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Feminismo y crítica jurídica

El análisis distributivo como alternativa crítica al legalismo liberal

Datos generales:

Autores: Helena Alviar García e Isabel C. Jaramillo Sierra.

Referencia: Alviar García, Helena y C. Jaramillo Sierra, Isabel, “Feminismo y crítica jurídica. El

análisis distributivo como alternativa crítica al legalismo liberal”, Siglo del hombre editores y

Universidad de los Andes, Colombia, 2012.

Palabras clave: Teorías feministas, teoría del derecho, crítica legal, distribución de recursos.

Abstracto:

El debate jurídico en Colombia sigue mayoritariamente atrapado en la contradicción entre

formalistas y antiformalistas, de un lado, y de liberales y conservadores, de otro.

Las autoras explican las principales posturas que generan este debate, y, a su vez, analizan la

manera en que las feministas han propuesto resolver ciertos “problemas” que el derecho ha

generado a las mujeres, ilustrando sus más importantes sesgos y contradicciones.

Asimismo, proponen una visión distinta al debate: el análisis distributivo, que puede iluminar

cambios en el derecho que en el péndulo del formalismo y el antiformalismo resultan imposibles

de apreciar.

Tesis:

El libro muestra cómo el estudio distributivo, a través análisis de las teorías feministas, puede

ayudar a superar el legalismo liberal a la colombiana y, con esto, la eterna disyuntiva sobre si el

problema del derecho es que se tiene demasiadas leyes que no se cumplen o se cumplen con leyes

que no corresponden con la realidad social.

Contenido: ideas principales, argumentos, datos y ejemplos

Capítulo I. Feminismo y análisis legal: las contribuciones de la crítica distributiva

Liberalismo legalista a la colombiana

El liberalismo legalista surge como crítica a los estudios de derecho, pues representaban una

errada relación entre derecho y sociedad.

Los supuestos básicos del liberalismo legalista (o visión dominante) se centra en 7 premisas:

1. La sociedad no es más que la suma de individuos.

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2. El Estado ejerce control sobre los individuos por medio de normas generales.

3. Las normas buscan la satisfacción de necesidades sociales o la materialización de

principios sociales.

4. La aplicación de las normas lleva al bienestar social.

5. El orden jurídico se relaciona, interpreta y aplica principios universales de justicia.

6. Los jueces deben aplicar estrictamente las normas en los casos concretos.

7. Los actores sociales en general se comportan de acuerdo con lo prescrito en las normas.

El fetichismo legal

El debate colombiano parte de dos vertientes: la línea sociologizante y la línea teorizante.

La línea sociologizante implica la creencia de que este se encuentra principalmente en la ley, que

la ley refleja el interés general y soluciones a problemas de políticas públicas, y que una correcta

aplicación de la ley llevará a incrementar el bienestar general. Esta concepción califica al

reformismo constitucional como dispositivo ideológico enderezado a prevenir el cambio social y

producir el consenso político.

Esta línea consideran que el derecho es distinto a la realidad social y deben adaptarse a ella.

Coinciden en que los conflictos deben resolverse mediante la decisión judicial y en los dos casos,

correcta de la ley puede llevar a un incremento en el bienestar general.

Por otro lado, la línea teorizante destaca la idea del “formalismo” del derecho, heredado de

teorías como la exégesis, el conceptualismo alemán y el positivismo kelseniano. Esta concepción

se considera parte del “derecho tradicional”.

La diferencia mas relevante entre una línea y otra es la relevancia que se le da al texto

constitucional: mientras los de la línea sociologizante consideran que el texto es central en la

descripción del ordenamiento jurídico, los de la línea teorizante, aunque le da importancia al texto

constitucional, prioriza la vía legislativa en cuanto al logro de objetivos y la seguridad jurídica.

La brecha entre derecho y realidad, y la emancipación social por vía del litigio constitucional

Las autoras destacan dos clases de proyectos de tipo progresista que comparten los supuestos de

liberalismo legalista: 1) el de revelar la brecha entre derecho y sociedad como problema típico de

Colombia, y 2) La reivindicación de la adjudicación constitucional como herramienta de

distribución de recursos.

Respecto a la idea de brecha entre derecho y sociedad, las tres ideas mas importantes que se han

aportado al debate son:

La eficacia simbólica del derecho: capacidad que tienen las normas jurídicas de seguirse de

acciones de implementación y no quedarse en el “papel”;

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La de constitucionalismo aspiracional: aquellas que se redactan con la intención de

materializar sus postulados progresivamente y en el futuro, y no para sancionar una

estructura política actualmente operante; y

La de la cultura del incumplimiento: se plantea la pregunta ¿por qué le cuesta tanto

trabajo a los ciudadanos amoldar su conducta a las normas generales expedidas por el

legislador?

Respecto a la idea de reivindicación de la adjudicación constitucional señalan que existe una serie

de trabajos1 que describen las maneras en que la Corte Constitucional ha garantizado los derechos

ciudadanos contribuyendo a una mejor equidad social y transformación de las condiciones

actuales de desigualdad y opresión.

