la alcaldía de soledad y manejaba las publicaciones en el SECOP, atendía el personal que llegaba a solicitar citas con la doctora Indira y recepción de documentos en general.»

La declaración se desarrolló en los siguientes términos:

«EN ESTE MOMENTO PROCEDE A PREGUNTAR EL DR. MIGUEL ANGEL MARTINEZ, SOLICITANTE DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.

PREGUNTADO. EN RESPUESTA ANTERIOR USTED MANIFESTÓ QUE DENTRO DE SUS FUNCIONES SE ENCONTRABA LA DE HACER LAS PUBLICACIONES EN EL SISTEMA ELECTRONICO DE CONTRATACION PUBLICA SECOP, EN EL PRESENTE CASO SE INVESTIGA LA NO PUBLICACION EN EL SECOP DE UNOS DOCUMENTOS RELATIVOS AL PROCESO CONTRACTUAL SG-SA-004 DE 2012, EN EL CUAL EL MUNICIPIO DE SOLEDAD CONTRATO EL SUMINISTRO, MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO E INSTALACION DE LOS SISTEMAS DE AIRES ACONDICIONADOS EN LAS DISTINTAS SEDES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD. EN LO QUE RESPECTA A ELLO, NO SE HICIERON UNA SERIE DE PUBLICACIONES DE UNOS DOCUMENTOS EN EL SECOP, SIRVASE LA DECLARANTE MANIFESTAR QUE CONOCIMIENTO TIENE USTED DE ESTA SITUACION. CONTESTO. Como yo manejaba ventanilla única y todas las publicaciones del SECOP debió ser que en el momento de publicarlas se me pasó x documento. A mi me entregaban todo el paquete y yo las publicaba, luego yo se las devolvía a Enith Ariza Estrada, una compañera del trabajo, ella hacía el respectivo archivo, dependiendo de la etapa en que iba el proceso o en su defecto revisión, debió ser que en el momento como yo manejaba demasiado papeles, no lo publiqué, siendo asi que estaba bien recargada diariamente, y para ese tiempo hubo mitin que le hicieron a la secretaria y estaba full recargada de radiaciones, ya que estas se tenían que distribuir a todas las dependencias de la alcaldía de soledad, antes de 4 de la tarde. Y las publicaciones que se hacían diarias.

PREGUNTADO. SIRVASE LA DECLARANTE MANIFESTAR SI USTED ES LA PERSONA QUE SE ENCONTRABA INSCRITA EN EL SECOP PARA HACER LAS PUBLICACIONES EN EL SISTEMA. CONTESTO. No se si sestaba inscrita, solo cumplí órdenes de las publicaciones, y yo le rendía informes a la doctora Indira González, secretaría general del municipio de soledad, únicamente.

PREGUNTADO. SIRVASE LA DECLARANTE MANIFESTAR SI LO SABE, CUANDO SE DIO CUENTA USTED QUE NO SE HICIERON LAS PUBLICACIONES RESPECTIVAS RELATIVAS AL PROCESO CONTRACTUAL ANTES RELACIONADO, EN EL SECOP. CONTESTO. No sabía hasta el momento de la denuncia, que me llegaron las citaciones, este año que el señor Bryan hizo las denuncias y me llegaron porque yo estaba encargada de las publicaciones.

EL APODERADO NO TIENE MAS PREGUNTAS.

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PROMEDIA GENERAL DE LA NEON

PREGUNTADO POR EL DESPACHO.

PREGUNTADO. CUANDO USTED SEÑALA QUE OMITIÓ REALIZAR PUBLICACIONES EN EL SECOP DEL PROCESO CONTRACTUAL ALUDIDO EN ESTA DECLARACION, A CUALES PUBLICACIONES EN CONCRETO SE REFIERE. CONTESTO. A unos documentos, a unas adendas que debía publicar y no publiqué.

PREGUNTADO. USTED TIENE CLAVE Y USUARIO DE ACCESO AL SISTEMA SECOP. CONTESTO. En este momento si lo tenía, ahora al instante no, porque ya lo maneja otra persona.

PREGUNTADO. ADEMAS DE USTED, OTRA PERSONA TENÍA CLAVE Y USUARIO DE ACCESO AL SECOP PARA EFECTUAR LAS PUBLICACIONES DE DOCUMENTOS DEL PROCESO CONTRACTUAL. CONTESTO. No se si otra persona lo tenía, porque yo era la única que lo publicaba, no se si alguien mas.

PREGUNTADO. ADEMAS DE LA ADENDA SEÑALADA, OMITIÓ PUBLICAR ALGUN OTRO DOCUMENTO. CONTESTO. No se doctora.

PREGUNTADO. QUE CONTROLES TENÍA PARA HACER SEGUIMIENTO DE LOS DOCUMENTOS PUBLICADOS EN EL SECOP, CONTESTO. El control de la doctora Indira, a ella pasaban y ella me los trasladaba a mi y luego yo se los devolvía.

PREGUNTADO. COMO SE HACIA SEGUIMIENTO O CONTROL PARA DETERMINAR SI LOS DOCUMENTOS QUE A USTED LE ENTREGABAN EN EFECTO ERAN PUBLICADOS EN EL SECOP. CONTESTO. Ella, la doctora Indira, yo los tomaba y los publicaba respectivamente como estaban, eso lo hacía y se los devolvía a Enith y ella según como iba el proceso los archivaba o los revisaba para que siguiera el proceso de contratación.

PREGUNTADO. A USTED LE ENTREGARON LAS ADENDAS EMITIDAS EN EL PROCESO CONTRACTUAL ALUDIDO, PARA SU PUBLICACION, CONTESTO. A mi me entregaban todo el paquete concreto, debió ser que en ese momento no le publique, pero a mi si me entregaron la adenda y yo devolvía todo.

PREGUNTADO. CUANDO SURGE UNA NUEVA PUBLICACION PARA HACER EN EL SECOP, POSTERIOR A LA ADENDA, USTED ADVIRTIÓ QUE ESTA PUBLICACION HACIA FALTA. CONTESTO. No, porque no me había dado cuenta que no lo había publicado.

PREGUNTADO. ANTES DE LA DENUNCIA DEL SR BRYAN OROZCO ALUDIDA, ALGUNA OTRA PERSONA ADVIRTIÓ QUE FALTABA LA PUBLICACION DE LA ADENDA Y SE LO HIZO SABER. CONTESTO. No, no supe, sino hasta la denuncia.

PREGUNTADO. USTED CONOCE LAS RESPONSABILIDADES E IMPLICACIONES QUE SE PUEDEN DERIVAR PARA USTED POR LA OMISION DE LA PUBLICACION EN EL SECOP DE LA ADENDA A ESTE PROCESO CONTRACTUAL. CONTESTO. No señora.

PREGUNTADO. TENIENDO EN CUENTA LO EXPUESTO SE LE INFORMA QUE POR LA OMISION AQUÍ SEÑALADA EXISTE UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE SUS DEBERES FUNCIONALES Y QUE ELLO PODRIA GENERAR EL INICIO DE INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS EN SU CONTRA, ASPECTO QUE QUEDARA A CRITERIO DEL DESPACHO. TENIENDO EN CUENTA LO ANTERIOR LE PREGUNTO

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PROCURIOURR GENERAL DE LA NACION

SI USTED EN EFECTO RECIBIO LA ADENDA PARA SU PUBLICACION Y OMITIÓ EL DEBER DE PUBLICARLO. CONTESTO. Si.

PREGUNTADO. DESEA AGREGAR ALGO MAS A SU DECLARACION. No. Estodo.» (Negritas y subrayado fuera del texto)

Aunque mas extensa que las otros testimonios, lo declarado por la señora Higuita se refieren a que ella estaba encargada de las publicaciones en el SECOP y que seguramente olvidó hacer el registro de la adenda de este proceso contractual, como pudo ocurrir con otros más, respecto de lo cual no tiene claridad, así como tampoco de las responsabilidades y obligaciones que de ello se pueden derivar.

En cuanto a los controles existentes para el seguimiento de los documentos publicados, como se destacó en el texto transcrito, estos le correspondían a la doctora Indira González, secretaria general de la alcaldía de Soledad.

3.2. Pruebas de oficio

3.2.1. Documentales

El señor Jaime Ariel Rios Orozco, gestor de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente mediante comunicación del 29 de octubre de 2015, en respuesta al oficio 3441 del 8 de octubre de 2015, enviado por esta Delegada en atención a lo ordenado en auto de pruebas de oficio del 7 de octubre de 2015 informó (fls. 1373-1376 y 407 c.p.5):

«1. El municipio de Soledad Atlántico durante el año 2012 contaba con un usuario activo para realizar la publicación de procesos en el SECOP (ALSOLEDAD). Las personas que presentaron examen y que fueron autorizados para utilizar este usuario, según información registrada en la base de datos del SECOP fueron:

Nombres Nombre Entidad Fecha presentación

examen ABINADAD MARTES VILLALOBOS Atlántico

municipio de Alcaldia

Soledad 06-ENE-07

BEATRIZ VIERIA ORDOÑEZ Atlántico municipio de

Alcaldia Soledad

04-JUL-07

OSCAR BERMUDEZ ACOSTA Atlántico municipio de

- Alcaldia Soledad

22-MAY-09

ARIEL ANTONIO MARTINEZ GABALO

Atlántico municipio de

- Alcaldia Soledad

02-JUN-09

HAROLD ESCORCIA POLO Atlántico municipio de

Alcaldia Soledad

02-30N-09

INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA Atlántico municipio de

Alcaldia Soledad

15-ENE-12

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PROCURADURM GENERAL DE LA NACION

La administración del SECOP estuvo a cargo del MINTIC hasta el mes de enero de 2013.

2. La persona responsable de la autorización de creación de usuarios es el Ordenador del Gasto de la Entidad de la respectiva fecha.

3. La entidad y los usuarios registrados en el SECOP son responsables de la oportunidad y calidad de la información publicada. En caso de retiro del usuario responsable, la entidad debe solicitar el respectivo cambio de lo contrario este continuará siendo responsable de la información publicada.

4. Al realizar la búsqueda en la base de datos del SECOP no encontramos ninguna evidencia de que la señora CECILIA HIGU/TA ZARACHE hubiese presentado examen o de registro como usuaria para realizar publicaciones de procesos en el SECOP.»

(Negritas fuera del texto original)

Aunado a lo expuesto en este oficio, el señor Franco Asis Castellanos Niebles en versión libre rendida el 20 de octubre de 2015 aportó como sustento de su exposición, de la cual se hará referencia al analizar sus argumentos de defensa, el oficio del 5 de octubre de 2015, suscrito por Jaime Ariel Rios Orozco, gestor de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, en respuesta a lo solicitado por el alcalde de Soledad, Atlántico.

En el citado oficio informa:

1. El municipio de Soledad Atlántico durante el año 2012 contaba con un usuario activo para realizar la publicación de procesos en el SECOP (ALSOLEDAD). Las personas que presentaron examen y que fueron autorizados para utilizar este usuario fueron:

Nombres Nombre Entidad Fecha presentación

examen ABINADAD MARTES VILLALOBOS Atlántico - Alcaldia

municipio de Soledad 06-ENE-07

BEATRIZ VIERIA ORDOÑEZ Atlántico Alcaldia municipio de Soledad

04-JUL-07

OSCAR BERMUDEZ ACOSTA Atlántico - Alcaldia municipio de Soledad

22-MAY-09

ARIEL ANTONIO MARTINEZ GABALO

Atlántico Alcaldia municipio de Soledad

02-JUN-09

HAROLD ESCORCIA POLO Atlántico - Alcaldia municipio de Soledad

02-JUN-09

INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA Atlántico - Alcaldia municipio de Soledad

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2. El usuario activo para el año 2012 era ALSOLEDAD, las claves son de carácter confidencial, personal e intransferible, sobre la información del usuario registrado, el responsable solo puede cambiar la contraseña de acceso.

3. La información de usuario y clave para el acceso llegan directamente al correo electrónico del usuario autorizado.

La entidad estatal es la responsable de la calidad de la información publicada en el SECOP y de la oportunidad de la publicación. » (Negritas fuera del texto original)

IV. SINTESIS DE LOS CARGOS

4.1. Franco Asis Castellanos Niebles:

La Procuraduría Provincial de Barranquilla, por auto del 26 de noviembre de 2013 formuló dos cargos, en los siguientes términos:

"Primer Cargo:

El servidor público FRANCO ASIS CASTELLANOS, en su condición de Alcalde Municipal de Soledad - Atlántico, elegido y posesionado para el periodo 2012-2015, presuntamente incurrió en falta disciplinaria gravísima tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en la medida en que según el material probatorio obrante en el proceso, participó en la etapa precontractual, al parecer, vulnerando el principio constitucional de publicidad y el principio rector de transparencia, de la contratación estatal, consagrados en los artículos 209 Constitucional y 24 de la Ley 80 de 1993, al presuntamente no garantizar la publicación de la adenda de fecha 19 de julio de 2012 mediante la cual se modificó el capítulo II, criterios de adjudicación y forma de evaluación, numeral 2.2 aspectos financieros anexo 5 del pliego de condiciones definitivo del proceso contractual No. SG-SA-004 de 2012, cuyo objeto es "La selección del contratista para el suministro, mantenimiento preventivo y correctivo e instalación a los sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de las instituciones educativas del municipio de Soledad", por un valor de $167.000.000, en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP- a través del Portal Único de Contratación, conforme a lo exigido en el numeral 11 y parágrafo 2° del artículo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, por el cual se reglamenta el estatuto general de la Contratación Pública y se dictan otras disposiciones.»

15 Grupo de Asesores Anfic,orrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorruociontlprocuraduria.qov.co



Como normas violadas se consideraron:

Ley 136 de 1994, artículos 5°, literal c), 91, literal D) numerales 1° y 5'; Ley 80 de 1993, artículos 23,24 numerales 2° y 3° ; Ley 1437 de 2011, artículo 3, numerales 8° y 9°; Decreto 734 de 2012, artículos 2.2.5, literal 11 y parágrafos 1° y 2°; Directiva PGN del 13 de junio de 2011, Ley 734 de 2002, artículo 34 numerales 1° y 15° y 35 numeral 1°, comportamiento que constituye falta disciplinaria al tenor de lo previsto en los artículos 23 y 48 numeral 31 ídem.

La falta fue calificada provisionalmente como gravísima y se imputó a título de dolo.

Segundo Cargo:

El servidor público FRANCO ASIS CASTELLANOS NIEBLES, en su condición de Alcalde Municipal de Soledad - Atlántico, elegido y posesionado para el periodo 2012-2015, presuntamente incurrió en falta disciplinaria gravísima tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque según el material probatorio obrante en el proceso participó en la etapa precontractual, al parecer, vulnerando los principios de transparencia, escogencia objetiva y de responsabilidad consagrados en los artículos 23, 24 numeral 8 y 26 numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, así como el pliego de condiciones, específicamente lo contenido en el Capítulo II, Criterios de adjudicación y forma de evaluación, 2.2. Aspectos financieros Anexo 5, especialmente lo referente al Nivel de Endeudamiento y Liquidez (folio 85 del cuaderno de anexos) al presuntamente adjudicar mediante la Resolución No. 00447 del 13 de agosto de 2012, visible a folios 144 a 145 del cuaderno de Anexos No. 1, a la empresa SOLUCIONES TECNICAS CASTELLON SOLUTEC E.0 el proceso contractual No. SG-SA-004-2012 referente a "La selección del contratista para el suministro, mantenimiento preventivo y correctivo e instalación de los sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de las instituciones educativas del municipio de Soledad", por un valor de 8167.000.000, lo que en consecuencia, conllevo a la firma del mencionado contrato sin el cumplimiento de los requisitos exigidos.

Al Alcalde asignar la resolución por la cual se adjudicó el proceso contractual a la empresa mencionada desconoció las reglas de juego del pliego de condiciones definitivo publicado el día 23 de julio de 2012 a las 03:26 p.m. en el SECOP que debían regir a los oferentes, pues adicionalmente el numeral 1.15.4 del pliego de condiciones visible a folio 24 y 81 del cuaderno de anexos, establece las causales para no considerar las propuestas, debiendo el municipio rechazar

16 Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanficorrupcionQprocuraduria.qov.co



las mismas cuando su contenido impida selección objetiva y uno de los casos, señalado en su literal j), se refiere a "Cuando el proponente no cumpla con las condiciones jurídicas, financieras (...) exigidas por el pliego."

Como normas violadas se consideraron que en virtud de lo señalado en los artículos 6°, 123, 209 y 315-1 y 3 de la Constitución Nacional, se infringieron las siguientes disposiciones:

Ley 136 de 1994, artículos 5°, literal e), 91, literal D) numerales 1° y 5'; Ley 80 de 1993, artículos 23, 24 numerales 8; 26 numerales 1°, 4° y 5'; Pliego de condiciones capítulo II, criterios de adjudicación y forma de evaluación, 2.2., aspectos financieros anexo 5; Ley 734 de 2002, artículo 34 numerales 1° y 35 numeral 1° comportamiento que constituye falta disciplinaria al tenor de lo previsto en los artículos 23 y 48 numeral 31 ídem.

La falta fue calificada provisionalmente como gravísima y se imputó a título de dolo.

4.2. Indira González Estrada

1Cargo único

La servidora pública INDIRA GONZALEZ ESTRADA, en su condición de Secretaria General de la Alcaldía, Municipal de Soledad-Atlántico, nombrada mediante el Decreto Municipal No. 0003 de enero 1 de 2012, presuntamente incurrió en falta disciplinaria gravísima tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque según el material probatorio obrante en el proceso, participó en la etapa precontractual del proceso de Selección Abreviada No. SG-SA-004-2012 referente a "La selección del contratista para el suministro, mantenimiento preventivo y correctivo e instalación a los sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de las instituciones educativas del municipio de Soledad", por un valor de $167.000.000, signando la evaluación de propuestas al parecer vulnerando los principios de transparencia, escogencia objetiva y de responsabilidad, consagrados en los artículos 23, 24 numeral 8 y 26 numerales 1 y 4 de la Ley 80 de 1993, así como el Capitulo II, Criterios de adjudicación y forma de evaluación, 2.2 Aspectos financieros Anexo 5 del pliego de condiciones definitivo publicado el día 23 de julio de 2012 a las 03:26 p.m. en el SECOP (Folio. 85 del cuaderno de anexos No.1) en lo referente al Nivel de Endeudamiento y Liquidez, al presuntamente recomendar adjudicar la selección abreviada a la empresa SOLUCIONES TÉCNICAS CASTELLÓN SOLUTEC E.U, por haber cumplido plenamente los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, es decir los requisitos habilitantes en su integridad y haber obtenido puntaje según los pliegos de

17 Grupo de Asesores Anficorrupdón. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcionenrocuraduria.qov.co


PROCURADUE GENERAL DE LA NACION condiciones. (Folios 135 y 136 Cuaderno de Anexos).

La Secretaria General evaluar la oferta presentada dentro del termino establecido en los pliegos de condiciones, estableció que la empresa SOLUCIONES TÉCNICAS CASTELLÓN SOLUTEC E.U, cumplía con el requisito habilitante /criterio de evaluación referente a los aspectos financieros, razón por la cual procede a evaluar los criterios de ponderación de calificación técnica y económica, desconociendo de esta forma las reglas de juego que debían regir a los oferentes y a quienes estaban frente al mismo, pues el numeral 1.15.4 del pliego de condiciones, visible a folio 24 y 81 del cuaderno de Anexos NO.1, establece las causales para no considerar las propuestas, debiendo el municipio rechazar las mismas cuando su contenido impida la selección objetiva y uno de los casos, señalado en su literal j), se refiere a "Cuando el proponente no cumpla con las condiciones jurídicas, financieras (. .)

exigidas por el pliego".»

