Tipos penales en el mbito de los negocios: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS.Edward Garca NavarroSumario: I. Atentados contra el sistema crediticio. 1. Antecedentes. 2. Insolvencia y quiebra. 3. Justificacin de la intervencin punitiva. 4. Bien jurdico protegido. 5. Sistemas legislativos. 6. El delito de insolvencia fraudulenta. 6.1. Generalidades. 6.2. Descripcin legal, fuentes y antecedentes. 6.3. Bien jurdico protegido. 6.4. Tipo objetivo. 6.5. Tipo subjetivo. 6.6. Tipo imperfecto realizado. 6.7. Autora y participacin. 6.8. Circunstancias agravantes. 6.9. Pena. 6.10. Cuestiones procedimentales II. Usura. 1. Antecedentes. 2. Justificacin de la intervencin punitiva. 3. Descripcin legal. 4. Bien jurdico protegido. 5. Tipo objetivo. 6. Tipo subjetivo. 7. Tipo imperfecto realizado. 8. Autora y participacin. 9. Circunstancias agravantes. 10. Pena. III Libramiento y cobro indebido. 1. Generalidades. 2. Descripcin legal. 3. Bien jurdico protegido. 4. Tipo objetivo. 5. Tipo subjetivo. 6. Tipo imperfecto realizado. 7. Autora y participacin. 8. Pena. 9.Cuestiones procedimentales.

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I. Atentados contra el Sistema Crediticio. 1. Antecedentes. 1. Las ms remotas expresiones negativas al sistema del crdito hallan sus races tratativas en las instituciones del Derecho Civil, asumidas, luego, por las especialidades del Derecho Comercial hasta llegar a obtener naturaleza de hecho punible. 2. En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurdicas de la quiebra y la insolvencia eran analizadas dentro del mbito del derecho de las obligaciones. La Ley de las XII Tablas la regula en el apartado de las garantas personales junto a las deudas generadas. As, el acreedor no satisfecho de la deuda, poda coger a su deudor y llevarlo a los tribunales a fin de resolver su pago. Esta institucin es conocida bajo el nomen actio manus iniectio. La solucin consista en la prisin del deudor por un tiempo de setenta das. Esto no era ms que la prisin por deudas que en la actualidad se encuentra desfasada en todas las legislaciones. En dichos casos, la garanta personal era tan lesiva que el deudor perda su libertad convirtindose hasta en esclavo de su acreedor. Esta excesiva forma de garantizar deudas dio lugar a un desfase de ideas, plantendose otro tipo de garanta, pero esta vez, tomando el patrimonio del deudor. Ahora, interviene el jurisconsulto romano para ser l, el supervisor del embargo de los bienes del deudor, a travs de las disposiciones de la Lex Poetilia Papiria. Durante el Imperio Romano, aparece el mecanismo de la actio doli que permita la sustraccin del patrimonio por medio de operaciones maliciosas. Luego, tendra cabida la bonarum benditio que no era ms que una especie de ficcin consistente en establecer por fallecido al deudor que no cumpla con sus deudas, pasando de manera transitoria sus bienes a poder de su acreedor insatisfecho hasta que se ejecute el remate pblico de los bienes, y as con el dinero conseguido, se logra pagar las deudas a favor del acreedor.

3. Luego, la quiebra, como institucin autnoma de las instituciones civilistas, aparece en las legislaciones renacentistas de corte comercialista. En Italia tiene acogida en los Estatutos de Venecia (1435), Gnova (1498) y Boloa (1599). 4. Recin con el Derecho germnico, la quiebra y la insolvencia (infidelidad, para sus tipos penales) aparece con atisbos delictivos -patrimoniales- con la Constitucin de la Carolina de 1532, donde el artculo 170 presenta una figura de malversacin que contena en su estructura a la apropiacin indebida y a la infidelidad (1).

5. Se consolida la naturaleza delictiva de las insolvencias y quiebras en las frmulas penales de las legislaciones modernas. En Francia, el Cdigo Penal de 1810 lo ubica en su artculo 406 y ss. (en el artculo 408, con la reforma de 1863). Estos preceptos cuentan como antecedentes, adems de las races civilistas del Derecho Romano, a las ordenanzas y leyes que la anteceden: La Ordenanza de Francisco I en 1536, que retomaba la figura de prisin por deudas en la que se condenaba a reclusin al sujeto que se encontraba en bancarrota hasta que logre satisfacer todas sus deudas con los intereses y el pago de daos y perjuicios que hubiese generado; el Edicto de Enrique en 1609, que sancionaba hasta con pena de muerte al quebrado fraudulento y a sus cmplices; y, las Ordenanzas de Luis XIV de 1763 que sancionaban con pena de muerte a los que se establecan fraudulentamente una situacin de bancarrota, y pena de multa por un total del doble de lo que hayan sustrado a los partcipes y pena de galeras (2) (3). 6. En Espaa, los Cdigos penales de 1822, 1848, 1850 y 1870 presentan normas represivas para los casos de insolvencia y quiebra fraudulenta, bajo la clsica nomen alzamiento, y que el vigente Cdigo Penal de 1995 sigue manteniendo(4). 7. En nuestra legislacin penal, el Cdigo de 1863 tienen como fuente legislativa al Cdigo Penal espaol de 1850, acogiendo frmulas sancionadoras para estos delitos en la seccin De los Delitos contra la Propiedad particular, especficamente, De los deudores1 2

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Cfr. Mezger, 1959, p. 278. Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, p. 650; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1369. Histricamente, el origen de las insolvencias punibles en el derecho italiano reside su razn en la necesidad de castigar hechos de bancarrota dolosos que daban lugar a situaciones de insolvencia imprudentes (Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 729). En el derecho comparado se han desarrollado tres sistemas de tipificacin de los delitos de insolvencia y quiebra: sistema espaol, sistema alemn y sistema italiano. En el sistema espaol se distingue de tres formas (quiebra, concurso y suspensin de pagos) un denominador comn: el estado de insolvencia. As se les denomina delitos de alzamiento. Siguen este modelo los cdigos de Suiza, Honduras, Colombia y Uruguay, entre otros. El sistema alemn estructura los delitos basndose en la amenaza de la ejecucin sobre los bienes del deudor, quien enajena o separa los bienes de su patrimonio y as impedir que el acreedor va judicial logre satisfacer su crdito. Sigue este modelo, el Cdigo de Paraguay. En el sistema italiano se constituye ms a la tutela de la autoridad de las decisiones judiciales (Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, pp. 166-167).

punibles. El Cdigo Penal de 1924 presenta figuras delictivas de quiebra bajo el ttulo Delitos en la quiebra y en las deudas dentro de la seccin VI Delitos contra el patrimonio. Las fuentes legislativas para ste ltimo ttulo fueron los preceptos del Cdigo Penal argentino de 1921 y del Anteproyecto Suizo de 1918. Sobre el desarrollo normativo anterior, el Cdigo Penal de 1991 mantiene las frmulas delictivas en el Captulo I, Atentados contra el Sistema crediticio, dentro del Ttulo VI Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios. Durante la vigencia del actual cdigo se han suscitado tres modificaciones legislativas: la primera modificacin dada por la dcimo primera y segunda disposicin final del Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores(LMV); la segunda modificacin, por la octava disposicin final de la Ley 27146 Ley del Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial (LFSRP); y la tercera modificacin efectuada por la primera disposicin transitoria y final de la Ley 27295, Ley modificatoria y complementaria del Texto nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Es de gran importancia recalcar que con la segunda modificacin se producen alternativas rotundas para los delitos concursales. Se cambia la denominacin del Captulo I, del Ttulo IV que era Quiebra por Atentado contra el sistema crediticio, con ello se varan las estructuras constitutivas de sus tipos penales, dejando la denominacin de delito de quiebra para llamarse ahora delitos de insolvencia punible. Estas modificaciones van a perfilar la esencia del bien jurdico, abandonndose con ello, su gran problemtica. 2. Insolvencia y Quiebra. 8. Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuaban a estos ilcitos delito de quiebra, actualmente ya no se puede hablar con dicha propiedad ante el cambio estructural de los tipos penales concursales. Menos podemos denominarlos delitos de insolvencia o insolvencias punibles, como ya la doctrina espaola le asignaba como rbrica, esto en razn a que el tipo bsico contempla la posibilidad de que el ilcito se consuma en el mbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo es el procedimiento simplificado, el concurso preventivo y el transitorio ( 5). En nuestra doctrina se ha acostumbrado utilizar estas dos formas denominativas; pero, a excepcin de la ltima, no son del todo perfectas. An as, estimamos utilizar la denominacin de insolvencia, porque en la mayora de los ilcitos sta se presenta como un denominador en comn, como un presupuesto de hecho (6). 9. Hay insolvencia cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para satisfacer las obligaciones que se ha contrado con el acreedor o acreedores. Es una5 6