Posiciones conservadoras del derecho

En contra de las ideas sobre la brecha entre el derecho y la sociedad y la garantía de derecho por

medio de la adjudicación constitucional se encuentra un sector muy importante de la doctrina y la

práctica pues argumentan que actualmente el derecho en Colombia garantiza la seguridad jurídica

y la justicia, asimismo sostienen que la principal tarea de los jueces es enmarcar o encuadrar los

hechos en el texto2.

Para las autoras esta concepción del papel de lo jueces contribuye a ocultar su papel en la

distribución actual de los recursos.

Feminismo y crítica distributiva

Aunque se ha defendido al feminismo como un campo intelectual y político rico en divergencias,

algunas posturas que podrían cuestionarse son: la crítica a los binarios, la desnaturalización de las

categorías legales, la politización de los espacios que se asumen como privados o no políticos, y la

revelación de la excepción como mecanismo para la marginalización.

A continuación se muestra las ideas feministas mas relevantes en la materia.

a) La crítica a los binarios

Se dice que cierta teoría, narración o discurso se organiza en torno a binarios cuando las

categorías de la explicación están agrupadas en pares cuyos términos aparecen representando

todas las posibilidades imaginables y como complementos u opuestos exactos.

La crítica a los binarios no ha sido exclusiva de la teoría feminista, pero ha sido utilizada por

diversas corrientes dentro del feminismo. Las críticas han sido las siguientes:

1) El binario aunque se complementen, funciona para privilegiar a uno de sus extremos. Esta

idea ha sido fundamental para las feministas liberales, culturales y socialistas.

1 Liderados por Manuel Cepeda, Rodrigo Uprimny, Catalina Botero y César Rodríguez.

2 El más conocido es Javier Tamayo Jaramillo.

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Para las feministas liberales las características que se atribuyen al hombre y a la mujer

como binarios son las que permiten que las mujeres sean excluidas de ciertos empleos

y roles dentro de la sociedad.

Las feministas culturales o de la diferencia se apartan de eliminar las diferencias entre

hombres y mujeres y promueven la igual valoración de la diferencia, ya que explican

que las mujeres potencialmente pueden ser madres, y esta posibilidad determina que

sean conectadas, dependientes y emotivas, por lo que el mundo sería mejor si se

valoraran sus atributos más que los masculinos.

Para las feministas socialistas el binario opera para excluir a las mujeres del mercado,

debido a que su trabajo reproductivo entendido como exclusiva de las mujeres,

tienden a acceder a trabajos mas flexibles e informales y peor remunerados.

2) El binario simplifica la realidad porque ésta presenta más casos o porque los dos extremos

son lo mismo: ¿dónde se debe trazar la línea entre lo que define a un hombre y a una

mujer? corrientes feminista se oponen a que esta línea sean las atribuciones físicas porque

no da cuenta de rango de opciones sexuales y excluye la diversidad biológica.

3) El binario excluye incoherencias y ambigüedades propias del ejercicio de construir y

desplegar categorías. Esta idea ha sido fundamental para la comprensión de la

construcción del binario “hombre y mujer” al entender género se construye culturalmente

y no es un resultado natural, se pone en evidencia que un extremo contiene elementos de

otro, es decir, todos los hombres y mujeres tienen características femeninas y masculinas.

b) La desnaturalización de las categorías legales

Las categorías legales se “naturalizan” cuando se entienden como: 1) indispensables, 2)

universalmente evidentes, 3) inmutables o como resultado de un proceso natural de desarrollo de

la teoría. Esa naturalización oculta las condiciones políticas, económicas y sociales en medio de las

cuales se desarrollan tales acuerdos.

La desnaturalización de las categorías legales ha sido central en el ejercicio crítico de las feministas

frente al derecho, por ejemplo:

Las feministas liberales contribuyeron a desnaturalizar las nociones de ciudadano y sujeto

de derechos vigente en el siglo XIX, exigiendo el reconocimiento de los derechos civiles y

políticos.

Las feministas críticas han impulsado la desnaturalización de la maternidad señalando que

mas que un proceso natural, es el resultado de las inscripciones sobre el cuerpo de las

mujeres de significados producidos jurídicamente.

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Las feministas radicales han cuestionado las definiciones dominante de violencia sexual y

física, señalando que lo que el ordenamiento jurídico reconoce como reprochable es solo

una mínima parte de la violencia que sufren las mujeres cotidianamente.

c) La politización de los espacios que se asumen como privados o no políticos

Parte importante del proyecto feminista ha sido también mostrar cómo las usuales clasificaciones

de lo privado y lo público han ocultado los intereses de las mujeres.

Las feministas liberales, al reducir a las mujeres al hogar y establecer ese espacio como

privado, se ha dejado de interrogar el poder y la violencia que los hombres ejercen sobre

las mujeres y los niños en la familia.

Las feministas radicales han ido más allá proponiendo que el sexo está en la raíz de la

distribución de poder en la sociedad y que dicho poder se legitima con la idea de la

objetividad científica y de la neutralidad jurídica (la ciencia y el derecho reproducen los

privilegios masculinos).

Las feministas socialistas han reclamado que el trabajo reproductivo debe ser asumido

como una responsabilidad social y que el cuidado de la madre no es indispensable para el

desarrollo de los individuos. Por otro lado argumentan que el trabajo reproductivo se

puede traducir en términos monetarios.