Como normas violadas se consideró que en virtud de lo señalado en los artículos 6°, 123, 209 de la Constitución Nacional, se infringieron las siguientes disposiciones:

Ley 80 de 1993, artículos 23, 24 numerales 8; 26 numerales 1°, 4'; Pliego de condiciones capítulo II, criterios de adjudicación y forma de evaluación, 2.2., aspectos financieros anexo 5; Decreto 734 de 2012, artículo 2.2.9, parágrafo 2°; Ley 734 de 2002, artículo 34 numerales 1° y 35 numeral 1° comportamiento que constituye falta disciplinaria al tenor de lo previsto en los artículos 23 y 48 numeral 31 ídem.

La falta fue calificada provisionalmente como gravísima a título de dolo.

4.3. Remberto Rafael Anillo Pereira.

«Cargo único

El señor REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, en su condición de contratista del municipio de Soledad-Atlántico y como miembro del comité evaluador dentro proceso de Selección Abreviada No. 5G-5A-004-2012 referente a "La selección del contratista para el suministro, mantenimiento preventivo y correctivo e instalación a los sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de las instituciones educativas del municipio de Soledad', por un valor de $167.000.000, presuntamente incurrió en falta disciplinaria gravísima tipificada en el numeral 3 y 10 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, porque según el material probatorio obrante en el proceso, participó en la etapa precontractual, signando la evaluación de propuestas, al parecer, desconociendo lo contenido en el

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Capitulo 11, Criterios de adjudicación y forma de evaluación, 2.2 Aspectos financieros Anexo 5 del pliego de condiciones definitivo publicado el día 23 de julio de 2012 a las 03:26 p.m. en el SECOP (Folio 85 del cuaderno de anexos No.1) en lo referente al Nivel de Endeudamiento y Liquidez, al presuntamente recomendar adjudicar la selección abreviada a la empresa SOLUCIONES TÉCNICAS CASTELLÓN SOLUTEC E.U, por haber cumplido plenamente los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, es decir los requisitos habilitantes en su Integridad y haber obtenido puntaje según los pliegos de condiciones (Folios 135 y 136 Cuaderno de Anexos).

El contratista al evaluar la oferta presentada dentro del termino establecido en los pliegos de condiciones, estableció que la empresa SOLUCIONES TÉCNICAS CASTELLÓN SOLUTEC E.U, cumplía con el requisito habilitante/criterio de evaluación referente a los aspectos financieros, razón por la cual procede a evaluar los criterios de ponderación de calificación técnica y económica, desconociendo de esta forma las reglas de juego que debían regir a los oferentes pues el numeral 1.15.4 del pliego de condiciones, visible a folio 24 y 81 del cuaderno de Anexos, establece las causales para no considerar las propuestas, debiendo el municipio rechazar las mismas cuando su Contenido impida la selección objetiva y uno de los casos señalado en su literal j), se refiere a "Cuando el proponente no cumpla con las condiciones jurídicas, financieras (...) exigidas en el pliego."»

Como normas violadas se consideraron:

Constitución Nacional, artículo 209; Decreto 734 de 2012, artículo 2.2.9 parágrafo 2°; Pliego de condiciones capítulo II, criterios de adjudicación y forma de evaluación, 2.2., aspectos financieros anexo 5; comportamiento que constituye falta disciplinaria al tenor de lo previsto en los artículos 23 y 55 numerales 3° y 10° de la Ley 734 de 2002.

La falta fue calificada provisionalmente como gravísima y se imputó subjetivamente a título de dolo.

V. SINTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DESCARGOS, VERSION LIBRE Y ALEGATOS DE CONCLUSION

5.1. Franco Asis Castellanos Niebles:

5.1.1. Descargos.

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PROCURES GENERAL DE LA NACION El apoderado del disciplinado, en sus descargos refiere que el señor Franco Castellanos se encuentra desarrollando el programa de gobierno contenido en el plan de desarrollo denominado "Soledad nos necesita a todos" aunque con algunas dificultades. Igualmente explica que en el municipio a su cargo se ha implementado el modelo de gestión por competencias por razón del cumplimiento de los fines estatales y para optimizar y mejorar la prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad territorial, de ahí que señala que su prohijado "ha procurado aprovechar el entendimiento, inteligencia [...I y auto - responsabilidad en el desarrollo de las capacidades del personal vinculado a la actividad de la administración municipal para el cumplimiento cabal de los fines estatales ..." (Fls. 553-564)

Considera que la situación planteada en el pliego de cargos no es acorde con la situación real que se presentó en el proceso de contratación SG-SA.004 de 2012, "... debido a que la misma obedece a una interpretación de la información que el personal que estuvo inmerso en el proceso de contratación aludido, dio a los documentos que hacían parte del expediente de contratación que es objeto de investigación y que los condicionó a actuar bajo la convicción que su conducta se encontraba conforme a las normas y procedimientos legales, es decir que su actuación se había realizado conforme a sus deberes funcionales y por ende carente de ilicitud sustancial."

Agrega que "Con fundamento en lo anterior, esta defensa rechaza los cargos formulados por carencia de base legal y fáctica para ello, toda vez que por ningún lado se vislumbra culpa o dolo atribuible a mi representado; Lo que si se evidencia es una falta de investigación integral que naturalmente llevan al operador disciplinario a una errada convicción de transgresiones legales inexistentes en cabeza del disciplinado."

Finalmente señala que con fundamento en los hechos, las pruebas que aporta y consideraciones esbozadas solicita que su defendido sea absuelto de toda responsabilidad frente a los cargos formulados y en consecuencia se ordene el archivo definitivo de la investigación.

5.1.2. Versión libre

El señor Franco Castellanos rindió versión libre el 20 de octubre de 2015 en las dependencias de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en presencia de su apoderado.

Señala que es administrador de empresas, promoción año 2000, que antes de ser alcalde municipal no había ocupado cargos públicos no había desarrollado labores que tuvieran relación con el Estado, pero siempre fue su deseo ser alcalde de soledad, proponiendo su nombre en 3 ocasiones, siendo elegido para el periodo

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2012-2015yagrega que "Sin embargo, existen cosas en el gobierno de lo público que uno como ciudadano común desconoce y solo se entera cuando ocupa los cargos de esta naturaleza, como lo que me sucedió a mi durante el gobierno, que existen muchas personas pendientes para ayudar, pero también existen otras que se convierten en unos detractores de los gobiernos; en mi caso indudablemente han sido más los que han salido a ayudar que los opuestos y esos opuestos se han convertido en enemigos de mi gobierno y siempre empeñados en mostrarme como un gobernante deshonesto e inescrupuloso, cosa que a la final ha servido para que los entes de control revisen mis actuaciones frente al gobierno que he liderado en beneficio de la clase menos favorecida del municipio de Soledad."

Frente a la denuncia formulada por el señor Bryan Orozco, concejal del municipio de Soledad, por la ausencia de publicaciones en el SECOP como manifestación de actos de corrupción, se pronuncia frente a los siguientes aspectos:

El primero alusivo a la conformación del gabinete e idoneidad de las personas que tramitan temas de contratación estatal.

Porque una vez yo me posesione de alcalde y ante la complejidad del manejo de la cosa pública, lo primero que hice fue rodearme de un gabinete competente en cada área, el conocimiento que exige cada secretaria, para poder manejar de esta manera la entidad. Fue así también como nombre en la Secretaría Privada al doctor Yacip Vergel quien es abogado y con alta experiencia en lo público, como jefe de la oficina jurídica al doctor Alfonso José Sará Ibáñez quien también es abogado y con experiencia en el ramo, en la Secretaria de Educación al licenciado Alejandro Fernández Yépez, en la Secretaria General a la doctora Indira González Estrada quien es abogado y con experiencia en la funciones de dicha Secretaria y de conformidad con el manual de funciones de la entidad que entre otras cosas dicho manual no se elaboró durante mi gobierno porque cuando yo llegue a la administración ya estaba implementado el manejo de los procesos precontractuales y contractuales están a cargo de la Secretaría General, quienes a su vez son los encargados de manejar el SECOP por designación mía, por

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PROCURADURIA GENERAL DE LA NACO

ser lo más adecuado, porque de haber asignado esta función a otro despacho, las cosas no fluirían igual, toda vez que las publicaciones en el SECOP es de los procesos precontractuales y contractuales, por lo tanto la Secretaría más adecuada para el manejo de dicha plataforma es la que maneja estos procesos.

El segundo alusivo al trámite y procedimiento de los procesos contractuales:

Ahora bien, los procesos contractuales al interior de la administración nacen primero por la necesidad que surge

en las diferentes Secretarias de Despacho,

posteriormente esto se le mira la posibilidad presupuestal y si existe, se expide el certificado de disponibilidad presupuestal, posteriormente, se hacen los estudios previos y los pliegos de condiciones en la secretaría donde surgió la necesidad y después se envían a la secretaria General para que se inicie el tramite precontractual que corresponda, seguidamente la Secretaría General establece el cronograma de acuerdo a los términos indicados en la norma para cada proceso, empezando de esta forma los procesos y sus publicaciones en el SECOP y el suscrito va firmando los documentos que se van generando y va produciendo la Secretaría General al interior de cada proceso.

El tercero referente a las publicaciones en el SECOP:

Ahora bien con relación a las publicaciones del SECOP, encontramos que para el manejo de esa plataforma es necesario que la entidad delegue a una persona para el manejo de dichas publicaciones, a quien le dan una instrucción y después le otorgan una contraseña y la responsabilidad del representante legal de la entidad es que estén dadas las condiciones para que la persona encargada de esto desarrolle sus labores, cosa que he cumplido a cabalidad, así que no sé porque me endilgan esto a mí, si yo lo que he procurado en todo momento es que se hagan bien y en las mejores condiciones las cosas para la entidad y para la comunidad. Teniendo en cuenta

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PROCURADUR1A GENERAL DE LA NACION

lo anterior respetuosamente manifiesto que me declaro •

inocente de la acusación que se me formula.

De esta manera rindió la versión libre el señor Franco Asis Castellanos Niebles, investigado en su condición de alcalde municipal de Soledad, Atlántico.

5.1.3. Alegatos de conclusión

El apoderado del disciplinadoreiteraque "la situación particular que es planteada en los cargos, no se encuentra acorde con la situación real que se presentó al interior del proceso de contratación No. SG-SA-004 de 2012, debido a que la misma obedece a una interpretación de la información que el personal que estuvo inmerso en el proceso de contratación aludido, dio a los documentos que hacían parte del expediente de contratación que es objeto de investigación y que los condicionó a actuar bajo la convicción que su conducta se encontraba conforme a las normas y procedimientos legales; es decir con el convencimiento de que su actuación se había realizado conforme a sus deberes funcionales y por ende carente de ilicitud sustancial."

Luego de transcribir los cargos señala que "la acusación deviene por no haber presuntamente publicado una adenda en el SECOP o en su defecto ignorar ésta y en consecuencia se estaría adjudicando un contrato sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones definitivo publicado en el SECOP."

Considera que en el proceso se encuentran probados los siguientes aspectos:

"Ahora bien, a lo largo del proceso se demostró que la adenda materialmente si se realizó en la etapa pre-contractual y que la intención del ente territorial, era modificar las condiciones de los pliegos, por sugerencia de varios actores al interior del proceso pre-contractual, con el propósito de cumplir con la finalidad buscada por la administración municipal en beneficio del interés general; prueba de ello son los documentos obrantes en el proceso precontractual que también obran como prueba al interior de este proceso, los testimonios de la señora CECILIA ISABEL HIGUITA ZARACHE, WILFRIDO VIZCAINO ARIZA y LUIS GABALO FANDIÑO, la versión de la Doctora INDIRA GONZALEZ ESTRADA, por lo que ahora solo nos queda establecer si la responsabilidad de la publicación de dicha adenda estaba en cabeza de mi representado.

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PROCURADONA GENERAL DE LA NACION

Como se puede apreciar, al interior del proceso se recabaron pruebas de manera oficiosa y dentro de ellas se ordenó el oficiamiento (sic) a la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, en donde respondió mediante oficio de fecha 29 de octubre de 2015, manifestando quienes han sido y son los usuarios autorizados para manejar dicha plataforma desde el Municipio de Soledad, donde naturalmente no figura mi representado como autorizado para ello, igualmente manifiesta que la persona responsable de la autorización es el ordenador del gasto de la entidad estatal, finalmente manifiesta que la entidad y los usuarios son responsables de la oportunidad y calidad de la información publicada.

Igualmente, mi representado durante su diligencia de versión libre, aportó como prueba oficio de la Agencia Nacional de Contratación Pública "Colombia Compra Eficiente" de fecha 5 de octubre de 2015, donde le manifiestan, además de la información solicitada por este despacho que las claves son de carácter confidencial, personal e intransferible, sobre la información del usuario registrado, el responsable solo puede cambiar la contraseña de acceso y que la información del usuario y clave llegan directamente al correo electrónico del usuario autorizado; lo que nos indica sin mayor análisis que el usuario autorizado por el ordenador del gasto de la entidad responde por la publicación oportuna de la información y la calidad de la información publicada es responsabilidad de los funcionarios de la entidad encargados de producirla."

En el caso particular de la falta publicación de la adenda, está probado al interior del proceso que esta función está a cargo de la Secretaría General del Municipio de Soledad, y según indica el acervo probatorio la omisión se debió a un error involuntario de las personas encargadas de dicha labor; pero jamás por incuria o decidía de mí representado y mucho menos dolosamente, como erradamente lo quiso mostrar la Procuraduría Provincial de Barranquilla, en los pliegos de cargos proferidos al interior de este proceso.

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Igualmente, encontramos, que a raíz de las diferentes investigaciones que se han desarrollado por estos hechos frente a los diferentes órganos de control, tenemos que dicho contrato fue escrutado y así está demostrado al interior del proceso, por la Contraloría General De La Republica - Gerencia Atlántico, en donde se determinó que el contrato cumplió con su objeto y que ni el Municipio, ni terceros sufrieron daño patrimonial alguno, lo cual ratifica el cumplimiento de los marcos de referencia establecidos en el artículo 26 de ley 80 de 1.993, es decir la finalidad se cumplió pese a la falencia anotada, por lo que bajo este espectro hay una total carencia de intención dañosa y por ende falta de ilicitud sustancial.

Asimismo, se puede observar en el plenario, que con respecto de dicho proceso precontractual y contractual, no se ha se presentado reclamación administrativa o judicial, ante la propia Procuraduría General De La Nación, o ante la jurisdicción administrativa, con lo cual se ratifica la inexistencia de detrimento patrimonial con respecto del ente territorial o de terceros

Ahora bien, teniendo en cuenta que la norma vigente para la época de los hechos, bajo la cual se estructuró y desarrollo el proceso contractual objeto de investigación es el Decreto 734 de 2012, la defensa transcribe los artículos 7.4.1.- Perfiles de usuarios del SECOP-, 7.4.2.- Funcionario responsable del SECOP por parte de la entidad-, 7.5.1.- De los términos y condiciones de uso (TCL)-, para señalar que la no publicación de la adenda cuestionada en este proceso no es del ordenador del gasto, pues el alcalde municipal de Soledad investigado no era el encargado funcionalmente de dicha gestión y - en los pliegos de cargos hace uso de lo establecido en el artículo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, es decir que conocía el contenido de los mandatos legales establecidos en el decreto 734 de 2012, pero ignoró el resto de las disposiciones contenidas en dicho decreto; solo para formular cargos [...]"

Otro de sus argumentos se basa en señalar que los procesos contractuales se desarrollan mediante procesos de gestión de competencias donde intervienen profesionales de distintas disciplinas y de diferentes niveles, y concretamente en el caso investigado, de acuerdo a las hojas de vida aportadas, el alcalde nombró como miembro de su gabinete a personas competentes para desarrollar cada una de las tareas que el Estado exige para la consecución de los cometidos estatales desde el municipio de Soledad, por lo que ni siquiera estaría incurso en culpa «in eligendo o in judicando (sic)»

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PROGRAMA GENERAL DE LA NACION

Al respecto considera:

De otra parte, empero no menos importante, y aunque no ésta señalado en el pliego de cargos es necesario manifestar que aunque la ley 80 de 1993 en su artículo 26 establece que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante legal de la entidad estatal; empero igualmente, no debemos olvidar que el artículo 7 del decreto 679 de 1.994, establece que de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la ley 80 de 1993, los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y tramites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones y gestión por competencias en sus respectivos organismos.

En este mismo sentido, el artículo 12 de la ley 80 de 1993 indica que "Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo ejecutivo o en sus equivalentes". Al cual se le adicionó un inciso segundo y un parágrafo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 1150 de 2007, que estableció "En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedaran exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.". En este punto vale la pena resaltar que el inciso 2 del artículo 21 de la ley 1150 de 2007, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-693 de 2008 en el entendido según el cual el delegante solo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones.

De las normas antes transcritas, encontramos, que los procesos precontractuales y contractuales son

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procedimientos y procesos que son desarrollados mediante procesos de gestión por competencias, en donde intervienen profesionales de las diferentes disciplinas del conocimiento, siempre y cuando estos hagan parte de los niveles directivo o ejecutivo o sus equivalentes de la correspondiente entidad estatal, en razón que se necesita del saber de las diferentes disciplinas del conocimiento, mucho más en este caso cuando mi apadrinado no es abogado y los entes territoriales tienen diversidad de funciones, las cuales para su desempeño, requieren de un equipo interdisciplinario por las distintas temáticas a tratar y en la medida que resulta imposible saberlo todo, los representantes legales de los mismos deben y legalmente están facultados para vincular a su administración, al personal idóneo para tales fines, de la misma forma y con el mismo celo con que actúan los particulares frente a la administración de sus bienes."

Finalmente menciona la teoría de "La prohibición del regreso" para destacar que cada quien 'responde por los asuntos asignados en razón de sus conocimientos y competencias.

Sobre este tópico, en conductas sancionables, que por cualquier razón se generan en procesos donde por la misma naturaleza del asunto, requieren de la intervención de varias personas, como el proceso precontractual y contractual del Estado Colombiano, ya el derecho sancionatorio se ha encargado de su estudio, dentro de lo que encontramos en el derecho penal la prohibición de regreso que no es otra cosa que el estudio de una participación en una conducta socialmente reprochable, empero limitando el marco de responsabilidad por la posibilidad de actuación dentro del riesgo permitido.

Según el doctrinante JAKOBS lo nuclear en este asunto, como primera medida es determinar que "no todo es asunto de todos" o en palabras más simples ¿será que una persona debe responder por todos los conductas reprochables que lleguen a su conocimiento?

Esta es una teoría del derecho, que ha surgido a raíz de los interrogantes que generan hechos como los que aquí se ventilan al derecho e incluso se ha abierto paso en las diferentes cortes del mundo, precisamente para resolver complejidades de esta naturaleza, dentro de

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ellas incluida nuestra Corte Suprema de Justicia Sala Penal, en donde se ha determinado que con fundamento en la responsabilidad personal que tiene cada uno de nosotros, así debemos responder, así estemos frente a hechos conexos donde se incluya la participación de varias personas.

Esta institución jurídica, encaja perfectamente frente a los hechos objeto de estudio, ya que el proceso precontractual y contractual en Colombia es un trámite que siempre es regido por un grupo interdisciplinario de personas, debido a su misma naturaleza, en donde cada quien responde por los asuntos asignados en razón de sus conocimientos y competencias, por lo que resulta imposible incluso supervisarlos, toda vez que el experto es el que realiza el trabajo o la labor, mucho más en el caso de la publicación de la adenda, en donde solo lo puede hacer la persona autorizada, tal cual lo dice el reglamento o decreto 734 de 2012.

Con todo lo expuesto, la defensa considera que la actuación de su representado esta desprovista de intención dolosa y que por el contrario su conducta se gestó con la convicción de que no vulneró ninguno de sus deberes funcionales y legales, por consiguiente solicita la absolución de los cargos formulados y el consecuente archivo definitivo del proceso.