Caro Coria en Revista de Doctrina y Jurisprudencia 3, 2002, p. 149. Vid. Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 728; Terradillos Basoco, 1995, p. 140; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 374.

situacin de hecho donde el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y derechos realizables (7). Esta situacin de hecho se presenta como un desequilibrio patrimonial en el cual se encuentra una persona, sea fsica o jurdica, y en el que el activo no es suficiente para hacer frente al pasivo ( 8). La insolvencia descansa sobre un presupuesto inicial, que es una relacin jurdica obligacional, y en ella encontramos, por un lado, al acreedor como sujeto activo de dicha relacin, quien exige el cumplimiento del crdito; y por otro, el deudor como sujeto pasivo, quien tiene que satisfacer la exigencia. La quiebra es un estado jurdico en la que se da la declaracin judicial de la situacin de insolvencia de la persona, sea fsica o jurdica. Con la declaracin de la quiebra, se extingue el patrimonio del deudor y se produce la incobrabilidad de las deudas (artculo 99, numeral 3, Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal - LGSC).

10. As, la insolvencia se presenta como un supuesto de hecho para la quiebra e ingresa a ser una situacin jurdica con efectos generales, ejecutndose antes de la quiebra. Con ello, el Derecho Penal ingresa ms all de aquellos efectos jurdicos, brindando tutela a las situaciones de hecho no reconocidas jurdicamente por leyes comerciales. La proteccin de los bienes jurdicos surte efecto si el injusto se denota, incluso, en situaciones de hecho -como la insolvencia- sin requerirse necesario, que sta se haya declarado judicialmente. 11. Hay que distinguir cundo nos encontramos frente a una insolvencia o frente a una insuficiencia o falta de liquidez (9). En la insuficiencia, el pasivo es superior que el activo presente, pero existen posibles expectativas que pueden generar crditos que satisfacen las deudas. En la falta de liquidez, tambin el deudor no puede cumplir con sus obligaciones, ya que una porcin de su patrimonio no es pasible de ser ejecutado al instante; pero aun as, el activo en su conjunto es mayor que el pasivo ( 10). En estas dos ltimas situaciones, se presencia una insuficiencia, pero que es momentnea, ya que se dan posibilidades de enfrentar las obligaciones. El Derecho Penal no tutela dichos estados, ya que esas insolvencias pueden ser afrontadas por el deudor. Lo que se busca es una insolvencia definitiva y no meramente transitoria o coyuntural(11). En conclusin, es la insolvencia definitiva, el presupuesto bsico de los delitos concursales que debe ser tomado en cuenta por el juez al momento de calificar su intervencin.7

Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 485. 8 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 373. 9 Para ms detalles vase: Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, pp. 374-375; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 374. 10 Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 485. 11 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468. Cfr. Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 375.

3. Justificacin de la Intervencin Punitiva. 12. En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinmica comercial, ya sea nacional o internacional, pero tambin generan problemas los cuales slo al derecho le es de propia solucin. As, el Derecho Civil y el Derecho Comercial, entre otros, han planteado diferentes instituciones para darles una adecuada solucin. El derecho establece las reglas de juego en el devenir de contratos y acuerdos basndose en la confianza y la buena fe de los individuos intervinientes, pero suele darse situaciones donde una de las partes no cumple las reglas prefijadas. En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a travs de la cesacin de pagos generados por la insolvencia en que se encuentra la persona. Esta insolvencia puede ser tratado por los mecanismos que normas extrapenales -Derecho Civil y Derecho Comercialcontengan. Pero, es aqu donde el Derecho Penal debe de intervenir?. De hecho, que la respuesta debe ser negativa, ya que no se castiga la insolvencia en cuanto tal, ni siquiera cuando su alcance econmico sea extenso y los perjuicios que provoca afecten a mltiples sujetos: Si el simple incumplimiento de una obligacin fundamentara la responsabilidad penal, se estara instaurando la prisin por deudas (12) (13), invadiendo, sin razn, cuestiones de derecho privado y a su vez faltando a la garanta de la intervencin mnima ( 14). Slo se debe tener como referencia o base comn al estado de insolvencia pero nunca como razn de punicin. 13. La punicin debe de identificar la finalidad del individuo antes que los hechos ejecutados. La intervencin del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa, culposa o fraudulenta con la cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar la conducta fraudulenta que causalmente haya originado tal estado (15), siendo el engao el elemento que quebranta la confianza que los acreedores depositan en la buena fe y capacidad de

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Idem. Vid. Muoz Conde, 2002, p. 439; Serrano Gmez, 2002, p. 432. Jurisprudencia Espaola: Es evidente que no se trata de una correccin penal frente a un simple incumplimiento contractual, que sera contrario a los ms elementales principios de nuestro derecho penal y conducira o podra conducir a situaciones prximas a la prisin por deudas, de triste recuerdo histrico. Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 1987 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, p. 2858. 14 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 170; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernndez Bautista/Gallego Soler/Gmez Martn/ Hortal Ibarra, 2002, p. 146. 15 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270; Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 379. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.

pago del deudor (16). Tambin es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional devenida durante la vigencia del Cdigo Penal de 1924:No se presume fraudulenta la quiebra de un comerciante por el hecho de no llevar libros de contabilidad (17).

Para BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO la intervencin del legislador penal a este campo se da con la incriminacin de dos grandes grupos de comportamientos: por una lado, aquellas conductas que giran en torno a comportamientos defraudatorios, cuya finalidad es la de eludir el correspondiente pago de crditos vencidos; y, por otro, un grupo de conductas sustentadas sobre la idea de abuso de una concreta posicin de dominio frente al deudor, que lo sita en un plano de virtud desigualdad frente al acreedor (18). Por su parte, LAMAS PUCCIO seala que no se trata de sancionar (...) a todos los deudores que son calificados jurdicamente como quebrados, sino solo suscitar una reaccin punitiva contra aquellos que han procedido de una manera premeditada, fraudulenta y dolosa, con la intencin de eximirse o evadir el pago que les corresponde hacer a favor de sus acreedores (19). 4. Bien Jurdico Protegido. 14. Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurdico que se pretende proteger es el sistema crediticio pero tambin cabe sealar a la buena fe o la confianza como bienes jurdicos, esto debido a los ttulos y captulos de los delitos concursales asignados por el Cdigo Penal (20), aunque esto no implique definir en forma concluyente la tutela penal. Por ello, en la doctrina se han dado diferentes teoras para identificar el verdadero objeto de proteccin. a) La economa como bien jurdico.-

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Cfr. Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270. Su importancia criminolgica estriba en uno de sus efectos ms significativos: la reaccin en cadena, ya que se van trasmitiendo de unos comerciantes a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos masivos de trabajadores, el alza de inters en los institutos de crdito, etc. (Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 372). Vid. tab. Bisbal Mndez en El nuevo derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, 2001, pp. 964-965. 17 Ejecutoria del 6 de octubre de 1927 en Espino Prez, 1988, p. 330. 18 Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 400. 19 Lamas Puccio, 1996, p. 156. 20 Para el Cdigo Penal de Uruguay se identifican como delitos contra la economa y la hacienda pblica (Ttulo IX); el Cdigo Penal de El Salvador lo seala como delitos relativos al orden socioeconmico (Ttulo IX); el Cdigo Penal de Costa Rica lo ubica en los delitos contra la buena fe en los negocios (Ttulo VIII); el Cdigo Penal de Colombia lo identifica como delitos contra el patrimonio econmico (Ttulo VII); los Cdigos Penales de Argentina, Bolivia y Chile los agrupan dentro de los delitos contra la propiedad en sus ttulos VI, XII y IX respectivamente.