Las feministas críticas han enfatizado las diferencias entre las mujeres, por lo que no basta

estar a favor de las mujeres en general, sino que hay que tener claro cuáles son las

mujeres con las que quieren forjar alianzas.

d) La excepción como mecanismo de domesticación de la crítica

Tanto las feministas liberales como las socialistas han indicado que no basta con detectar un

incremento de la participación de las mujeres en un determinado sector de la vida social, política y

económica sino que debe estudiarse si ese incremento de participación ha implicado que las

mujeres ganan mas poder o recursos o, por el contrario, si dicha participación ha resultado

pérdida y reducción del poder y salarios tradicionalmente vinculados al sector en cuestión.

Una crítica feminista del liberalismo legalista

A continuación se muestra la postura de las autoras sobre las principales ideas de las corrientes

feministas sobre el derecho.

Según las autoras, la mirada feminista puede contribuir a cambiar los términos del debate sobre el

derecho, porque invita a mostrar que el binario formalismo/antiformalismo ha sido usado para

privilegiar a unos y perjudicar a otros, para impedir cambios significativos en las prácticas y para

despolitizar el ejercicio de la profesión. A continuación se señalan algunas ideas de las autoras al

respecto.

Critica al binario formalismo/antiformalismo

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Los términos formalismo y antiformalismo han sido usadas de muchas maneras dentro del debate

jurídico. Algunos atributos parecen ser pacíficamente aceptados como característicos de cada uno

de ellos. Las autoras proponen que tales atributos pueden ser organizados en torno a cuatro

preguntas:

1. ¿Cuál es la importancia del texto legal en el funcionamiento del derecho?

2. ¿Es el derecho autoreferente o necesita de conocimientos o discursos externos para

adquirir significados?

3. ¿Qué debe exigirse para que un hecho sea relevante para el derecho?

4. ¿Cuál debe ser el uso del derecho?

Las respuestas pueden ser suficientes para explicar con precisión la diferencia entre formalismo y

antiformalismo. La siguiente tabla ilustra las diferentes respuestas.

Formalismo Antiformalismo

Respuestas correctas Múltiples respuestas

Derecho auto-contenido Interdisciplinariedad

Solemne Flexible

Marco dentro del que se desarrollan las acciones individuales

Instrumental, transforma los contextos sociales, políticos y económicos

La supremacía del formalismo

En la mayoría de los contextos el binario formalismo/antiformalismo se ha usado para evidenciar

la supremacía del formalismo en Latinoamérica y hace parecer que quienes abogan por el

antiformalismo están marginados o excluidos. Sin embargo, las autoras proponen que el debate se

enriquecería evidenciando la forma en que ha “ganado” el formalismo así como los actores que se

han beneficiado de ello y, a su vez, mostrando el poder que tienen quienes abogan por el

antiformalismo.

Para adelantar esta idea, las autoras presentan tres temas en los cuáles la división formalismo-

derecha, antiformalismo-izquierda no se cumple.

El argumento de la seguridad jurídica

Una de las maneras de problematizar la relación formalismo/derecha, antiformalismo/izquierda

sería describiendo cómo funciona el argumento de la seguridad jurídica. Dentro del debate, el

argumento de la seguridad jurídica se le atribuye al formalismo y, por tanto, a los conservadores.

Sin embargo abundan ejemplos en los que la izquierda ha utilizado argumentos de seguridad

jurídica para garantizar la permanencia de modificaciones legales que se consideraron, en su

momento, triunfos de izquierda.

En ese sentido, la historia demuestra que la relación formalismo/derecha -

antiformalismo/izquierda no es permanente, sino ha variado conforme los años. Por ejemplo:

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En los años sesenta y setenta se concebían a los derechos civiles y políticos positivos como

proyecto progresista, y en los años noventas como proyecto formalista en la aplicación de

estos derechos.

De igual forma, en los años setenta el antiformalismo fue importante en la enseñanza del

derecho y en el derecho administrativo, en los noventas fue importante en el derecho

constitucional y en el de interés publico.

Asimismo, en los años treinta y cuarenta las ideas antiformalistas impactaron en el

derecho privado y en el litigio en general, pero para los setenta esas ideas se convirtieron

en textos legales que han sido defendidos desde el formalismo.

La desnaturalización de las identidades

De acuerdo a las autoras, el aporte feminista sobre la desnaturalización de las categorías legales

iluminan en qué sentido la noción de identidad dentro del liberalismo distribuye recursos de una

manera inequitativa. Las autoras entienden por identidad el concepto que ha usado el liberalismo

para identificar individuos o grupos de individuos que merecen un tratamiento legal diferenciado

debido a que han sido marginados del mercado por razones históricas.

Debido a que el punto de partida del liberalismo es la igualdad, cada una de las identidades que

reclaman tratamiento preferencial defiende que su identidad está anclada en la realidad, esto

genera un debate continuo sobre los límites de la identidad en el que algunos ganan y otros

pierden. Las identidades que el liberalismo es capaz de ver son las que tienen mejor

representación política, movilización social o que generan empatía con quienes están encargados

de interpretar y aplicar la ley.

