Dogmática del hecho punible, principio de igualdad …...castigo. 2 P. S. Z IFFER , 1999, Lineamientos de la determinación de la pena , 2.ª ed., Buenos Aires: Ad-Hoc, 24, 29 y ss

* Fecha de recepción: 28 de febrero de 2008. Fecha de aceptación: 26 de marzo de 2008.** Doctorando por la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, becario Conicet, ex becario DAAD,

miembro del Instituto de Argumentación Jurídica de la Universidad Blas Pascal, Córdoba, Argentina.

DOGMÁTICA DEL HECHO PUNIBLE,PRINCIPIO DE IGUALDAD Y JUSTIFICACIÓN

DE SEGMENTOS DE PENA *

José Milton Peralta **CONICET

RESUMEN: Las tradicionales teorías de la determinación judicial de la pena, basadas directamenteen los fines de la pena, presentan problemas de legitimación por dos razones. Por un lado, aun-que dentro de una escala penal establecida, admiten un castigo que supere lo que es merecido.Por el otro, en la medida en que dentro de su lógica es perfectamente admisible castigos diferen-tes ante hechos iguales, violan el principio de igualdad. Con el principio de culpabilidad, la doc-trina ya había intentado superar el primer escollo. El segundo, sin embargo, ha pasado un tantoinadvertido, como si se tratara de un problema menor. La distribución equitativa del castigo esparte también del castigo legítimo. Sólo determinando la pena de manera proporcional a la gra-vedad del hecho se puede dar cuenta de estos dos condicionamientos conjuntamente. De todasformas, para que esto no quede en un mero intuicionismo que impida el control de las decisionesjudiciales, es necesario utilizar el instrumental de la dogmática del hecho punible de tradición ale-mana, con su consiguiente estructura sistemática. Con ella, se puede realizar un examen máspreciso y minucioso de la pertinencia de los factores que hacen variar la pena y, así, asegurar latendencia hacia una pena distribuida de manera más igualitaria.

Palabras clave: Determinación de la pena, dogmática, pena.

ABSTRACT: Traditional theories of judicial determination of the penalty, based directly on the purpo-ses of the penalty, present legitimating problems for two reasons. On one hand, despite beingwithin an established penalty frame, they admit a penalty that exceeds what is deserved. On theother, insofar as within their logic different penalties for equal acts are perfectly admissible, theyviolate the principle of equality. With the principle of culpability, doctrine had already attempted toovercome the first hurdle. The second, however, has passed relatively unnoticed, as though itwere a minor problem. Equal distribution of punishment is also a part of legitimate punishment. Itis only by determining the penalty proportionally to the graveness of the act that both of theserequirements can be met jointly. At any rate, for this not to remain as a mere intuition hinderingthe control of judicial decisions, it is necessary to use the German tradition of dogmatic instru-ments of the punishable act, with its resulting systemic structure. With this, a more accurate andthorough examination must be undertaken of the pertinence of the factors varying the penalty and,thus, ensure the tendency towards a more equally distributed penalty.

Key words: Determination of punishment, dogmatics, punishment.

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 599-624

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1 En cualquier manual contemporáneo de dogmática penal se toman en serio estos problemas, pues su re-percusión para ciertas estructuras dogmáticas es fundamental. Sin embargo, como se verá, a veces parece quela determinación de la pena estuviera al margen de todo esto, como si fuera un ámbito ajeno a la imposición delcastigo.

2 P. S. ZIFFER, 1999, Lineamientos de la determinación de la pena, 2.ª ed., Buenos Aires: Ad-Hoc, 24, 29y ss. Si se acepta la tesis que aquí se propone, se verá que lo segundo termina siendo un reflejo de lo primeroy que de ahí los problemas particulares de la determinación de la pena no serán de naturaleza distinta a los dela teoría del delito en general.

3 Cfr., por todos, M. KÖHLER, 1997, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin: Springer (entre otras), 38, 577,598 y ss.

1. INTRODUCCIÓN

La determinación judicial de la pena es el acto jurídico mediante el cual el juezestablece la cantidad de pena que le corresponde a un sujeto cuya acción seencuentra subsumida en un tipo de la parte especial. Con esta (primera) sub-sunción el juez cuenta ya con un marco dentro del cual puede variar la pena ysu tarea consiste en establecer, dentro de ese marco, la cantidad de pena

correspondiente al caso.

Una teoría de la determinación de la pena debe hacer dos cosas. Una, explicitar cuáles el trasfondo material que legitima la imposición del castigo. Esto es, tomar posiciónacerca del fin de la pena, sus límites y, lo que normalmente se soslaya, acerca del concep-to material de delito 1. Dos, especificar, de acuerdo a ello, cuáles son los factores quecuentan para esta labor concretizadora de la pena. Lo primero es, en general, lo que sedebe hacer cuando se trabaja sobre cualquier instituto jurídico penal (pero no es por ellomenos decisivo). Lo segundo, en cambio, es más específico de la tarea de determinaciónde la pena. Saber qué cuenta para determinar la pena es, justamente, el centro de la dis-cusión y cualquier teorización que se haga al respecto debe dar cuenta de ello 2.

Aquí se sostiene que los modelos dominantes en relación a la determinación de lapena tienen defectos valorativos, pues desatienden un principio moral importante comoel de igualdad en la distribución del castigo. Nosotros defenderemos, para superar esosproblemas, una teoría de la determinación de la pena basada exclusivamente en la gra-vedad del hecho, entendido este como injusto (o ilícito penal) culpable.

La idea de que la pena debe corresponderse a la gravedad del hecho no es del todonueva. Como es obvio, los retribucionistas siempre la han defendido 3. Además, en laactualidad existe un «renacimiento» de la pena «justa», que tiene lugar a través de laprevención general positiva y de la que podríamos llamar «teoría de comunicación dela gravedad del hecho a su autor», defendida ahora en Alemania sobre todo por HÖRN-LE (1999). Esta nueva tendencia ha traído aparejado también una sofisticación de la ta-rea de especificación de la pena proporcional. Ambos puntos de vista, el de la preven-ción general positiva y el de la comunicación de la gravedad del hecho a su autor, parecendefender una teoría de la pena proporcional aparentemente por motivos no retribucio-nistas. Aquí, si bien se llega a las mismas consecuencias, se parte de un fundamento di-ferente. No es la necesidad de comunicar el reproche colectiva —o individualmente—lo que fundamenta una pena proporcional, sino el hecho de que en la distribución delcastigo se debe respetar el principio de igualdad, entendido éste como que a hechosiguales le corresponden penas iguales.

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4 En el Derecho penal, cuando se hace referencia a la utilidad, se usa el término prevención y sus deriva-dos (preventivo, prevencionista, etc.), aunque esta expresión es poco plausible en relación a algunas teorías dela pena. Con el término prevención se sugiere, pues, que la pena se dirige a la evitación de conductas delictivas,lo que no necesariamente se compadece con la idea de «devolver la paz social», «aplacar estados de indigna-ción», etc. En cualquier caso, estas teorías no dejan de ser utilitaristas, pues pretenden generar estados placen-teros (o aplacar estados de displacer). En lo que sigue, y luego de esta explicación, se usarán los términos utili-dad y prevención como sinónimos.

En lo que sigue, luego de una breve aclaración metodológica (2), se describirán ycriticarán distintos modelos propuestos para determinar el contenido de una pena con-creta (3). La relevancia de su repaso radica en la función dialéctica que tiene su com-prensión para entender por qué se propone aquí una teoría diferente. Si el lector se en-cuentra al tanto de la discusión, puede pasar directamente al punto siguiente, en el quese hará un esbozo del modelo que se considera más adecuado (4). Al final, se tratará dever la repercusión de lo postulado, a manera de ejemplo, con el problema de los moti-vos para delinquir (5).

2. METODOLOGÍA

El trabajo que se va a desarrollar es de carácter prescriptivo. No hace referencia acómo según algún conjunto normativo se debe determinar la pena, ni tampoco a cómolo realizan de hecho los jueces en la práctica. Se trata, por el contrario, de proponer unaforma de realizar esta tarea. A efectos didácticos, podría considerarse una propuesta delege ferenda.

Indudablemente, conforme se entiende hoy el trabajo de la dogmática, la determi-nación de cómo se debe aplicar la pena puede tener un reflejo en el tratamiento del De-recho positivo. En la medida que los ámbitos de indeterminación legal o lingüística lopermitan, las conclusiones a las que se llegue aquí pueden influir en la comprensión delderecho positivo. En cuanto el Derecho positivo viole premisas valorativas de carácterfundamental vinculadas a la determinación de la pena, las conclusiones a las que se arri-be pueden desplazar a las determinaciones legales. Dentro de este marco, también éstapodría ser considerada una propuesta de sententia ferenda.

En cualquier caso, la vinculación entre la propuesta aquí formulada y el Derechopositivo es otra pregunta, ligada a la relación entre Derecho y moral y no necesita serrespondida aquí.

3. MODELOS ALTERNATIVOS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

Para este trabajo interesa presentar dos tipos de modelos de determinación de lapena. En el primero se consideran relevantes exclusivamente argumentos utilitaristas(3.1) 4. En el segundo tipo de modelo se agregan como factores a considerar argumen-tos de tipo deontológicos, que se combinan con los primeros para desarrollar teoríasmás respetuosas de ciertas premisas éticas (3.2). Se omite tratar aquí una propuesta demero corte retribucionista por dos razones. Una, que en el ámbito alemán el retribu-cionismo es bastante parecido a lo que se denomina prevención general positiva (la que

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5 B. SCHÜNEMANN, 2002, Aporien der Straftheorie in Philosophie und Literatur, en PRITWITZ (entre otros)(comp.), homenaje a Lüderssen, Baden-Baden: Nomos, 327, 328 y ss.

6 Así también, T. HÖRNLE, 1999, Tatproportionale Strafzumessung, Berlin: Duncker & Humblot, 18.7 Cfr., entre otros, W. HASSEMER y F. MUÑOZ CONDE, 2001, Introducción a la criminología, Valencia: Ti-

rant lo blanch, 243 y ss.8 B. FEIJOO SÁNCHEZ, «Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho», en Indret

1/2007, www.indret.com, 13.9 KÖHLER (n. 3), 41. H. H. LESCH, 1994, «Zur Einführung in das Strafrecht: über den Sinn und Zweck

staatlichen Strafens (2.Teil)», JA, 590 y ss.10 Cfr. respecto del concepto material de delito, C. ROXIN, 2006, Strafrecht Allgemeiner Teil, t. I, München:

C. H. Beck, 2/1 y ss. NÚÑEZ es felizmente explícito respecto de esta dicotomía. Para él existe un dualismo «cul-

será tratada en 3.1.2) 5. Dos, porque una propuesta de este tipo (dejando de lado la am-bigüedad de su carácter retributivo) tendría que conducir a un sistema similar al quese propondrá aquí, aunque el camino por el que se llegue sea diferente 6. Los dos mo-delos que se analizarán permitirán ver una evolución histórica y argumental de los cri-terios de determinación de la pena hasta llegar a la pena proporcional.

3.1. Prevención y determinación de la pena

3.1.1. La prevención especial en la determinación de la pena

De acuerdo a la prevención especial, lo relevante para la medición de la pena es lapeligrosidad del autor. Ésta se define como su potencialidad de volver a delinquir. Lamedida de la pena se establece de acuerdo a lo necesario para la reinserción social delautor (prevención especial positiva) o para su neutralización por el tiempo que fuereposible (prevención especial negativa). Conforme a una teoría bastante extendida, éstees el único factor relevante para determinar el monto de pena concreto.