La economa pblica se protege frente a insolvencia fraudulentas o culposas, se entiende entonces, como un objeto jurdico colectivo a favor de la sociedad. Esta posicin es preconizada por los mercantilistas de la poca. Destaca dentro de sus tratadistas CANDIAN, quien sostiene que la quiebra es un delito contra la economa pblica, partiendo de la idea de que al alterarse los compromisos contrados por el quebrado, se perturba el calendario de compromisos de sus acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de la economa (21). b) La confianza y la buena fe como bienes jurdicos.Si bien, en el Cdigo Penal, el Ttulo que acoge los delitos concursales y otros delitos se denomina Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, estas expresiones son vagas y abstractas (22) y no especifican lo que verdaderamente reflejan los tipos penales afines. Para CARRARA, se acoge como proteccin a la fe pblica, estableciendo que el crdito, o sea la creencia en la honradez, se volvi el alma, sangre y vida del comercio en los pueblos cultos; de suerte que quien privase de esa confianza al comercio, lo convertira en una cadver, en una reminiscencia histrica. Y como la vida del comercio est ligada a la vida de las naciones el mantener el respeto a esa confianza no es inters tan slo de unos pocos, sino de toda una sociedad; el crdito es el objeto de la fe pblica (23). En la doctrina nacional, NOGUERA RAMOS considera que el bien jurdico protegido es la confianza y la buena fe, de acuerdo a la legislacin penal, que ha dado origen al negocio crediticio. Precisa NOGUERA que todas las operaciones que realiza el dador crediticio se basan principalmente en la confianza de que el deudor cumplir y si no es as se vulnera no slo la confianza, sino tambin la buena fe del acreedor ( 24). BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES establecen que el bien jurdico es el inters pblico concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las relaciones crediticias, que el Estado tutela contra las acciones que prescinden del inters de los acreedores a una satisfaccin completa o en el ms alto grado posible de sus pretensiones jurdico-patrimoniales (25). c) La Administracin de justicia como bien jurdico.Se presenta como un bien jurdico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en la naturaleza pblica de los procesos de quiebra donde interviene el rgano21 22 23 24 25

Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 161. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 400. Citado por Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 684-685. Noguera Ramos, 1998, p. 50. Bramon Arias/Bramont - Arias Torres, 2001, p. 381.

jurisdiccional. A primera vista, la crtica tiene sustento, si decimos que el Derecho Penal no se limita en la quiebra como presupuesto inicial, ya que va ms all, hasta el supuesto de hecho: insolvencia permanente. Uno de sus mximos defensores, NURVOLONE, sostiene que el derecho de crdito no estara tutelado por las leyes sobre quiebra, en su expresin individual, sino desde el punto de vista colectivo (26). Se entiende a la tutela dirigida a un inters publicstico-procesal, constituido por la quiebra documental a la veracidad de la documentacin contable y por aquellos patrimoniales conservados entre los bienes del fallido(27). Algunos partidarios establecen que la razn de la proteccin penal se ubica en que el derecho de crdito y la quiebra deben perfilarse desde una perspectiva colectiva (la masa de acreedores) con la finalidad de lograr un tratamiento igualitario de los crditos (por conditio creditorum)(28). d) El derecho crediticio de los acreedores como bien jurdico (tutela patrimonial).Se presenta el objeto de proteccin como un inters individual a favor del acreedor perjudicado, conformando parte de los derechos que se derivan del patrimonio de los acreedores, siendo as un bien jurdico patrimonial. Doctrinarios como FONTAN PALESTRA (29), CREUS (30), QUINTERO OLIVARES (31), TERRADILLOS BASOCO (32), SERRANO GMEZ (33), GONZALES RUS (34), GUINARTE CABADA (35),VIVES

(36), MUOZ CONDE (37), entre otros, fundamentando la ubicacin de los tipos penales concursales en sus respectivas legislaciones, plantean esta postura. En esta tesis, el derecho crediticio no se acoge desde un punto de vista subjetivo, sino derivado del patrimonio de los acreedores.ANTN/GONZLEZ CUSSAC

Para CREUS, la proteccin reside en la incolumidad del patrimonio como prenda comn de los acreedores, procurando que puedan ellos cobrar sus deudas,26 27

Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 162. Pea Cabrera II-B, 1995, p. 685. 28 Lamas Puccio, 1996, p. 162. 29 Fontn Balestra, 1998, p. 562. 30 Creus I, 1990, p. 562. 31 Quintero Olivares, 1999, p. 565. 32 Terradillos Basoco, 1995, p. 140 y 142. 33 Serrano Gmez, 2002, p. 433. 34 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 469. 35 Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 376. 36 Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 484. 37 Muoz Conde, 2002, p. 436.

ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros acreedores (38). GONZALES RUS establece que los delitos de insolvencia comparten semejante dinmica comisiva: se integran no por el apoderamiento de cosas ajenas, sino por la realizacin de actuacin sobre el propio patrimonio para perjudicar a los acreedores e impedir que puedan ver realizado sobre el mismo sus derechos de crdito (39). Son, pues, delitos contra el patrimonio y no contra el orden socioeconmico, aunque indirectamente puedan tener consecuencias para el buen funcionamiento del sistema crediticio (40). Tambin MUOZ CONDE identifica al derecho de crdito de los acreedores como bien jurdico, y afirma que se concretan como el derecho a la satisfaccin que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de que ste incumple con sus obligaciones, como contrapartida al deber que tiene el deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros (41). Dicho autor identifica en el derecho de crdito dos intereses diferentes y con distintas consecuencias: por un lado, el derecho al cumplimiento de la obligacin; por otro, el derecho a satisfacerse con el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, pero ser lo ltimo lo que tiene trascendencia rescatable para la delimitacin del bien jurdico en los delitos de insolvencia (42). Al final, agrega MUOZ CONDE, que el derecho de crdito en su propia estructura es entendido como un derecho patrimonial, lo que posibilita una mejor delimitacin del bien jurdico protegido y una interpretacin restrictiva de los tipos delictivos (43). En nuestra doctrina, GARCA CAVERO precisa que en los delitos concursales, no se protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta para ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de participacin de los acreedores en el concurso. La proteccin penal busca evitar que los acreedores, cuyos crditos han vencido o an no, se ven perjudicados por actos de organizacin previos del deudor orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento de la insolvencia (44). Tomando en cuenta la ltima modificatoria legislativa,GARCA

interpreta que, si por una lado se afirma la proteccin del sistema crediticio, y por otro, en realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los acreedores (45).CANTIZANO

Esta posicin no puede ser acogida en nuestra legislacin penal, pues a primer vista el legislador ha dado como solucin los atentados contra el sistema crediticio. Adems, estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Ttulo V, Delitos38 39 40 41 42 43 44 45

Creus I, 1990, p. 562. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468. Idem. Muoz Conde, 2002, p. 436. Idem, p. 438. Idem, p. 439. Garca Cavero en Ctedra Ao III N 5, 1999, p. 235. Garca Cantizano en Seccin Actualidad Jurdica N 68-B, 1999, pp. 59 y 62.

contra el patrimonio. Los tipos responden ms bien a una afectacin colectiva que, en principio, evita cualquier intervencin privada (aunque esto no es lo que persigue el artculo 243 del Cdigo Penal) (46). e) El sistema crediticio como bien jurdico (tutela al orden socio econmico).La proteccin se da a favor de un bien jurdico colectivo con carcter dinmico, de inters para la sociedad. Las insolvencias que cometan los agentes, de manera fraudulenta o culposa, afectan no slo el crdito de los acreedores, sino que los efectos van ms all, pudiendo ser punto negativo al sistema de crditos de un determinado pas. El codificador de 1991, consciente de ello, lo acoge, no desde la perspectiva de lo concretamente afectado, sino a favor de la colectividad. En la doctrina nacional la opinin es unnime; incluso, a un mayor, con la segunda reforma de 1999. As lo acogen ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS YATACO (47), BRAMONT-ARIAS TORRES (48), CARO CORIA (49) y REYNA ALFARO (50). Considera QUERALT, que no interesa tanto el dao concreto que pueda infligirse a personas o personas concretas, en estos delitos prima ms una burla al sistema de crdito que la de la defraudacin patrimonial concreta, siendo as, cabe sostener que el bien jurdico penalmente protegido es la exigencia del sistema de crdito que se basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen xito de las mismas (51). Considera CARO CORIA, que el Derecho Penal Econmico protege un conjunto de intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensin colectiva porque permiten el funcionamiento del sistema econmico (52). Luego CARO seala que la proteccin del sistema crediticio no opera como un fin en s mismo, sino por su funcin parea el mantenimiento del orden socioeconmico como bien colectivo (53). As, concluye que nico bien jurdico merecedor y necesitado de proteccin penal, al ser complementario de bienes individuales, es el orden socioeconmico (...). Consecuentemente, el sistema crediticio es un instrumento u objeto al servicio de este bien jurdico colectivo y, de ese modo, al servicio de los bienes individuales complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores reales y potenciales (54). f) Bien jurdico mixto.46 47

Vid. Infra. num. 53. Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1374. 48 Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 402. 49 Aunque este autor va ms all en el anlisis: Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 132. 50 Reyna Alfaro, 2002, p. 347. 51 Queralt, 1996, p. 571. 52 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N , 2002, p. 128. 53 Idem, p. 132. 54 Idem.