La politización de los espacios que se asumen como privados o no políticos: el argumento

de la interdisciplinariedad

El antiformalismo ha atacado al formalismo por su falta de interdisciplinariedad, por no usar la

sociología o la economía como herramientas para apoyar una interpretación de la realidad social.

Sin embargo, en sentido estricto, el formalismo siempre ha sido interdisciplinario pues la filosofía,

la lógica e incluso la retórica han permeado el análisis que este defiende.

En tal sentido, no es que un tipo de aproximación sea interdisciplinario o no, sino que la selección

de la disciplina con la que se hará la alianza implica una elección política.

La excepción como mecanismo de domesticación de la crítica: el debate en torno a la

eficacia-ineficacia del derecho

Diversos progresistas reclaman que la normas no tienen capacidad de modificar situaciones

debido a que los ciudadanos no tienen respeto por la ley y no adaptan su comportamiento a las

normas.

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Sin embargo, para las autoras, enmarcar el debate en la eficacia o ineficacia hace que se

sobrestime el poder transformador del derecho y se subestime el papel que juegan las normas

adicionales no están directamente relacionadas.

En otra palabras, el debate en estos términos asume que es posible rastrear el funcionamiento de

una sola norma jurídica en una situación determinada sin tener en cuenta que las normas nunca

operan solas sino que lo hacen en conjunto: normas procesales con normas sustanciales, normas

procesales y disciplinarias, entre otras.

Después de la crítica: análisis distributivo

Una vez mostrado la interpretación sobre le debate en Colombia en torno al derecho y la manera

en la que el análisis feminista ilustra sus más importantes sesgos. Las autoras proponen un

método alternativo de acercarse al problema de lo jurídico: un conjunto de herramientas para el

análisis distributivo del derecho.

Para esto, consideran que para el análisis distributivo se requiere tomar en cuenta cuatro

aspectos:

1. El análisis distributivo del derecho parte de la observación de que hay rigidez en las

transformaciones sociales a pesar de la existencia de normas y sentencias progresistas.

Frente a esto, el análisis distributivo propone, en primer lugar, que el derecho se debe

entender en su dimensión dinámica, es decir, como una creación constante en la que

intervienen diversos actores e instituciones.

2. Llama la atención las normas que configuran una situación aunque no se perciba

generalmente como relacionadas con la regulación de la misma. Por “configurar una

situación” se refieren a la manera en la que el derecho establece cuáles son los

intercambios y los reclamos posibles, y cuáles son las herramientas que tienen a su

disposición cada una de las partes y de los actores.

3. Para entender cómo funciona el derecho en una situación específica es necesario

comparar las respuestas que este ha dado a situaciones similares en otros contextos, o

imaginarse reglas alternativas.

4. El derecho es un factor que interviene en la distribución de recursos y poder y, al mismo

tiempo, en un discurso que impide modificar sustancialmente dicha distribución.

Capítulo II. El lugar de la crítica distributiva en el debate feminista en América Latina

Los escenarios de debate feminista sobre el derecho en América Latina y los conflictos

en torno al género y el derecho

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Los argumentos sobre el derecho en el debate teórico feminista muestran dos ejes de conflicto en

torno al género y el derecho. El primer eje3 se refiere a la posibilidad o utilidad de insistir en las

diferencias al interior del feminismo a la hora de pensar el derecho. El segundo eje4 se refiere a la

manera en la que se habla del derecho y se propone su reforma.

Alrededor de estos dos ejes se articulan dos posiciones: el feminismo inclusivo y el feminismo

responsivo, sin embargo, las autoras proponen una tercera posición acerca del análisis legal

feminista: el feminismo político.

a) Feminismo inclusivo

Articulada principalmente por Alda Facio, esta versión argumenta que pensar en las críticas

feministas y las críticas feministas del derecho, en relación con esta gama de posiciones política, es

seguir pensando dentro del régimen patriarcal y no ser capaces de reconocer las contribuciones

originales de las feministas.

Postula la posibilidad de reunir los distintos feminismo y sus variados argumentos bajo la etiqueta

de Feminismo con “F mayúscula”, para llegar a una visión tota de la justicia social que incluiría,

además, todas las ideas y posturas del liberalismo, la izquierda, de los movimientos antiesclavistas,

de derechos humanos, anticolonialistas, ecologistas, etc.

El primer objetivo del Feminismo con F (o feminismo inclusivo) sería esclarecer el rol que

desempeña el derecho en el mantenimiento del patriarcado. Según las autoras, en ese sentido, si

el patriarcado es solo uno y se busca una visión total de la justicia social, entonces la crítica solo

puede ser una.

El segundo objetivo sería reunir las críticas feministas al derecho que se han formulado en América

Latina. Su lista incluye en total cinco argumentos como parte de la Teoría Crítica del Derecho: a) la

discriminación en el derecho ha sido usado para beneficiar a los hombres; b) los principios

generales del derecho son pensados desde la experiencia masculina; c) el derecho es un discurso

del Estado y por eso es siempre patriarcal; d) las feministas deben estar a favor de una concepción

relacional del derecho; e) las feministas deben apoyar la creación de un área dentro del derecho

que sea el Derecho de la Mujer.