Se pueden sostener tres clases de argumentos por los cuales una fundamentaciónde este tipo debe ser rechazada. Una de carácter empírico (a), otra de carácter sistemá-tico (b) y una tercera clase de argumento de carácter sustancial (c).

(a) Los cuestionamientos empíricos a la prevención especial son bien conocidos. Sele achaca, en primer lugar, el fracaso rotundo de los tratamientos resocializadores 7. Esta crí-tica es fácil de superar, renunciando a los efectos positivos de la pena y reduciendo su fun-ción a la mera inocuización del sujeto durante su período de estancia en prisión. Pero aúnesta variante, la prevención especial tiene sus dificultades. Existen graves inconvenientespara realizar pronósticos de peligrosidad lo suficientemente serios que permitan justificar laprivación de la libertad por un determinado espacio de tiempo 8.

(b) Los argumentos de carácter sistemático se dirigen a destacar los efectos que unadeterminación de la pena basada en la prevención especial debería tener sobre el sistema deun código penal y sobre la misma teoría del delito. Las escalas penales no tienen sentido comohan sido fijadas (en relación a la gravedad del hecho) y tampoco tiene sentido siquiera suexistencia: la peligrosidad es demasiado individual como para hacer generalizaciones de estaclase. Ciertas atenuantes, como la del 81 inc. 1 CP argentino o 21.1 del CP español, no se ex-plican en un sistema basado en la peligrosidad e, incluso, la idea misma de que sea necesariala comisión de un delito para imponer una pena se torna cuestionable 9. Sólo se puede darcuenta de ello si lo que cuenta para el «sí» de la pena no es lo mismo que cuenta para el «cuán-to». De otra forma, los «hechos» relevantes para dar paso a la pena deberían ser distintos delos que normalmente se tienen en cuenta e incluirse, por ejemplo, modos de vida 10.


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pabilidad-peligrosidad», por lo que hay que dividir el fundamento de la responsabilidad penal de su medida.«[L]os factores objetivos como tales [...] sólo actúan en el ámbito de la individualización judicial de la penacomo puntos de arranque o medios para determinar la base subjetiva de la misma». Entendiendo por factor ob-jetivo el ilícito y por factor subjetivo «la mayor o menor probabilidad de volver a delinquir» del delincuente (R.NÚÑEZ, 1965, Derecho penal argentino, t. II, Córdoba: Lerner, 1965, 457 y ss.)

11 G. STRATENWERTH, 1971, «Tatschuld und Strafzumessung», en Recht und Staat, Herft 406/407, Tübin-gen: J. C. B. Mohr, 27; también HÖRNLE (n. 6), 70.

12 C. ROXIN, 2003, Strafrecht Allgemeiner Teil, t. II, München: C. H. Beck, 30/6; similar KÖHLER (n. 3),46; E. R. ZAFFARONI, A. y A. SLOKAR, 2002, Derecho penal, parte general, 2.ª ed., Ediar, 1045. Esta tendenciaquizás provenga de las afirmaciones del propio LISZT, pues éste, en las primeras ediciones de su obra hacía lomismo, cfr., al respecto, E. BACIGALUPO, 1999, Delito y punibilidad, 2.ª ed., Buenos Aires: Hammurabi, 83 y ss.

13 También ZIFFER (n. 2), 66.14 KÖHLER (n. 3), 41 y ss.15 W. HASSEMER, 1976, «Strafzumessung, Strafvollzug und die, Gesamte Strafrechtswissenschaft», en LÜ-

DERSSEN/SACK (comp.), Seminar: Abweichendes Verhalten II Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalität,Frankfurt: Suhrkamp, 243, 245; D. BAIGÚN, 1971, Naturaleza de las circunstancias agravantes, Buenos Aries:Pannedille, 1971, 83; BACIGALUPO (n. 12), 83

16 HÖRNLE (n. 6), 40 y ss., 49 y ss. Se trata de una forma encubierta de valorar la «conducta de vida» delautor.

17 KÖHLER (n. 3), 48 y ss. En contra BACIGALUPO (n. 12), 200, para quien es suficiente con que el autor co-nozca que será sancionado, sin que la dimensión de la sanción sea relevante.

18 A. VON HIRSCH, 1976, Doing Justice, New York: Hill and Wang, 5; H. L. A. HART, 1968, «Prolegome-non to the Principles of Punishment», en ID, Punishment and Responsibility, Oxford: Clarendon, 26 y ss; P. ZIF-FER, 2002, «comentario arts. 40 y 41 CP» en, BAIGÚN y ZAFFARONI (dirs), Código comentado, Buenos Aires:Hammurabi, 65.

Por otro lado, las finas elaboraciones dogmáticas que pretenden tener repercusión a ni-vel valorativo, es decir, en el monto de la pena, se vuelven prácticamente irrelevantes, si ladeterminación de la pena no tiene ninguna base en ellas. Cuestiones como la diferencia en-tre dolo directo y eventual, culpa conciente e inconciente, tentativa acabada e inacabada,etc. no tienen que ver con la peligrosidad del sujeto 11.

Algunos autores, en un intento de rescatar a la prevención especial, afirman que de loque se trata, en realidad, es de una necesidad preventivo-especial «que surja del “hecho” co-metido» 12. Pero esto constituye una deformación del lenguaje 13. Peligrosidad no es lo mis-mo que gravedad del hecho 14 y, por ende, no necesariamente quien comete un hecho gravees un sujeto peligroso en esa intensidad 15.

(c) Las críticas mencionadas a la determinación de la pena en base a las necesidadespreventivo-especiales revisten un carácter subsidiario. Ellas presuponen, pues, la legitimi-dad de ese fundamento como determinante para fijar la pena. Sólo tiene sentido preguntar-se por su corroboración empírica o coherencia con otros institutos de Derecho penal si pre-viamente se ha respondido «sí» a la pregunta sobre su legitimidad como factor determinantede la pena. El tercer tipo de argumento crítico trata sobre la incorrección moral de esa fun-damentación.

Una pena determinada en base a la prevención especial viola la autonomía de los indi-viduos, porque implica castigar al sujeto por cuestiones en las que el Estado no tiene dere-cho a intervenir: la vida no delictiva del autor 16. Más allá de los problemas que existen paradeterminar la peligrosidad del autor, ésta se va a basar, necesariamente, en datos de la reali-dad de entre los cuales el hecho sólo es uno más. El resto estará vinculado a los hábitos pa-sados y los futuros planes de vida posibles del autor. La otra cara de la moneda de una penabasada así es, pues, que se alientan ciertos modos de ser frente a otros, lo que un Estado li-beral no puede permitir.

Una pena en base a estos criterios admite, además, imponer penas por encima del me-recimiento 17, violando así un principio extendido que dice que el castigo no debe superar loque es retribuible 18. En efecto, si el delito cometido sólo cuenta como un dato que revela lapeligrosidad del autor, pero luego de una investigación surge que en realidad el sujeto es


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19 A. VON HIRSCH/N. JAREBORG, 1991, «Gauging Criminal Harm: A Living-Standard Analysis», en OxfordJournal of Legal Studies, 11, Oxford University Press, 35; sobre el problema también J. M. SILVA SÁNCHEZ, 2007,«La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo», InDret/2,(www.indret.com), 01 y ss.

20 Cfr. ROXIN (n. 10), 3/26 y ss.; G. JAKOBS, 1993, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.ª ed., Berlin-New York: deGruyter, 1/4, 11 y ss., 15-16. ID, «Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und “alteuropäischem” Prinzipien-denken», ZStW 107 (1995), 843, 865. ID, «Über die Behandlung von Wollensfehlern und von Wissensfehlern»,ZStW 101 (1989), 516, 517

21 Con más detenimiento sobre la prevención general positiva ver J. PERALTA, Prevención general positivacomo respeto por el orden jurídico, Indret, 2/2008 (www.indret.com).

mucho más peligroso de lo que el hecho indicaba, nada impide, conforme a este parámetro,imponerle una pena más elevada que lo que el hecho merecía.

Obviamente, esto es más sutil que establecer prohibiciones a ciertos modos de ser osancionar conductas que no merecen castigo, pero la diferencia es solamente de grado19.

De todos modos, no es sólo al Derecho penal peligrosista a lo que debe temer unDerecho penal que quiera realizar ciertos principios morales que le otorguen legitimi-dad. La prevención general también puede conducir a ciertas consecuencias inacep-tables.

3.1.2. La prevención general en la determinación de la pena

Según la teoría de la prevención general, la justificación de la pena reside en queella influye sobre un número indeterminado de individuos logrando efectos útiles en lasociedad. En su variante «negativa», este efecto se logra porque la pena les proporcio-na a los potenciales autores razones prudenciales para no delinquir (prevención gene-ral negativa). En su versión «positiva», la sanción cumple dos funciones. Por un lado,se influye sobre la sociedad mejorando la internalización de los valores cuestionadospor la conducta delictiva. Por el otro, se reestabiliza a una sociedad conmocionada porel hecho delictivo, logrando así un efecto de pacificación 20. No corresponde aquí em-prender una tarea de explicación o justificación de alguna de estas funciones o fines dela pena 21. Lo importante es, para lo que aquí interesa, que todos estos fines, tantos losde la prevención general positiva como los de la negativa, tienen un carácter utilitaris-ta, se dirigen a una sociedad concreta y su satisfacción depende de algo constatable em-píricamente. Lo que se debe comprobar es qué pena es necesaria para lograr estos efec-tos que se pretenden.

Si la prevención general, en cualquiera de sus variantes, debe guiar la medición dela pena, el juez debe realizar, en el caso concreto, esa tarea de evaluación de necesidadde pena. Es decir, deberá apreciar cuánta pena requiere el caso que tiene al frente, parasatisfacer esas necesidades preventivas.

Se pueden ensayar tres críticas a una argumentación que afirme que el juez debedeterminar la pena de esta manera, también caracterizables como (a) empíricas (b) sis-témicas y (c) morales.

(a) El juez no está en condiciones de hacer el tipo de evaluación que requiere la pre-vención general, pues carece, debido a la forma en que está estructurada su actividad, del«termostato» social adecuado para medir la necesidad de pena. Su decisión será, por ello,


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22 M. GARCÍA ARAN, 1981, «La prevención general en la determinación de la pena», en ADPCP, 516; T.HÖRNLE, 2003, Determinación de la pena y culpabilidad, Buenos Aries: Di Plácido, 25; W. HASSEMER, 1979, «Ge-neralprävention und Strafzumessung», en HÖRNLE/LÜDERSEN/NAUCKE, Hauptprobleme der Generalprävention,Frankfurt/Main: Metzger, 29, 41 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ (n. 8), 13 con referencias ulteriores.

23 GARCÍA ARAN (n. 22), 517.24 BGHSt (sentencias del Tribunal Supremo Alemán en asuntos penales) 24, 63, 6925 En realidad, bastante difícil de precisar. Parece más bien una especie de retribución encubierta bajo ar-

gumentos preventivos. Este problema merece un análisis más detenido que no se puede realizar en este lugar.26 Cfr., por todos, P. NOLL, 1965, «Schuld und Prävention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung

des Strafrechts», en GEERDS/NAUCKE (comps.), Beitrage zur gesamte Strafrechtswissenschaft, homenaje a Mayer,Berlin: Dunker & Humbolt, 223; distanciadamente A. ASHWORTH, 2003, Principles of Criminal Law, 4.ª ed.,Oxford: Oxford University Press, 21.