Aunque nos inclinamos por considerar como bien jurdico primordial al sistema crediticio, en su aspecto funcional a favor del orden socioeconmico que al final sera el verdadero favorecido de la tutela penal, no desconocemos el inters de los acreedores que se han perjudicado concretamente con los actos delictivos. No es, por ello, utpico sealar que estamos ante un bien jurdico pluriofensivo, ya que la proteccin tambin recae para el patrimonio de los acreedores. Nos adscribimos a una posicin mixta, recalcando que se tiene como objeto jurdico primordial al sistema crediticio. Algunos en la doctrina han incidido dicho carcter ( 55). CALDERN CEREZO seala que en estos delitos se pone de manifiesto una naturaleza mixta, patrimonial y socioeconmico, en cuanto que el bien jurdico protegido sigue siendo el derecho de crdito del acreedor, conducente a la satisfaccin de su contenido sobre el patrimonio del deudor, pero adems el delito adquiere relevancia colectiva de infraccin contra el orden socioeconmico, en atencin a las consecuencias sociales que estas conductas pueden producir (56). Sin el rigor de adoptar esta posicin, CARO CORIA nos dice que de un lado se tienen los intereses de los acreedores que, ante el fraude, reclaman la satisfaccin de su crdito valorable en dinero. Pero existe un inters ulterior de carcter colectivo relacionado con la credibilidad en el sistema crediticio(57). 5. Sistemas Legislativos. 15. A travs de las diferentes legislaciones, los delitos concursales se han tipificado de tres maneras:

a) Sistema privatista.Sus bases reside en las duras crticas de los penalistas iniciados por CARRARA y que terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales (58). Los delitos de55

Los que estiman como bien jurdico principal es el derecho de crdito y el orden socio econmico como bien jurdico secundario estn: Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 371; Jordana de Pozas en Cdigo Penal II, 1997, p. 2849. 56 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 271. Tambin lo recalca: Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468. 57 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 128. Esta conjuncin entre lo individual y lo colectivo se observa en los delitos concursales (Idem, p. 128). 58 Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 687-688.

insolvencia y quiebra fraudulenta pasan a ser regulados por leyes civiles o comerciales, los cuales van a fijar las penas y sanciones que correspondan. As tenemos a la ley alemana de 1877, la ley italiana de 1942, la ley chilena de 1931 y la ley mexicana de 1942. b) Sistema publicista.Este sistema reconoce la autonoma del Derecho Penal en la tipificacin de los delitos concursales delimitando sus alcances y estableciendo las penas que les corresponda (59). As, tenemos los cdigos penales de Suiza y Argentina, entre otros. Tambin nuestro Cdigo Penal acoge este sistema. c) Sistema mixto.Llamado tambin sistema franco-espaol, a travs del cual las conductas delictivas concursales son acogidas en las leyes civiles o comerciales, quedando slo la labor de fijar el marco punitivo para el Derecho Penal. Las legislaciones que asumen este sistema contienen verdaderas normas penales en blanco. 6. El delito de Insolvencia Fraudulenta. 6.1. Generalidades. 16. Con la reforma de 1999 dado por la octava disposicin final de la LFSRP, la figura delictiva de insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro Cdigo Penal reemplazando a la figura de la quiebra fraudulenta (60). No obstante que esta reforma ha generado cambios sustanciales en el campo de la intervencin penal, ms adelante, notamos que la nueva estructura tpica de la insolvencia fraudulenta recoge casi las mismas conductas delictivas de su anterior composicin; y esto nos va a llevar a una anlisis ms detallado y a la ubicacin de nuevos elementos constitutivos para este tipo penal. Tambin, hay que agregar, que el antiguo tipo penal de la connivencia maliciosa que se hallaba regulada en el artculo 213 del Cdigo Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delito, constituyndose como una de las conductas delictivas especficas de la insolvencia fraudulenta. 17. En la reforma del precepto por la decimoprimera disposicin final de la LMV se aumenta un verbo rector al primer supuesto delictivo contraer, con otros dos verbos clsicos que son simular y suponer, pero se exige expresamente que estos sean efectivos frente a las deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. Se aade tambin al texto59 60

Cfr. Roy Freyre III, 1983, p. 276. En otras legislaciones penales se mantiene los delitos de quiebra. V. gr. el artculo 176 del Cdigo Penal de Argentina; los pargrafos 283 y 283a del StGB de Alemania; el artculo 258 del Cdigo Penal de Espaa; el artculo 242 del Cdigo Penal de El Salvador; los artculos 576 al 579 del Cdigo Penal de Ecuador; artculo 231 del Cdigo Penal de Costa Rica; el artculo 343 del Cdigo Penal de Bolivia; los artculos 342 y 343 del Cdigo Penal de Venezuela.

penal un prrafo que contiene una circunstancia agravante en atencin al momento de la comisin, es decir, cuando las conductas delictivas se cometan dentro de un proceso de titulizacin (61). Con la octava disposicin final de la LFSRP, las conductas delictivas sufren cambios estructurales, as como tambin los dems elementos del tipo: en relacin al sujeto activo, ya no slo puede ser un comerciante, se amplia al sujeto que tiene la condicin de deudor; la accin delictiva debe de actuar ya no despus de la declaracin de quiebra, el mbito se amplia a los procedimientos de insolvencia, simplificado y los concursos preventivos; se incorpora la exigencia del perjuicio a los acreedores; los supuestos delictivos sufren serias modificaciones aumentndose un cuarto supuesto que vendra a ser la connivencia fraudulenta y otros datos ms que veremos en el desarrollo tpico del delito (62). Con la ltima modificacin dada por la primera disposicin final de la Ley 27295, se incluye una clusula abierta en relacin a la condicin objetiva para la ejecucin de la conducta delictiva. 6.2. Descripcin Legal, Fuentes y Antecedentes.

61

Artculo 209. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude a sus acreedores: 1. Simule, suponga o contraiga efectivamente deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. 2. Sustraiga u oculte bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. Si el acto hubiese sido cometido dentro de un proceso de titulizacin la pena ser privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme el artculo 36, incisos 2 y 4. 62 Artculo 209. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforma al artculo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que acta en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y, 3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la misma pena. Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, concurso preventivo o procedimiento simplificado, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3 slo sern sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3 solo sern sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidacin. Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 y 3, cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaracin de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al artculo 36 incisos 2 y 4.