Las autoras señalan que curiosamente el horizonte de esta Teoría Crítica del Derecho terminan

siendo los derechos humanos como contenedores útiles de sus preocupaciones y de las

aspiraciones de transformación del feminismo inclusivo.

b) El feminismo responsivo

3 De corte activista, impulsado principalmente por Alda Facio y Lorena Frías.

4 De connotación académica, es impulsado por una red de profesoras de derecho de Latinoamérica.

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Los supuestos que se atribuyen a esta posición son: a) hombres y mujeres son diferentes biológica

o socialmente; b) el derecho debe responder/reflejar esas diferencias en la medida en que se

traducen en necesidades; c) el significado de los derechos humanos o de los derechos

constitucionales puede determinarse sin lugar a equívocos si se realizan las operaciones de los

incisos a y b.

Principalmente, esta postura argumenta que los métodos de interpretación deben operar para

dejar de reproducir la opresión patriarcal, por tanto, debe tomar en cuenta la realidad, es decir, la

desigualdad entre los seres humanos en la vida social y la necesidad de saber que quien interpreta

construye los comportamientos sociales.

Sin embargo, consideran que esta interpretación tiene límites en el texto y que debe siempre

tenerse presente el riesgo de su ideologización, la cual puede evitarse si se combinan diversos

criterios y se tiene siempre presente que el objetivo es tener en cuenta la perspectiva, las

necesidades, intereses y experiencias de cada sexo.

c) Feminismo político

Esta postura no cree que los derechos humanos o la realidad social puedan resolver

definitivamente el conflicto político entre feministas o entre feministas y otras posiciones

políticas.

A continuación se muestran algunas críticas de las autoras sobre el feminismo inclusivo y

responsivo y algunas razones adicionales para enfatizar en el feminismo político.

Las razones para apartarse del feminismo inclusivo son:

Llamar feminista todo lo que se relacione con justicia social termina ocultando en el

diagnóstico la preferencia política por algunos de los involucrados en la situación. En

América Latina se considera que luchar por las mujeres pobres es la manera de lograr

justicia social ocultando con esto los problemas de clase frente al de sexo o género, lo que

ha representado la idea de negar que las mujeres de élite tienen menos poder que sus

esposo, padres, etc. Esto implica que en lugar de luchar contra la opresión de las mujeres,

se ha preferido luchar contra la pobreza.

Al llamar feminismo a la justicia social se corre el riesgo inverso de anteponer el

sexo/género a todos los demás factores de exclusión de manera que se llega a afirmar que

incluso cuando no parezca que las mujeres han sufrido o padecido más que los hombres,

así tiene que ser.

Por otra parte, las autoras señalan que el feminismo responsivo es problemático porque

consideran que esta postura sobrestima la respuestas se pueden encontrar en la realidad y la

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capacidad del derecho para “cambiar” dicha realidad. Asimismo, niega sus propias críticas sobre el

derecho como lenguaje capturado, irreal y metafísico para darle fuerza extraordinaria para

cambiar al mundo.

Finalmente, las autoras abogan por lo político porque consideran que no tienen fe en la justicia o

en los derechos que exigen los otros dos feminismos. Esta postura como seres puramente políticos

propicia el debate feminista y la teorización mas allá de la histeria y el pánico de resultar

derrotadas, porque no se tiene la receta de la justicia total. Se busca mostrar las diferencias de las

autoras tanto en el debate sobre el derecho planteado en términos abstractos y generales.

Capítulo III. Más allá del incumplimiento de la Ley: Las políticas de la inclusión de las mujeres en

altos cargos de la administración pública

La Ley de Cuotas, Ley 581 de 2000, relativo a las cuotas para mujeres en los niveles decisorios de la

administración pública, además de ser bastante excepcional, ningún otro país del mundo tiene

este tipo específico de cuotas para mujeres. La ley parecía materializar la promesa de aumentar la

participación de las mujeres en las ramas ejecutiva y judicial del poder público.

La fórmula legal como el principio de la contienda política

Con la promulgación de la Ley de Cuotas, grupos dentro del movimiento feminista y algunas

académicas se comprometieron con la idea de vigilar su cumplimiento. La idea de que es

fácilmente discernible cuándo se cumple o no, se refleja en los esfuerzos por contar cuántas

mujeres hay en los cargos que se supone deberían ser asignados a mujeres en virtud de la misma.

Sin embargo, es complejo contar con el número de mujeres en ciertos cargos públicos por la falta

de datos confiables al respecto, y por los cambios más o menos frecuentes que se dan en las

posiciones relevantes, pero ciertamente pueden hacerse y las cifras pueden darnos alguna

indicación de cuál es la situación de las mujeres al interior de las ramas del poder publico.

Esto, sin embargo, no es lo mismo que determinar el cumplimiento de la Ley de Cuotas, al menos

por dos razones. La primera es que la fórmula contenida en la ley no es clara5 y la segunda, es que

tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto su sello de autoridad en las

interpretaciones del texto legal que resultan más restrictivas, por tanto, son ellos los que

determinan cuáles actuaciones están permitidas y cuáles no.