27 HART (n. 18), 25.28 FRISCH (n. 52), 7.29 HASSEMER (n. 22), 33; HÖRNLE (n. 6), 92 y ss.30 HÖRNLE (n. 6), 208.31 El Tribunal Supremo alemán, de hecho, ha admitido eso en algunos casos expresamente, afirmando que

es posible superar la pena correspondiente a la culpabilidad cuando amenace «un aumento de hechos como el

normalmente «parcial e irracional» 22. Por otro lado, es muy difícil demostrar cómo las pe-queñas variaciones de pena que puede realizar juez, dentro del marco penal determinadopor el legislador, pueden influir en conductas futuras de los ciudadanos 23.

De todos modos, si bien esto es cierto por regla general, hay casos en lo que esta críti-ca no resulta del todo convincente. Si bien, normalmente, el juez no puede hacer una meri-tación de las necesidades de pena y debe conformarse con seguir al legislador, existen casosen los que debido a la gran publicidad que se le brinda por la prensa sumado al amplio mar-co de que dispone el juez para graduar la pena, es posible que logre objetivos preventivo ge-nerales imponiendo ciertos montos de pena, a pesar de las limitaciones mencionadas.

(b) Los problemas sistemáticos que surgen de considerar estos factores para la deter-minación de la pena son similares a los que se plantearon respecto de la prevención espe-cial. Las categorías delictivas, cuidadosamente refinadas por los científicos del Derecho, pier-den su lugar ante la percepción real de la sociedad. «Fin de la norma», «prohibición deregreso», «incremento del riesgo», etc. son institutos que poco tienen de comunicables ma-sivamente. Más bien, parece que sucede lo contrario. Que el apego a ciertas premisas quejustifican el castigo resulta irritante para una población que no las comprende. Se puede ale-gar que no se trata, en realidad, de los efectos que la pena pueda tener en una sociedad con-creta, sino en una «completa y exactamente informada» 24. Pero esto ya no es prevención ge-neral, sino otra cosa 25.

(c) Decisivo, no obstante, es otra vez el punto deontológico. La medición de la penabasada en la prevención general puede justificar castigos por encima del merecimiento.

Existe abundante literatura que confía en que la prevención general positiva puede ga-rantizar una pena justa 26. Así, se dice que si no se respetara la proporcionalidad de las pe-nas se produciría una reacción negativa de la sociedad hacia el Derecho 27 y que, por ende,sería disfuncional 28. Sin embargo, sólo puede afirmarse por regla general que una pena ade-cuada a la responsabilidad que tiene el autor cumplirá las funciones preventivas con totaleficacia, pues esto, por ser algo que debe verificarse empíricamente, es necesariamente con-tingente 29. El tratamiento dado por la prensa o la impresión que da el autor en la sociedad,la gravedad del daño no imputable al riesgo generado conducta, etc., pueden conducir auna pena excesiva desde el punto del merecimiento individual 30. En efecto, para cumplirlos fines de la prevención general negativa, nada mejor que imponer penas más intensasconforme la inseguridad va aumentando. Aquí también es cierto que llevado al extremo se-ría inaceptable un sistema que imponga penas excesivas, pero nada excluye uno que admi-ta ello en ciertos casos concretos, si es que el juez puede basar la pena en estos criterios 31.


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que se está condenando u otros similares, cuando resulten peligrosos para la sociedad». Cfr. H. H. JESCHECK yT. WEIGEND, 1996, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlin: Duncker & Humbolt, 5. Auf., 882.

32 G. P. FLETCHER, 1988, «Utilitarismus und Prinzipiendenken in Strafrecht», ZStW 101, 803, 817.33 BGHSt (sentencias del Tribunal Supremo Alemán), t. 7, 28 y ss.34 F. SCHAFFSTEIN, 1973, Spielraum-Theorie, Schuldbegriff und Strafzumessung nach den Strafrechtsreform-

gesetzen, homenaje a Gallas, Berlin-New York: de Gruyter, 99 y ss.; H. J. BRUNS, 1974, «Alte Grundfragen undneue Entwiclungstendenzen im modernen Strafzmessungsrecht», en Stratenwerth, entre otros (comp.), home-naje a Welzel, Berlin-New York: de Gruyter, 744 y ss.; ROXIN, 1977, «La determinación de la pena a la luz dela teoría de los fines de la pena», en ID, 1981, Culpabilidad y prevención, trad. de Francisco Muñoz Conde, Ma-drid: Reus, 1981, 93, 97 y ss.; ID, 1978, «Prevención y determinación de la pena», en ID (cita anterior), 115, 116y ss.; B. SCHÜNEMANN, 1995, «La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo», en Elsistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales, el mismo (comp.), Madrid: Tecnos, S. 147: 172y ss.; HÖRNLE (n. 22); ZIFFER (n. 2), 49, STRENG, 2005, «Franz, § 46» en Nomos Kommentar zum StGB, Baden-Baden: Nomos, 1402, 1453 y ss.

35 ZIFFER (n. 2), 54

En relación a la prevención general positiva, la situación no es diferente. Aquí tambiénla necesidad de confirmar valores sociales o de satisfacer el reclamo popular de justiciapuede llevar a resultados injustos. La idea de que prevención y justicia van de la manotiene más que ver, como afirma FLETCHER, en realidad, con la necesidad de ajustar la pre-vención a ciertos criterios de justicia, que a que entre ambas exista una relación de nece-sidad 32.

3.2. Culpabilidad y prevención en la determinación de la pena

La ausencia de una correlación necesaria entre culpabilidad y prevención ha con-ducido a la construcción de teorías que se preocupan por aunar ambos conceptos, com-binándolos. Se busca, de esta manera, legitimidad, a través del respeto de la culpabili-dad, y eficacia, dando lugar a finalidades preventivas sin violar aquélla.

3.2.1. La teoría del espacio de juego

La teoría del «espacio de juego» o «margen de libertad» (Spielraumtheorie), funda-da en Alemania por A. F. BERNER en el siglo XIX y desarrollada, principalmente, por elTribunal Supremo alemán 33, tiene extendida aceptación entre los científicos. Según estateoría, una pena adecuada a la culpabilidad por el hecho admite, dentro de ciertos már-genes, que se tengan en cuenta consideraciones preventivas. Esto es posible gracias a laindeterminación de la que padece la idea de culpabilidad (entendida como proporcio-nalidad) que carece de contornos precisos. Existe, entonces, un «espacio de juego»(Spielraum) en el que se puede pensar una pena un poco menor «ya adecuada a la cul-pabilidad» y una pena un poco mayor «todavía adecuada a la culpabilidad» 34. Dentrode ese marco, pueden considerarse argumentos de prevención especial o general, se-gún el caso.

Una objeción que se formula en contra de la teoría del espacio de juego es que laindeterminación que fundamenta la apertura de ese marco se repite en los contornosque lo delimitan 35. Para solucionar esto, las zonas de penumbra se deberían reducir re-finando los dos factores que cuentan para la pena. Pero el problema es que ambos fac-


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36 STRENG (n. 34), 1454. Sobre todo atento a la falta de claridad respecto de qué signifique esto, cfr. HÖRN-LE (n. 6), 38 ss.

37 En el mismo sentido HÖRNLE (n. 6), quien destaca la funcionalidad de este punto para el juez que re-suelve en casación.

38 SCHAFFSTEIN (n. 34), 105 y 108.39 ROXIN, 1993, Das Schuldprinzip im Wandel, homenaje a Arthur Kaufmann, Müller: Heidelberg, 519,

523; SCHÜNEMANN (n. 34), 171 y ss. y 178; M. H. BORINSKY, 2001, «El concepto de peligrosidad del art. 41 delCP y su confronte con el derecho penal de acto (art. 19 de la CN) a los fines de la determinación de la pena»,en www.eldial.com (suplemento penal, sección doctrina), 13.

tores son extremadamente difíciles de refinar. Tanto la culpabilidad 36 como las necesi-dades de prevención se manejan sólo en un ámbito especulativo, lo que conduce a quela zona de penumbra de la pena no pueda ser reducida satisfactoriamente.

Sin embargo, esta construcción tiene el mérito de haber dicho claramente que esplausible encontrar distintas penas adecuadas a la culpabilidad, pero que también exis-ten penas que no pueden ser ubicadas dentro de ese marco. Por ende, con ella se redu-ce notablemente el margen de discrecionalidad para determinar la pena 37.

De todas formas, aún se pueden enumerar tres inconvenientes de una construccióncomo esta. El primer problema es que si bien en esta teoría ciertas diferencias valorati-vas se tornan relevantes, en la medida en que hay un «espacio de juego» las categoríasvalorativas derivadas de la dogmática pierden un poco su valor. En este sentido, las crí-ticas de carácter sistemático hechas a las teorías exclusivamente preventivas también sepueden dar aquí por repetidas, aunque con menor fuerza. El segundo escollo es que sisólo hay un espacio de juego, se tiene que conceder que aunque no haya necesidadespreventivas, la pena siempre se puede fundar exclusivamente en la culpabilidad 38, conlo que se (re)caería en un retribucionismo difícil de compatibilizar con un estado libe-ral. Como se verá al analizar la teoría de la pena proporcional, este problema se puedesolucionar sin recurrir a argumentos retributivos, pero esta empresa no ha sido encara-da por los defensores de esta teoría. Por el contrario, en respuesta a esta última dificul-tad surge la teoría de la culpabilidad sólo como límite máximo. Finalmente, esta teoríatiene una debilidad que también comparten la teoría que sigue y todas las teorías pre-ventivas mencionadas. Todas ellas admiten que ante hechos iguales se sancione de ma-nera diferente, vulnerando de esta forma el principio de igualdad. Luego de analizar lasiguiente construcción se verá el problema con más detalle.

3.2.2. La culpabilidad como límite máximo

Esta teoría es una modificación de la del espacio de juego. Aquí se admiten tam-bién diferentes montos de pena que se adecuen a la culpabilidad, pero, mientras la te-oría del espacio de juego no acepta una pena que no se corresponda con el merecimien-to, la que estamos presentando ahora sí, siempre que sea por debajo.

La culpabilidad debe funcionar sólo como un límite máximo. Esto es así, se dice,porque la culpabilidad no fundamenta la pena, sino que sólo la legitima. El único fin dela culpabilidad es demarcar hasta dónde el castigo es aceptable 39. Éste será legítimo sóloen la medida en que el hecho le pueda ser retribuido al sujeto. Por el contrario, y pues-to que la culpabilidad no fundamenta el castigo, se puede imponer una pena por deba-


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40 Dicha necesidad también hace, en otro sentido, las veces de límite máximo, pues cualquier monto depena que supere el límite puesto por la necesidad será ilegítimo, porque se estaría imponiendo sin ninguna jus-tificación utilitarista.

41 Cfr. SCHÜNEMANN, 1995 (n. 34), 173; M. CLARK, 1971, «The Moral Graduation of Punishment», en ThePhilosophical Quarterly, vol. 21, n.º 83, 132, 135. De todos modos CLARK admite que, en ciertos casos especia-les, se supere el límite de lo «merecido» atendiendo a razones de prevención, 135.