5.2. Infra González Estrada

5.2.1 Descargos.

El apoderado de la disciplinada insisten que su expósición de descargos señalando que su poderdante es una colaboradora para desarrollar y cumplir el programa de gobierno e igualmente ha participado en la actividad contractual del municipio como miembro del comité asesor y de evaluación de los procesos contractuales, desarrollando su actividad conforme al modelo de competencias que ha sido implementado en el Estado colombiano con el propósito de optimizar la prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad territorial para mejorar la calidad de vida de los habitantes de Soledad (fls. 1083-1093)

Agrega que su poderdante "ha procurado en ejercicio de sus funciones poner su mayor esfuerzo físico e intelectual para lograr el cumplimiento cabal de los fines estatales, como esencia principal del mismo, dentro de la filosofía de prevalencia del interés general y el servicio a la comunidad, como bastiones de nuestro Estado Social De Derecho que cada día siguen implementando y defendiendo y hacen cumplir para mejorar la

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PROCURADUMA GENERAL DE LA »CLON

calidad de vida de todos los habitantes del Municipio De Soledad en el Departamento del Atlántico."

De manera concreta frente al cargo formulado expone: "La situación particular que es planteada en los cargos, no se encuentra acorde con la situación real acaecida en la situación fáctica en estudio; debido a que la misma obedece a una interpretación de la información que el personal que estuvo inmerso en el proceso de contratación aludido, dio a la documentación que en su oportunidad pudo apreciar al hacer el respectivo análisis del expediente de contratación que es objeto de investigación, y que estuvo a su disposición y que los condicionó a actuar bajo la convicción que su conducta se encontraba conforme a las normas y procedimientos legales, es decir que su actuación se había realizado conforme a sus deberes funcionales y por ende carente de tipicidad e ilicitud sustancial."

En consecuencia solicita que su prohijada sea absuelta de toda responsabilidad frente al cargo formulado y se ordene el archivo definitivo de las diligencias dado que el proceso contractual en el que participó estaba condicionado al cumplimiento de los fines del estado, razón por la cual indica que se le dio cabal cumplimiento al mismo en beneficio de la comunidad.

Respecto de las pruebas solicitadas, este despacho hizo referencia en los capítulos de antecedentes y pruebas de descargos.

5.2.2. Versión libre.

La señora Indira González Estrada rindió versión libre el 18 de septiembre de 2015 en la Procuraduría Regional de Atlántico, en presencia de su apoderado quien señala que en la alcaldía de Soledad los trámites precontractuales y contractuales son competencia de la Secretaría General entre los cuales se encontraba la publicación de éstos en el SECOP (fls. 163-165 c.a 3)

Agrega que para la época de los hechos la Secretaría General contaba con una secretaria y dos asesores jurídicos, de tal forma que debido a la carga laboral de esa dependencia solicitó apoyo de personal al alcalde, asignándole a la señora CECILIA HIGUITA encargada de la ventanilla única y manejo del SECOP, a quien se le entregó el usuario de la entidad y la contraseña que requiere el sistema para ingresar y realizar el cargue de documentos.

Frente a la denuncia hecha por el concejal Bryan Orozco indicó que él es contradictor de la administración municipal y para el mes de noviembre de 2012 en una citación ante el Concejo Municipal en presencia de varios medios de comunicación, el cabildante hizo la denuncia de la ausencia de publicación de algunos documentos de procesos contractuales en el SECOP, momento en el cual se enteró y tuvo conocimiento de esta situación.

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PROCUROOMA GENERAL DE LA NACO

Justifica la omisión denunciada de la siguiente manera:

"El municipio de Soledad es una entidad territorial con múltiples problemáticas, las cuales no son ajenas a la Secretaría General, para la época de los hechos, los dieciocho (18) sindicatos existentes en el municipio iniciaron protestas y mitines por alrededor de dos mes y medio en contra de la Secretaría General por haber dado un concepto contrario pero legal a los intereses de los sindicatos, lo que produjo que las labores a cargo de esta Secretaria se vieran torpedeadas y se realizaran a media marcha, ya que estos señores en muchas ocasiones no permitían el acceso a la Secretaría y cuando lo permitían se colocaban desde las 08:00 de la mañana en la puerta de la dependencia y que consideró fue uno de los factores que permitieron que la señora CECILIA HIGUITA se enredara u omitiera el cargue de algunos documentos en los procesos contractuales. Esta falla u error no fue percatado ni por el personal de la Secretaría ni por el personal externo o interesados en el proceso ni por las veedurías ciudadanas, nos percatamos de este incidente en el mes de noviembre de 2012 cuanto en el recinto del Concejo cumpliendo con una citación de esta Corporación y una vez finalizada mi intervención el concejal BRYAN OROZCO hizo un show con esta denuncia [...]".

Agrega que:

"Por otra parte quiero manifestar que los procesos se iniciaron y culminaron de manera normal, que el Municipio no ha tenido demandas, reclamos o cualquier problema judicial con cargo a ellos; el objeto contractual se cumplió a cabalidad y se satisfizo el servicio contratado; por otra parte nadie podría reclamar porque en esta clase de procesos era requisito habilitante la manifestación de interés, lo que significa que cualquier persona interesada dentro del término señalado por la ley tenía que expresarlo a la entidad por escrito que estaba interesado en tal proceso, solo aquellos que presentaran esta manifestación de interés podían ser partícipes en el proceso, quien no hubiera manifestado esta intención conforme a lo establecido en la norma, no podía presentar propuestas, por estas razones sostengo que todo se hizo conforme a las disposiciones legales en las

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PROCIIRADUE GENERAL DE LA NACION

que no se afectó el patrimonio público, las oportunidades para contratar, no se afectó el servicio, ni nadie salió perjudicado."

En consecuencia considera que no se afectó de ninguna forma "el deber funcional de la administración" y en consecuencia señala que al encontrase frente a conductas carentes de ilicitud sustancial, elemento indispensables para el reproche disciplinario, se declara inocente del cargo formulado.


Basa su alegato final en el principio de culpabilidad para destacar que al interior del proceso no se ha demostrado la subjetividad de la conducta de su defendida y concretamente en la recomendación para la adjudicación de la selección abreviada SG-SA-004-2012 a la empresa SOLUCIONES TECNICAS CASTELLON SOLUTEC E.U, sin haber cumplido los requisitos habilitantes señalados en el pliego de condiciones.

Agrega que en el proceso "se demostró que los pliegos de condiciones iniciales fueron modificados mediante adenda que desafortunadamente, no fue publicada en el SECOP, por error involuntario."

Igualmente considera que está demostrado que "... la adenda fue sugerida por varios actores al interior del proceso pre-contractual, con el propósito de cumplir con la finalidad buscada por la administración municipal en beneficio del interés general; prueba de ello son los documentos obrantes en el proceso precontractual que también obran como prueba al interior de este proceso, los testimonios de la señora CECILIA ISABEL HIGUITA ZARACHE, WILFRIDO VIZCAINO ARIZA y LUIS GABALO FANDIÑO, la versión de mi representada."

De igual manera alude al oficio del 29 de octubre de 2015 de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente respecto del que destaca que su poderdante "es la persona que ha sido autorizada para manejar dicha plataforma desde el Municipio de Soledad, y los usuarios son responsables de la oportunidad y calidad de la información publicada, al tenor de lo previsto en el decreto 734 de 2012."

Basado en los siguientes ocho (8) puntos concluye que la actuación de la disciplinada no obedeció a una intención dolosa:

L Sea lo primero recordar que la disciplinada INDIRA GONZAtrZ ESTRADA, por disposición de orden constitucional y legal de los principios de

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PROCURADUR1 GENERAL DE LA NACION presunción de inocencia e in dubio pro disciplinado.

2. No debemos olvidar que la elaboración de un contrato del orden central o descentralizado, no es función exclusiva de una persona en particular, sino que es necesaria la intervención de un grupo interdisciplinario, que interactúan por colaboración armónica y en ejercicio de la gestión por competencias, y que tiene por finalidad la de dinamizar la función pública; empero que en el presente caso fue la causa de la des coordinación que generó los inconvenientes de orden formal que son materia de investigación.

3. Que la intención de la administración fue modificar los pliegos de condiciones para procurar el cumplimiento de los fines contractuales, por sugerencia de los veedores ciudadanos, como está demostrado al interior del proceso.

4. En el caso particular la falta publicación de la adenda, está probado al interior del proceso que esta función está a cargo de la Secretaria General del Municipio de Soledad, y según indica el acervo probatorio la omisión se debió a un error involuntario de las personas encargadas de dicha labor; pero jamás por incuria o actuación dolosa de mi representada.

5. Como está demostrado al interior del proceso, el proceso precontractual y contractual, se desarrolló en condiciones rutinarias, para nada anormales, lo que no permitió que ninguno de los actores internos o externos detectaran oportunamente el inconveniente de orden formal que es materia de investigación.

6. Por otro lado está demostrado al interior del proceso, que el objeto contractual se desarrolló, conforme a lo pactado en cumplimiento del interés general.

7. Está demostrado que ni el ente territorial, ni terceros han hecho reclamaciones administrativas o judiciales, con respecto de la celebración, ejecución o cumplimiento del proceso contractual que es objeto de investigación en el presente proceso.



PROCURADUMA GENERAL DE U NACION

8. Está demostrado con dictamen del máximo organismo de control fiscal, que al interior del proceso contractual que no existió detrimento patrimonial.

Igualmente señala que los elementos intelectual y volitivo necesarios para la configuración del dolo frente a la conducta de la disciplinada se encuentran ausentes en esta investigación por dos (2) razones:

1.- No se puede decir que concurre frente a la disciplinada el elemento intelectual del dolo, en razón de que la disciplinada no conoció los elementos de adecuación típica de la falta disciplinaria, como está demostrado su actuar fue con la convicción errada e invencible de que su actuar no constituía falta disciplinaria.

De lo anterior, podemos colegir claramente que frente a la disciplinada INDIRA GONZALPZ ESTRADA, no concurre ese conocimiento que constituye un requisito previo a la voluntad, debido a que como ha acontecido, no puede querer hacer algo si no se sabe primero qué se va a hacer.

2.- Por otro lado, empero no menos importante, no se puede decir que concurre frente a la disciplinada el elemento volitivo del dolo, que como está demostrado al interior del proceso la disciplinada desconocía los elementos descriptivos de la falta disciplinaria, es por ello que si desconocía dichos elementos, mucho menos podía tener intención de realizar la conducta, es decir no existe conocimiento, aceptación o aprobación de la conducta objeto de reproche disciplinario por parte de la disciplinada.

Frente a las anteriores circunstancias se vislumbra con diamantina claridad que la actuación de mi representada, no se encontraba revestida de ningún tipo de intención dolosa, ni al interior del proceso se ha demostrado circunstancia distinta. Por el contrario la actuación de mi poderdante INDIRA GONZALEZ ESTRADA, siempre se ha gestado con la convicción de que no ha vulnerado ninguno de sus deberes funcionales y legales y las propias circunstancias demostradas al interior del proceso así lo indican.



PROCURAD UREA

GENERAL DE LA NACION

Por todo lo anterior, la defensa solicita absolver a la disciplinada del cargo formulado y ordenar el archivo definitivo de la actuación disciplinaria.

5.3. Remberto Rafael Anillo Pereira.

5.3.1. Descargos.

El apoderado del disciplinado en los descargos presentados se refiere a la participación y actuación que asumen los particulares en la estructura del Estado y su contribución en el cumplimiento de las tareas públicas en el marco de la corresponsabilidad entre Estado y particulares.

Agrega que "De manera concreta, con la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre los particulares, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, señaló en un primer momento que el criterio determinante para establecer si un particular podía ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relación con el Estado. Si de dicha relación no se derivaba una especial subordinación del particular frente al Estado, no cabia la aplicación del régimen disciplinario."(Subrayado y negritas original)

Igualmente se refiere a la manifestación de la potestad disciplinaria y el ámbito de aplicación de la ley disciplinaria, a la noción de función pública, para luego aludir a la relación que surge en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales, como el celebrado por su poderdante con la administración municipal para señalar que "no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos."

De esta manera la conclusión de su argumento de descargos se resumen en indicar que frente a las circunstancias que han sido abordadas en el pliego de cargos, es claro que el señor REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, no se encuentra sujeto al régimen disciplinario y en consecuencia debe ordenarse el archivo definitivo de las diligencias disciplinarias adelantadas en su contra por la Procuraduría Provincial de Barranquilla, dentro del proceso identificado plenamente en la referencia."

Respecto de las pruebas solicitadas, este despacho hizo referencia en los capítulos de antecedentes y pruebas de descargos.

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5.3.2. Versión libre

El 17 de septiembre de 2015, ante la Procuraduría Regional del Atlántico rindió versión libre el señor Remberto Anillo en la cual manifiesta que se declara inocente del cargo formulado (fis. 158-159 ca. 3)

Indica que es dedo que inicialmente se exigieron unos requisitos para participar en el proceso contractual, que posteriormente fueron minimizados mediante adenda del 12 de julio de 2012, modificaciones que tuvo en cuenta el comité evaluador, del cual hizo parteensucondicióndecontrafistadel municipio, "... con lo que naturalmente el concepto o recomendación del comité para contratar está sujeto a los soportes estudiados."


El apoderado en sus alegatos finales plantea dos situaciones, una llamada de orden procesal y la otra de índole sustancial.

En la primera, reitera los planteamientos presentados en los descargos respecto de la condición de sujeto disciplinable de su defendido:

"Frente a estas circunstancias, entonces, es claro que el señor REMBERTO ANILLO PEREIRA, en condición de contratista particular del Municipio De Soledad Atlántico, no está sometido a subordinación jerárquica, con respecto de la entidad territorial, no ejerce funciones de interventoría o recaudación de parafiscales, no se encuentra investido de autoridad, ni tampoco tiene a su cargo la prestación de servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir que no ejerce funciones públicas que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, que le hayan sido asignadas explícitamente, lo cual permite concluir que mi defendido no ostenta las condiciones para ser considerado sujeto disciplinable, lo que genera la ausencia del requisito de procedibilidad de la acción disciplinaria, de falta de legitimación en la causa por pasiva, lo cual impide el ejercicio de la acción disciplinaria en su contra.

Es por ello, que frente a las circunstancias de orden procesal, que han sido abordadas en el pliego de cargos, es claro que el señor REMBERTO ANILLO PEREIRA, no se encuentra sometido al régimen disciplinario y por ello debe desestimarse el cargo que le fue formulado y en

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PROCURIOUNA GENERAL DE LA NACION

consecuencia ordenarse el archivo definitivo de las diligencias disciplinarias adelantadas en su contra por la Procuraduría Delegada Para La Moralidad Publica dentro de este proceso."

En cuanto al segundo de los aspectos enunciados, señala que el disciplinado, en todo caso, obró bajo el amparo de una causal de justificación o de exclusión de responsabilidad al tenor de lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 28 de la ley 734 de 2002, es decir, obró con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria:

"Demostrado esta, con la versión del disciplinado y con las diversas pruebas testimoniales que han sido recaudadas al interior de la actuación, de forma legal, regular y oportuna que después de los trámites administrativos de rigor, le fueron entregados al señor REMBERTO ANILLO PEREIRA, la documentación relativa al procedimiento contractual que es objeto de análisis en esta investigación, bajo la misma forma y conductos que regularmente habían sido establecidos en el Municipio De Soledad, para los mencionados tramites, para que se estudiara y evaluara conforme a los documentos allegados si los proponentes cumplían con las condiciones establecidas en el procedimiento contractual y en lo atinente a su competencia profesional. Con fundamento en la documentación allegada el señor REMBERTO ANILLO PEREIRA, emitió su concepto con el convencimiento errado e invencible, de que su conducta no era susceptible de reproche disciplinario, en razón de que hizo el análisis y evaluación de los documentos que le habían sido allegados, bajo la forma y los conductos legal y administrativamente establecidos para ello.

Bajo esta esta perspectiva probada al interior del proceso, es claro que se encuentra debidamente estructurada la causal de justificación alegada, la cual tiene la entidad suficiente de excluir el elemento culpabilidad frente al reproche disciplinario y que obliga sin lugar a dudas a desestimar el cargo que le ha sido formulado al señor REMBERTO ANILLO PEREIRA, mucho más cuando dentro del marco de sus obligaciones contractuales no estaba el de hacer o revisar publicaciones de documentos correspondientes al trámite del proceso contractual."

Por estas razones solicita para su defendido, la absolución del cargo formulado.



PROCURADOS GENERAL DE U NACE

VI. HECHOS PROBADOS

Conforme a los cargos formulados a los disciplinados Franco Castellanos, lndira González y Remberto Anillo, las conductas investigadas se contraen a dos hechos principalmente, los cuales son cuestionados como posiblemente irregulares. El primero, referido a la falta de publicidad de la adenda fechada el 19 de julio de 2012 que modifica los requisitos financieros exigidos en el pliego de condiciones definitivo de la selección abreviada SG-SA-004-2012, la cual fue divulgada en el SECOP el 31 de diciembre de 2012 a las 11:57 am.

El segundo, alusivo a la evaluación y adjudicación del proceso contractual al contratista seleccionado que al parecer no cumplía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

En este orden de ideas, se procederá a determinar si objetivamente se encuentran probados los hechos cuestionados como irregulares, de ser así, en el siguiente capítulo se hará el análisis y juicio de responsabilidad frente a los disciplinados.

6.1. Documentos y publicaciones en el SECOP.

A continuación se transcribe el cronograma del proceso contractual SG-SA-004-2012, en concordancia con las publicaciones existentes en el SECOP (ver folios 18-119 c.a. 1 y en general cuaderno anexo 1, 12 y 13 c.p. 1,461 y 462 c.p.2, 474 y 475 c.p. 2).

DESCRIPCION HORA FECHA LUGAR Y DEPENDENCIA RESPONSABLE DEL TRAMITE

Publicación en el SECOP

Publicación de 12 al 18 de Permanente www.contratos. Estudios previos: aviso de convocatoria publica (sic)

julio de 2012 gov.co y 13-07-2012 10:44 AM

Proyecto Pliego de www.soledad- atlántico.gov.

estudios y documentos previos del proyecto de pliego de condiciones

co condiciones: 13-07- 2012 10:45 AM

Aviso de convocatoria: 13- 07-2012 10:45 A.M

Formulación de 12 al 18 de Permanente Secretaría No aparecen observaciones julio de 2012. General publicadas en el

SECOP.

Nota: Se fija una fecha anterior a la publicación del aviso de convocatoria. El aviso se publicó el 13 de julio de 2012 v se da plazo para observaciones desde un día antes, 12 de julio.

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PROJRAIINUA GENERAL DE LA RAEN

Resolución de apertura y pliego de condiciones definitivos

19 de julio de 2012

Permanente www.contratos. Resolución de apertura No. 399 del 19 de julio de 2012 firmada por Luis Alberto Gabalo Fandiño, alcalde encargado. 23-07-2012 03:26 P.M

El pliego de condiciones definitivo se publicó el 23-07- 2012 3:28 P.M

gov.co

Audiencia de asignación de riesgos

23 de julio de 2012. 04:00 p.m

Permanente Secretaría General

No aparece en el SECOP. Hay acta del 23 de julio a folios 138-139 c.a. 1

Cierre y plazo límite para la entrega de propuestas

27 de julio de 2012. 03:00 p.m

Permanente Secretaría General

08-08-2012 9:40 AM

Verificación y evaluación de las propuestas

Del 30 al 31 de Julio de 2012.