18. El delito de insolvencia fraudulenta (63) se encuentra tipificado en el artculo 209, Captulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Titulo VI (Delitos contra la confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Cdigo Penal vigente:Artculo 209. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforma al artculo 36 incisos 2 y 4 el deudor, la persona que acta en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso63

El delito de insolvencia fraudulenta en otras legislaciones penales: En el Cdigo Penal de Argentina: artculo 179. Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artculo 176 [1 simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; 2 no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; substrae u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; 3 conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor] Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. En el Cdigo Penal de Bolivia: artculo 344. El que no siendo comerciante se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro fraude, con el propsito de perjudicar a sus acreedores, incurrir en privacin de libertad de dos a seis aos. En el Cdigo Penal de Chile: artculo 466. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de esos bienes, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrir si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados. En el Cdigo Penal de Colombia: artculo 253. El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes. En el Cdigo Penal de Costa Rica: artculo 234. Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos referidos en el artculo 231 (1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos, prdidas o crditos; 2) Sustraer u ocultar bienes que correspondieren a la masa o no justificar su salida o su enajenacin; 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor; y 4) Haber sustrado, destruido o falsificado en todo o en parte los libros u otros documentos contables, o los hubiere llevado de modo que se hiciere imposible la reconstruccin del patrimonio o el movimiento de los negocios). En el Cdigo Penal de Espaa: artculo 257. 1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses: 1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacin. 2. Lo dispuesto en el presente Artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada. 3. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin concursal. En el Cdigo penal de El Salvador: artculo 241. El que para sustraerse al pago de sus obligaciones, se alzare con sus bienes, los ocultare, simulare enajenaciones o crditos, se trasladare al extranjero o se ausentare sin dejar representante legal o bienes en cantidades suficientes para responder al pago de sus deudas o realizare cualquier otro acto en fraude a los derechos de sus acreedores, ser sancionado con prisin de uno a tres aos. En el Cdigo Penal de Uruguay: artculo 255. El deudor civil que, para substraerse al pago de sus obligaciones, ocultara sus bienes, simulara enajenaciones o crditos, se trasladara al extranjero o se ocultare sin dejar persona que lo represente, o bienes a la vista en cantidad suficiente para responder al pago de sus deudas, ser castigado con pena de tres meses de prisin a tres aos de penitenciara.

preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera de su denominacin, realizar, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y, 3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la misma pena. Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera de su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3 slo sern sancionadas si contravienen dicha re programacin o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por

la comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3 solo sern sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidacin. Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 o 3 cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera de su denominacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al artculo 36 incisos 2 y 4

19. Sus antecedentes nacionales los ubicamos en el Cdigo Penal de 1863 en sus artculos 339, 340 y 341. Tambin se presenta en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1877 en los artculos 464, 469 y 470; y el Proyecto de Cdigo Penal de 1916 en su artculo 245. El Cdigo Penal de 1924 lo acoge en su artculo 252 ( 64), tomando tambin el mismo texto penal, el original artculo 209 del vigente Cdigo Penal ( 65). Toma como64

Ser reprimido como quebrado fraudulento, con penitenciara no mayor de seis aos o prisin no mayor de dos aos y, en todo caso, inhabilitacin especial no mayor de diez aos, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude a sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes: 1. Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. 2. No justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener; substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. 3. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. 65 Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en

fuentes legales extranjeras al numeral 1 del artculo 140 del Anteproyecto Suizo de 1918 y el artculo 176 del Cdigo Penal de Argentina de 1921. 6.3. Bien Jurdico Protegido. 20. Primordialmente, la proteccin se da a favor del funcionamiento del sistema crediticio para el mantenimiento del orden socio econmico, aunque indirectamente se tutela tambin el derecho de crdito de los acreedores afectados con estas conductas delictivas (66). 6.4. Elementos estructurales de la imputacin al tipo objetivo. 21. Ya hemos establecido, que para estos ilcitos ante una insolvencia, se requiere previamente la existencia vlida de una relacin jurdica obligacional privada (67), donde encontramos al objeto que es la pretensin (lo que exige el acreedor); a su vez, el objeto de dicha pretensin, vienen a ser aqu el objeto material de la accin. En otras palabras, los bienes, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, que integran el patrimonio del deudor, son objetos materiales de la accin, as como tambin pueden serlo los derechos crediticios (exigencia de patrimonialidad). Las meras expectativas no pueden constituirse objeto material (68). De lege ferenda, no se precisa cuanta alguna valorativa de los bienes sujetos a las obligaciones, que nos permite delimitarlos alcances del tipo penal. Se debe entender que estos objetos deben estar libres de cualquier tipo de medidas que les constituyan como exigibles, que impida que sean potenciales para el cumplimiento de las obligaciones (exigencia de embargabilidad) (69). En resumen, para constituirse en objeto material del delito de insolvencia fraudulenta se exigen slo dos requisitos: patrimonialidad y embargabilidad (70) (71).fraude a sus acreedores, incurre en alguno de los hechos siguientes: 1. Simula o supone deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. 2. Sustrae u oculta bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. 66 Vid. Supra. num. 14, f). 67 Vid. Supra. num. 9. Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 170. 68 Jordana de Pozas en Cdigo Penal II, 1997, p. 2851. 69 Cfr. Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 490; Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Luzn Cuesta, 2000, p. 150; Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 169. 70 Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 175. 71 Resulta rescatable algunas jurisprudencias extranjeras como la argentina que deduce la solvencia del patrimonio del deudor basndose en una perspectiva genrica: No corresponde encarar los efectos del delito desde el patrimonio de los acreedores, es decir, merituando slo si surge o no perjuicio o posibilidad de ello para la masa concursal, pues lo esencial es saber si el patrimonio del deudor, que es su garanta comn, posee la capacidad de solvencia esperada, ms all de que pudiere resultar suficiente para satisfacer cada crdito en particular. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV. Causa 44.119, resuelta el 29 de agosto de 1994 en

Jurisprudencia Espaola: Se deduce como punto de partida o presupuesto bsico de la infraccin analizada, la existencia de uno o ms crditos, generalmente preexistentes, reales y, de ordinario vencidos, lquidos y exigibles (72). En otro caso: Exige este delito la existencia de una relacin jurdica obligacional preexistente a la comisin del delito; mas es preciso reconocer que el tipo penal no demanda que aqulla est vencida. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo al respecto que la obligacin dineraria del deudor sea generalmente vencida, lquida y exigible, y que los acreedores lo sean realmente y no meramente en potencia (73).

22. En atencin al sujeto activo, se determina que estamos ante un delito de infraccin de deber propio, ya que slo puede cometer las conductas de insolvencia fraudulenta el deudor titular de los bienes o derechos, que es obligado principal en una relacin privada frente a sus acreedores como tambin, la persona que ha actuado en su nombre (aqu debemos entender que puede ser su representante de hecho o legal), y el administrador o liquidador. Con la nueva frmula del artculo 209, se agrupan en el tipo bsico, las conductas punibles de los artculos anteriores 211 y 212 (el primero, acoga las conductas delictivas bsicas realizadas por el director, administrador, fiscalizador, gerente o liquidador de una persona jurdica; la otra, acoga a los deudores no comerciantes), con relacin al sujeto activo dndoles la misma punicin sin discriminacin alguna por la calidad en que se encuentran. As pues, se renen en un mismo tipo lo que antes vena distribuido en varios (74).Jurisprudencia Espaola: El delito de alzamiento de bienes constituye una infraccin del deber de mantener ntegro el propio patrimonio como garanta universal en beneficio de cualquier acreedor (75)

El deudor viene a ser el sujeto pasivo de la relacin jurdica obligacional encargado de cumplir las exigencias de sus acreedores. Este deudor puede ser comerciante como tampoco lo puede ser; as se deja de lado la distincin punitiva que haca referencia las originarias redacciones del texto penal (76). Ahora siendo el deudor el directamente obligado al pago, no cabe duda interpretar como sujetos activos a los obligados subsidiarios, es decir a los sujetos por garantas personales: avales y fiadores (77).http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1994_3.htm. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, p. 2862. 73 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de julio de 1990. Idem., p. 2865. 74 Garca Cantizano en Seccin Actualidad Jurdica N 68-B, 1999, p. 60. 75 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp. 2859-2860. 76 Para algunas legislaciones, todava se precisa la calidad de deudor no comerciante o civil del sujeto activo: artculo 234 del Cdigo Penal de Costa Rica; artculo 344 del Cdigo Penal de Bolivia; artculo 466 del Cdigo Penal de Chile; artculo 255 del Cdigo Penal de Uruguay. Otras ya no inciden en esta distincin: artculo 241 del Cdigo Penal de El Salvador; artculo 253 del Cdigo Penal de Colombia; artculo 257 del Cdigo Penal de Espaa. 77 Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 380; Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 731; Jordana de Pozas en Cdigo Penal II, 1997, p. 2850. Cfr. Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 168.72

Jurisprudencia Espaola: Este delito slo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieran la condicin de deudor, bien directa o subsidiariamente (78).