42 En cualquier caso, si el límite mínimo que marca la necesidad supera el límite máximo demarcado por laculpabilidad, prevalecerá la pena determinada conforme a esta última. De otra forma, la pena no sería legítima.

43 ROXIN (n. 34), 109 y ss. En el mismo sentido se pronuncia, desde el lado anglosajón, CLARK. Para él tam-bién la utilidad debe marcar un límite máximo, de otra forma «se superaría lo que es necesario para lograr fi-nes utilitaristas» (n. 41), 139.

44 Así es como de hecho fundamenta ROXIN la exclusión de pena en las causas de exculpación. Cfr. (n. 10),19/1 y ss., 22/1 y ss. Cfr., también, la crítica de KÖHLER (n. 3), 41.

45 ZAFFARONI (n. 12), 1035.46 La selección es hecha de acuerdo a ciertos esteriotipos criminales y, por regla general, por la policía,

ZAFFARONI (n. 12), 7 y ss. y 1055.47 ZAFFARONI (n. 12), 1032 en cursiva en el original.

jo de ese límite. El límite mínimo lo pone, en este caso, la necesidad de pena 40. De ellose sigue que una pena que no esté fundamentada de acuerdo a ambos factores no seráuna pena moralmente aceptable 41. Cada uno de ellos funciona como condición necesa-ria, pero no suficiente 42. El defensor más conocido de esta postura es ROXIN, quien afir-ma que si la prevención especial indica una pena inferior a la culpabilidad, se debe ha-cer lugar a aquélla, y sólo debe ceder en situaciones excepcionales «cuando la imposiciónde una pena inferior a la que corresponda por el grado de culpabilidad ‹parezca sim-plemente como incomprensible para la sensibilidad jurídica general›» 43. Con ello RO-XIN señala que el límite mínimo también está marcado por la prevención, sólo que eneste caso general positiva. De lo dicho se sigue que, en el caso de que no existieran ne-cesidades preventivas, esta teoría debería conducir a la ausencia de pena 44.

ZAFFARONI podría ser incluido también dentro de una concepción como ésta. Si bienno la sigue exactamente, constituye un caso en el que la culpabilidad hace de límite máxi-mo de la pena 45 y donde otros factores pueden conducir a que la pena se imponga por de-bajo de aquélla.

La culpabilidad (en el sentido de proporcionalidad) es el primer factor determinantede la pena, como lo es también para ROXIN y, al igual que para éste, se puede imponer unapena por debajo de ella. Pero el factor que es decisivo para hacer esa reducción es comple-tamente distinto. El segundo factor que cuenta en ZAFFARONI para la determinación de lapena es «el esfuerzo personal por la vulnerabilidad». Esto es algo así como el empeño queha puesto un sujeto para ser atrapado por un sistema que es eminentemente selectivo 46. Amayor susceptibilidad de ser elegido por el sistema (por el lugar donde se vive, el aspecto fí-sico, la formación, etc.), por regla general, menor esfuerzo habrá hecho el sujeto para ser se-leccionado y viceversa. Por supuesto, se trata de un esfuerzo figurado para ser atrapado porel sistema, esto es, de un concepto eminentemente normativo. Una vez precisados muy so-meramente ambos factores surge el concepto de culpabilidad que será decisivo para la me-dición de la pena. En palabras de ZAFFARONI «[L]a culpabilidad importa un proceso valo-rativo dialéctico, en el que acaban sintetizándose la reprochabilidad por el acto [culpabilidad](que prescinde de la selectividad y, por ende, de la vulnerabilidad), y un cálculo del esfuer-zo que el agente haya hecho por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad al poderpunitivo (culpabilidad por la vulnerabilidad), resultando de ambas culpabilidades (por elacto y por la vulnerabilidad) la culpabilidad normativa» 47.

A esta teoría se le pueden formular ciertas críticas comunes las de la culpabilidad comolímite máximo de ROXIN, pero conviene ahora detenerse en una que se relacionada concre-


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48 ZAFFARONI (n. 12), 28 ss. y 44 ss.49 ZAFFARONI (n. 12), 1045.50 VON HIRSCH (n. 18), 64; STRENG (n. 34), 1455.51 En contra, por todos, ROXIN (n. 34), 135 y ss.

tamente con ésta. ¿Por qué podría ser este figurado esfuerzo por la selectividad un factorrelevante para la medición de la pena? Esto sin duda puede indicar una mayor necesidad depena desde un argumento preventivo. Así, si un funcionario público comete un hurto en unsupermercado y eso trasciende por la prensa, se puede esperar un reclamo popular de ma-yor castigo que el que corresponda a un ciudadano que no reúna esas características (aun-que esto no esté justificado). Pero esto es obviamente lo que no quiere ZAFFARONI, pues esteautor se autodenomina un «agnóstico» de la pena 48. No es fácil encontrar otra fundamenta-ción plausible partiendo de sus premisas, pues, siendo un agnóstico de la pena y sostenien-do que la única función legítima de la actividad judicial radica en limitar el poder punitivoirracional, no puede afirmarse que en estos casos se deba imponer una pena más grave queen los casos de sujetos más vulnerables. De otra forma, lo que se está diciendo es que en esoscasos es necesario aplicar más pena y eso requiere legitimidad y que la pena cumpla una fun-ción. Si esto no se quiere decir, entonces, en estos casos también se deberá intentar ponerfreno al poder punitivo y procurar en lo posible que se imponga el mínimo de la pena (o,más coherentemente, que no se imponga pena en absoluto).

Existe otra interpretación posible de lo que dice ZAFFARONI, y es que su afirmación notenga un carácter prescriptivo, sino descriptivo. Eso se puede ver en el siguiente pasaje: «sóloen un sentido bastante metafórico puede entenderse como el reproche por el Esfuerzo per-sonal, pues en definitiva ese juicio no hace más que medir el límite del poder de contencióndel Derecho penal en caso concreto» 49. Esto, claramente, no es lo que ZAFFARONI había di-cho antes, pero, en todo caso, semejante afirmación carece de valor para la dogmática (talcomo se la entiende corrientemente). De una descripción, como se sabe, no se sigue nada.También se puede describir que el sistema castiga más a los más vulnerables, sin que de esose siga que deba ser así.

Parece, en realidad, que ZAFFARONI pretende hacer una suerte de discriminación inver-sa con el dDerecho penal, castigando más a los que menos suele seleccionar el sistema. Peroemprender semejante tarea ¡con el Derecho penal! es inaceptable, pues implica hacer respon-sable penalmente a las personas por algo que no es legítimo que se les cargue: ser blancos,tener dinero, no tener rasgos indígenas, vestir bien, en síntesis, no ser vulnerables. Y esto nodeja de ser relevante sólo porque, de todas formas, no se rebase la culpabilidad por el acto.Se está diferenciando entre dos sujetos por algo de lo que ellos no son responsables. La for-ma de eliminar la discriminación que existe actualmente en la práctica del Derecho penal eshaciendo siempre, a los vulnerables y a los no vulnerables, sólo responsables por el acto re-alizado, sin considerar otro factor. Y esto ya emparenta esta teoría con el resto que combi-nan culpabilidad y prevención.

El asunto central es si es admisible considerar factores independientes al hechocomo determinantes de manera autónoma para la fijación de la pena, de manera talque dos sujetos que hacen lo mismo reciban penas diferentes sólo por cuestionespreventivas ajenas a su conducta 50. Una pena no sólo puede chocar contra ciertaspremisas deontológicas porque supere el margen de la culpabilidad, sino tambiéncuando se impone por debajo de ésta, si lo que se tiene en cuenta como factor de-terminante para hacer la distinción es un factor por el que no se puede responsabi-lizar al sujeto 51. Si esto es correcto, de lo que se trata es de si no corresponde intro-ducir todavía un tercer factor relevante para la determinación de la pena: ladistribución equitativa del castigo.


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52 HART (n. 18), 11. Una de las críticas más comunes a los modelos preventivos, es, como se analizó detalla-damente y analíticamente más arriba, que permiten un castigo injusto. Cfr., al respecto también, W. FRISCH, 2003,«Einleitung-Hintergrund, Grundlinien und Probleme der Lehre von der tatproportionalen Strafe», en FRISCH/VON

HIRSC/ALBRECHT (comp.), Tatproportionalität, C. F. Müller, 1, 1 y ss. La pena basada en las necesidades preven-tivas «es sentida por muchos como poco transparente, para no decir arbitraria, irregular e injusta...».

53 FLETCHER (n. 32.), 803, 808.54 CLARK (n. 41), 132 y ss. a pesar de que este autor admite excepciones, 139.55 L. FERRAJOLI, 2001, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, 5. ed, Madrid: Trotta, 404; también

FRISCH (n. 52), entiende que este es uno de los fundamentos de la pena proporcional, p. 2.56 Sobre esto VON HIRSCH, 1991, «Proportionality in the Philosophy of Punishment: from “Why punish?”

to “How much?”», HeinOnline, Israel Law Review, 549, 572 y ss; A. ASHWORTH, «Kriterien für die Proportio-nalität der Strafe», en FRISCHVON HIRSC y ALBECHT (n. 52), 83 y ss.

57 Lo que de hecho tampoco sería exacto. Pues aquí se trata siempre de una justicia relativa que se midede acuerdo a su forma de distribución (HÖRNLE habla de una proporcionalidad relativa, [n. 6], 155 y ss.). Si laausencia de necesidad de pena permite que la rigurosidad del castigo penal remita a formas menos dolorosa,mientras esto sea hecho respetando la igualdad, será un «avance» bienvenido. Un retribucionista quizás no estédispuesto a tolerar tal remisión.

4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA TEORÍA DE LA PENAPROPORCIONAL

Presupuesto del análisis realizado hasta ahora es, entonces, la utilidad de la pena.La institución del castigo, en un Estado secular, sólo está justificada en la medida enque cumpla una función en la sociedad. Conclusión de lo mencionado es que esa utili-dad no puede ser lograda de cualquier modo. El castigo precisa de una legitimidad mo-ral y, por ello, no debe superar el límite de la culpabilidad. Ésta es un condicionamien-to deontológico a los fines sociales del castigo.

Sin embargo, también se advirtió que estos dos elementos parecen no ser suficien-tes para que la práctica del castigo sea legítima. Una premisa esencial es que el castigosea distribuido también de manera equitativa 52, de tal manera que no se viole el princi-pio de igualdad, condición esencial de la justicia del trato que reciben los individuospor parte del Estado.

Los individuos tienen el derecho a ser tratados todos por igual y la violación a es-tos principios les permite elevar un reproche en contra de la autoridad que no lo res-peta. Si bien la igualdad no abarca todo el concepto de justicia, «sin ella no se puedediscutir la justicia en absoluto» 53. El hecho es que no sólo cuando se castiga por enci-ma de la culpabilidad, sino también cuando se sanciona por debajo de ella se está aten-tando contra un principio moral que legitima el castigo 54. «[P]recisamente conforme alprincipio de igualdad, [se justifica] —dice FERRAJOLI— la graduación equitativa de lamedida de la pena, para cada hecho singular...» 55. Es decir, no sólo se debe respetar la«proporcionalidad cardinal», contenida en el principio de culpabilidad, sino tambiénla «proporcionalidad ordinal», contenida en el principio de igualdad 56.