Mediante "Aviso No. 1 SG-SA-004-2012 del 2 de agosto de 2012" se extendió el plazo por dos días hábiles mas. (El. 134 c.a. 1)

Jornada Laboral

Secretaría General

El 2 de agosto de 2012 se suscribe el informe de evaluación. (Fls. 135-136 c.a.1)

Publicación para traslado de evaluación

Del 1 al 3 de agosto de 2012

Mediante "Aviso No. 2 SG-sa-004- 2012" se modificó el cronograma. El nuevo plazo es del 8 al 10 de agosto de 2012.

Permanente www.contratos. 08-08-2012 9:40 AM gov.co

Acto de Adjudicación del Contrato

6 de agosto de 2012 a las 3:00 p.m.

Nota: Mediante "Aviso No. 2 SG-sa-004-

Resolución 0047 del 13-08-2012 firmada por Franco Asís Castellanos Niebles, alcalde.

Publicada el 13-08-

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Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.orocuraduria.00v.co

PROCURADIJRIA GENERAL DE LA NACO

2012" se modificó el cronograma. El nuevo plazo es

2012 4:25 P.M

13 de agosto de 2012 a las 11:00 a.m.

Suscripción y Dentro de los Jornada Secretaría Contrato suscrito perfeccionamiento cinco (5) días Laboral General el 14 de agosto de del contrato hábiles al

acto de adjudicación

2012 por Luis Gabalo Fandiño, alcalde encargado y Yoel Castellón Ramos de SOLUTEC E.0

Publicado el 31-12- 2012 12:08 P.M

Conforme a la documentación obrante en el anexo número 1 al expediente en concordancia con la visita especial adelantada el 30 de octubre de 2013, por la Procuraduría Provincial de Barranquilla en la Secretaría General de la alcaldía de Soledad en la cual se hizo revisión de las publicaciones del proceso contractual SG-SA-004-2012 en el SECOP (fls. 436-441 y 461-462 c.p. 2), se encuentra demostrado lo siguiente:

1. El 13 de julio de 2012 se publican en el SECOP los estudios previos, al igual que el proyecto de pliego de condiciones.

2. El 13 de julio de 2012, la administración de Soledad, Atlántico publicó en el SECOP el aviso de invitación a participar en la convocatoria número SG-SA-004-2012 para "Seleccionar contratista para el suministro, mantenimiento preventivo y correctivo e instalación a los sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de las instituciones educativas del municipio de Soledad."

3. Conforme al aviso de publicación de la convocatoria el plazo para presentar observaciones era del 12 al 18 de julio de 2012 (fl. 118 c.a1). En el SECOP no aparecen publicadas observaciones ni respuestas a ellas.

Se destaca que la publicación en el SECOP del aviso de convocatoria se hizo el 13 de julio de 2012, es decir a partir de ese momento se dio a conocer el cronograma del proceso contractual, sin embargo el plazo para presentar observaciones data de un día anterior.

Sobre el particular, en la adenda fechada 19 de julio de 2012 se indica que teniendo en cuenta el oficio del 10 de julio de 2012 presentado por el señor Wilfrido Vizcaíno Ariza, que en su condición de veedor ciudadano solicita se modifiquen los aspectos financieros establecidos en cada uno de los procesos señalados en su listado, la entidad acogerá su observación y modifica el pliego



PROCURADOMA GENERAL DE LA NACION

de condiciones en el punto 2.2 alusivo a los aspectos financieros. (Fls. 127-128 c.a.1)

El 30 de octubre de 2013 la Procuraduría Provincial de Barranquilla realizó visita a la Secretaría General de la alcaldía de Soledad para verificar y obtener copia del aparte pertinente del libro de correspondencia donde conste el recibido del oficio de julio 10 de 2012 suscrito por Wilfrido Vizcaíno Ariza. En el acta se consignó: (fl. 438 c.p.2)

«Acto seguido se solicita copia del libro de correspondencia, donde conste el recibido de oficio de fecha julio 10 de 2012 suscrito por el señor WILFRIDO VIZCAÍNO ARIZA, a lo que el funcionario accede y entrega copia de lo manifestado en (01) folio.»

Contiguo al acta de visita especial aludida, reposa el registro de correspondencia para la fecha 10 de julio de 2012, que inicia con el consecutivo 5289 y culmina con el 5306. En el consecutivo número 5296 se encuentra registrado el oficio de Wilfrido Vizcaíno (fls 474-475 c.p 2)

FECHA RADICADO NUMERO

ASUNTOS REFERENCIA

NOMBRE EMPRESA FOLIOS FECHA REMISION

DEPENDENCIA DONDE REMITE

JULIO 10 DE 2012

5296 OFICIO VEEDURIA

WILFRIDO VIZCAÍNO

VEEDURIA 2 JULIO 10 DE 2012

GENERAL

Es importante destacar y resaltar que el oficio de observaciones del veedor ciudadano data del 10 de julio de 2012, fecha anterior al plazo establecido para presentar observaciones, que era del 12 al 18 de julio de 2012.

En otras palabras el oficio del veedor ciudadano, al que hace referencia la adenda suscrita el 19 de julio de 2012 por el alcalde de Soledad Franco Asis Castellanos Niebles es antepuesta al plazo fijado para presentar observaciones y en todo caso, adelante de la publicación de los estudios previos, del aviso de convocatoria y del proyecto de pliego de condiciones de la selección abreviada SG-SA-004-2012, que ocurrió el 13 de julio de 2012.

Otro aspecto para mencionar corresponde que al confrontar lo dicho en la adenda, -donde se indica que el veedor hace observaciones frente a un listado de procesos contractuales, que a su juicio considera que los aspectos financieros requeridos por la administración municipal podrían afectar la libre concurrencia- con el oficio visible a folios 98-99 del c.p. 1, que en efecto tiene sello de recibido del 10 de julio de 2012, del despacho de la Alcaldía de Soledad, se lee que en los procesos contractuales a los cuales hace referencia no aparece relacionado el SG-SA-004-2012, objeto de esta investigación.

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MANE GENERAL DE LA NACO

El texto es el siguiente:

«WILFRIDO VIZCAÍNO ARIZA, como veedor ciudadano y basándome en la Ley 850 de 2003, en ejercicio del control ciudadano y social que me incumbe, pude darme cuenta de los procesos de selección objetiva para contratistas, me comunicó a la alcaldía municipal con el propósito de hacer la siguiente observación, requiriendo para que se tenga en cuenta y se corrija en los procesos de concurso de méritos que principió la alcaldía y que en los últimos días estuve investigando en el portal de contratación estatal www.contratos.gov.co, lo siguiente:

Los pliegos dicen:

2.2. ASPECTOS FINANCIEROS ANEXO 5

[-I

Lo escrito es lo que dice el pliego de condiciones de estos procesos:

1°- SG-CM-005-2012 - Apertura 10 de julio de 2012. 2°- SG-CM-006-2012 - Apertura 10 de julio de 2012. 3°- SG-CM-006-2012 - Apertura 10 de julio de 2012. (sic) 4 0- SG-CM-007-2012 - Apertura 10 de julio de 2012. 50- SG-CM-008-2012 - Apertura 11 de julio de 2012. 6°- SG-CM-009-2012 - Apertura 11 de julio de 2012.

Requiero para que salvaguardando el principio de libre concurrencia y que puedan participar diferentes empresas, se cambien los indicadores financieros para que puedan entrar mas proponentes, por que (sic) de seguir así tal como aparecen en este momento cerrarían a unos cuantos la participación.

Cordialmente,

WILFRIDO VIZCAÍNO ARIZA Veedor ciudadano.»

Nótese además que el oficio, de una parte, como ya se indicó es de fecha 10 de julio de 2012, anterior al inicio del proceso contractual investigado, por otra parte, se refiere a contrataciones por la modalidad concurso de méritos, en

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PROMESA GENERAL DE LA NACION

tanto que el proceso que nos ocupa es de selección abreviada, y en todo caso, no hace alusión al número de radicación SG-SA-004-2012

4. El 19 de julio de 2012, el señor Luis Alberto Gabalo Fandiño, alcalde encargado de Soledad, mediante Resolución número 00399 ordenó la apertura de la selección abreviada SG-SA-004-2012, acto administrativo publicado en el SECOP el 23 de julio de 2012. En esta resolución se indica que el 12 de julio de 2012 fue publicado el proyecto de pliego de condiciones: no obstante en el SECOP aparece publicado el 13 de julio de 2012 a las 10:45 AM.

5. En esa misma fecha, 19 de julio de 2012, estando como alcalde encargado el señor Luis Gábalo Fandiño, el señor Franco Asis Castellano, alcalde titular de Soledad Atlántico suscribe la adenda, sin número, por la cual se modifican aspectos financieros del pliego de condiciones definitivo, que como se observa en el siguiente numeral, éste solo fue publicado en el SECOP el 23 de julio de 2012. Esta adenda fue publicada en el portal electrónico de contratación el 31 de diciembre de 2012 a las 11:57 am.

6. El 23 de iulio de 2012 se publicó en el SECOP el pliego de condiciones definitivo, es decir que la adenda que modifica los aspectos financieros exigidos a los proponentes, de acuerdo a su fecha señalada en dicho documento, 19 de julio de 2012) fue expedida y suscrita por el alcalde municipal Franco Asis Castellanos Niebles, antes de ser publicado y divulgado el pliego de condiciones definitivo.

7. El 23 de julio de 2012 se realizó la audiencia de determinación de riesgos, acta firmada por lndira González Estrada, secretaría general y Joel Castellón Ramos, representante de Soluciones Técnicas Castellón SOLUTEC EU

8. El 25 de julio de 2012, en la alcaldía de Soledad se radicaron las manifestaciones de interés de participar en el proceso contractual de los representantes de Friotécnicas del Caribe SAS y Soluciones Técnicas Castellón EU. (fls. 131-132 c.a. 1).

9. El 27 de julio de 2012 se dejó constancia del cierre y recibo de propuestas, publicado en el SECOP el 8 de agosto de 2012. La Empresa que presentó propuesta fue Soluciones Técnicas Castellón - SOLUTEC EU-

10 El 2 de agosto de 2012 se expide el "Aviso No. 1 SG-SA-004-2012" por el cual "La administración municipal se permite manifestar a través de la presente adenda que extiende el plazo de verificación y evaluación de las propuestas participantes en este proceso contractual por dos (2) días hábiles más, corriendo por igual termino cada una de las fechas de las actividades siguientes que fueron programadas." La publicación en el SECOP se efectuó el 8 de agosto de 2012. El plazo inicialmente establecido en el cronograma era para el 30 y 31 de julio de 2012.

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M'ADUNA GENERAL DE LA NACION 11. El 6 de agosto de 2012 se expide el "Aviso No. 2 SG-SA-004-2012" en el cual

"La administración municipal se permite manifestar a través del presente aviso que debido a la extensión del plazo de verificación y evaluación de la propuesta participante en este proceso contractual corrido por dos (2) días hábiles las actividades del cronograma las siguientes son las nuevas fechas del citado proceso: [.4". Las fechas modificadas se refieren al traslado de evaluación del 8 al 10 de agosto de 2012; acto de adjudicación del contrato, 13 de agosto de 2012; suscripción y perfeccionamiento del contrato, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la adjudicación.

12. El 2 de agosto de 2012 se suscribe el informe de evaluación de las propuestas, publicado en el SECOP el 8 de agosto siguiente. El comité de evaluación estaba conformado por Eliécer Polo Castro, lndira González Estrada y Remberto Anillo Pereira.

13. El 13 de agosto de 2012 el alcalde Franco Asís Castellanos Niebles profiere la Resolución número 00447 "Por la cual se adjudica el contrato del proceso contractual SG-SA-004-2012" a "SOLUCIONES TECNICAS CASTELLON SOLUTEC E.U. representada legalmente por YOEL CASTELLON RAMOS identificado con la cedula de ciudadanía N° 8.533.760 de Barranquilla, el proceso contractual SG-SA-004-2012, cuyo objeto es SELECCIONAR CONTRATISTA PARA EL SUMINISTRO, MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO, E INSTALACION A LOS SISTEMAS DE AIRES ACONDICIONADOS DE LAS DISTINTAS SEDES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD".

14. El 31 de diciembre de 2012 a las 11:57 am, se publica en el SECOP la adenda, sin número, del 19 de julio de 2012, firmada por Franco Asis Castellanos Niebles, alcalde de Soledad, por la cual se modifican aspectos financieros del pliego de condiciones.

15. El 31 de diciembre de 2012 a las 12:08 p.m se publica en el SECOP el contrato se suministro y mantenimiento preventivo y correctivo e instalación a los sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de las instituciones educativas del municipio de Soledad de la selección abreviada SG-SA-004-2012 celebrado entre el municipio de Soledad y Soluciones Técnicas Castellón SOLUTEC E.U.

6.2. Modificación y publicidad de los aspectos financieros del pliego de condiciones.

El capítulo II del pliego de condiciones se refiere a los Criterios de adjudicación' y forma de evaluación-. Los aspectos jurídico, financieros y técnicos y de experiencia se

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determinan en torno a su cumplimiento — Cumple / No cumple-, en tanto que los factores que otorgan puntaje se refieren a la calidad y precio.

«2.2. ASPECTOS FINANCIEROS ANEXO 5.

La evaluación de los aspectos financieros, será realizada por el comité evaluador, el cual revisará y analizará con los documentos solicitados por la entidad en el presente pliego de condiciones.

Este aspecto no otorgará puntaje pero habilita o deshabilita la propuesta para continuar evaluando los aspectos técnicos y asignar puntaje a la evaluación económica.

La capacidad financiera del proponente, como requisito habilitante, se verificará con base en los factores financieros denominados: a) Patrimonio b) liquidez y c) nivel de endeudamiento, que se revisarán con fundamento en la información del certificado de inscripción en el registro único de proponentes - RUP (art 11 del decreto 1464 de 2010), el cual se debe adjuntar a la propuesta. (Negritas y subrayado fuera del texto original)

Para que la propuesta pueda continuar en la siguiente fase de evaluación ésta debe cumplir con los siguientes indicadores:

[...] »

A continuación se transcribe el numeral 2.2. — Aspectos Financieros Anexo 5- de manera comparativa frente a la adenda del 19 de julio de 2012 y publicada el 31 de diciembre de 2012, que modifica estos aspectos.

PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO (Fl. 84-85 c.a. I) (Fi.

ADENDA 127 c.a.1)

CAPITAL DE TRABAJO: Deberá ser mayor a CAPITAL DE TRABAJO: Queda $16.700.000,00 abierto

contenido y se aceptará en el RUP.

lo

El capital de trabajo debe ser mayor al 10% del presupuesto oficial del presente proceso y será calculado a través de la siguiente expresión:

Capital de trabajo - Activo Corriente - Pasivo Corriente.

NOTA: En consorcio o uniones temporales el capital de trabajo requerido para el presente proceso deberá ser conformado máximo por cinco personas naturales o jurídicas, independientemente de la cantidad de integrantes del consorcio o unión temporal.

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PROCURAD LIMA GENERAL DE LA NACION

En caso de consorcios y uniones temporales los indicadores se calcularán como la suma resultante de cada uno de los integrantes.

LIQUIDEZ: Deberá ser mayor o igual a 5 y será LIQUIDEZ. Deberá ser menor o calculada a través de la siguiente expresión: igual a 5 y será calculada a

través de la siguientes Solvencia = Activo Corriente > 5 pasivo expresión: corriente.

Solvencia = Activo Corriente En caso, de consorcios o uniones temporales, los indicadores se calcularán como la suma resultante de cada uno de los integrantes multiplicado por su porcentaje de participación.

< 5 pasivo corriente.

NOTA: En caso de consorcios o uniones temporales, cuando el número de integrantes sea mayor a cinco (5) la solvencia requerida para el presente proceso podrá ser aportado máximo por cinco (5) de sus integrantes, en cuyo caso, el oferente deberá informar cuáles de sus integrantes se deben tener en cuenta para el cálculo de este indicador. Si fueron cinco (5) o menos integrantes todos podrán aportar para el cálculo de este indicador.

NIVEL DE ENDEUDAMIENTO: Deberá ser menor a NIVEL DE ENDEUDAMIENTO: 10% y se calcula a través de la siguiente Deberá ser menor a 80% y se expresión: calcula a través de la

siguiente expresión: Nivel de Endeudamiento = Pasivo Total / Activo Total * 100 < 10 % Nivel de Endeudamiento =

Pasivo Total / Activo Total En caso de consorcios y uniones temporales los indicadores se calcularán como la suma resultante de cada uno de los integrantes

* 100 < 80 %

En caso de consorcios y multiplicados por su porcentaje de uniones temporales los participación. indicadores se calculará

como la suma resultante de NOTA 1: En caso de consorcios o uniones cada uno de los integrantes temporales, cuando el número de integrantes multiplicados por su sea mayor a cinco (5), el nivel de endeudamiento requerido para el presente proceso podrá ser aportado máximo por cinco

porcentaje de participación.

(5) de sus integrantes, en cuyo caso, el oferente deberá informar cuáles de sus integrantes se deben tener en cuenta para el cálculo de éste indicador. Si fueron cinco (5) o menos integrantes, todos podrán aportar para el cálculo de éste indicador.

NOTA 2: Si el proponente no cumple con alguno

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de los anteriores indicadores, la evaluación financiera será NO CUMPLE.

PATRIMONIO: nada)

(El pliego de condiciones no dice PATRIMONIO: se acepta el RUP.

Queda abierto y lo estipulado en

Determinados los aspectos que fueron modificados a través de la adenda firmada el 19 de julio de 2012 por el señor Franco Asís Castellanos Niebles, alcalde municipal de Soledad, se procede a determinar y probar la fecha de su publicación en el SECOP. Para ello en la visita especial realizada por la abogada comisionada de la Procuraduría Provincial de Barranquilla en la Secretaría General de la alcaldía de Soledad, se evidenció que su publicación, en efecto, se realizó el 31 de diciembre de 2012 (ver acta folios 436-438 c.p.2).

«En este instante se le solicita al funcionario ingresar a la página del SECOP con el fin de verificar las publicaciones efectuadas dentro del proceso contractual SG-SA-004-2012, cuyo objeto es "La selección del contratista para el suministro, mantenimiento preventivo y correctivo e instalación a los sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de las instituciones educativas del municipio de Soledad" por un valor de $167.000.000, específicamente la fecha de publicación de la adenda de fecha 19 de julio de 2012 mediante la cual modificó el punto No. 2.2. del pliego de condiciones definitivo. El funcionario entrega impresión del pantallazo del sistema electrónico de contratación donde consta la información del proceso contractual No. SG-SA-004-2012 y que contiene el detalle de las publicaciones efectuadas por la administración municipal de Soledad dentro del mencionado proceso contractual y entrega un total de tres (03) folios. Se observa un documento cuyo nombre es "documento adicional" cuya fecha de publicación es el 31 de diciembre de 2012, a las 11:57 am. Se le solicita al funcionario abrir el documento y se observa que contiene la adenda de fecha 19 de julio de 2012, mediante la cual se modifica el pliego de condiciones en su punto 2.2. El funcionario imprime el mencionado documento y lo entrega en un total de dos (02) folios.»

De esta manera, se encuentra plenamente demostrado que la adenda del 19 de julio de 2012 por la cual el señor Franco Asis Castellanos Niebles, alcalde de Soledad, modificó aspectos financieros para seleccionar el contratista que cumpliera con el objeto de la selección abreviada SG-SA-004-2012, fue publicada hasta el 31 de diciembre de 2012, posterior al cierre y entrega de propuestas evaluación, adjudicación y celebración del contrato.

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6.3. Evaluación y cumplimiento de requisitos financieros del contratista seleccionado.

En folios 147-149 del cuaderno anexo 1 obra el certificado del Registro de Proponentes de la Cámara de Comercio de Barranquilla para SOLUCIONES TÉCNICAS CASTELLÓN — SOLUTEC E.U, NIT 900.198.430-9, fecha de inscripción en el registro de proponentes: 30 de agosto de 2011; fecha de actualización: 7 de mayo de 2012.