El caso mas evidente de vacío legislativo es que en diferentes artículos se refiere a “la

participación de las mujeres en la esfera privada, y al plan de promoción y estímulo a la mujer”. Es

5 La formula determina supuestos indefinidos por ejemplo “maximo nivel decisorio” para efectos de

determinar que se ha cumplido con la cuota minima de 30%. Esto conlleva a preguntar si ¿incluye esto solo a los ministros o también a los jefes de departamentos admnistrativos y superintendentes? O por ejemplo ¿si se llega al 27.5%, etc.

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decir, usan un lenguaje tan general que difícilmente podría encontrarse una situación en la que se

incumpliera lo que ellos proponen. Aún si se encontrara una situación de este tipo, no es obvio

cuál sería el mecanismo para obtener el cumplimiento, ni cuál sería la consecuencia jurídica del

incumplimiento.

La ley también contiene ciertas contradicciones, entre ellas se destacan solo dos: el primero es

que la ley convierte en causal de mala conducta el incumplimiento de la cuota obligatoria. Sin

embargo, algunos de los que deben cumplirla son funcionarios que, aunque están sometidos al

régimen disciplinario ordinario, tienen un fuero especial que hace particularmente difícil que se

aplique la sanción de destitución o remoción del cargo.

Y el segundo es que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han tenido

oportunidad de pronunciarse sobre la aplicación de las cuotas. Al hacerlo restringieron la

interpretación de algunas de las cláusulas en las que se confiaba para lograr la mayor participación

de las mujeres en la administración pública. Después de estas intervenciones, la ley tiene que

juzgarse diferente y mucho menos optimista que el que se siguen usando en mucho de los

informes.

La Corte anotó que el cumplimiento de la cuota no debía ser repentino sino paulatino en la

medida que vayan quedando vacantes, porque sino se causaría un perjuicio injustificado o una

carga excesiva en contra de personas que ocupan legítimamente los empleos en cuestión.

Sin embargo, la Corte pudo haber admitido que la ley se aplicara de forma inmediata –como de

hecho lo había querido el legislador– porque no es claro que se causara un perjuicio injustificado a

los hombres que venían ocupando las posiciones objeto del cambio por tratarse de cargos de libre

nombramiento y remoción.

Asimismo, el Consejo de Estado determinó en una sentencia que el propósito de la ley era crear

una costumbre entre los altos funcionarios respecto del nombramiento de mujeres pero en ningún

caso establecía una obligación inexorable.

Contrario a lo que asumen las académicas y activistas que pretenden que la ley de cuotas tiene un

contenido claro y evidente, y que por ello su cumplimiento puede ser medido de manera exacta, la

ley esta llena de vacíos y contradicciones. Los tribunales han escogido otras interpretaciones que

también pueden ser respaldadas invocando las leyes. Por tanto, la fórmula legal, mas que terminar

la batalla política implica una continuación de esta tanto en el espacio de persuasión de los

funcionarios encargados de hacer los nombramientos, como en el espacio de las Cortes

encargadas de verificar que se acate la normatividad.

Las razones tras la domesticación de las fórmulas de cuotas

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La progresiva domesticación6 de las fórmulas legislativas revela una política patriarcal tanto

porque reduce los recursos disponibles para las mujeres, como porque introduce una excepción al

principio de control de los actos públicos cuando se trata de favorecerlas. Es decir, se dejó a la

buena voluntad del funcionario de turno para cumplir o no con lo propuesto por la norma.

Aunque el daño no es fácilmente individualizable, a las mujeres como grupo sí se les causó un

daño identificable, pero sobre todo, sufrieron un daño simbólico al racionalizarse mediante el

discurso judicial su poca participación en los altos niveles decisorios de la administración pública.

Estas decisiones revela hasta qué punto el principio de la decisión era patriarcal.

El daño que causa la cuota

La Corte y el Consejo han enfatizado que las restricciones impuestas no se justificaban porque el

medio utilizado por el legislador para lograr el fin de la igualdad de las mujeres era

desproporcionado. Esto significa que los daños que causa la medida son mayores que los

beneficios que trae. De acuerdo a las autoras, esta lógica sigue una lógica patriarcal, porque ha

llevado a que no se cumpla con la norma. Además, reitera la noción de que estas no tienen

méritos para acceder a los cargos en cuestión, asimismo se advierte que el daño que se les causa a

los hombres no esta justificado, mientras que el daño que se les causa a las mujeres es justificada.

Esta decisión implica una demora significativa para alcanzar la cuota mínima que se refiere la ley.

Por otra parte, la justificación que han propuesto ambas cortes para restringir la obligatoriedad de

la cuota, reitera las nociones de género en las que se basa la misma discriminación y, en ese

sentido, contribuye a profundizar la exclusión de las mujeres.

Además, la Corte se ha referido al daño que se les causaría a los hombres que ya están ocupando

el cargo o que quedaran incluidos junto a una mujer en los primeros lugares de una lista. Esta

argumento es problemático porque no le da igual importancia al costo que para las mujeres tiene

no obtener esos cargos específicos, y porque supone que el hecho de que esos hombres ocupen

los cargos o sean nombrados es “justo” cuando precisamente el fundamento de la cuota es que

quienes ocupan esos cargos se han beneficiado de los sesgos que existen en contra de las mujeres.