La primera crítica que se podría plantear es que si esto se toma en serio no habráninguna diferencia práctica entre los casos y la forma en la que está dispuesto a casti-gar un retribucionista y los casos y la forma en la que nosotros estaríamos dispuestos acastigar, por lo que todo esto no pasaría de ser un retribucionismo encubierto 57. Penarde acuerdo a criterios de justicia distributiva no significa, empero, ser retribucionista.Significa, por el contrario, distinguir entre dos factores que pueden funcionar de ma-nera independiente en la institución de la pena: justificación general del castigo y for-


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58 VON HIRSCH (n. 18), 60 y ss.; FLETCHER (n. 32), 813.59 HART (n. 18), 9, cursivas del original. La misma distinción, aunque no con las mismas consecuencis, M.

BAURMANN, 1990, «Strafe im Rechtsstaat», BAURMANN/KLIEMT (comp.), Die moderne Gesellschaft im Rechtss-taat, Freiburg-München: Alber, 109, 144 ss.

60 HART (n. 18), 11, la cursivas no pertenecen al original.Sin embargo, sí hay diferencias prácticas entre la postura retribucionista y la teoría distributiva que se si-

gue aquí. La primera (1) es que el retribucionista siempre deberá procurar que cada pena se acerque al ideal demerecimiento absoluto, más alla de que esto sea muy difícil de determinar. En cambio, el distribucionismo ad-mite penas por debajo de la culpabilidad, siempre que esa variación se distribuya para todos por igual. En estesentido, de acuerdo al criterio distributivo, los sistemas penales pueden ir perdiendo paulatinamente su rigorsin que ello sea óbice a respetar los principios mencionados. Un retribucionista coherente no podría admitiresto. La segunda diferencia (2), es que el distributivista que defiende una teoría preventiva de la pena (en rea-lidad, sólo así tiene sentido defender esta postura) aún debe hacer cálculos de costos y beneficios. Dichos cál-culos no se realizarán autor por autor y pena por pena, pero sí en general. De tal manera que es lógica y empí-ricamente posible deslegitimar todo el sistema de castigo penal, si éste no da un resultado positivo en su totalidad.Puesto que al retribucionista esto no le importa (a lo sumo, como para KÖHLER, STRAFRECHT, ALLGEMEINERTEIL, Berlin: Springer (entre otras), 1997, 51, será un efecto concomitante bienvenido), el resultado de esas ope-raciones no lo condiciona en absoluto.

61 Cfr. (n. 18) y en obras posteriores.62 VON HIRSCH (n. 18), 60.63 HÖRNLE (n. 22), 23, también CLARK (n.41), 132; VON HIRSCH (n. 18), 59 s. y 61 y ss.64 HÖRNLE (n. 6), 108 y ss.; VON HIRSCH (n. 18), 66, 69 y ss.; HÖRNLE/VON HIRSCH, 1995, Positivegeneral-

prävention und Tadel, GA, 262 y ss.65 El fundamento de VON HIRSCH y HÖRNLE (cfr. citas de la nota anterior) parece por momentos un tanto

confuso, pues ambos recalcan que el fundamento de la pena en general no tiene repercusión sobre su medidaen el caso concreto, pero a su vez reconocen que comunicar el reproche con el monto de la pena es, en sí, unfin de ésta.

ma de aplicación 58. «[...] es perfectamente consistente», señala HART, «afirmar ambos,que el objetivo general que justifica una práctica sancionatoria son sus consecuenciasbenéficas y que el propósito de ese objetivo general debe ser limitado o restringido res-petando los principios de la distribución...» 59. Esto es, en realidad, lo que ya viene ha-ciendo en la dogmática del hecho punible con el principio de culpabilidad. Es sólo quehay que introducir un elemento más. Además de no superar la proporcionalidad delcastigo, es necesario que la distribución sea equitativa 60.

Quien con más fuerza ha tratado de llevar a cabo este programa propuesto por HART

ha sido VON HIRSCH en la obra ya citada Doing Justice 61. Este autor se ha esforzado pormostrar cómo la pena debe ser distribuida conforme a criterios retributivos, reconocien-do incluso que la justificación general del castigo (sea ésta de prevención general posi-tiva o negativa) es relativamente indiferente para la determinación de la pena 62. En elmismo sentido se pronuncia HÖRNLE, quien también continúa esta línea de trabajo, yarefiriéndose sólo a la determinación judicial de la pena. La «...explicación general delcastigo criminal como una institución, [afirma] no tiene relevancia...al condenar» 63. Detodos modos, nuestras coincidencias con estos autores son, en principio, sólo respectodel resultado: pena proporcional conforme a ciertos criterios, a desarrollar, contrasta-bles. Pero el fundamento es diferente. Mientras VON HIRSCH y HÖRNLE hacen hincapiéen la comunicación que la pena proporcional ejerce sobre el penado, apelando a su ra-zón para que comprenda el disvalor de su acción 64, aquí se trata de algo diferente. Setrata sólo de que la pena es, materialmente, un dolor, un sufrimiento impuesto delibe-radamente y que, por ello, debe ser distribuido conforme al principio de igualdad 65.

En cualquier caso, no se desatiende la utilidad. Las prohibiciones se justifican so-lamente porque es socialmente útil (dentro de ciertos límites) que no se realicen cier-


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66 FLETCHER (n. 32), 809 y ss.67 FLETCHER (n. 32), 813; FERRAJOLI (n. 55), 406.68 En contra HÖRNLE (n. 6), 134, con el argumento de que la justicia es un argumento vacuo, imposible de

llenar con sentido. Al respecto, lo que sigue.69 En este texto se utilizarán como sinónimos las siguientes expresiones: dogmática, dogmática del hecho

punible y teoría del delito. Esto es usual entre los penalistas, debido al gran desarrollo que ha recibido la teo-ría del delito, cuya «dogmática» es el trabajo de los científicos del Derecho por excelencia.

70 La presentación y desarrollo de estas categorías puede verse en cualquier manual de Derecho penal quesiga esa tradición. Una breve explicación al respecto infra 4.2.2.

71 H. WELZEL, 1997, Derecho penal alemán, 4.ª ed., Santiago: Editorial jurídica de Chile, trad. del alemánde Bustos RAMÍREZ/PÉREZ, 1; SILVA SÁNCHEZ, 1991, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona:Bosch, 47 y 50.

tas conductas (cualquiera sea la finalidad de la pena que se considere adecuada o legí-tima) y se castiga también sólo porque es útil. Es decir, ni se prohíbe ni se castiga parahacer justicia metafísica, pero si se castiga, entonces no se puede hacer de cualquiermodo 66, se debe hacer distribuyendo el castigo con equidad. Este principio de distri-bución del castigo no se satisface cuando un autor es sancionado con menos dureza queotro, no por haber hecho algo diferente, sino porque no es necesario de acuerdo a cier-tos fines de la pena sancionarlo con igual intensidad 67. El objetivo principal, entonces,de una comprensión como ésta es refutar la teoría de la culpabilidad como límite má-ximo, que sostiene que el único criterio de carácter no utilitarista que interviene en ladeterminación de la pena es la no superación del marco delimitado por la culpabilidad.Por el contrario, la pena será moralmente aceptable sólo si se puede afirmar que se harespetado a los sujetos que la padecen tratándolos a todos por igual.

4.1. Justificación de la dogmática del hecho punible como criterio para establecerla igualdad

Ahora bien, asumido que eso es correcto, ¿de acuerdo a qué criterio se puede afir-mar que se está respetando la igualdad en la distribución de la pena? Es decir, ¿cuálesson los factores relevantes para hacer diferencias de pena entre dos sujetos y cuáles no?¿Cuándo se puede decir que un hecho reviste más gravedad en el Derecho penal? Estapregunta es obviamente fundamental. Hasta acá nos hemos manejado intuitivamentecon la idea de merecimiento, pero es necesario aún especificar cuándo algo es mereci-do y puede ser incluido legítimamente entre los elementos a distribuir y cuándo debeser excluido. La respuesta a esta pregunta la brinda la dogmática 68, 69.

Existen cuatro elementos en común que caracterizan a la dogmática i. e. a la teoríadel delito de tradición alemana: acción, tipicidad, antijuridicidad (que es lo que nos per-mite hablar de injusto o ilícito penal) y culpabilidad 70. Las opiniones que discrepan conesta clasificación son tan aisladas que pueden ser desestimadas a la hora de hacer untrabajo como el que estamos discutiendo. Esto nos permite hablar de la dogmática y delas categorías del delito sin necesidad de hacer aquí más distinciones.

En la ciencia del Derecho penal, la dogmática del hecho punible cumple explícita-mente dos funciones fundamentales: 1. determinar en qué casos está justificado casti-gar y 2. encontrar soluciones uniformes a problemas uniformes 71, lo que a la postre noes más que lo mismo. La dogmática es el método científico por excelencia, por lo me-


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72 Con esto se hace referencia, entre otras cosas, a la discusión que mencionan J. A. DÍEZ y U. MOULINES,1999, en Fundamentos de la filosofía de la ciencias, 2.ª ed., Barcelona: Ariel, 19 y ss, 21 y ss. en cuanto afirmanque la ciencia del Derecho es descriptiva, en la medida que da cuenta de normas existentes, y prescriptiva en lamedida en que de esa «descripción» surge una «prescripción», pero siempre derivada de aquélla y no autóno-ma. Pues bien, la dogmática no hace esto. La dogmática prescribe en el sentido fuerte de la expresión, siempreque, como se dijo, la indeterminación legal o lingüística lo permitan.

73 B. SCHÜNEMANN, «Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld», en SCHÜNEMANN/FIGUEI-REDO DIAS (comps.) Bausteine des europäischen Strafrechts, Coimbra Symposium para ROXIN, Múünchen-Coim-bra: Heymanns, 149, 154.

74 SILVA SÁNCHEZ (n. 19), 975 Prólogo a HÖRNLE (n. 22), 17.76 SILVA SÁNCHEZ (n. 19), 3.

nos en los países que siguen la tradición alemana, utilizado en el ámbito penal para elanálisis del Derecho. A pesar de la enorme variedad de teorías del delito y de puntosde vista sobre otras discusiones dogmáticas relevantes (casi) todas ellas pretenden ha-cer una cosa y por ello es que compiten: determinar cuándo el castigo penal debe serconsiderado político criminalmente aceptable. En este sentido, la dogmática penal es-tablece lo que debe ser sin ningún tipo de ambigüedad 72. Asimismo, la dogmática cum-ple la importantísima función de otorgar previsibilidad y uniformidad a las decisionesjudiciales. Esto se logra a raíz de su fuerte carácter sistemático, que tiene como fondoindubitable el respeto a la igualdad 73, en la medida en que procura distinguir con pre-cisión distintos tipos de problemas para darle a cada uno el tratamiento que correspon-de, sin caer en la casuística.

Si esta argumentación se traslada a la medición de la pena, con las precisiones quese harán más adelante, lo que se estará haciendo es buscar legitimidad para la justifica-ción de cada segmento de pena. Las variaciones de pena sólo podrán estar justificadasen la medida en que, luego de un análisis minucioso, se pueda predicar de ellas que dancuenta de ciertas estructuras que legitiman el castigo en general. De esta forma, casti-gos de diferente intensidad sólo encontrarán razón de ser en que son el reflejo de he-chos que merecen un castigo diferente porque reflejan distintos grados de culpabilidadpor el hecho, entendido el hecho como un ilícito penal. Si el único criterio de legitima-ción del castigo lo brinda la dogmática, «no pueden existir factores relevantes para laindividualización de la pena... que carezcan de un soporte categorial en la teoría del de-lito» 74, con las precisiones que se formularán más adelante.