En este documento se certifica la capacidad financiera en los siguientes términos:

«CAPACIDAD FINANCIERA (CF)

Que en relación a su capacidad financiera el proponente reportó:

Fecha de Corte 2011/12/31

Activo Total: $479.956.000 Pasivo Total: $196.000.800 Activo Corriente: $258.425.900 Pasivo Corriente: $75.320.800 Patrimonio expresado en pesos: $283.955.200 Patrimonio expresado en SMMLV 530 Liquidez 3,431 Endeudamiento % 40,840%

E-) »

Ahora bien, de acuerdo con las reglas establecidas en el pliego de condiciones definitivo y en la adenda del 19 de julio de 2012, se procederá a verificar el cumplimiento de la capacidad financiera del contratista seleccionado.

PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO (Fi. 84-85 c.a. 1)

ADENDA (Fi. 127 c.a.1)

CAPITAL DE TRABAJO: Deberá ser mayor a CAPITAL DE TRABAJO: Queda $16.700.000,00 abierto y se aceptará lo

contenido en el RUP. El capital de trabajo debe ser mayor al 10% del presupuesto oficial del presente proceso Por lo tanto: y será calculado a través de la siguiente expresión: CUMPLE con este aspecto

Capital de trabajo = Activo Corriente - Pasivo Corriente.

Entonces:

CT: 258.425.900 - 75.320.800 = 183.105.100

Por lo tanto:

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El capital de trabajo es mayor a 16.700.000 y CUMPLE con este aspecto.

LIQUIDEZ: Deberá ser mayor o igual a 5 y será calculada a través de la siguiente expresión:

Solvencia = Activo Corriente/ pasivo corriente > 5

Entonces:

Solvencia: 258.425.900 / 75.320.800 = 3.43

Por lo tanto:

La solvencia es menor a 5 y en consecuencia NO CUMPLE con este aspecto.

LIQUIDEZ. Deberá ser menor o igual a 5 y será calculada a través de la siguientes expresión:

Solvencia = Activo Corriente / pasivo corriente < 5.

Entonces:

Solvencia: 258.425.900 / 75.320.800 = 3.43

Por lo tanto:

La solvencia es menor a 5 y en consecuencia CUMPLE con este aspecto.

NIVEL DE ENDEUDAMIENTO: Deberá ser menor a 10% y se calcula a través de la siguiente expresión:

Nivel de Endeudamiento = Pasivo Total / Activo Total * 100 < 10 %

Entonces:

NE: 196.000.800 / 479.956.000 * 100 = 40.83%

Por tanto:

NO CUMPLE

NIVEL DE ENDEUDAMIENTO: Deberá ser menor a 60% y se calcula a través de la siguiente expresión:

Nivel de Endeudamiento = Pasivo Total / Activo Total * 100 < 80 %

Entonces.

NE: 196.000.800 / 479.956.000 * 100 = 40.63%

Por tanto:

CUMPLE

PATRIMONIO: (El pliego de condiciones no dice nada)

PATRIMONIO: Queda abierto y se acepta lo estipulado en el RUP.

Por tanto; CUMPLE

En este orden de ideas, y efectuado el análisis anterior, el proponente que fue seleccionado, en principio NO CUMPLIA con los aspectos de liquidez y nivel de endeudamiento establecidos en el pliego de condiciones, sin embargo con las modificaciones consagradas de la adenda, si los cumpliría.



PROCURADUMA GENERAL DE U NACION

En el acta de evaluación firmada el 2 de agosto de 2012, por lndira González Estrada y Remberto Anillo Pereira solo se indica la expresión CUMPLE, respecto de los aspectos financieros, no se hace ningún análisis al respecto como lo señala el ordinal 7° del artículo 24 de la Ley 80 de 19931 y finalmente expresa su recomendación en los siguientes términos: (fls 135-136 c.a. 1)

«CRITERIO DEL COMITÉ

Revisada la propuesta por este comité el resultado obtenido para el proponente fue admisible en los requisitos habilitantes establecidos en el presente pliego de condiciones.

En este orden de ideas se realizó la verificación y evaluación, actividad que arrojó el puntaje detallado anteriormente para la propuesta.

Por lo anterior el comité evaluador recomienda adjudicar la presente selección abreviada empresa SOLUCIONES TÉCNICAS CASTELLON - SOLUTEC E.CU, por haber cumplido los requisitos habilitantes en su integridad y haber obtenido puntaje según los pliegos de condiciones.»

Así las cosas, se encuentran debidamente probados y acreditados como irregulares los hechos que fueron denunciados. En otras palabras, las conductas reprochadas disciplinariamente, se encuentran demostradas objetivamente. Sin embargo, y dado que conforme al artículo 13 del Código Disciplinario Único, la responsabilidad objetiva está proscrita, a continuación se procederá a realizar el análisis subjetivo de responsabilidad disciplinaria.

VII. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO - ANALISIS DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-

En materia disciplinaria, la Ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público que cumple funciones públicas, pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas cuando ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe el servidor que cumple funciones públicas.

«Del principio de transparencia. Art. 24. En virtud de este principio: [...] Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.[...]»

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carreras No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduriamov.co

continuado. U] iii) Cuando una o acciones u agente con

varias omisiones llevadas a cabo por el mismo

PROCIIRADURM GENERAL DE LA »CION

El análisis de cada uno de los cuestionamientos objeto de reproche disciplinario en el pliego de cargos, se encuentra debidamente soportado en cada uno de los documentos, testimonios y demás material recaudado durante la investigación disciplinaria y en la práctica de pruebas de descargos.

El despacho analizará en el orden que sigue los argumentos esgrimidos por la defensa de los disciplinados con el fin de determinar si son o no responsables de infrigir el ordenamiento jurídico disciplinario.

7.1. FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES, EN SU CONDICIÓN DE ALCALDE Y DIRECTOR DE LA ACTIVIAD CONTRACTUAL DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD.

7.1.1. Concurso de tipos disciplinarios

Antes de entrar de fondo en el análisis de los argumentos de la defensa y los de este despacho para determinar o no la existencia de responsabilidad disciplinaria del señor Franco Asís Castellanos Niebles, disciplinado en su condición de alcalde municipal de Soledad por su participación en la etapa precontractual de la selección abreviada SG-SA-004-2012, corresponde hacer las siguientes consideraciones en torno a la existencia o no de un concurso de faltas disciplinarias y su tratamiento, dado que con varias conductas desplegadas, por acción y por omisión, se infringió una sola disposición normativa calificada como gravísima al tenor del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia penal existen 3 tipos de concursos, ideal, real o material y delito o falta continuada, que por virtud de los artículos 21 y 47 del CDU son aplicables al régimen disciplinario.

De manera general la doctrina penal enseña que el concurso o acumulación puede presentarse en tres casos, que corresponden a tres diferentes formas de concurso punible: i) Cuando un mismo comportamiento humano se subsume en dos o más tipos que no se sí, caso en el cual el concurso aparente.[...] ii) Cuando varias acciones

excluyen entre es ideal o

llevadas a cabo con un mismo propósito, vulneran en diversas ocasiones el interés jurídico protegido por un mismo tipo, caso en el cual se está en presencia de un delito

finalidades diversas producen una pluralidad de

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Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraouria.qov.co

tanto, c) se

sanción más en tanto, sin exceder el

sin exceder el máximo legal; grave es la suspensión, esta otro

Si la incrementará hasta

PROCURADUIA GENERAL DE LA NACION

violaciones jurídicas, caso en el cual se presenta un concurso material o rea1.1.4

Obviamente, esta clasificación de los diferentes tipos de concurso puede trasladarse al terreno del derecho disciplinario2.

El artículo 47 del CDU establece:

"Artículo 47. Criterios para la graduación de la sanción.

2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro

máximo legal;

d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal; Si las sanciones a imponer para cada una de las faltas son la multa o la amonestación, se impondrán todas.

Disposición que a juicio de la Corte Constitucional, M decidir su exequibHdad, considera que "la norma transcrita establece criterios para la graduación de la sanción en los casos de concurso ideal (con una acción se infringen varias disposiciones), concurso material o real (con una o varias acciones se infringen varias

2 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia del 18 de febrero de 2003. Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra (Sentencia número C-I25-2003).

51 Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcioneprocuraduria.cmv.co


PROCURES GENERAL DE LA NACION disposiciones) y falta continuada (varias acciones infringen varias veces la misma disposición)3. (Negritas fuera del texto

original)

En el caso que nos ocupa, el disciplinado ejecutó dos comportamientos en un mismo proceso contractual, durante la misma etapa, es decir la precontractual, y con ello transgredió el mismo tipo disciplinario, artículo 48-31 del CDU por violación de los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa.

El primer momento de su conducta fue catalogada en el pliego de cargos como omisiva, no garantizar la publicación de la adenda que modificaba los aspectos financieros del pliego de condiciones definitivo, y el segundo, definida como una conducta por acción, toda vez que adjudicó la selección abreviada a un proponente que no cumplía con los requisitos. En otras palabras, el disciplinado realizó durante la fase precontractual varios comportamientos, descritos como irregulares que afectaron los principios de publicidad, transparencia y responsabilidad.

Por consiguiente se está ante una pluralidad de comportamientos, de acción y de omisión, pero que por voluntad del agente infractor, la finalidad y la identidad del tipo afectado con el comportamiento debe ser valorado como un concurso o falta continuada por transgresión del artículo 48-31 del CDU y violación de los principios de publicidad, transparencia y responsabilidad.

Para este despacho, más allá de la invocación de tesis jurisprudenciales o doctrinarias sobre si estamos en presencia de un concurso ideal o real homogéneo de faltas disciplinarias por infracción plural de un mismo tipo disciplinario4, lo que realmente debe destacarse es el contexto contractual en el que la administración municipal de Soledad tramitó el proceso que concluyó con la adjudicación del proceso contractual 004-2012 a la empresa Solutec- EU.

La identificación del contexto general en el que tuvieron acaecimiento la conductas que se investigan, permite, por una parte, entender en forma integral si las irregularidades que se inquieren revisten carácter meramente formal o si, por el contrario, representan el abandono sustancial de los deberes exigibles del alcalde investigado y de los restantes disciplinados. Cada cargo, tomado por separado y con independencia del otro, puede representar el quebrantamiento formal pero, no sustancial de los deberes exigibles del investigado. Sin embargo, el análisis conjunto de las irregularidades probadas en el proceso contractual, permite vislumbrar en ellas una real connotación disciplinaria por representar el efectivo desconocimiento de los principios de publicidad, transparencia y selección objetiva que regulan la función administrativa y la actividad contractual.

3 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia del 18 de febrero de 2003. Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra (Sentencia número C-125-2003). 4 Tipo disciplinario (CDU. Artículo 48 numeral 31) del que adicionalmente cabe anotar que admite su agotamiento por la realización de diversas conductas alternativas.

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Es claro que cuando, como consecuencia de las conductas investigadas se termina por habilitar una propuesta que inicialmente no cumplía a cabalidad con las condiciones de admisibilidad diseñadas en el pliego de condiciones, tal forma de proceder representa el quebrantamiento del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, aspectos que cobran mayor connotación irregular si se advierte que las modificaciones que permitieron aceptar la propuesta del oferente seleccionado, solo fueron conocidas por éste, pese a la inexistencia de la debida publicidad de la adenda que flexibilizó las condiciones de participación en el proceso contractual.

Agréguese a lo dicho que, en sana lógica no tiene sentido que la administración, antes de adoptar el pliego de condiciones definitivo, expida una adenda para modificar el pliego de condiciones y que tal adenda, por cuya aplicación se habilitó como admisible la única propuesta presentada, no sea publicada en el SECOP. Tampoco tiene sentido que pese a la omisión de publicidad, el proponente seleccionado confeccione y presente su propuesta, a sabiendas de no cumplir las exigencias financieras, pero que, pese a ello, resulte aceptado su ofrecimiento que, se insiste, no cumplía con las exigencias del pliego de condiciones pero sí con la flexibilización contenida en una adenda desconocida.

Por otra parte, y en caso de resultar comprometida la responsabilidad del investigado, la identificación integral del contexto en que se realizaron los comportamientos, permitiría al despacho descartar la aplicación del criterio de dosificación de la sanción disciplinaria previsto por el artículo 47-2 del CDU, puntualmente referido al concurso de faltas disciplinarias. Sobre este aspecto retornará el despacho infra.

7.1.2. Consideraciones del Despacho frente a los argumentos de la defensa, los hechos probados y análisis de responsabilidad del disciplinado.

La defensa señala que el modelo de gestión por competencia y la desconcentración de funciones así como la existencia de un equipo interdisciplinario que participó en la contratación, considerado como idóneo, de altas calidades profesionales y experiencia cuestionada, ampara y exime de responsabilidad disciplinaria al mandatario local frente a las conductas endilgadas.

Igualmente invoca el artículo 12 de la ley 80 de 1993:

«Artículo 125.- De la Delegación para Contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para

s NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.

Ver los Decretos Nacionales 2681 de 1993; 94. 95, 679 y 1985 de 1994; Ver el Concepto de la Sec. General 2115 de 1999; Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-088 de 2000.



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celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos6 en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes

El art. 21 de la Ley 1150 de 2007, adicionó el inciso segundo y un Parágrafo al artículo 12, así:

En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual'.

Parágrafo. Para los efectos de esta ley, desconcentración la distribución adecuada realiza el jefe o representante legal de la ello implique autonomía administrativa en

la desconcentración no recurso".

Lo anterior para para destacar que los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones e igualmente para señalar que el delegante solo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones. Con ello quiere significar que el disciplinado no era el encargado funcionalmente de la gestión de publicar la adenda en el SECOP; asimismo que nombró en su gabinete personas profesionales encargadas de la contratación donde cada quien, en razón de sus competencias y conocimientos responde por los asuntos asignados.

También destaca que de acuerdo con la investigación fiscal adelantada por la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Atlántico, no se presentó daño patrimonial, y ello aunado a que ante la jurisdicción contenciosa administrativa no se presentaron demandas sobre el asunto cuestionado, se estaría ante una ausencia de intención dañosa y por ende falta de ilicitud sustancial.

En este orden de ideas, y luego de analizados los argumentos expuestos por la defensa en consonancia con las pruebas que, sirvieron de fundamento para proferir cargos y las allegadas luego de descargos, este despacho considera:

6 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

7 El Inciso 2 del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-693 de 2008, en el entendido según el cual el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones

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consecuencia, contra cumplidas las actividades administrativa procederá ningún

entiende del trabajo entidad, sin su ejercicio.

en virtud

se por que que En de

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El modelo de gestión por competencias en el sector público encuentra asidero principalmente en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 2359, normatividad a través de la cual se pretende profesionalizar el empleo en las entidades del Estado y con ello aplicar las competencias laborales del sistema de gestión de calidad, donde la capacidad de las personas que van a desempeñar las diferentes funciones está determinada por sus conocimientos, habilidades, valores y aptitudes para el ejercicio del empleo asignado, es decir, atiende los requisitos de estudio y experiencia, las competencias funcionales del empleo y las competencias comportamentales con el fin de beneficiar y optimizar la gestión del gobierno.

La desconcentración de funciones administrativas obedece al principio de distribución legal de competencias como una herramienta de la funcionalidad de la administración pública para cumplir los fines esenciales del Estado contemplados en el artículo 2° Superior.

En todo caso, tanto a través del modelo de gestión por competencia como mediante la desconcentración de funciones lo que se busca es facilitar el ejercicio de la función administrativa conforme a los principios señalados en el artículo 209 Constitucional, siendo la contratación un mecanismo fundamental y esencial para garantizar los fines señalados en el artículo 3° de la Ley 80 de 1993 esto es «la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines".

Al efecto, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estados:

el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal. El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe "edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración". Con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer

8 Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccion tercera. Subseccion c. Consejera ponente: Olga Metida

Valle de De la hoz. Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767). Sentencia del 31 de enero de 2011

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el objeto del contrato a suscribir. En este orden de ideas, la suscripción del contrato debe estar precedida, de acuerdo con la letra del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 de un proceso de licitación o concurso público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa. Lj»

Premisas fundamentales que no pueden ser desconocidas en la actividad contractual, que si bien participan distintas dependencias y equipo humano de niveles asistencial, técnico, profesional, asesor y directivo, todos ellos actúan de manera articulada bajo la gerencia del representante legal de la entidad a quien la Ley 80 de 1993 en su artículo 26, numeral 5° le confirió la responsabilidad de dirigir la contratación estatal y concretamente para el alcalde investigado deviene del mandato constitucional contemplado en el artículo 315 numerales 1° y 3° que en concordancia con el literal 1 del numeral D) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 le impone el deber de dirigir el municipio de acuerdo a los principios rectores de la administración municipal y de la función administrativa para asegurar el cumplimiento de las funciones conferidas y la prestación de los servicios a su cargo. Normas que le fueron señaladas como infringidas al disciplinado.

Es por ello que en este caso el disciplinado Franco Asís Castellanos Niebles, por ostentar el cargo de alcalde del municipio de Soledad tenía una responsabilidad específica en materia contractual que no puede diluirse bajo el argumento de que nunca había trabajado en el sector público y que en el proceso contractual participaron profesionales de diferente índole, entre ella abogados, pues aunque no ostenta formación en ciencias jurídicas, es administrador de empresas y quiso, de manera voluntaria e insistente, ser mandatario local, para lo cual, como él mismo lo refiere, lo intentó en tres oportunidades, de tal forma que su nivel académico e intención en regir los destinos del municipio de Soledad lo hacía apto para entender el contenido de las disposiciones legales y consciente de su vocación de servicio público frente a la cual no puede desconocer el ordenamiento legal al cual está sujeto so pena de incurrir en las consecuencias disciplinarias que aquí se examinan.

El alcalde no era ajeno a la expedición de la adenda que fechó el 19 de julio de 2012, pues él mismo la suscribió y por ende conocía su contenido, el cual presenta grandes inconsistencias como referirse y fundamentarse en observaciones de un veedor que fueron presentadas para otros procesos contractuales y con anterioridad al inicio de la selección abreviada cuya transparencia se reclama en esta investigación disciplinaria.

Escudarse y pretender excusarse en la circunstancia que la acción operativa, física y manual de registrarla en el portal electrónico de contratación le correspondiera a una contratista de prestación de servicios, que de acuerdo con su hoja de vida, aportada por la defensa, no tenía experiencia en el manejo contractual, pues había trabajado en otras áreas entre ellas en una empresa privada bajo la dirección del disciplinado, es actuar bajo un grado de negligencia suma, pues estando en condiciones de hacerlo no garantizó la participación de oferentes y no aseguró la transparencia del proceso contractual, máxime cuando esta adenda es un documento de connotaciones esenciales pues forma parte del pliego de condiciones en el cual se definen las reglas

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del proceso contractual. De ahí que al ser un documento de gran transcendencia el que estaba firmando le ha debido le ha debido merecer una actitud en extremo diligente y responsable, teniendo en cuenta que en su cabeza se encontraba dicha responsabilidad, como el máximo director de la actividad contractual.

Tampoco puede ampararse el alcalde municipal en que, previo a la adjudicación del proceso contractual, los integrantes del comité evaluador hicieron la correspondiente valoración del cumplimiento de los requisitos exigidos para ser favorecido con la celebración del contrato de la selección abreviada aludida en este proceso, pues él había modificado las condiciones financieras exigidas al proponente, que de acuerdo con la fecha de la adenda las hizo el 19 de julio de 2012 y que de haber tenido el mínimo y elemental asomo de diligencia podía advertir que fueron expedidas antes de que el pliego de condiciones definitivo se publicara en el SECOP y con fundamento en observaciones presentadas por un veedor para otros procesos contractuales, y que de no haberse publicado oportunamente, sino hasta el 31 de diciembre de 2012, no podían tener efectos frente a terceros, de tal forma que los requisitos que predominaban eran los definidos en el pliego de condiciones, de donde surge señalar, como ya se explicó al momento de probar los hechos irregulares, que el proponentes que finalmente fue seleccionado no cumplía los requisitos exigidos para ser favorecido.