Ambas cortes han hecho alusión a lo traumático que sería para el funcionamiento del Estado e

hacer que la cuota fuera verdaderamente obligatoria.

La excepcionalidad de las cuotas

Aunque las cuotas como mecanismo particular para corregir la arbitrariedad de los servidores

públicos son nuevas en Colombia, no es nueva la intención de controlar las actuaciones de los

6 Las autoras usan la palabra domesticación para ilustrar que el potencial transformador de la ley fue

disminuido o reducido mediante racionalizaciones que impiden descubrir hasta qué punto otros resultados eran posibles.

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servidores público. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido una

clara doctrina de control jurisdiccional de fondo de los actos administrativos proferidos por las

mas altas autoridades, incluido el Presidente de la República, determinando que en la actualidad

ningún acto administrativo pueda sustraerse de tal control.

En el caso de la Ley de Cuotas, sin embargo, las cortes han adoptado precisamente una posición

contraria: la de defender la discrecionalidad de los funcionarios públicos cuando se trata de

cuestionar el sesgo de sexo de una decisión. En este caso se refuerza la idea de que en realidad los

funcionarios encargados de hacer un nombramientos de la administración pública nunca han

actuado arbitrariamente, o de que el sesgo sexista no es lo suficientemente importante o

definitivo como para que exista un control jurisdiccional de dichas decisiones.

Se deja sin fuerza la noción de que las mujeres han estado excluidas injustamente de la

administración pública y de las que es posible determinar con exactitud en qué sentido ha sido

injusta.

Políticas de inclusión

La preocupación por la interpretación correcta de la norma jurídica y su cumplimiento también

contribuye a pensar en tres supuestos:

1. El supuesto de que el cumplimiento de la cuota es un asunto de aplicación “neutral” de la

norma y, por tanto, es irrelevante para efectos del cumplimiento quién resulta favorecida

con la inclusión.

2. El supuesto de que el cumplimiento de la cuota trae unos beneficios, independientemente

de quién resulte favorecida, que podrían perderse si se cuestiona de algún modo a las

mujeres incluidas.

3. El supuesto que cualquier mujer, por el hecho de serlo, puede “representar”

adecuadamente los intereses y puntos de vista de las mujeres.

Al politizar las etapas judiciales y administrativas no debe perderse de vista que el juego no está

solamente que se incluya mujeres sino que se incluya a aquellas con cuyas políticas podemos estar

de acuerdo. El terreno para este debate está mas despejado cuando la inclusión de mujeres no

sigue siendo parte de la contienda. Pero el hecho de que debamos seguir defendiendo dicha

inclusión no debería se un obstáculo para iniciar un debate sobre las mujeres que preferimos tener

en el poder.

En opinión de las autoras, el debate en torno a quiénes son las mujeres incluidas no debería estar

dominado por la pregunta de si estas “representan” adecuadamente a las mujeres o de si apoyan

ciertas lógicas institucionales y no otras, sino por la pregunta por cuáles son sus posiciones en

temas de distribución de recursos al interior de la sociedad.

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La pregunta por la manera en la que las mujeres acceden al poder “representan” a las mujeres se

construye a partir de los dos supuestos que deben ser revaluados. Por una parte, supone que hay

una “esencia” del movimiento social de mujeres que igualmente puede servir para medir los

términos de la representación. Por otra parte, supone que los cargos a los que se refiere la Ley de

Cuotas son estrictamente de representación.

Una de las pocas certezas es definir en torno a cuáles son los intereses y cuáles son los mejores

estrategias para conseguirlos. Es también equívoco utilizar el término “representación” para

referirse a las mujeres que resultan incluidas en la Ley de Cuotas porque los cargos a los que ella

se refiere no son en sentido estricto de representación.

En ese sentido se propone que la discusión en torno a la política debería centrarse más bien en las

posiciones que se tienen sobre la distribución de recursos. En una discusión podrían identificarse

dos básicamente: la primera sería la de quienes defienden la desigualdad en la distribución de

recursos y la segunda sería la de quienes defienden la igualdad en dicha distribución.

Capítulo V. El papel del derecho en las exclusiones de las mujeres del mercado laboral

Durante más de veinte años distintas instituciones privadas y publicas7 han generado datos que

muestran cómo en Colombia las mujeres ganan menos que los hombres, están más desempleadas,

las despiden primero cuando hay cualquier tipo de crisis, están concentradas en los trabajos

menos remunerados del mercado, y trabajan mucho más horas a la semana que los hombres8.

Las cifras demuestras por unanimidad que las diferencias existen, pero no hay consenso al

momento de determinar las causas que las generan y las herramientas para atacarlas. Existen dos

interpretaciones sobre las causas del problema: la liberal (subdividida entre clásicos e

intervencionistas) y la socialista.

Liberales clásicos

Para los liberales clásicos las diferencias salariales entre géneros responden al funcionamiento del

mercado.