A pesar del extraordinario desarrollo de la dogmática, su labor se ha centrado casiexclusivamente en determinar la legitimidad del «sí» de la pena, dejando de lado el pro-blema en torno al «cuánto». Aunque esto siempre estuvo, de todas formas, latente. Des-de el momento en que el riesgo para el bien jurídico de una conducta es graduable, des-de que las causas de exculpación implican, por lo menos también, una disminución delinjusto, desde que el dolo directo se ha considerado más grave que el dolo eventual yque la culpabilidad disminuida atenúa la pena, las repercusiones de la dogmática parala medida de la pena ha estado siempre allí. Sin embargo, no ha sido sino hasta estas úl-timas décadas que la vinculación entre ambas esferas ha sido comprendida en su totali-dad. Aquella desatención pasada pudo deberse, como dice SCHÜNEMANN, a un «tradi-cional desinterés» de los dogmáticos sobre el tema 75 o, quizás, como dice SILVA SÁNCHEZ,a una esforzada «autorestricción» de ésta, debido a que se ha relacionado siempre demanera directa determinación y fines de la pena 76. En cualquier caso, el problema de la


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77 GARCÍA ARAN (n. 22), 512.78 Esta última deberá ser entendida sólo como una oferta para el condenado una vez que la pena haya sido

fijada de acuerdo a otros parámetros. HASSEMER (n. 15), 250; SILVA (n. 71), 37; LESCH (n. 9), 591 y ss.79 Similar B. SCHÜNEMANN, 1989, «Die Entwicklung der Schuldlehre in der Bundesrepublik Deutschland»,

en Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, HIRSCH/WEIGEND (comps.), Berlin, 147, 160.80 ZIFFER (n. 2), 92.81 ZIFFER (n. 2), 41.82 Aquí se excluye deliberadamente la punibilidad, que fuera incluida por SILVA, como categoría gradua-

ble. Esto se debe a que la punibilidad, es una categoría extremadamente heterogénea, donde se puede incluir,sin necesidad de demasiada fundamentación, como si se tratara de un «cajón de sastre» cualquier elemento queno «encaje» en alguno de los otros dos componentes relevantes para el delito. Cfr. el propio SILVA (n. 19), 9.

83 SILVA SÁNCHEZ (n. 19), 5 y 8.

distribución justa del castigo se encontraba soslayado en un punto de trascendencia in-discutible para el individuo a penar, el de la determinación de la pena concreta.

De lo que se dijo se sigue lo siguiente: (i). El juez no «debe perseguir por sí mismoefectos sobre la colectividad» 77 y tampoco de prevención especial 78. Los fines de la penapasan a un segundo plano. (ii). No existe diferencia alguna entre culpabilidad funda-mentadora y culpabilidad de la determinación de la pena 79, que con tanta facilidad de-jaba las puertas abiertas a considerar a «cualquier factor como relevante para fijar lapena» 80. (iii). No existe un conflicto entre culpabilidad y prevención en la determina-ción judicial de la pena. Éste será sólo un reflejo de la tensión general entre utilidad del-y límites al castigo.

Ahora bien, para que todo esto tenga sentido, los marcos penales previstos para lostipos de la parte especial deben ser entendidos de la siguiente manera.

4.2. El marco penal como escala de gravedad continua. La determinaciónde la pena como un reflejo de la teoría del delito.

4.2.1. Generalidades

El análisis debe empezar, entonces, considerando que los marcos penales contie-nen escalas de gravedad continua. Éstos demarcan la gravedad mínima y máxima deldelito y la gravedad de la pena en el caso concreto deberá determinarse en relación aellos 81.

Para aplicar aquí las construcciones dogmáticas se debe partir de dos presupues-tos: 1. de que ningún factor cuenta para la determinación de la pena si no tiene relacióncon el injusto y la culpabilidad; 2. de que ambos factores son graduables. En un traba-jo muy reciente, SILVA SÁNCHEZ, siguiendo la línea trazada por HÖRNLE, ha hecho unplanteo similar utilizando expresiones muy gráficas. En palabras de SILVA, la determi-nación de la pena se manifiesta «como la dimensión cuantitativa (o de grado) de un sis-tema de la teoría del delito», en donde injusto, culpabilidad [...] «constituyen magni-tudes materiales graduables» 82. En este sentido, «el marco penal abstracto puede versecomo la unión de un conjunto de conminaciones penales más detalladas (submarcos)que asignarían medidas diversas de pena a las distintas subclases de realización (subti-pos), más o menos graves, del injusto culpable y punible expresado» 83. De esta forma,


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84 STRENG (n. 34), 1461.85 GARCÍA ARAN (n. 22), 511 y ss.; similar también E. DEMETRIO CRESPO, 1997, «Análisis de los criterios

de la individualización judicial de la pena en el nuevo código penal español de 1995», ADPCP, 323, 333. De lamisma manera HÖRNLE (n. 5), 145 ss.

86 Cfr. SÁNCHEZ (n. 19), 11 y ss.87 También ASHWORTH (n. 56), 88.88 JESCHECK (n. 31), 888.

la escala penal no cumple ya simplemente la función de fijar límites al juez, sino queconstituye una escala continua en la que el juez debe encontrar la pena correcta 84.

Para determinar la pena de este modo y para no incluir elementos ad-hoc es nece-sario contar con cierta claridad acerca de los factores que cuentan para la teoría del de-lito, para posibilitar así un control estricto de los elementos de que se vale el juez paradeterminar la pena. Se podrán tener diferentes teorías del ilícito y culpabilidad, peroéstas siempre deberán ser expresadas, de modo tal que puedan ser controladas. Es eneste lugar donde tienen relevancia práctica cuestiones como la importancia de la inten-ción (como característica del dolo directo) en el delito, sobre cuánto cuenta el resulta-do y por qué, si la conducta de la víctima puede ser considerada un atenuante para laresponsabilidad del autor, etc. En este sentido, la teoría de la determinación de la penase transforma en «un ámbito idóneo... para derivar importantes consecuencias de lapostura que se mantenga respecto a problemas como el contenido y graduabilidad delinjusto y la culpabilidad...» 85.

4.2.2. La función del injusto y la culpabilidad en la determinación de la pena

Decisivo, entonces, serán el grado de injusto y el grado de culpabilidad, de acuer-do a la graduación de cada uno de sus elementos 86. A grandes rasgos, el injusto o ilíci-to penal, que hace referencia a la dañosidad social de la acción, se divide en dos partes(1) la objetiva y (2) la subjetiva.

(1) La parte objetiva se caracteriza, a su vez, por dos elementos. El primero es laimputación objetiva de la conducta. Ésta consta de la creación de un riesgo no permi-tido para el bien jurídico y de la realización de ese riesgo en el resultado. El primer fac-tor relevante para la determinación de la pena será el grado de riesgo que la conductadel autor implica para el bien jurídico 87. Por riesgo debe entenderse, grosso modo, lapotencialidad general de la conducta de producir un daño. Así, usar un arma larga im-plicará, ceteris paribus, un riesgo mayor que usar un arma corta, porque con aquélla au-menta la probabilidad de darle al blanco. Luego, habrá que evaluar cuánta incidenciatuvo ese riesgo en el resultado finalmente producido. Siguiendo con el ejemplo ante-rior, supongamos que el arma disparaba un sedante, pero debido a que el autor habíainjerido una sustancia rarísima que combinada con aquél agrava el estado de la vícti-ma, finalmente quedó sedado por mucho más tiempo del calculado. Ese resultado, noimputable al riesgo de la conducta, no puede tener relevancia en la medición de la pena.El segundo elemento objetivo es el resultado en sí mismo 88, cuya ausencia total o par-cial puede repercutir a favor el imputado. Si el sujeto generó un riesgo elevado de le-sión, en el caso en cuestión, de sedar con un arma larga, pero luego, por azar, el resul-tado se produce con menos intensidad, supongamos, porque el sujeto había tomado


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89 Fundamental al respecto M. A. SANCINETTI, 1991, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires:Hammurabi, 1991, pássim; Ashwort (n. 56), 88 y ss.

90 BAIGÚN (n. 15), 26.91 BAIGÚN (n. 15), 46 y ss. También 87.5.92 Cfr., por todos, sobre la discusión, ROXIN (n. 10), 12/1 y ss.; SANCINETTI (n. 89), 145 y ss.93 En contra JESCHECK (n. 31), 887

otra sustancia rarísima que atenuaba los efectos del sedante, esa no producción del re-sultado puede jugar a favor del autor. Que deba ser así es más que discutible, pero so-bre eso no se puede profundizar aquí 89.

Un camino similar al aquí propuesto fue insinuado por BAIGÚN (1971), aunque nocon una visión completa al respecto. BAIGÚN, al tratar acerca de la «naturaleza de lascircunstancias agravantes», afirmaba que respecto de ese tema no había habido mayo-res innovaciones hasta ese momento, porque éstas figuraban demasiado vinculadas a laindividualización de la pena 90, cuando, en realidad, su «esencia» debía «asimilarse a ladel tipo». Y esto es efectivamente correcto, las circunstancias agravantes constituyenpartes del tipo penal, pero no se deben diferenciar de las circunstancias que sirven parala determinación de la pena, justamente porque éstas también forman parte del tipo pe-nal. Esta distinción se explica en BAIGÚN porque si bien para él muchos de los factoresmencionados en los arts. 40 y 41 tenían la misma estructura que las agravantes, creíatambién que había factores que no se podían explicar de ese modo y que, en realidad,constituían «auténticos índices de punición» 91.

(2) La parte subjetiva del injusto consta de dos elementos principales, a saber, eldolo y la imprudencia. En el dolo, a su vez, se considera conocimiento que haya teni-do el sujeto del riesgo generado por su conducta, y la intención. Subjetivamente, sólose le pueden imputar al autor el riesgo generado y el daño causado en la medida en queeran conocidos o cognoscibles por él. Así, por ej., si el autor genera un riesgo del bienjurídico de 8 en la escala del 1 al 10, pero sólo tiene un conocimiento de 6, en la medi-da en que este desconocimiento parcial no le sea imputable, no podrá contar en su con-tra y, por ende, se lo responsabilizará sólo por el riesgo 6. Es decir, cabe aquí aplicar lateoría del error con todas sus consecuencias en relación al subtipo que se haya confi-gurado objetivamente. El otro factor subjetivo es la intención. Su inclusión, a diferen-cia del conocimiento, que es aceptada en general, hoy se encuentra en crisis, pero estotampoco puede ser analizado en este lugar 92. Si es que la intención juega algún rol re-levante para la teoría del delito, entonces su relevancia se verá reflejada en la mediciónde la pena 93.