La exigencia de publicar en el SECOP desde el aviso de convocatoria hasta la liquidación, no responde a un capricho o un mero formalismo, sino a la finalidad de hacer público y transparente las decisiones que adopte la administración. En otras palabras responde a la materialización del principio de publicidad que permite que los interesados conozcan de manera oportuna y suficiente la voluntad de la administración, así como contar con la información relativa a la contratación estatal, que les permita participar en sus cometidos estatales en igualdad de oportunidades, libertad de concurrencia, contradicción y debido proceso.

Hacer público el conocimiento de los actos de la actividad contractual de la administración hace efectivo y real el principio de publicidad al brindarle a las personas interesadas la posibilidad de acceso real a los términos de la contratación para poder participar en igualdad de garantías u oportunidades, y primordialmente el fortalecimiento de la seguridad jurídica; no en vano, el efecto principal de la publicidad es la eficacia de los actos producidos por la administración pues a través de ella se busca dar firmeza a sus decisiones; y aunque el acto producido por la administración en ejercicio de su actividad contractual exista y sea válido, solo producirá efectos a partir de su publicación.

Es por ello que el Decreto 734 de 2002 señaló de manera expresa y obligatoria cuáles actos deben ser publicados en el SECOP, entre ellos el artículo 2.2.5 contempla las adendas que modifican los pliegos de condiciones como desarrollo y garantía del principio de publicidad y de manera perentoria hace responsable a la entidad de su omisión.

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Doctrinalmente se ha considerado que la falta de publicidad en el SECOP "compromete la eficacia del acto, esto es la posibilidad de que tenga efectos legales, cuando quiera que la publicación es de su

esencia"'

En igual sentido, el Consejo de Estado ha establecido que el incumplimiento de los requisitos de publicidad, conlleva a la ineficacia de los actos administrativos, "en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias"10 , "en tanto constituye una de las etapas del procedimiento [que] tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual —a su turno— es requisito necesario para

su ejecución válida""

No está de más recordar que los pliegos de condiciones se erigen como el acto jurídico fundamental sobre el cual se estructuran los parámetros y exigencias mínimas orientados a regular la etapa de selección del contratista y el contenido del contrato, por cuanto en ellos se fija el objeto de éste y su ejecución; se identifica la causa de la contratación; se determina el procedimiento para la evaluación de las ofertas; las consecuencias del incumplimiento de los requisitos habilitantes y los plazos en que se realizará la adjudicación del proceso, o las condiciones en que debe culminar con la declaratoria de desierta, de tal manera que la modificación de los pliegos se constituye en una actuación excepcional aunque no proscrita por el ordenamiento jurídico y siempre apegada a las condiciones señaladas en la normativa con el propósito de salvaguardar los principios que regulan la actividad contractual.

La adenda y el pliego de condiciones constituyen un solo acto indivisible dado que las reglas allí contenidas vinculan a la entidad respecto de los participantes en el proceso contractual. Por ello resulta procedente, destacar lo señalado en el manual de contratación de la entidad que señala: «Adenda: Es el instrumento mediante el cual la administración puede aclarar o modificar los pliegos de condiciones integrando con éstos una totalidad. Las adendas una vez publicadas hacen parte del pliego de condiciones.» (Negritas y subrayado fuera del texto original)

Nótese que no era un simple trámite de publicación en el SECOP de un documento sin importancia. Se trataba de un documento sustancial y esencial al proceso

9 Suárez Beltrán, Gonzalo. La nueva Contratación Pública en Colombia: Anotaciones sobre la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación. Bogotá: Legis 2009. Pág. 215

10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Radicación 68001-23-15-000-2002-01016-02(29285-25934). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Radicación 68001-23-15-000-2002-01016-02(29285-25934). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra

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contractual pues contenía las modificaciones de los aspectos financieros del pliego de condiciones definitivo que fija las reglas estructurales de participación y selección de contratistas, que de haberse conocido oportunamente hubiera permitido la participación de mas oferentes. A contrario sensu, consecuencia de la falta de publicidad, quedó limitada la selección abreviada a un único proponente que no cumplía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y del que se desconoce cómo se enteró de la adenda del 19 de julio de 2012, que solo fue dada a conocer públicamente hasta el 31 de diciembre de 2012, pero que gracias a las modificaciones del pliego habilitarían su participación y el cumplimiento de requisitos.

Adicionalmente como lo señala y subraya la defensa (fi. 1436) «El representante legal de la entidad será responsable de que su Coordinador Secop cuente con las competencias necesarias para el uso adecuado y eficiente del Sistema.»

De acuerdo con las comunicaciones enviadas por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, La persona responsable de la autorización de creación de usuarios es el Ordenador del Gasto de la Entidad de la respectiva fecha, e igualmente establece que tanto La entidad y los usuarios registrados en el SECOP son responsables de la oportunidad y calidad de la información publicada.

Sin embargo la administración municipal trasladó esta función a una persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios, que no tenía la competencia ni capacitación para ello, según se desprende de la certificación enviada por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente:

4. Al realizar la búsqueda en la base de datos del SECOP no encontramos ninguna evidencia de que la señora CECILIA HIGUITA ZARACHE hubiese presentado examen o de registro como usuaria para realizar publicaciones de procesos en el SECO?.» (Negritas fuera del texto original)

Así las cosas, el argumento defensivo presentado no es de recibo para descartar la imputación subjetiva y menos para edificar una causal de exclusión de responsabilidad como trata de hacerlo la defensa al señalar que el disciplinado actuó «bajo la convicción que su conducta se encontraba conforme a las normas y procedimientos legales; es decir con el convencimiento de que su actuación se había realizado conforme a sus deberes funcionales y por ende carente de ilicitud sustancial», pues se reitera que a los jefes o representantes legales de las entidades públicas se les confiere una responsabilidad estricta en las competencias que le han sido conferidas en ejercicio de la actividad contractual.

Tampoco se puede admitir la exclusión de responsabilidad por el principio de confianza. De ser así, sería admitir la existencia de una autonomía absoluta e ilimitada en el grupo de trabajo de los asesores y personal técnico u operativo de la

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alcaldía de Soledad, lo que evidentemente no existió: La aplicación de este principio está condicionada, como lo ha sostenido la jurisprudencia, a que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control y en materia contractual se exige mayor celo dado los fines que envuelve y las necesidades que pretende satisfacer de la comunidad que representa y a quien se debe en procura de garantizar el interés general.

Es oportuno reflexionar aquí "sobre la relación que se crea entre los diferentes funcionarios de una misma entidad cuando varios de ellos, por razón de sus funciones intervienen en forma conjunta en la realización de determinadas tareas. En esa interacción a no dudarlo opera el principio denominado de confianza, que consiste en que el funcionario que ejerce la conducta principal contentiva de mayor contingencia y, por ende, generadora de las principales consecuencias conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente, espera que quienes participan en el desarrollo de aquella con anterioridad a él, acaten los parámetros legales establecidos y actúen con la diligencia debida, de tal suerte que posteriormente no se le pueda endilgar, sin posibilidad de una válida justificación, un resultado jurídicamente reprochable, si el mismo es consecuencia de la conducta negligente, ilegal o imprudente de aquellos y que no fue posible advertir pese a haber actuado con el cuidado y celo debido en el cumplimiento de las propias funciones. [...]

Empero, para que el principio de confianza opere como eximente de responsabilidad no basta la actitud pacífica y tranquila de que el servidor comisionado va a cumplir la tarea encomendada de la mejor manera posible. Ello requiere de una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado, que impone al servidor la obligación de adelantar todas las diligencias y utilizar cada una de las herramientas que se encuentran a su cargo, para constatar que los trabajos materia de desconcentración están siendo evacuados en la forma debida y ajustado a los parámetros establecidos para tal fin.

Solo así sería posible una exoneración de responsabilidad con apoyo en el principio referido, circunstancia que como ya se anotó no tuvo ocurrencia en el presente asunto, pues no obra en el informativo, ni así lo expuso el inculpado, prueba alguna que acredite una actuación en tal sentido desplegada por el director enjuiciado, la que dicho sea de paso no exige repetir todo el proceso como lo menciona el incriminado en sus descargos, sino una simple labor de verificación y averiguación.

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En orden a lo expuesto, no son de recibo los argumentos del investigado que aluden a que fue ajeno al trámite precontractual, situación que si bien no tiene mérito para desvirtuar la comisión de la falta, posiblemente si puede valorarse al momento de verificar la calificación de la misma y la imposición de la sanción respectiva . f,12

De acuerdo con lo anterior este principio no es absoluto por cuanto tratándose de servidores públicos quienes están ligados por una relación especial de sujeción con el Estado debe primar el cumplimiento estricto de su deber funcional y cuando, como en el presente caso, que el investigado ostenta la condición de alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio de Soledad se le exige el mayor celo en el cumplimiento de sus funciones de dirección y coordinación.

Es decir, el principio de confianza implica de suyo una relación o nexo entre las actividades del grupo de trabajo y el servidor público a quien incumbe la supervisión, control, guía u orientación lo que le imponen un celo y cuidado especial sobre sus subordinados, respecto de quienes tenía el dominio y control, no sólo por su nivel jerárquico sino también por el funcional en materia contractual al ser el nominador y competente para dirigir la contratación de su municipio y especialmente por participar en la actividad previa a la contratación cuestionada bien sea directamente o por intermedio de sus asesores en comités de evaluación.

Es por ello que teniendo a cargo la administración del municipio no puede confiar ciegamente en lo que se espera deben hacer sus colaboradores, pues dada la responsabilidad que no solo la Constitución y la ley le han confiado sino los votantes que lo eligieron y en general los habitantes del municipio que en virtud de los postulados democráticos aceptaron su elección para regir los destinos de la entidad territorial, debe desplegar la mayor diligencia para asegurarse de que efectivamente se cumplan las etapas y requisitos de la actividad contractual, más en este caso que se trataba de garantizar la publicidad de unas condiciones financieras esenciales para habilitar la elección del contratista y verificar el cumplimiento de tales requisitos al momento de adjudicar el proceso contractual cuestionado, que no conllevaba ningún tipo de interpretaciones jurídicas o de conceptos técnicos, sino financieros que por razón de su profesión de administrador de empresas perfectamente podía comprender, aspectos financieros que finalmente favorecerían al proponente, pues como se advirtió conforme a lo señalado en el pliego de condiciones financieros, no los cumplía.

Se insiste en que la confianza depositada en los colaboradores no es ni puede ser ciega ni limitada precisamente por ello, y especialmente en materia contractual el ordenamiento jurídico ha previsto una serie de mecanismos que, más allá de la

12 Ver expediente PGN 165-75029-2002, citado en el fallo de única instancia proferido el 18 de julio de 2011 por el Procurador General de la Nación en el expediente IUC-D-2009-878-183667 adelantado por posibles irregularidades en el programa Agro Ingreso Seguro.

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confianza, busca asegurar la transparencia de los procesos precontractuales y la obtención de los resultados que se persiguen con la contratación: pese a la aplicación del principio de la buena fe, al contrario se exige póliza de seriedad de la propuesta; póliza de cumplimiento; póliza de calidad y de estabilidad; se le designa un supervisor y se contrata en algunos casos un interventor. Nótese entonces que el principio de la confianza, como expresión de la buena fe, no tiene carácter absoluto y por ello en este caso no puede aceptarse como eximente de responsabilidad.

Concomitante con lo expuesto, el hecho que el disciplinado no fuera abogado sino administrador de empresas, o incluso que no fuera profesional no se puede colegir la existencia de un eximente de responsabilidad; para ser alcalde no se demanda una profesión particular, el ciudadano que voluntariamente se postula para ese cargo a merced que el pueblo elector lo elija debe tener en cuenta que cuando se posesiona en un cargo público, previo cumplimiento de los requisitos que éste exige, se compromete a cumplir con la Constitución y con la ley.

En este caso el alcalde era consciente de la función inherente a su cargo, la dirección y manejo de la contratación pública del municipio de Soledad, que no había sido delegada, pues no obra ningún acto administrativo que así lo establezca, existe es desconcentración de funciones principalmente en cabeza de la Secretaría General, por ello no pueden confundirse y tratarse simultáneamente los dos conceptos como lo quiere hacer ver la defensa para evadir la responsabilidad propia del mandatario local, La delegación tampoco exime de responsabilidad al delegante y sobre ello el artículo 12 de la Ley 1150 citado en los alegatos de conclusión es claro al señalar este aspecto, que por virtud de la sentencia C-693 de 2008, que declaró la exequibilidad del inciso 2 del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, en el entendido según el cual el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones, culpabilidad que aquí en el presente caso se ha establecido como culpa gravísima por desatención elemental como se abordará en el capítulo correspondiente.

Ahora bien, en los eventos en que otro funcionario ha suscrito documentos y actos propios de la contratación, como por ejemplo la resolución de apertura del proceso contractual, lo ha hecho como alcalde encargado que cumple y asume las funciones que le corresponden en esa condición sin dejar las propias del cargo del cual es titular, y bajo esta condición actuó el secretario de gobierno Luís Gabalo, al proferir la resolución por la cual se ordenó la apertura de la selección abreviada, y su actuación en la etapa precontractual fue precisamente bajo esta consideración como alcalde encargado por los días que fue designado para ello, en ausencia temporal del Franco Asís Castellanos Niebles, que fue corta y efímera pues el mismo día en que el señor Luís Gabalo en condición de alcalde encargado dispuso la apertura del proceso contractual, esto es el 19 de julio de 2012, el señor Franco Castellanos Niebles, en calidad de alcalde titular suscribió la adenda que modifica los aspectos financieros del pliego de condiciones definitivo, que si bien es cierto según el cronograma señalado en el aviso de convocatoria, la fecha para su expedición sería ese 19 de julio de 2012,

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lo cierto es que fue dado a conocer a los interesados solo hasta el 23 de julio de 2012 cuando se publicó en el SECOP.

Cuando el señor Franco Castellanos realizó la adjudicación dentro del proceso de selección, le correspondía verificar el cumplimiento de los requisitos para la etapa de la adjudicación y en general para todas las etapas del proceso de selección, era una labor que debía realizar con especial y sumo cuidado, dado que era el director de la contratación estatal y conocía de la existencia de la modificación sustancial al pliego de condiciones en virtud de la adenda que había firmado, de donde se señala que no garantizar la publicación de la adenda y adjudicar el contrato sin cumplimiento de los requisitos son conductas configurativas, de falta disciplinaria como se explicó al inicio de estas consideraciones. De haber asegurando la publicación de la adenda, los terceros interesados hubieran conocido esas modificaciones que aseguraría que más interesados hubieran radicado propuesta, pero solo la conoció la firma favorecida, que no cumplía los requisitos del pliego de condiciones. Su cumplimiento se da basado en un documento que por no tener publicidad, no surte efectos.

En el presente caso, el disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus propios deberes como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección de la actividad contractual (numeral 5, art. 26 Ley 80 de 1993), y por tanto, por ello no puede ampararse en este principio. Su desatención elemental es evidente; el servidor no realizó lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es común que otra persona hiciera, esto es, asegurarse que en efecto la adenda por él expedida fuera conocida por terceros para garantizar la transparencia del proceso contractual, máxime cuando su contenido afectaba sustancialmente el pliego de condiciones, que de haber actuado con un mínimo de diligencia y haber sido precavido perfectamente hubiera establecido en el pliego de condiciones definitivo los requisitos finales frente a la capacidad financiera del proponente interesado, pues éste se publicó en el SECOP el 23 de julio de 2012, mientras la adenda es del 19 de julio de 2012, de manera que no se hubiera requerido su expedición.

El disciplinado se alejó con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes exigibles de todo servidor público, lo que conlleva que las conductas imputadas en el cargo sean sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como se argumentó en el auto de cargos y de manera amplia y suficientemente se expone en este fallo de instancia.

De todo lo expuesto se concluye que no fueron simples formalidades lo que desconoció el disciplinado en el proceso de selección abreviada SG-SA-004-2012, ni errores involuntarios, como lo alegó la defensa, por eso se llama a responder disciplinariamente al alcalde del municipio de Soledad Atlántico por haber desconocido sustancialmente la consagración imperativa de principios y reglas que gobiernan la contratación estatal, a tono con la filosofía que irradia de manera general el estatuto de contratación contenido en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, y demás normas que lo adicionan y complementan, en el entendido de que toda la

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actividad contractual es reglada, quedando muy poco a la discrecionalidad, en aras de garantizar la mayor transparencia en la gestión contractual.

7.1.3. Calificación de la falta y título de imputación subjetivo, definitivos

Las faltas atribuidas, donde con varias conductas, por acción y por omisión, se infringió una sola disposición normativa, conservarán su calificación como gravísimas al tenor del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. No obra en el expediente elemento que conduzca a tenerles por desvirtuadas.

En cuanto refiere al análisis de imputación subjetiva de la conducta constitutiva de la falta, en el auto de señalamientos se atribuyeron los cargos provisionalmente a título de dolo, sin embargo el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, lo cual, para la estructura de la falta disciplinaria, implica la categoría de culpabilidad. La culpabilidad en el derecho disciplinario y específicamente en la modalidad dolosa exige la demostración de los siguientes elementos:

1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este aspecto es donde la regla disciplinaria adquiere su función de precepto de determinación; así, quien es determinable por la norma y la infringe es imputable y, en consecuencia, apto para ser culpable.

2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche).

3. Conocimiento de la situación típica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza.

4. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición.

5. Conciencia de la ilicitud; es decir, se requiere el conocimiento de la prohibición o deber, en otras palabras, tener conciencia de que el comportamiento es contrario a derecho.

Visto lo anterior y en concordancia con el análisis que se ha venido efectuando, para la Delegada los elementos que configuran el dolo no se encuentran demostrados en la etapa de juicio, pero al analizar la responsabilidad del disciplinado, se determinó que incurrió en culpa gravísima por desatención elemental de sus deberes que debió poner en práctica durante la etapa precontractual de la selección abreviada censurada; que no actuó con diligencia y cuidado para garantizar la adecuada publicidad y transparencia del proceso contractual bajo su dirección y no validó que la adjudicación se hiciera a un proponente que cumpliera los requisitos exigidos en el pliego de condiciones definitivo y como resultado de ello se celebró y ejecutó un contrato pese a las serias inconsistencias que afectaron la transparencia del proceso contractual.

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Por ello, se concluye que esta falta disciplinaria se cometió con culpa gravisima13, en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único, que establece lo siguiente:

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

(Negrillas fuera de texto).

No se trató de cualquier incumplimiento de los deberes exigibles del disciplinado sino de un incumplimiento calificado, ostensible, evidente. Son elementales para cualquier persona, pero especialmente para una persona con formación profesional, preparación y experiencia gerencial, los deberes de dirección y manejo de la contratación estatal que el ente territorial demandaba. Resulta clara la exigencia de mayor celo en el aseguramiento de una gestión contractual acorde a los principios que la rigen.

No se necesita ser profesional del derecho para entender que la libre concurrencia garantiza la pluralidad de oferentes, lo que posibilita seleccionar al mejor. Por ende, si se limita este principio en la contratación estatal, se atenta igualmente contra los principios de la función pública.