23. El sujeto pasivo viene a ser la sociedad como titular del funcionamiento del sistema crediticio, aunque tambin se afectan con estas conductas los acreedores titulares de los bienes o los derechos. As pues, el sujeto pasivo del delito es la sociedad; pero el sujeto pasivo de la accin vendran a ser los acreedores (79). 24. La esencia ilcita de este delito radica en la naturaleza de los actos que ejecuta el agente, que es fraudulenta (80). La insolvencia fraudulenta se presenta como una verdadera defraudacin a la sociedad y a los acreedores debido a que las conductas tpicas que lo conforman, buscan la disminucin del patrimonio del deudor frente a sus acreedores ( 81). De lege ferenda, la antigua redaccin del tipo penal del artculo en estudio mencionaba expresamente el carcter defraudatorio de estas conductas y ahora no lo hace as el nuevo tipo penal, debindose deducir este carcter de la redaccin de las conductas delictivas sealadas.

25. Antes de analizar las conductas delictivas, hay que tomar en cuenta el momento y circunstancia en el que el agente delictivo puede cometerlos, pues no resultar idneo ejecutarlo en cualquier situacin. Siguiendo la redaccin del tipo, ser durante un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera que fuera su denominacin (82). Para entender estos procedimientos y sus78

Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990 en Jos Moyna Mndez/Rogelio Gmez Gullamn/Jos Mara Luzn Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652. 79 Es entendible en doctrinas que ubican como objeto de proteccin los derechos crediticios, sean los acreedores los sujetos pasivos del delito. Vid. Supra. num. 14, d). 80 El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engao mismo: en la estafa, el engao se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo) para el perjuicio patrimonial de quien cae en el error, mientras que en la insolvencia fraudulenta, existe previamente luna obligacin validamente constituida, pero que es burlada por una posterior conducta fraudulenta del deudor (Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 377; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 375). Jurisprudencia Espaola: El alzamiento de bienes y la estafa pueden presentar caracteres diferenciales en la existencia de una accin o conducta engaosa, un engao previo, del cual derivan (en cadena) el error, la disposicin patrimonial de bienes ajenos, el perjuicio y el provecho. Sin embargo, en el delito de alzamiento el desplazamiento patrimonial, con fines de ocultacin o de disposicin fraudulenta de los propios bienes no tiene origen en el engao o conducta engaosa de un tercero, aunque puede acompaar a la estafa como accin posterior, impune si se estima como un simple agotamiento del tipo, o generar un concurso real de delito cuando hay matices que permitan otorgarle sustantividad propia. Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de marzo de 1991 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp. 2883-2884. 81 Cfr. Creus I, 1990, p. 563: En su caso, comentando el delito de quiebra fraudulenta. 82 En otras legislaciones se limita el mbito donde se ejecuta el delito en procesos civiles como lo seala el artculo 241 del Cdigo Penal de El Salvador y el artculo 255 del Cdigo Penal de Uruguay. Para el segundo prrafo del artculo 179 Cdigo Penal de Argentina el mbito de comisin delictiva se circunscribe

lmites hay que remitirnos a una ley extrapenal (ley penal en blanco), en este caso a la Ley de Reestructuracin Patrimonial (LRP) (Decreto Legislativo 845), a la LFSRP (Ley 27146), y la LGSC (Ley 27809). Por el momento, estamos frente a un procedimiento de insolvencia al solicitado ya sea por el acreedor o el deudor cumpliendo los requisitos exigido por las leyes anteriores. El procedimiento simplificado es aquel que se halla destinado para aquellas acreencias cuyo monto no permite acudir a un proceso concursal debido a los costos que ste supone. El concurso preventivo es todo procedimiento solicitado por cualquier deudor que se caracteriza por ser subsidiario frente a los dems procedimientos. El legislador permite la incorporacin de otros procedimientos al tipo penal, siempre y cuando estos tengan la finalidad de reprogramar las obligaciones. As denotamos esta primera exigencia como un elemento constitutivo del tipo penal, que en el texto penal anterior slo se remita a la exigencia de la declaracin de quiebra que es una etapa posterior a las sealadas aqu. 26. La situacin de insolvencia que pretende el sujeto activo debe de ser cometido mientras siga en curso uno de los procedimientos mencionados, desde la admisin de su solicitud hasta la resolucin final. Cualquier conducta cometida fuera de estos parmetros queda fuera del tipo. 27. En la doctrina se ha puesto en discusin la naturaleza de este presupuesto. Lo considera GARCA CANTIZANO como una condicin objetiva de perseguibilidad (83), para CREUS estamos frente a un elemento del tipo penal (84), BOUMPADRE lo establece como un elemento alternativo del tipo objetivo que debe quedar abarcado por la culpabilidad del autor (85), R. GAUNA seala que siempre esa declaracin es una cuestin previa (86), otros lo identifican como una cuestin pre-judicial. Por nuestra parte, lo identificamos como un elemento integrante del tipo, ya que se halla expresada en ella, y es una exigencia necesaria para determinar que estamos frente a una accin tpica. 28. Tomando en consideracin el mbito en el cual se debe cometer este delito, las conductas delictivas esencialmente fraudulentas que en s buscan tergiversar el monto patrimonial en perjuicio de los acreedores, son el ocultamiento de bienes; la simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; la realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores; y, la existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado en su nombre y el deudor.durante el curso de un proceso despus de una sentencia condenatoria, sin precisar la especialidad del proceso entendindose as procesos como los civiles, penales, laborales, administrativos entre otros. 83 Garca Cantizano en Seccin Actualidad Jurdica N 68-B, 1999, p. 60. 84 Creus I, 1990, p. 564. 85 Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 178. 86 Breglia Arias/R. Gauna, 1987, pp. 646-647.

29. El ocultamiento de bienes consiste en sacar o transferir todo o parte de los bienes que forman el patrimonio del deudor y llevarlos a lugares que impiden ser alcanzados por los acreedores, obstruyndose, con ello, el ingresos de los bienes a los procedimientos concursales sealados anteriormente. Al respecto, estima LAJE ANAYA que ocultar significa esconder materialmente la cosa o impedir de otra manera que los acreedores conozcan su existencia (87). Los medios delictivos, que puede emplear el agente, son genricos.Jurisprudencia Argentina: Ocultar consiste en esconder materialmente bienes susceptibles de valor econmico o impedir que los acreedores, o el juez o los funcionarios del concurso adviertan su existencia (88).

30. En la doctrina en general, se pone en discusin la admisibilidad de formas omisivas punibles. La doctrina argentina acepta la forma omisiva (89): LAJE ANAYA acepta la forma omisiva (90); FONTN BALESTRA seala que oculta una cosa, no solamente quien la esconde, sino, tambin, quien calla la existencia de bienes que tiene la obligacin de denunciar (91). Por el contrario, la doctrina espaola niega toda posibilidad de adopcin de formas omisivas: CALDERN CEREZO excluye la forma omisiva debido a la propia dinmica del tipo, impidiendo as las conductas pasivas de no traer al patrimonio del deudor lo que se le deba (92); GONZALES RUS considera que la comisin por omisin no cabe como forma conductual para estos delitos, as nos da el caso de que la ocultacin de bienes en el balance es un supuesto de ocultacin activa y no omisiva, puesto que lo importante es la conducta de presentar el balance y no que l no figuren algunos elementos del activo ( 93). Para nosotros, resulta aceptable la forma omisiva si el agente, conociendo el estado inalcanzable de los bienes frente a los acreedores, considere desconocer la existencia de stos.

87

Laje Anaya II, 1979, p. 194. Para JORDANA DE POZAS no resulta necesario la desafectacin de los bienes objeto del delito del patrimonio del deudor, bastando slo con la creacin de una desaparicin ficticia de tales bienes (Cdigo Penal II, 1997, p. 2852). 88 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII (Sentencia. "Y", seccin. 36). Causa 13.972, resuelta el 31 de octubre de 1990 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1990_6.htm 89 Asimismo, la jurisprudencia argentina: Impedir el incremento del patrimonio puede configurar el delito de insolvencia fraudulenta. El heredero que renuncia a una sucesin, la repudiacin del legado, el silencio del heredero que equivale a renuncia, son casos de accin omisiva que frustran el cumplimiento de obligaciones. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa 20.279, resuelta el 15 de noviembre del 2002. http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm 90 Laje Anaya II, 1979, p. 194. 91 Fontn Balestra, 1998, p. 570. 92 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 272. 93 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470. Cfr. Terradillos Basoco, 1995, p. 141.