Las causas de justificación excluyen la ilicitud del hecho. Si el hecho está justifi-cado no habrá lugar a la determinación de la pena. De todas formas, aun cuando noestá justificado, su proximidad con una causa de justificación sí es relevante para lamedida de la ilicitud. Éste es el fundamento de la pena disminuida cuando hay exce-so en una causa de justificación (art. 35 CP argentino, 21.1 del CP español en fun-ción de 20.4, 20.5 y 20.7), pero su fundamentación se puede extender a situacionesanálogas. Por ejemplo, si A para salvar un bien de su propiedad de escasa importan-cia destruye un bien de mayor valor de B y, por ende, causa un daño mayor para evi-tar uno menor, el hecho no está justificado. De todas formas, que ese daño no hayasido infundado, sino que se haya acercado a lo que constituye un estado de necesi-


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94 Si esto debe repercutir en el injusto o en la culpabilidad y en qué medida es algo que depende, en granparte, del fundamento de la justificación de la conducta en estado de necesidad. Si su fundamento es pura-mente utilitarista, entonces, al haber un daño menor cuando el hecho tiene una justificación parcial, esto im-plica una disminución de la dañosidad social del hecho. Si, en cambio, su fundamento radica en un deber desolidaridad por parte del tercero que ve, por ejemplo, un detrimento de su patrimonio, la fundamentación dela atenuación se deberá buscar en la culpabilidad o no encontrará justificación alguna. Pues el deber de soli-daridad sólo nace cuando el riesgo para el bien jurídico del autor es realmente intenso. Cfr., al respecto, HÖRN-LE (n. 6), 294 y ss.

95 Cfr., al respecto, ROXIN (n. 10), 13/1 y ss. en especial 12 y ss.96 T. HILLENKAMP, 1981, Vorsatztat und Opferverhalten, Göttingen: Otto Schwartz & Co, 211 y ss.97 En especial las páginas 242 y ss., 269 y ss.98 HILLENKAMP (n. 96), 243 y ss.99 ROXIN (n. 34), 147.

dad, debe influir en la medida del injusto o por lo menos de culpabilidad 94 y, por ende,debe considerarse relevante para la medición de la pena. Si se entiende el marco pe-nal como un conjunto de submarcos dividido en diferentes subtipos penales, lo quede aquí se sigue es que algunos tipos estaban justificados y otros no y, por ello, sólose responde por lo que resta de injusto, por aquella parte o aquellos subtipos no jus-tificados.

Otros elementos cuya relevancia para el injusto no se discute (aunque sí su ubica-ción sistemática), deberán también ser mensurados aquí. El consentimiento es consi-derado normalmente una causa de justificación, aunque hay una nueva tendencia a con-siderarla una circunstancia que elimina ya el tipo 95. En cualquier caso, la configuraciónde una situación similar a la del consentimiento, o la del consentimiento mismo, aun-que éste no sea decisivo para la existencia del injusto, debe contar igualmente para lamedición de la pena. HILLENKAMP, en la segunda parte de su obra, «Hecho doloso yconducta de la víctima» (1981 96), trata este tema y situaciones similares, dando comofundamento de la atenuación de la pena la proximidad de ciertas situaciones a lo quese considera normalmente una causa de justificación 97. Un ejemplo en este sentido esel caso del «consentimiento» dado por un menor para tener relaciones sexuales. Si bienpor su condición su consentimiento carece de relevancia para el «sí» de la pena, estacircunstancia debe ser considerada, porque se acerca a la del consentimiento, lo cualubica a la conducta del autor en un nivel de menor merecimiento de pena, de aquel quecon engaño o violencia somete a un menor a los mismos hechos 98.

La culpabilidad en sentido estricto es el segundo gran factor que cuenta para laexistencia de un delito. La esencia de la culpabilidad en materia penal es, en palabrasde ROXIN, «un tema eterno del Derecho penal» que está expuesto a dudas que nuncaserán despejadas 99. Pero este problema puede ser dejado de lado a los fines que aquíinteresan. Lo esencial, ahora, es saber que la culpabilidad es lo que permite atribuirleal autor el hecho que ya es considerado, en mayor o menor grado, socialmente dañoso.Cualquier concepto de culpabilidad parte de la idea de responsabilidad individual ypretende determinar si, de acuerdo a las características del autor o su situación concre-ta, el hecho le puede ser reprochado. Dejando de lado este lugar común, aún puedendistinguirse dos grandes formas de concebir la culpabilidad. Ésta puede ser entendidasimplemente como un elemento que posibilita la imputación del ilícito (en donde hayuna identidad en entre el presupuesto básico de atribución de responsabilidad y repro-che) o también como un elemento de la teoría del delito que, además de dar cuenta de


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100 Fundamental al respecto HÖRNLE (n. 22), 37 y ss.; también en 2003, «Kriterien Kriterien für die Hers-tellugn von Tatproportionalität», en FRISCH/VON HIRSCH/ALBRECHT (comp.), Tatproportionalität, Heidelberg:C. F. Müller, 99, 123 y ss.

101 Cfr. HÖRNLE (n. 22), 39 y ss.102 SCHÜNEMANN (n. 79), 160.103 HÖRNLE (n. 22), 54 y ss.104 STRENG (n. 34), 1423.105 STRENG (n. 34), 1461

la estructura principal, tiene un contenido material propio (sólo una parte de la culpa-bilidad está relacionada con la atribución del hecho cometido, mientras otra parte tie-ne una explicación diferente) 100.

Esta segunda comprensión de la culpabilidad es denominada de actitud interna ode ánimo (Gesinnungsschuld). De acuerdo a ella, al sujeto se le reprocha, además de suilícito, su actitud interna presente en el hecho. De esta forma, dado que se puede re-prochar la actitud del sujeto que no se refleja en la modalidad del hecho concreto (deotra forma será un elemento del injusto), la culpabilidad puede fundamentar espacioso montos de pena de manera independiente a aquél. Ella misma es un elemento que sepuede sumar al injusto como elemento determinante de la pena. Esta concepción, sinembargo, se encuentra en crisis y por buenas razones 101. No es éste el lugar para expla-yarse al respecto, baste con decir que tiene serios inconvenientes para encontrar un lu-gar en un Derecho penal liberal, por su ostensible vinculación con un Derecho penalde autor (cfr. también infra 5).

Por el contrario, si por culpabilidad se entiende sólo un proceso de imputación,únicamente interesa saber si el sujeto que actuó en contra de la norma la conocía o po-día conocerla y si tenía normalidad motivacional. En la culpabilidad se analiza, enton-ces, sólo la posibilidad de poder atribuir el injusto al sujeto, es decir, hacerlo responsa-ble por lo que ha hecho 102. Entendida de esta forma, la culpabilidad no puedefundamentar montos de pena de manera separada del injusto. O bien se atribuirá el ilí-cito penal de manera completa o bien se lo atribuirá de manera parcial (debido a difi-cultades que haya presentado para poder seguir la norma o conocerla) o bien no se leatribuirá en absoluto, pero la culpabilidad no cumplirá ninguna función fundamenta-dora que no se encuentre en relación con el ilícito cometido. En palabras de HÖRNLE:«Las graduaciones de la medida de la culpabilidad sólo son posibles en una dirección:en caso de concurrencia de causas de disminución de la culpabilidad, pero no en for-ma de incremento de la medida de al culpabilidad» 103. Así, no se habla ya de «máximaculpabilidad», sino de «culpabilidad completa» 104.

4.2.3. Posibles dificultades prácticas de una postura dogmática de la determinaciónde la pena

Esta propuesta es criticada por ser poco realista 105. Existen infinitas graduacionesposibles de los factores relevantes para el injusto y la culpabilidad y demasiadas com-binaciones imaginables entre ellos. Esto hace muy difícil determinar cuál medida depena se corresponde con la conducta evaluada. Además, la escala penal es un continuoy ante dos fundamentaciones bien estructuradas de la responsabilidad penal, que lle-


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106 HÖRNLE (n. 6), 70 y 147 ss.107 FRISCH (n. 52), dice que sólo quedan para estos casos «determinadas reglas de procedimiento».

guen a montos de penas próximos pero diferentes, será difícil, si no imposible, deter-minar cuál de las dos penas es la correcta o la que más plausibilidad tiene.

Esto es cierto, pero, obviamente, no es un problema exclusivo de esta teoría ni loque aquí se quiere desvirtuar. Esta vaguedad la comparte cualquiera de las construccio-nes antes señaladas. Sólo existen márgenes de plausibilidad de penas correctas, lo quefue demostrado por la teoría del espacio de juego y que no es poco. Pero lo positivo deeste punto de vista no es que elimine esa vaguedad intrínseca al problema de la propor-cionalidad, sino que deja bien claro qué es lo que el juez puede considerar relevantepara la determinación de la pena y qué no, no admitiendo argumentos que no tengan quever exclusivamente con el ilícito y la culpabilidad. De esta forma, se garantiza una distri-bución del castigo de acuerdo a principios de equidad «en la medida de lo posible» 106

y que se tienda a argumentar de esa manera.

Los argumentos que no tienen un soporte categorial en la teoría del delito, comolo son las necesidades de retribución o de prevención general o especial, se transfor-man en elementos ilegítimos para la medición de la pena y tienen un valor similar aotros factores que ya se encontraban excluidos incluso en las teorías criticadas prece-dentemente. Así, por ejemplo, para una teoría de base exclusivamente utilitarista la na-cionalidad del sujeto no puede ser relevante de por sí para medir la pena. Aun así, aquítampoco existen posibilidades de control estricto de que el juez no se haya dejado lle-var por su xenofobia. Eso supondría la determinabilidad exacta de las necesidades pre-ventivas, lo que dista de ser posible. Sólo sabemos que él no puede usar ese argumen-to válidamente y que, ante circunstancias iguales, es decir, ante las mismas necesidadespreventivas (en este caso más difíciles de controlar que en un sistema de base exclusi-vamente dogmática), debe resolver de la misma manera aunque el acusado no sea unextranjero 107.

4.2.4. Otras ventajas en relación a otras teorías de determinación de la pena

(a) Prevención general y prevención especial como criterios exclusivos de deter-minación de la pena tienen dos deficiencias en común. (1) Admiten que se sancione alsujeto por encima de la culpabilidad. Esta posible crítica es consabida, pues en la me-dida en que la pena se determina en base a necesidades empíricas concretas, no hay nin-guna razón lógica para suponer que habrá alguna coincidencia entre culpabilidad y pre-vención, que pase de ser casual. Pero, además (2) ambas violan la autonomía de laspersonas en el siguiente sentido: no se puede hacer un cálculo de las consecuencias delacto. Las necesidades de pena se determinarán siempre ex post y, por ende, no puedenser calculadas por el autor. Es claro que es poco realista pensar que quien está por co-meter un delito hará un cálculo exacto de las consecuencias jurídicas de su acto. De to-das formas, a éste le debe ser posible hacerlo. Si bien el autor tiene prohibido cometerel hecho, en el caso que se decida por ello no sólo debe poder conocer que será pena-do, sino también con qué intensidad. Esto, en general, debería considerarse parte delprincipio de legalidad cuando se habla de las escalas penales. Con nuestra postura eso


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108 H. MARCHIORI, 1983, Las circunstancias para la individualización de la pena, Córdoba: Lerner, 41.109 BGHSt (sentencias del Tribunal Supremo Alemán en asuntos penales), 3, 132

se puede profundizar mucho más, posibilitándole al autor hacer un cálculo más preci-so de las consecuencias de sus actos.