El disciplinado actuó con marcada negligencia, apartado del deber objetivo de cuidado que le era exigible, frente a su condición de director y responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección en la entidad territorial a su cargo, responsabilidad dada de manera imperativa por el legislador, la cual no puede diluirse ni trasladarse a sus subalternos, independientemente del trabajo en equipo que en virtud de la desconcentración de funciones administrativas e implementación del modelo de gestión por competencia que impere en una entidad estatal

El disciplinado no cumplió con el esmero requerido de él, en su condición de alcalde, fue tal su desatención, que solo aparece que se conoció de estas omisiones y

13 Corte Constitucional, sentencia SU-901-05. "Para la Corte, no contraría ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario el que se formulen cargos por una falta cometida a título de dolo y que en el fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta pero cometida a título de culpa. Y ello tiene sentido pues puede ocurrir que, como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestación de los cargos y luego practicadas, se desvirtúe o atenúe la inicial forma de imputación, lo que es consecuente con el debido proceso disciplinario y con el derecho de defensa que le asiste al disciplinado. Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de allí que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a su reconsideración, pueda haber lugar a ella."


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afectaciones al principio de publicidad cuando en sesión del concejo municipal, uno de los cabildantes, para noviembre del 2012 vino a advertir tal irregularidad pues el contratista seleccionado no cumplía los requisitos contenidos en el pliego de condiciones, único documento que se encontraba publicado en el SECOP, contratista que luego en virtud de la adenda publicada el 31 de diciembre de 2012, cuando ya había culminado la ejecución del contrato, aparecía como si cumpliera los aspectos financieros requeridos, perjudicando a otra empresa interesada en el proceso, como manifestó formalmente su interés pero que finalmente no acudió a presentar propuestas, como a otros posibles proponentes.

El alcalde ha debido siquiera inquietarse al momento de adjudicar el proceso contractual y proceder, en consecuencia, a cerciorarse con los medios a su alcance, en aras de lograr la cabal ejecución de los recursos públicos, del respeto al estatuto contractual, todo con el propósito de asegurar el cumplimiento de los fines asignados al ente territorial. No en vano el legislador se ocupó de reglamentar los asuntos contractuales, pues precisamente lo que se busca con una adecuada actividad es garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, conforme al mandato imperativo del artículo 3 de la Ley 80 de 1993.

La actuación del alcalde, como representante del municipio, no puede circunscribirse a firmar de manera mecánica los respectivos actos a través de los cuales la administración manifiesta su voluntad y adopta decisiones administrativas. Su deber como responsable de la dirección y manejo de la contratación estatal le exige el máximo grado de cuidado y suma diligencia para verificar que los pormenores de la actividad precontractual se ajustaran a los mandatos legales contenidos en el estatuto contractual. Sin embargo, mostró un inexplicable desapego y falta de cuidado que conllevaron a la inobservancia de principios de la función pública y de la contratación estatal, y tampoco se configura ninguna causal de exclusión de responsabilidad como ya se abordó.

7.1.4. Ilicitud Sustancial

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales sin justificación, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública".

Al disciplinado en virtud de su cargo le correspondía atender los principios contenidos en el artículo 209 constitucional y hacia el cumplimiento de estos debía orientar su conducta como quedó anotado en el capítulo aludido a su condición de sujeto disciplinable.

14 ORDOÑEZ MALDONADO ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a o los sustancial de la ilicitud. Procuraduría General de la Nación, 2009. P. 26

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Conforme a lo establecido en el artículo 5 del estatuto disciplinario, la falta disciplinaria cometida por el señor Franco Asís Castellanos Niebles, alcalde municipal de Soledad, en su condición de representante legal de la entidad territorial y responsable de ordenar y dirigir la celebración del proceso de selección abreviada SG-SA-004-2012, afectó el deber funcional, sin que se hubiera demostrado en el proceso causal de justificación alguna15. Así, y en concordancia con lo establecido en el artículo 22 del Código Disciplinario Único, la afectación del deber funcional fue sustancial, por estar en contravía de la garantía de los principios que rigen la función pública.

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes. (Negrilla fuera de texto).

En la medida en que la tipicidad corresponde a un juicio de adecuación en donde determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento.

En el presente caso, los principios de la función pública como responsabilidad y transparencia se vieron seriamente afectados porque aunque a través de las declaraciones de la señora Cecilia Higuita, funcionaria a quien por virtud de otro sí a su contrato de prestación de servicios, celebrado con el fin de asignarle la función de publicación en el SECOP, haya manifestado que olvidó efectuar esa publicación en el SECOP y no recuerda si más documentos en otros procesos contractuales; y la secretaría general Indira González haya asumido que su dependencia tenía a cargo los trámites precontractuales y contractuales, y el señor Wilfrido Vizcaino señalara que solicitó modificaciones al pliego de condiciones, no obstante demostrarse que su comunicación hace referencia a otros procesos contractuales y fue anterior al que ocupa esta investigación, lo cierto es que ninguna de estas circunstancias excluye de responsabilidad al alcalde disciplinado como ya fue decantado.

15 En cuanto a las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria existe pronunciamiento en capítulo independiente, dado que las mismas fueron presentadas de manera general por el apoderado y en igual sentido se respondió por esta comisión disciplinaria

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PROCURADUE GENERAL DE LA NACION El disciplinado desconoció de manera sustancial sus deberes funcionales, por cuanto por el hecho de haber ignorado los principios de publicidad, transparencia y responsabilidad al no garantizar la publicación de la adenda fechada el 19 de julio de 2012 y adjudicar el proceso de selección abreviada a un proponente que no cumplía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones definitivo lo ubica en el incumplimiento sustancial de éstos deberes, como responsable de la dirección y manejo de la contratación estatal del municipio a su cargo en la forma analizada y decantada en esta providencia.

Esta conclusión es coherente con lo que el legislador estableció, de tiempo atrás, en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la función pública (titulados en esa normá como principios de la función administrativa), entre los cuales se destacan los principios de responsabilidad y transparencia:

Artículo 3°. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen. (Negrilla fuera de texto)

Este análisis de los principios de la función pública en sede de antijuridicidad es totalmente consecuente con lo que está ordenado en el parágrafo de la norma atrás señalada:

Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.

(Negrilla fuera de texto).

La ética del servidor público demanda de quien asume un cargo, idoneidad y transparencia y en aquellos que tienen funciones de dirección, profesionalismo y preparación para regir los destinos de una entidad estatal, por ello independientemente de la profesión o estudios o experiencia que tenga, lo cierto es

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que una vez asume el cargo se compromete a cumplir con los mandatos Constitucionales y Legales y a procurar la asertividad en las decisiones, independientemente de la labores operativas o de asesorías que desempeñen los niveles inferiores o subalternos, pues las expectativas que fueron cifradas en él por el pueblo que lo eligió para regir sus destinos fueron frustradas ante el incumplimiento sustancial de sus deberes funcionales asignados constitucional, legal y reglamentariamente al aquí disciplinado, como ha quedado plenamente establecido.

En ese orden de ideas, con el comportamiento realizado por el disciplinado se incurrió en la falta disciplinaria señalada en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, por lo cual también se desconocieron los principios de la función pública, conclusión que soporta el juicio de valoración para determinar la ilicitud de la conducta cometida.

7.2. INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA, SECRETARIA GENERAL DE LA ALCALDÍA DE SOLEDAD, EN SU CONDICIÓN DE MIEMBRO DEL COMITÉ EVALUADOR

7.2.1. Consideraciones del Despacho frente a los argumentos de la defensa, los hechos probados y análisis de responsabilidad del disciplinado.

Conforme al análisis que se realizó en el capítulo alusivo a los hechos probados se encuentra demostrado que la disciplinada actuó en el proceso contractual cuestionado en su condición de secretaria general y concretamente en la etapa precontractual como miembro del comité evaluador que recomendó la adjudicación a la única firma que presentó propuestas, aduciendo solamente en el informe de evaluación que cumplía los requisitos sin realizar ningún análisis o argumentar las razones de éste cumplimiento.

Igualmente se encuentra acreditado que conforme a lo señalado en el manual de funciones y a las propias manifestaciones que hace la disciplinada, los trámites precontractuales y contractuales son competencia de la Secretaría General entre los cuales se encontraba la publicación de éstos en el SECOP.

Asimismo, que las únicas reglas de juego que se encontraban publicadas en el sistema electrónico para la contratación pública SECOP, establecido legamente como un mecanismo para promover la eficiencia y la transparencia de la contratación pública a través de la publicación medio para la divulgación de la actividad contractual donde el interesado en contratar con el Estado puede obtener información acerca de la totalidad de procesos de contratación que adelantan las entidades estatales, ingresando a ese portal.

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Es por ello que la exigencia de que las entidades públicas deben publicar en el SECOP desde el aviso de convocatoria hasta la liquidación no responde a un capricho o un mero formalismo, sino a la finalidad de hacer público y transparente las decisiones que adopte la administración. En otras palabras responde a la materialización del principio de publicidad que permite que los interesados conozcan de manera oportuna y suficiente la voluntad de la administración e información relativa a la contratación estatal, que les permita participar en sus cometidos estatales en igualdad de oportunidades, libertad de concurrencia, contradicción y debido proceso.

Hacer público el conocimiento de los actos de la actividad contractual de la administración le brinda a las personas interesadas y externas la posibilidad de acceso real a los términos de la contratación para poder participar en igualdad de garantías u oportunidades, y primordialmente el fortalecimiento de la seguridad jurídica; no en vano, el efecto principal de la publicidad es la eficacia de los actos producidos por la administración pues a través de ella se busca dar firmeza a sus decisiones; y aunque el acto producido por fa administración en ejercicio de su actividad contractual exista y sea válido solo producirá efectos a partir de su publicación. Es por ello que el Decreto 734 de 2002 señaló de manera expresa y obligatoria cuales actos deben ser publicados en el SECOP, entre los cuales el artículo 2.2.5 contempla las adendas que modifican los pliegos de condiciones como desarrollo y garantía del principio de publicidad y de manera perentoria hace responsable a la entidad de su omisión.

Doctrinalmente se ha considerado que la falta de publicidad en el SECOP "compromete la eficacia del acto, esto es la posibilidad de que tenga efectos legales, cuando quiera que la publicación es de su esencia"16

En igual sentido, el Consejo de Estado ha establecido que el incumplimiento de los requisitos de publicidad, conlleva a la ineficacia de los actos administrativos, "en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias"17 , "en tanto constituye una de las etapas del procedimiento [que] tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual —a su turno— es requisito necesario para su ejecución válida"18

La adenda y el pliego de condiciones constituyen un solo acto indivisible dado que las reglas allí contenidas vinculan a la entidad respecto de los participantes en el proceso contractual. Por ello resulta procedente, destacar lo señalado en el manual de contratación de la entidad que señala: «Adenda: Es el instrumento mediante el cual la administración puede aclarar o modificar los pliegos de condiciones integrando con éstos una totalidad. Las adendas

16 Suárez Beltrán, Gonzalo. La nueva Contratación Pública en Colombia: Anotaciones sobre la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación. Bogotá: Legis 2009. Pág. 215 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Radicación 68001-23-15-000-2002-01016-02(29285-25934). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 1996. Expediente 2431. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández




una vez publicadas hacen parte del pliego de condiciones.» (Negritas y subrayado fuera del texto original)

Nótese que no era un simple trámite de publicación en el SECOP de un documento sin importancia. Se trataba de un documento sustancial y esencial al proceso contractual pues contenía las modificaciones de los aspectos financieros del pliego de condiciones definitivo que fija las reglas estructurales de participación y selección de contratistas, que de haberse conocido oportunamente hubiera permitido la participación de más oferentes. Pero a contrario sensu, como consecuencia de la falta de publicidad quedó limitada la selección abreviada a único proponente que no cumplía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y del que se desconoce cómo se enteró de la adenda del 19 de julio de 2012, que solo fue dada a conocer públicamente hasta el 31 de diciembre de 2012, pero que gracias a las modificaciones al pliego habilitarían su participación y cumplimiento de requisitos.

Es por estas consideraciones que los argumentos de la defensa de la disciplinada enfocados principalmente a señalar que fue un error involuntario de una persona adscrita a la secretaría general que desempeña labores operativas y en todo caso que actuó convencida que su conducta no constituía infracción alguna al ordenamiento jurídico, no pueden ser de recibo, porque como secretaria general y miembro del comité evaluador ha debido examinar cuidadosamente el trámite previo e inquietarse al momento de evaluar el proceso contractual y proceder, en consecuencia, a cerciorarse, con los medios a su alcance, sobre el respeto al estatuto contractual.

Es así como la afectación al principio de transparencia cuestionado en el pliego de cargos formulado surge de su actuación como miembro del comité evaluador por desplegar una conducta ajena a los fines para los cuales fue designada, actuando de manera contraria a los procedimientos para seleccionar con objetividad al proponente, que fueron definidos claramente por el pliego de condiciones, y de haber tenido eficacia la adenda en la cual se fundamenta, el error alegado como involuntario por la defensa, pudo ser advertido y corregido oportunamente y no posterior al aviso que el cabildante del municipio de Soledad denunció en noviembre en sesión del concejo municipal, de tal manera que el pliego de condiciones era el documento existente, válido y eficaz para definir y asegurar las reglas de escogencia de la selección abreviada cuestionada, que se hubiera visto cumplido si la disciplinada hubiera garantizado el deber de selección objetiva, que es claro que no se presento en el caso en examen por cuanto firmó el informe de evaluación y recomendó la adjudicación a un proponente que no cumplía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, desvirtuando la transparencia de la selección abreviada objeto de cuestionamientos por este órgano de control.

En cuanto a la afectación del principio de responsabilidad, como servidora pública que participó en la etapa precontractual de la selección abreviada en comento, estaba

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PROCURADUE GENERAL DE LA NACION obligada a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y su actuación debe estar presidida por los postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y justicia, porque el informe de evaluación, aunque es un acto de trámite, tiene la particularidad de transmitir sus efectos a un acto definitivo como lo es la adjudicación del proceso contractual. Por ello, tienen una connotación esencial en las decisiones administrativas, que si bien es cierto el evaluador no tiene asignada la responsabilidad y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección, cuya titularidad la detenta el jefe o representante de la entidad estatal (art. 26 ord 50 ley 80/93), sí tiene la responsabilidad derivada de la asesoría que realiza y por ello se exige de quienes cumplen la función de evaluar la propuestas una alta y. cuidadosa diligencia al momento de verificar las propuestas y dar a conocer la calificación asignada a cada una de las ofertas, la cual debe ser motivada y sustentada, que conforme a lo señalado en el artículo 2.2.9 del decreto 734 de 2012 «deberá realizarse dicha labor de manera obietiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones (...)" aspecto que como ya fue analizado se desconoció por la disciplinada al evaluar una propuesta no ajustada a las reglas del pliego de condiciones y de la que recomendó a la administración su adjudicación. Entonces, el informe evaluativo no solo es importante para efectos de indicar por qué una determinada oferta es la más favorable para la administración, sino para expresar las razones por las cuales otros interesados no son seleccionados, para que éstos a su vez puedan oponerse válida y razonadamente a la decisión de adjudicación

Por lo anterior, es fuerza colegir que la disciplinada se apartó de las reglas contenidas en el pliego de condiciones y en las normas de contratación, aspecto que lleva a este despacho a considerar la comisión de la conducta imputada en el único cargo formulado.

7.2.2. Calificación de la falta y título de imputación subjetivo, definitivos

De lo expuesto en precedencia se concluye que es dable tipificar, de manera definitiva, la conducta reprochada a la disciplinada en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. No obra en el expediente elemento que conduzca a tenerles por desvirtuadas o a validar la calificación.

En cuanto refiere al análisis de imputación subjetiva de la conducta constitutiva de la falta, en el auto de señalamientos se atribuyó el cargo provisionalmente a título de dolo. Sin embargo, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, lo cual, para la estructura de la falta disciplinaria, implica la categoría de culpabilidad. La culpabilidad en el derecho disciplinario y específicamente en la modalidad dolosa exige la demostración de los siguientes elementos:

1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este aspecto es donde la regla disciplinaria adquiere su función de precepto de determinación; así, quien es

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determinable por la norma y la infringe es imputable y, en consecuencia, apto para ser culpable.

2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche).

3. Conocimiento de la situación típica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza.

4. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición.

5. Conciencia de la ilicitud; es decir, se requiere el conocimiento de la prohibición o deber, en otras palabras, tener conciencia de que el comportamiento es contrario a derecho.

En el presente caso los elementos que configuran el dolo no se encuentran demostrados en la etapa de juicio y si al analizar la responsabilidad de la disciplinada se determinó que incurrió en culpa gravísima por desatención elemental al configurarse una violación al deber objetivo de cuidado que debió poner en práctica durante la etapa precontractual de la selección abreviada censurada. La investigación no actuó con la diligencia y cuidado necesarios para garantizar la transparencia del proceso contractual en su condición de miembro del comité evaluador; no validó ni se aseguró que la evaluación que se hiciera del proponente seleccionado cumpliera con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones definitivo y como resultado de ello recomendó la adjudicación de un contrato pese a las importantes inconsistencias que afectaron la claridad del proceso contractual.

Por ello, se concluye que esta falta disciplinaria se cometió con culpa gravísima19, en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único, que establece:

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. (Negrillas fuera de texto).

19 Corte Constitucional, sentencia SU-90I-05. "Para la Corte, no contraría ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario el que se formulen cargos por una falta cometida a título de dolo y que en el fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta pero cometida a título de culpa. Y ello tiene sentido pues puede ocurrir que, como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestación de los cargos y luego practicadas, se desvirtúe o atenúe la inicial forma de imputación, lo que es consecuente con el debido proceso disciplinario y con el derecho de defensa que le asiste al disciplinado. Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de allí que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a su reconsideración, pueda haber lugar a ella."

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Es claro qué a la disciplinada, secretaria general de la entidad, como miembro del comité evaluador de la selección abreviada cuestionada, le correspondía evaluar las propuestas presentadas de manera objetiva, ciñéndose a las reglas del pliego de condiciones y que al haber actuado con extrema negligencia y desdén, realizó una evaluación irregular de la oferta presentada, toda vez que el único proponente no tenía la capacidad financiera exigida por la administración municipal, si nos atenemos a las exigencias del pliego de condiciones, toda vez que la adenda habilitante no tuvo la exigida publicidad.

No se puede tener como causal de justificación o eximente de responsabilidad que la elaboración de un contrato corresponde a un equipo interdisciplinario con el objeto de dinamizar la función pública, como lo afirma la defensa, pero que a renglón seguido señala que precisamente esa articulación fue la causa de inconvenientes: «empero en el presente caso fue la causa de la descordinación (sic) que generó los inconvenientes de orden formal que son materia de investigación.», dado que ante un argumento contradictorio, que de un lado afirma la importancia de la coordinación interdisciplinaria y el ejercicio de la gestión por competencias, y por otro, sostiene que precisamente esa articulación no fue coordinada, solo lleva a este despacho a reafirmar lo ya dicho en esta decisión al exponer que la responsabilidad es individual en materia disciplinaria y que la desconcentración de funciones administrativas no puede pretextarse para eludir los deberes asignados. El ordenamiento jurídico disciplinario prevé un sistema de responsabilidad individual y personal de modo que los servidores públicos afectos a ello pueden comprometer su responsabilidad por no cumplir la Constitución, la Ley, reglamentos garantizando la transparencia de su comportamiento.

La imprudencia y negligencia con la que actuó es evidente, frente a lo que debía realizar y no efectuó, por ello se imputa a titulo de culpa gravísima por desatención elemental. Hay una nítida desatención elemental al no realizar lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es común que otra persona hiciera, es aquello que evidentemente la persona debió hacer.

La secretaria general tenía a cargo la supervisión de las actividades a cargo de la funcionaria encargada de hacer los registros en el SECOP, que si bien es cierto su omisión de vigilancia y supervisión no fue un tema cuestionado en la decisión de cargos, sí amerita hacer referencia a ello en respuesta al argumento exculpatorio de la defendida, que ahora pretende trasladar toda su responsabilidad en esta funcionaria y en todo caso hacer ver un asunto sustancial en materia contractual como un simple e inofensivo olvido y error involuntario.