31. Se admite ejecutar la ocultacin, indirectamente, as cuando se oculta el ttulo que representa a los bienes (94). Esta ocultacin puede ser total o parcial. La primera, se da si se oculta todos los bienes; la segunda, cuando solo se oculta parte de ellos. La ltima forma resultar idnea para los requerimientos tpicos cuando el bien que queda visible a las exigencias de los acreedores es satisfactoria todava a las deudas.Jurisprudencia Argentina: El demandado que se desprende de bienes pero mantiene otros dentro de su patrimonio, suficientes para hacer frente a una eventual sentencia condenatoria, no demuestra una conducta maliciosa o fraudulenta en tal disposicin (95). Jurisprudencia Espaola (96): Lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva ocultacin de alguno o algunos bienes que obstaculice razonablemente una posible va de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecucin precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situacin tal que no es previsible la obtencin de un resultado positivo en orden a la satisfaccin del crdito (97).

32. Tambin puede ser fsica o jurdica. Una ocultacin fsica sucede cuando se esconde los bienes o se traslada fsicamente a lugares en los cuales los acreedores lo desconozcan; mientras que, una ocultacin jurdica implica la transferencia de la titularidad de los bienes a terceros (98). Con los actos materiales de ocultamiento el agente logra evitar que sus bienes formen parte del procedimiento concursal, generando fraude en perjuicio de sus acreedores.Jurisprudencia Argentina (99): La venta de los nicos bienes que integraban el patrimonio societario de la empresa demandada en el juicio laboral, no es un acto de administracin, sino de disposicin de bienes. Acto de administracin es aqul que tiende a mantener en su integridad el patrimonio, e inclusive aumenta por medio de una explotacin normal, los bienes que lo componen. En cambio el acto de disposicin, implica el egreso de bienes, y por lo tanto, una modificacin sustancial de la composicin del patrimonio (100). Jurisprudencia Espaola

94

Laje Anaya II, 1979, p. 194. En la doctrina espaola se entiende la ocultacin jurdica, pero en la doctrina argentina se entiende la ocultacin indirecta. 95 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII. Causa 17.418, resuelta el 13 de febrero del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_1.htm 96 Otra jurisprudencia: El requisito bsico y fundamental en este delito es una actividad del deudor consistente en la sustraccin de todos o alguno de los elementos de su activo patrimonial de modo que los acreedores no puedan ejecutar sus crditos por no encontrar bienes libres de otra responsabilidad en que hacerlos efectivos. Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp. 2867-2868. 97 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril 1990. Idem, p. 2871. 98 Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 491. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Muoz Conde, 2002, p 444. 99 Otra jurisprudencia: Configura el delito de insolvencia fraudulenta, la accin del procesado que durante la tramitacin de un proceso penal en su contra, se insolvent fraudulentamente, vendiendo bienes muebles e inmuebles. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI. Causa l7.l40, resuelta el 20 de abril de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm 100 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I. Causa 36.255, resuelta el 9 de marzo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_1.htm

(101):

La

expresin ocultar bienes ha de entenderse como comprensiva no slo de los casos en los que el deudor esconde materialmente sus bienes apartndolos del lugar donde antes se encontraban para impedir su traba o embargo, sino tambin aquellos otros supuestos, que son los ms frecuentes, en los que se les excluye de la posibilidad de soportar la accin ejecutiva del acreedor mediante un negocio jurdico de enajenacin a favor de tercera persona o de constitucin de gravmenes que sirven para tal finalidad (102).

33. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. Se entiende simular como imitar, fingir obligaciones para as hacer creer, a sus acreedores, un activo falso. Esta conducta tiene ms grado de maquinacin que la conducta de ocultacin; es ms ingeniosa que sta que se limita slo a desaparecer sus bienes, mientras que aqu se desaparecen los bienes, pero con una razn viciada. La conducta de simulacin es la ms congeniada como fraudulenta. Se simula cuando se finge; esto es, cuando no existiendo la deuda, se le aparenta; cuando se llenan las formas para hacerla aparecer como existente total o parcialmente (103). Una simulacin total se remite a que sus obligaciones sean mayores y afecten a todos su patrimonio; mientras que una simulacin parcial slo afecta a una parte de su patrimonio en el cumplimiento de obligaciones falsas. Con la simulacin del pasivo se disimula el activo (104).Jurisprudencia Espaola: En los casos de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulacin, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, en la prctica impide la ejecucin del crdito porque aparece un tercero como titular del dominio de un derecho real que obstaculiza la va del apremio (105).

34. Adquirir significa conseguir, obtener obligaciones para as disminuir sus activos en perjuicio de los acreedores. Realizar es efectuar o hacer efectiva la obtencin de obligaciones para as reducir los activos. A travs de estas dos conductas, el activo del deudor ingresa al procedimiento concursal de manera reducida a la que anteriormente se encontraba. Si bien no se dislumbran actitudes fraudulentas, sino decisiones claras de perjudicarse, la afectacin est dirigida a los acreedores, aunque el mismo deudor se vea perjudicado. Si el representante del deudor, administrador o liquidador ejecutase estas conductas sin el consentimiento del deudor, los sujetos pasivos sern la sociedad y los acreedores, y en relacin al deudor se cometera el delito de apropiacin ilcita (artculo 190, Cdigo penal).101

Otra jurisprudencia: Tal ocultacin, en la que caben, modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando fsicamente algn bien de forma que el acreedor ignore dnde se encuentra, o puede cometerse de modo ms sofisticado, a travs de algn negocios jurdico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un grav, que impide o dificulta la posibilidad de realizacin ejecutiva. Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp. 2871-2872. 102 Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de diciembre de 1989. Idem, pp. 2870-2871. 103 Laje Anaya II, 1979, p. 193. 104 Creus I, 1990, p. 566. 105 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, p. 2871.

35. De estas tres conductas, cualquiera debe estar dirigidas a deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. Deudas son obligaciones de entrega de bienes o suma de dinero. Enajenaciones son traspasos de dominio de los bienes a travs de una acto jurdico. Gastos son sumas de dinero pertenecientes a los pasivos de la empresa destinadas para el pago o la obtencin de algo. Prdidas son mermas o daos en los bienes o en el giro global de los

negocios (106). Todas estas obligaciones forman parte del pasivo del deudor y generan una disminucin al activo presente. 36. Con la modalidad de realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores (107), algunos acreedores no se ven perjudicados, a costa de otros, a diferencia de las otras dos anteriores modalidades, en la cual todos los acreedores son perjudicados. Uno o varios acreedores obtienen ms ventajas, reducindose el crdito que normalmente deban de obtener los otros acreedores. En otras palabras, se incurre en un favorecimiento de acreedores genuino no justificado (108). 37. Se distingue, en la ejecucin delictiva, dos conductas. La primera conducta consiste en la realizacin de actos de disposicin patrimonial destinadas a pagar a los acreedores beneficiados, en donde el deudor va a disponer o tomar de su patrimonio en beneficio de las deudas que tiene con los acreedores que l considere a pagar. En la segunda conducta se van a realizar actos generadores de obligaciones que se destinan a pagar a los acreedores beneficiados. Aqu, el deudor va adquirir o realizar deudas durante el procedimiento concursal para as obtener ms obligaciones para con los acreedores que l a destinado los beneficios, todo esto en perjuicio de los dems acreedores. 38. El beneficio que se deriva de estos actos se dirige a uno o varios acreedores. No es necesario que el deudor entregue las ventajas a los acreedores que l ha estimado preferentes. Se incurre en error al momento de plantearse la ventaja, beneficiando a106 107