Quizás valga la pena también hacer la siguiente aclaración. La autonomía que re-sulta violada en este caso difiere de la que se viola exclusivamente con la determinaciónde la pena basada exclusivamente en criterios de prevención especial. Una pena deter-minada sólo de esa manera viola la autonomía de los individuos en el sentido de que es-timula ciertos modos de vida —independientes del hecho cometido— en detrimento deotros. A lo que se hace referencia ahora es a la posibilidad de elegir qué sanción se quie-re padecer con el acto a realizar. Quien sale a robar debe saber en qué caso recibirá máspena, si usa un palo o un cuchillo, para elegir qué riesgo quiere correr. La prevenciónespecial como criterio exclusivo para fijar la pena viola ambas clases de autonomía.

(b) En relación a la teoría de la «culpabilidad como límite máximo», que preten-de combinar culpabilidad y prevención, presenta la ventaja de que impide la manipu-lación expresa de argumentos. En efecto, para que la culpabilidad pueda funcionar re-almente como límite máximo, ese límite se debe poder precisar. Pero resulta que estoes tremendamente dificultoso, como lo demuestran las discusiones acerca de la rele-vancia del resultado para el concepto de delito, en donde afirmar que el resultado au-menta la necesidad de pena y, con ello, permite superar ilegítimamente el límite de laculpabilidad y afirmar lo contrario, esto es, que la ausencia de resultado es la que dis-minuye la necesidad de pena de un hecho ya adecuado a la culpabilidad, es igualmen-te plausible. Los contrincantes en esta discusión no tienen ningún punto en que parar-se para demostrar quién lleva razón. Todo dependerá, al final, de qué se haya dichoprimero. Con ello se pueden introducir encubiertamente justificaciones de montos depena en base a factores no legítimos. En la medida en que para la propuesta aquí de-fendida esos argumentos no cuentan en absoluto, no hay posibilidad de manipulaciónexpresa alguna.

5. EL PROBLEMA DE LOS MOTIVOS PARA DELINQUIR

Como ejemplo de lo fructífera que puede ser una teoría como la aquí defendida,vamos a analizar el problema de los motivos para delinquir. Su valoración representaposiblemente uno de los obstáculos más fuertes a una reconstrucción dogmática libe-ral de todos los elementos enumerados por el legislador como relevantes para la medi-ción de la pena, pues resulta extremadamente dificultoso encontrar su relación con unDerecho penal de acto donde todas las reglas relevantes para la determinación de lapena deben considerarse normas de conducta.

Es claro que explican la génesis del delito 108, pero de ello no se sigue nada. Tam-bién explica la génesis del delito cometerlo por motivos altruistas y estos motivos noconstituyen una agravante. Los motivos abyectos sí configuran una génesis moralmen-te deplorable, seguramente conforme a la moral positiva y crítica 109. Pero todos sabe-mos que no es tarea del Derecho liberal mejorar la situación moral de sus ciudadanos.


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110 CLARK (n. 41), 134 y ss.; SANCINETTI (n. 89), 342 y ss.111 DEMETRIO CRESPO (n. 85), 336; similar C. LURATI, 2004, «La intervención de un menor y el uso de ar-

mas como agravantes en la parte general», en E. A. DONNA (cord.) Reformas penales, Santa Fe: Rubinzal-Cul-zoni, 43, 51

112 ZAFFARONI (n. 12), 1035 y 1051. Aquí ZAFFARONI ha dicho dos cosas que deben ser analizadas indepen-dientemente. Una, que hace referencia a la intensidad de la aberración del motivo y otra que se vincula con la«libertad» para actuar. Aquí se hace referencia sólo a lo segundo. De allí los corchetes que señalan lo que nodebe leerse en esta afirmación

113 ZAFFARONI (n. 12), 1052 llega incluso a relacionar esto con el problema del error, pero esta vinculaciónun tanto sorprendente no puede ser analizada aquí.

114 Cfr. J. DE LA RÚA, 1997, Código Penal Argentino, Depalma, 709; O. BREGLIA ARIAS y O. R. GAUNA,2003, Código Penal y leyes complementarias, 6.ª ed., Buenos Aires: Astrea, 362. En el mismo sentido HART (n.18), 16; STRENG (n. 34), 1435; SCHAFFSTEIN (n. 34), 110.

115 SCHÜNEMANN (n. 73), 182; B. HAFFKE, 1978, «Strafrechtsdogmatik und Tiefenpsychologie», GA, 33,48; JAKOBS, 1969, «Niedrige Beweggründe beim Mord und die besonderen persönliche Merkmale in § 50 Abs.2 und 3 StGB», NJW, Heft 12, 489, 490.

Constituye un lugar común, no obstante, afirmar que si bien la motivación inmo-ral por sí sola no puede ser objeto de una prohibición, sí puede ser valorada cuando sehaya cometido un ilícito cuya prohibición se encuentre justificada de otra manera 110.Sin embargo, si se sostiene, como aquí se hace, que para la medición de la pena sólopueden contar los elementos relevantes para la teoría del delito, con esta constataciónno se gana nada. En palabras técnicas, el subtipo por el cual se agrava un delito por lainmoralidad del motivo del agente sería un subtipo iliberal y, por ende, inaceptable.

Es común, asimismo, que se confundan los niveles de análisis al vincular los moti-vos directamente con la dificultad de ganarse el sustento. DEMETRIO CRESPO afirma quela motivación indica la posibilidad de poder motivarse de otra manera del agente 111. Enel mismo sentido, ZAFFARONI señala: «La motivación es la base del reproche de culpa-bilidad por el acto: el motivo funda un mayor o menor reproche en razón directa con[la intensidad de su aberración y] el grado de escogimiento o ámbito de autodetermi-nación constelacional concreta» 112, pues «la esencia de la misma es, precisamente, ha-ber podido motivarse de otra manera» 113.

Pero, en realidad, se trata de dos cuestiones independientes. La dificultad para ga-narse tiene un doble fundamento reductor. Por un lado, su proximidad al estado de ne-cesidad implica una reducción del injusto y, por el otro, puesto que significará una re-ducción del ámbito de libertad del sujeto, constituye una reducción de la culpabilidad114.Por el contrario, motivos socialmente valiosos no implican, necesariamente, un menorámbito de libertad del sujeto. De la misma manera, motivos abyectos no implican, for-zosamente, más autonomía para decidir. Obrar por un motivo altruista, patriótico opara defender el honor no implica más apremio, aunque no lo excluya. Obrar por odioracial o religioso o por codicia no implica más autonomía e incluso es posible que en lamayoría de los casos suceda justamente lo contrario.

Otra justificación posible de los motivos está relacionada con el injusto. Con unconcepto de injusto basado en el reestablecimiento del valor contenido en la norma ju-rídica los motivos pueden ser relevantes. Si lo que se quiere proteger con la prohibiciónde, por ejemplo, matar, es el valor vida y no la vida de un sujeto concreto, el obrar porcodicia legitima el uso de una pena de mayor intensidad. El valor vida resulta más cues-tionado cuando se obra por motivos tan viles como la codicia o el placer y, en conse-cuencia, sólo una pena más fuerte puede volver las cosas a su estado anterior 115. Pero si


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116 SILVA SÁNCHEZ (n. 19), 9, 11 y ss.117 Como afirma(ba) JAKOBS: «Naturalmente es perturbador saber que varias personas han concertado un

delito [o que obran por ciertas motivaciones]; pero también perturba saber que alguien está reflexionando so-bre la ocasión favorable para cometerlo o que alguien prepara con precisión, como autor único su comisión; apesar de ello, las dos variantes de actos preparatorios últimamente citados están, en todo caso, exentas depena…». Cfr., «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico», en Estudios de Derecho pe-nal, Madrid: UAM CIVITAS, 1985, 293, 306.

118 Cfr. mi tesis doctoral, en elaboración, Los motivos en la determinación de la pena.

lo que se quiere lograr con la pena es proteger un bien jurídico tangible, la voluntad devivir de un sujeto concreto, y no el valor vida como una entidad abstracta, el motivo vilno parece agregar nada. La conducta no es objetivamente más riesgosa y el resultadotampoco es más grave. El conocimiento de la realización del estado de cosas que se quie-re evitar no tiene por qué ser mayor o menor en estos casos. Tampoco aumenta la in-tención. No hay más intención de matar, por ej., que al hacerlo porque el otro sea sim-patizante o hincha de otro equipo que hacerlo para enarbolar la bandera de la libertad.La intención no cambia.

SILVA SÁNCHEZ afirma que la relevancia de los motivos para el Derecho penal estáen su fuerza comunicante y admite que esto se diferencia completamente de la concep-ción de un injusto dirigido a la protección de bienes jurídicos. Pero afirma que ésta esla única forma de dar cuenta de los motivos 116, pues, como se dijo, en principio, no tie-nen incidencia ni en la culpabilidad ni el injusto entendido como se ha descrito en estetrabajo. Pero esta afirmación de SILVA SÁNCHEZ parece la claudicación de un sistemaque sigue la estructura de la dogmática por todas sus ventajas y, para nosotros, una ex-cepción al respeto del principio de igualdad. Quizás sea en estos casos, justamente, don-de tiene sentido seguir aferrado a la dogmática, porque aquí es donde se ve su fuerza ysentido con mayor claridad. De hecho, el estado de sospecha también comunica, y (casi)nadie está dispuesto a sancionar sólo por ello. Las conductas preparatorias o la peligro-sidad del sujeto también comunican y (casi) nadie está dispuesto simplemente por elloa penar. Siempre se debe pasar por el filtro de la legitimidad 117.

6. CONCLUSIÓN

La dogmática ha desarrollado y discutido durante años acerca de los presupuestosde un castigo legítimo, con resultados ostensiblemente positivos. Sin embargo, su vin-culación con la determinación de la pena no ha tenido lugar sino en los últimos años.

La vinculación de la dogmática a la determinación de la pena ya debió tener lugarcon la idea de la «culpabilidad como límite máximo», pues para saber cuál era el má-ximo se debía tener claro que contaba para la «culpabilidad». Pero un esfuerzo másfuerte surge de la idea de igualdad, que además de su valor moral inmanente evita fun-damentaciones encubiertas de pena. Asimismo, con esta teoría se maximiza la posibili-dad del sujeto de desarrollar su plan de vida debido a que puede conocer con ciertaprecisión las consecuencias de sus actos.

Si esto se acepta, si se considera correcto respetar el principio de igualdad, enton-ces cada segmento de pena sólo puede fundamentarse en criterios legítimos en base alos argumentos dogmáticos. Qué debe contar como castigo legítimo y qué no es un tema


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arduo. La inmensa bibliografía al respecto lo demuestra. Lo importante aquí es lo si-guiente: no se pueden fundamentar segmentos de pena sin recurrir a las categorías dog-mática con el consiguiente esfuerzo argumental. No se puede remitir a necesidades pre-ventivas, de la índole que sean, como un argumento suficiente, ni para agravar ni paraatenuar la pena.

Es posible que, por ejemplo, los motivos cuenten para la determinación de lapena 118, pero la argumentación deberá ser más sofisticada que la simple remisión ala manipulable «necesidad de pena» que se desentiende del merecimiento y de la ne-cesidad moral de una distribución equitativa del castigo. De la imposibilidad de esasimple remisión se trata este trabajo.


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Documents

Dogmática del hecho punible, principio de igualdad …...castigo. 2 P. S. Z IFFER , 1999, Lineamientos de la determinación de la pena , 2.ª ed., Buenos Aires: Ad-Hoc, 24, 29 y ss