Precisamente, su calidad de secretaria general conllevó a su designación como miembro del comité evaluador, que según el manual de funciones al que también acude la defensa, era responsable de los trámites precontractuales, función que le imponía el máximo celo y cuidado; tenía a cargo la vigilancia de la labor de efectuar

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publicaciones en el SECOP como supervisora del contrato de prestación de servicios de la contratista que materialmente tenía a cargo esta actividad; además era miembro del comité evaluador con el deber de evaluar de manera objetiva la propuesta presentada por el oferente conforme al pliego de condiciones.

Y es que justamente teniendo la disciplinada a cargo las labores y funciones asignadas era factible que pudiera advertir que la adenda fechada el 19 de julio de 2015, que modifica los aspectos financieros de un pliego de condiciones que aún no había sido publicado, pues ello ocurrió el 23 de julio de 2012, estuviera publicada en el SECOP oportunamente y no como consecuencia de la audiencia realizada en el concejo municipal para noviembre de 2012, y en todo caso después de la adjudicación y celebración del contrato. De haber tenido el mínimo de cuidado hubiera podido advertir que esta adenda no había sido publicada y que por ello no generaba efectos frente a terceros, siendo existentes, válidas y eficaces las reglas definidas en el pliego de condiciones publicado el 23 de julio de 2012, y a ese análisis podía llegar dada su condición de abogada y secretaria general que ostentaba.

Tampoco se puede tener como causal de justificación el hecho que con la conducta no se causó un perjuicio o detrimento patrimonial para el municipio, es decir que el contrato se ejecutó a satisfacción y que no se han presentado demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa con ocasión de proceso contractual aquí investigado, dado que aquí se está investigando la transparencia de la fase precontractual y no la ejecución ni el riesgo patrimonial derivado del contrato; se investiga la comisión de conductas precontractuales por parte del comité de evaluación quienes actuaron con desconocimiento del deber de selección objetiva y del cual formaba parte la disciplinada, lo cual es independiente del hecho de si se ha causado o no perjuicios patrimoniales a la administración.

7.2.3. Ilicitud Sustancial

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública20 .

Al disciplinado en virtud de su cargo y de la empresa que regía le correspondía atender los principios contenidos en el artículo 209 constitucional y hacia el cumplimiento de estos debía orientar su conducta como quedó anotado en el capítulo aludido a su condición de sujeto disciplinable.

Conforme a lo establecido en el artículo 5 del estatuto disciplinario, la falta disciplinaria cometida por la señora Indira González Estrada, secretaria general de la alcaldía de Soledad, en su condición de miembro del comité evaluador de la selección

20 ORDOÑEZ MALDONADO ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a o los sustancial de la ilicitud. Procuraduría General de la Nación, 2009. P. 26

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abreviada SG-SA-004-2012, afectó el deber funcional, sin que se hubiera demostrado en el proceso causal de justificación alguna21. Así, y en concordancia con lo establecido en el artículo 22 del Código Disciplinario Único, la afectación del deber funcional fue sustancial, por estar en contravía de la garantía de los principios que rigen la función pública.

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes. (Negrilla fuera de texto)

En la medida en que la tipicidad corresponde a un juicio de adecuación en donde determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento.

En el presente caso, los principios de la función pública como responsabilidad y transparencia se vieron seriamente afectados porque aunque a través de las declaraciones de la señora Cecilia Higuita, funcionaria a quien por virtud de otro sí a su contrato de prestación de servicios, celebrado con el fin de asignarle la función de publicación en el SECOP, haya manifestado que olvidó efectuar esa publicación en el SECOP y no recuerda si mas documentos en otros procesos contractuales; y la secretaría general lndira González haya asumido que su dependencia tenía a cargo los trámites precontractuales y contractuales, y el señor Wilfrido Vizcaino señalara que solicitó modificaciones al pliego de condiciones, no obstante demostrarse que su comunicación hace referencia a otros procesos contractuales y fue anterior al que ocupa esta investigación, lo cierto es que ninguna de estas circunstancias excluye de responsabilidad a la disciplinada como ya fue decantado, pues en el presente caso.

La disciplinada desconoció de manera sustancial sus deberes funcionales, por cuanto por el hecho de haber ignorado los principios de transparencia y responsabilidad al evaluar la propuesta presentada y recomendar la adjudicación del proceso contractual a un proponente que no cumplía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones

21 En cuanto a las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria existe pronunciamiento en capitulo independiente, dado que las mismas fueron presentadas de manera general por el apoderado y en igual sentido se respondió por esta comisión disciplinaria

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definitivo la ubica en el incumplimiento sustancial de éstos deberes en la forma analizada y decantada en esta providencia.

Esta conclusión es coherente con lo que el legislador estableció, de tiempo atrás, en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la función pública (titulados en esa norma como principios de la función administrativa), entre los cuales se destacan los principios de responsabilidad y transparencia:

Artículo 3°. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.


Este análisis de los principios de la función pública en sede de antijuridicidad es totalmente consecuente con lo que está ordenado en el parágrafo de la norma atrás señalada:

Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.


La ética del servidor público demanda de quien asume un cargo, idoneidad, y transparencia y en aquellos que tienen funciones de dirección, profesionalismo y preparación para regir los destinos de una entidad estatal, por ello independientemente de la profesión o estudios o experiencia que tenga, lo cierto es que una vez asume el cargo se compromete a cumplir con los mandatos Constitucionales y Legales y a procurar la asertividad en las decisiones, independientemente de la labores operativas o de asesorías que desempeñen los

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niveles inferiores o subalternos, pues las expectativas que fueron cifradas en él por el pueblo que lo eligió para regir sus destinos fueron frustradas ante el incumplimiento sustancial de sus deberes funcionales asignados constitucional, legal y reglamentariamente al aquí disciplinado, como ha quedado plenamente establecido.

En ese orden de ideas, con el comportamiento realizado por la disciplinada se incurrió en la falta disciplinaria señalada en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, por lo cual también se desconocieron los principios de la función pública, conclusión que soporta el juicio de valoración para determinar la ilicitud de la conducta cometida.

7.3. REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, ASESOR DESPACHO DEL ALCALDE DE SOLEDAD, EN SU CONDICIÓN DE MIEMBRO DEL COMITÉ EVALUADOR.

Procede el despacho a consignar las consideraciones concernientes a la conducta atribuida al funcionario REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, en su condición de miembro del comité evaluador de la selección abreviada SG-SA-004-2012 del municipio de Soledad del departamento de Atlántico.

No sobra recordar que este despacho inició esta actuación disciplinaria y formuló pliego de cargos al investigado por la realización del informe de evaluación de la contratación cuestionada y recomendar su adjudicación a un proponente que no cumplía con los requisitos financieros establecidos en el pliego de condiciones definitivo.

El artículo 25 de la ley 734 de 2002 consagra a los destinatarios de la ley disciplinaria, así:

"Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero de este código.

Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.

Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria". (Se resalta)

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Los particulares que anuncia la citada disposición son objeto de regulación en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, reformado por la Ley 1474 de 2011, en su artículo 44, en los siguientes términos:

"Artículo 44. Sujetos disciplinables. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

El presente régimen se aplica a los particulares que

cumplan labores de interventoría o supervisión en los

contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones

públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que

tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular

que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o

contrato, realice funciones administrativas o actividades

propias de los órganos del Estado, que permiten el

cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que

ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se

acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que

ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que

recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas

parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de

las entidades públicas o que estas últimas han destinado

para su utilización con fines específicos.

(...) " . (Subrayado del despacho)

Según la sentencia C-037/2003, el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que éste cumpla o no funciones públicas y afirma que las actividades de los servidores son esencialmente públicas pues tienen por finalidad el cumplimiento oportuno y eficaz de los fines del Estado, situación que la doctrina de la Procuraduría General de la Nación ha precisado así:

"... la noción de "función pública" atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los




órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines..."

"...Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (Art. 189-22, 365, 370)..."

"...Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados..."

"...En ese orden de ideas, para efectos del control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado - que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción -, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario..." (Se resalta).

"En varias decisiones la Corporación ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en este sentido no están sujetos a la ley disciplinaria.

(...) La Corte señaló en la Sentencia 0-280/96 que entre el contratista y la Administración no hay subordinación jerárquica, sino que este presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones y el ámbito de su responsabilidad son los que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios del régimen disciplinario previsto para los servidores públicos.

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Criterio que fuera reiterado en las Sentencias C-286/96 y C-563/98, en las que sin embargo se dio paso, a la aplicación en este campo de un criterio material para identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relación que pudiera existir entre estos y el Estado, sino a partir del contenido de la función que les fuera encomendada, la cual, de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria".22 (Resaltos del despacho).

Es así como los artículos 110 y 111 de la ley 489 de 1998 establecen que las funciones administrativas desempeñadas temporalmente por particulares, deben ser otorgadas mediante actos administrativos y convenios, los cuales fijarán las condiciones y circunstancias de la atribución, de conformidad con los artículos 123 y 210 de la Carta Política.

La Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de los citados artículos de la Ley 48923, señaló que no todas las funciones pueden ser atribuidas a los particulares, pues la Constitución y la ley establecen límites.

Efectivamente, el ejercicio de funciones públicas por particulares se encuentra restringido a un estricto marco, toda vez, que la función pública que estos pueden ejercer está limitada a las funciones administrativas que no contengan el ejercicio de la competencia de autoridad del Estado, además, debe existir autorización legal y un convenio precedido de acto administrativo24.

Colofón de lo anterior tenemos que los particulares que desempeñen funciones públicas tienen el deber de plegarse a los lineamientos legales y constitucionales establecidos para la labor contratada, de suerte que la inobservancia de tal postulado acarreará las responsabilidades a que haya lugar, como lo disponen los reglados 6 y 123 constitucionales.

22 Doctrina de la Procuraduría General de la Nación Tomo II Págs. 75 a 83. 23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-866/99. Esta sentencia indica que la atribución de funciones a los particulares se encuentra limitada por razones "(i) de contenido político o gubernamental, (i) de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, (iii) "exclusivas.- de las autoridades administrativas como las funciones que ejerce la Fuerza Pública, (iv) de aquellas que nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas y que por tanto requieren de norma constitucional o legal expresa y directa para ser atribuidas como el caso de determinadas funciones atribuidas a los notarios y a las Cámaras de Comercio (y) o que vacíen de contenido la competencia de la autoridad que las otorga.". 29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C- 702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz y C-866 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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En ese orden, para efectos de determinar la responsabilidad del señor ANILLO PEREIRA en los hechos materia de investigación, se empezará por decir que estuvo vinculado a la administración departamental durante la vigencia 2012 mediante el contrato de prestación de servicios nro. 006 del 2 de enero de 2012 con objeto de «la prestación de los servicios profesionales de administrador de empresas para la asesoría y apoyo de la oficina de tesorería municipal y en las diferentes depdencias de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Soledad»,porvabrde $27.000.000 (fis.402 y

413-417 c.p.2)

Como alcance del objeto contractual se establecieron las siguientes obligaciones:

« 1) Atender con diligencia, buena fe y responsabilidad los mandatos impartidos por el contratante y/o el secretario de hacienda del municipio de Soledad en el desarrollo e los trámites de los procesos administrativos que se realicen en interés del municipio de Soledad. 2) Actuar con diligencia en las distintas acciones encomendadas, procurando el mayor beneficio y defensa de los intereses del contratante. (...] 4) En general brindar un apoyo y asesoría en todos los temas relacionados con el cumplimiento de todas las obligaciones constitucionales y legales. [—] 7) Colaborar con el municipio en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que este sea de la mejor calidad; acatar en el término de la distancia las órdenes que durante el desarrollo del contrato se le impartan y de manera general obrará con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales evitando las dilaciones y entrabamientos(sic) que pudieran presentarse. 8) Cumplir las instrucciones impartidas por el funcionario encargado de control y vigilancia del contrato y las demás que sean inherentes al objeto de la contratación. Hl».

De acuerdo con lo anterior, se tiene que dada la condición de contratista del municipio de Soledad el señor REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, es un particular.

Anota la Delegada que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas.

En el caso sometido a examen está demostrado que el señor REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA no ejerció funciones públicas, sino actividades de asesoría y de

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apoyo a la gestión de la alcaldía de Soledad, amén de lo cual es posible afirmar que al prestar sus servicios profesionales en el ámbito de su profesión de administrador de empresas, no ejerció las funciones para las que fue instituida la entidad en materia de contratación pública y por ello es ajeno a la potestad disciplinaria del Estado.

Por lo anterior, atendiendo que el disciplinado REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA como particular no ejercía función pública teniendo en cuenta que el contrato de prestación de servicios por él ejecutado es de aquellos de apoyo la gestión, y no se advierte que al firmar el informe de evaluación de la selección abreviada SG-SA-004-2012, junto a la secretaria General Indira González Estrada, haya ejercido atribuciones o potestades públicas, concluye el despacho que no es destinatario de la acción disciplinaria del Estado y en consecuencia el reproche disciplinario por el cual fue llamado a responder disciplinariamente no prospera, siendo procedente absolverlo del cargo formulado, como lo solicitó la defensa.

VIII. SANCION POR IMPONER

8.1. Franco Asís Castellanos Niebles

El cargo imputado al señor Franco Asís Castellanos Niebles, en su condición de alcalde del municipio de Soledad, Atlántico se calificó como constitutivo de falta gravísima a título de culpa gravísima por desatención elemental que de acuerdo con el numeral 30 del artículo 48 del CDU, tiene establecido como sanción la DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL, que parte de diez (10) años, en virtud del numeral 1° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002

Para efectos de graduar la inhabilidad se tendrán en cuenta los criterios establecidos en artículo 47 del CDU, identificados en el numeral 1° literales, j) (agravantes), y a) (atenuante) de la siguiente manera.

Literal j). Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El disciplinado para la época de los hechos, ejerció como alcalde del municipio de Soledad, cargo del nivel directivo de la entidad territorial que le corresponde dirigir la acción administrativa del municipio y tiene como responsabilidad la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección de contratistas de ese municipio y le corresponden obligaciones en cuanto a la vigilancia y control de la misma pues en virtud de la delegación y desconcentración de funciones no se desprende de los deberes inherentes a la facultades inherentes a ella.

Literal a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga. El disciplinado no presenta antecedentes disciplinarios y fiscales, por tal motivo se tendrá como atenuante.

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PROCURANIMA GENERAL DE LA BCION

En cuanto en la aplicación del criterio consagrado por el numeral segundo del artículo 47 del CDU, estima el despacho que si bien es cierto habría lugar a la agravación punitiva en razón de la existencia de un concurso de faltas disciplinarias por infracción plural de un mismo tipo disciplinario, no lo es menos que, se trata de un único proceso contractual tramitado en forma irregular, ya que por quebrantar el principio de libre concurrencia, ya por no publicar una adenda del proceso contractual, ya por ruptura del equilibrio de oportunidades de los oferentes y de las personas interesadas en la contratación. Por la razón anotada, el despacho se abstiene de imponer una medida correctica con mayor término de inhabilidad al mínimo previsto legalmente.

En consecuencia la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública impondrá como sanción disciplinaria al señor FRANCO ASIS CASATELLANOS NIEBLES en su condición de alcalde del municipio de Soledad, Atlántico por su participación en la etapa precontractual de la selección abreviada SG-SA-004-2012, la DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ AÑOS (10) AÑOS.

8.2. lndira González Estrada

El cargo imputado a la señora lndira González Estrada, secretaria general del municipio de Soledad y miembro del comité evaluador del proceso contractual cuestionado se calificó como constitutivo de falta gravísima a título de culpa gravísima por desatención elemental que de acuerdo con el numeral 30 del artículo 48 del CDU, tiene establecido como sanción la DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL que parte de diez años (10), en virtud del numeral 1° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002

Para efectos de graduar la inhabilidad se tendrán en cuenta los criterios establecidos en artículo 47 del CDU, identificados en el numeral 1° literales, j) (agravantes), y a) (atenuante) de la siguiente manera.

Literal j). Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. La señora lndira González Estrada para la época de los hechos, ejerció como secretaria general del municipio de Soledad, cargo del nivel directivo de la entidad territorial que le corresponde la coordinación de los trámites precontractuales y contractuales en esa entidad territorial y quien tuvo una mayor y directa responsabilidad en la ejecución de la parte precontractual en virtud de su cargo y como miembro del comité evaluador de la selección abreviada cuestionada.

Literal a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga. La disciplinada no presenta antecedentes disciplinarios y fiscales, por tal motivo se tendrá como atenuante.

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En consecuencia la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública impondrá como sanción disciplinaria a la señora INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA en su condición de secretaria general del municipio de Soledad-Atlántico y miembro del comité evaluador de la selección abreviada SG-SA-004-2012, la DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ AÑOS (10) AÑOS.

En mérito de lo expuesto la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, actuando como funcionaria especial para el conocimiento en primera instancia de la presente investigación disciplinaria.

RESUELVE

PRIMERO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE con DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años al señor FRANCO ASIS CASTELLANOS NIEBLES, identificado con la cédula de ciudadanía número 8.761.876 expedida en Soledad en su condición de alcalde municipal de Soledad para la época de los hechos, por hallarse probado y no desvirtuado el cargo formulado al incurrir en la falta disciplinaria contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 calificada definitivamente como gravísima a título de culpa gravísima por desatención elemental, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE con DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años a la señora INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA, identificada con la cédula de ciudadanía número 32.850.545 expedida en Sabanalarga, en su calidad de secretaria general de la Alcaldía Municipal de Soledad y miembro del comité evaluador de la selección abreviada SG-SA-004-2012 para la época de los hechos, por hallarse probado y no desvirtuado el cargo formulado al incurrir en la falta disciplinaria contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 calificada definitivamente como gravísima a título de culpa gravísima por desatención elemental, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO.- NOTIFICAR PERSONALMENTE, por la Secretaria del Grupo Asesores Anticorrupción, a los disciplinados y/o a sus apoderados la determinación tomada en esta providencia, con la advertencia que contra la misma procede el RECURSO DE APELACION ante la sala disciplinaria, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación personal o por edicto y sustentar dentro del mismo término conforme a lo señalado en los artículos 111, 115 de la Ley 734 de 2002. Para tal efecto, líbrense las respectivas comunicaciones indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

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PROCURADUMA GENERAL DE LA RACION

CUARTO.- ABSOLVER del cargo formulado al señor REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, contratista del municipio de Soledad y miembro del comité evaluador de la selección abreviada SG-SA-004-2012, por considerar que no es sujeto disciplinable conforme a las consideraciones expuestas en esta decisión.

QUINTO.- COMUNICAR la decisión de absolución al quejoso DONALDO FARID OLIVERA, conforme a lo señalado en los artículos 109, 111, 115 de la Ley 734 de 2002.

SEXTO.- La presente decisión no se comunicará al señor BRYAN OROZOCO LLERENA, toda vez que la denuncia de los hechos irregulares la realizó en su condición de servidor público como concejal del municipio de Soledad.

SÉPTIMO.- La Secretaría del Grupo Asesores Anticorrupción efectuara las correspondientes notificaciones, comunicaciones y remisiones a que haya lugar; así como realizar las anotaciones de rigor para el registro de las sanciones disciplinarias.

Para el efecto, por la Secretaría del Grupo de Asesores Anticorrupción, se remitirán las citaciones a los sujetos procesales a la última dirección registrada en el expediente.

Las direcciones de los sujetos procesales, para librar las comunicaciones obran a folios 1410 a 1420 del cuaderno principal número 6.

La dirección del quejoso obra a folio 7 del cuaderno anexo 2.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIA e i .4( 4e * UZ MESA Procuradora t- egad. para la Moralidad Pública

Fallo primera instancia IUC-D-2013-566-567188 Proyectó: OLISUCO Revisó: JAGR

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Diez años de inhabilidad para Franco Castellanos