Fontn Balestra, 1998, p. 569. Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 193. El favorecimiento fraudulento de acreedores como figura autnoma es acogida en otras legislaciones penales. As, en el Cdigo Penal de Espaa: artculo 259. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a trmite la solicitud de quiebra, concurso o suspensin de pagos, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los rganos concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposicin del resto. En el Cdigo Penal de Paraguay: artculo 182. 1 El que conociendo su iliquidez, otorgara a un acreedor una garanta o cumpliera una obligacin no exigible o no exigible en esa forma o tiempo y as, intencionalmente o a sabiendas, le favoreciera en perjuicio de los dems acreedores, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. 2 En estos casos, ser castigada tambin la tentativa. 3 En lo pertinente se aplicar tambin lo dispuesto en el artculo 178, inciso 1, numeral 3. 108 Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396.

acreedores que l no ha sealado como los preferentes, incluso puede entregar ventajas sin determinar cules de los acreedores son o no los beneficiados. El resultado de estos actos es que el pago sea pospuesto para el resto de los acreedores, es decir, dar prioridad a ciertos acreedores en el pago frente a otros. El orden con el cual se paga lo establece maliciosamente el deudor perjudicando a los dems acreedores en el tiempo del pago, incluso dejndolos para el final donde quizs el deudor carezca de bienes para afrontar sus deudas. Por ende, estas dos conductas deben estar dirigidas a favorecer a unos acreedores frente a otros, con perjuicio cierto de los dems ( 109). El beneficio debe estar dirigido a quien es acreedor, y no a otro, de lo contrario estaramos hablando de la segunda modalidad conductual de la insolvencia fraudulenta ( 110). Habr coautora, si el deudor se confabula con otro acreedor para lograr el beneficio de aquel y perjudicar a los dems. En principio, el deudor deber actuar independientemente del acreedor beneficiado, quien desconoce su condicin de privilegio. 39. Se entiende que la sancin penal no va dirigida por el pago que hizo el acreedor privilegiado, sino por el pago, que con ventaja sobre los dems acreedores, efecta el deudor (111). Se quebranta el trato igualitario que se debe de tener con los acreedores por la accin del deudor (112), disminuyendo su patrimonio que luego va a ser distribuido por los dems acreedores. ROY FREYRE establece que esta falta de lealtad constituye (...) un atentado contra el principio de la par conditio omnium creditorum en la medida que significa una disminucin en el activo realizable que redunda en perjuicio de los acreedores discriminados (113). 40. Existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado en su nombre y el deudor. Esta forma de connivencia se presentaba antes como un tipo penal autnomo ubicado en el artculo 213, pero actualmente se tipifica como un supuesto delictivo de la insolvencia fraudulenta (114). La connivencia no es ms109

Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 277. Cfr. Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 736. 110 Fontn Balestra, 1997, p. 570. 111 Pea Cabrera II-B, 1995, p. 701. 112 Fontn Balestra, 1998, p. 570. 113 Roy Freyre III, 1983, p. 286. Cfr. Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396; Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 736; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernndez Bautista/Gallego Soler/Gmez Martn/ Hortal Ibarra, 2002, p. 151. 114 La connivencia fraudulenta como figura autnoma es acogida en otras legislaciones penales. As, en el Cdigo Penal de Argentina: artculo 180. Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transaccin judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptacin del concordato, convenio o transaccin. La misma pena sufrir, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad annima o cooperativa o de una persona jurdica de otra ndole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este gnero. En el Cdigo Penal de Costa Rica: artculo 235. Ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos o sesenta a ciento cincuenta das multa, el acreedor que consintiere en un avenimiento, convenio o transaccin judicial en connivencia con el deudor o con un tercero y hubiere concertado ventajas especiales para el supuesto de aceptacin del avenimiento, convenio o transaccin. La misma pena se aplicar al deudor o a las personas a que se refiere el artculo 233 que concluyeren un convenio de este gnero.

que el acuerdo dado entre el acreedor o una persona que acta en su nombre con el deudor para fijar las ventajas y as perjudicar a los de ms acreedores. Se excluye en la tipificacin las meras tratativas, es necesario que el acuerdo se perfeccione para estar ante una connivencia. 41. Se presenta tambin como una etapa previa de la modalidad conductual anterior, resultando tambin los acreedores beneficiados sancionados como autores ( 115). Por ende, el acreedor de buena fe que resulte beneficiado por las maquinaciones del deudor no incurre en responsabilidad penal (116). Este supuesto no es ms que una salvaguarda de participacin necesaria (117), que extiende la punibilidad al acreedor, si se da el caso de existir, durante el procedimiento concursal, un acuerdo para fijar las ventajas para una de las partes de su acuerdo (se sobreentiende para el acreedor). 42. La connivencia puede ser iniciada por el deudor o acreedor. Puede darse de manera verbal o escrita, no siendo necesaria la presencia de formalidades especiales durante el acuerdo. Se debe de establecer como objeto del acuerdo a las ventajas a favor del acreedor. Estas ventajas fijadas pueden responder al supuesto anterior a travs de sus dos formas conductuales. As, se da el caso de que el deudor se haya comprometido a disponer su patrimonio al acreedor o contrae obligaciones para con l y as generar las ventajas. 43. Siguiendo con la lectura del texto penal, el artculo 209 delimita el campo de actuacin del agente delictivo en relacin a las dos ltimas conductas delictivas. Ya habamos sealado que las modalidades de conductas delictivas deben de ejecutarse durante los procedimientos concursales, pero adems para las dos ltimas conductas delictivas se le condiciona a su tipificacin siempre y cuando contravengan la reprogramacin de obligaciones que haya sido aprobada por la junta de acreedores. Esto nos lleva a dividir en dos supuestos a estas dos ltimas conductas delictivas: si la junta de acreedores haya aprobado la reprogramacin de obligaciones durante un procedimiento concursal, se le exige para la tipificacin ,a actuacin contraria a dicho acuerdo; si la junta de acreedores no ha aprobado la reprogramacin de obligaciones durante el procedimiento concursal, no se exige dicho elemento antijurdico. Asimismo, se da el caso, si durante el procedimiento concursal la Comisin encargada declara la liquidacin del patrimonio del deudor, la tipificacin de estas dos ltimas conductas delictivas depender de la contravencin a dicha declaracin, si es que se produce; pues de no darse, es necesario su contravencin.

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En otras legislaciones extranjeras como la espaola carecen de sta frmula donde comnmente se identifican a los acreedores de mala fe como partcipes a ttulo de induccin (instigacin) o cooperador(cmplice primario) del tipo penal de alzamiento favoreciendo a algunos acreedores (artculo 259, Cdigo penal espaol de 1995). Cfr. Luzn Cuesta, 2000, p. 153; Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 194. 116 Serrano Gmez, 2002, p. 441. 117 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 158.

44. De las cuatro modalidades delictivas, el deudor logra la insolvencia necesaria ( ) para perjudicar a los acreedores durante los procedimientos concursales, ya sealados. Entre las conductas delictivas y la insolvencia debe de existir una relacin de causalidad: las conductas delictivas deben de lograr, por ende, la insolvencia y as reducir las expectativas de satisfacer las deudas frente a sus acreedores (119). Esto es el final caracterstico que le acua el nomen de insolvencia fraudulenta.118

45. Ahora, esta insolvencia (120) debe ser permanente, y no transitoria, en la cual el deudor puede recuperarse y cumplir con sus deudas: Esto, en exigencia de un elemento constitutivo del tipo penal: la presencia del perjuicio a los acreedores. Este elemento es caracterstico de los delitos patrimoniales, pero el resultado de la insolvencia fraudulenta que afecta a la sociedad se va a presenciar con el peligro concreto del sistema crediticio y no la lesin del derecho de crdito de los acreedores (121). MUOZ CONDE identifica las diferencias de la insolvencia del deudor y el perjuicio de los acreedores ( 122). Si se considera que el resultado consiste en un perjuicio efectivo y material en el patrimonio de los acreedores, la simple constatacin de un estado de insolvencia que no llega a producir ese efectivo perjuicio debern estimarse como forma imperfecta de ejecucin (123). 6.5. Imputacin subjetiva. 46. Estamos frente a una figura dolosa, ya que se requiere de conciencia y voluntad de ejecutar las conductas de insolvencia fraudulenta durante un procedimiento concursal. El agente debe de conocer que est ejecutando cualquiera de las conductas delictivas durante un procedimiento concursal. No es exige la presencia de elementos subjetivos adicionales ( 12