Dado que la función de las mujeres al interior del hogar esta principalmente ligada al cuidado, el

mercado les asigna menos salario como consecuencia de dos factores. Primero porque se entiende

7 Por ejemplo, el Observatorio Laboral de Ministerio de Educación y la Encuesta Longitudinal de la

Universidad de los Andes. 8 Por ejemplo, en Colombia en 2008 las recién graduadas ganaron un 12.6% menos que los hombres que

también se graduaron en ese año. Asimismo, la tasa de desempleo de los hombres es de 9.1% mientras que las de las mujeres es de 17.2%. Algunos sostiene que estas diferencias se debe a que los hombres tienen mayores niveles de educación, sin embargo, en el periodo comprendido entre los años 2001 y 2009, las mujeres recibieron el 54.9% de los títulos de educación superior, mientras que los hombres recibieron el 45.1%.

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que no son proveedoras principales del hogar; los economistas neoclásicos se refieren a esa

situación como la del trabajador secundario que solo se presta cuando el hombre pierde su

empleo o su salario no alcanza para cubrir los gastos del hogar. Segundo, como consecuencia de

los sobrecostos producto de sus responsabilidades (licencias de maternidad, permisos, etc.)

Gary Becker, quien obtuvo el Premio Nobel de Economía en 1992 por extender las herramientas

de análisis microeconómicos a nuevos campos entre ellos la familia, hace una valoración del

trabajo en el hogar. En su investigación concluye que sólo un miembro de la familia puede

dedicarle la misma cantidad de tiempo tanto al mercado como al hogar.

Según Becker, el hecho de que las mujeres no se involucren en el mercado laboral no responde a

la existencia de discriminación sino a que la división tradicional de roles de género suele ser lo mas

eficiente para el hogar. En ese sentido, la diferencias salariales, son producto natural de la

asignación eficiente de las tareas. Esta división no es eficiente, sino natural y universal.

Por tanto, interfiere que las presencia de las mujeres en el hogar, excluidas del mercado de

trabajo, no es un problema sino la consecuencia de elecciones racionales de los individuos y del

mejor funcionamiento del mercado.

Liberales intervencionistas

Para los liberales intervencionistas, las diferencias salariales y de acceso al mercado se deben a la

discriminación y a la idea de vincular a las mujeres a ciertos trabajos que son “femeninos” que son

los que peores salarios tienen. Por esta razón, para atacar esos estereotipos buscan la igualdad de

género por medio de reformas legales.

La exclusión de la mujer del mercado laboral es resultado de un sistema que sistemáticamente las

hace más costosas para el sistema de empleo formal.

Los liberales intervencionistas justifican su defensa de la evidente desigualdad en detrimento de la

mujer en el mercado laboral en la existencia de estereotipos culturales, o sesgos del sistema, que

afectan a un grupo específico, en este caso las mujeres.

Feministas socialistas

Según las interpretaciones de las feministas socialistas, las diferencias salariales no se explican por

el mercado o por la discriminación, sino debido a que las mujeres ven limitadas sus posibilidades

de acceder a los empleos formales y mejor pagados por ser las responsables del trabajo

reproductivo. Por tanto, proponen el reconocimiento de la existencia del trabajo reproductivo y su

socialización. En Colombia, los hogares y comedores comunitarios, son ejemplos de esta

propuesta, que facilitan las tareas de las madres en lo que tiene que ver con el cuidado de sus

hijos, logrando que la carga de educación recaiga en la sociedad y no solo en ellas.

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El papel del derecho como generador de exclusión

Pensar que existen formas en que el derecho ayuda a construir una ilusión de igualdad que

apuntala una verdadera desigualdad, contradice la ilusión de que este es una parte de la solución y

no del problema.

A continuación las autoras presentan 3 maneras en que el derecho ayuda a crear la percepción de

que las diferencias salariales entre géneros no son generalizadas, no tienen que ver con el género

y están justificadas.

1. Crear a favor de los empleadores el derecho a no reportar a ninguna entidad de vigilancia

información sobre sus empleados (por considerarse información “privada”). Los

trabajadores no cuentan con el derecho de conocer esa información de manera que les

queda prácticamente imposible saber si son victimas de discriminación.

2. De naturaleza procesal, impone a las mujeres estándares de prueba de discriminación

considerablemente más altos que los exigidos en otras circunstancia.

3. Impone a las mujeres cargas y beneficios en razón de la maternidad, de las cuales se

encuentran excluidos los hombres.

De esta manera, el derecho nos permite creer que las mujeres sí son diferentes como empleadas y

que su diferencia justifica el trato distinto que reciben así no tengan, no puedan o no planeen

tener hijos y, de hecho dichos beneficios legales no se materializan nunca.

Conclusiones

El papel del análisis distributivo

El análisis distributivo sugiere que el derecho sí contribuye a estabilizar los recursos en manos de

ciertos actores, pero que no lo hacen porque se deben “cumplir” con ciertas normas que así lo

mandan.

Para entender el papel del derecho se necesita pensar en la manera en la que construye los

problemas sociales, los recursos en disputa y las identidades que se ponen en juego, y para esto

hay que ver el derecho más allá de las normas que directamente se refieren a un problema dado.

Casi siempre son las normas más naturalizadas o normalizadas las que producen distribuciones

difíciles de transformar: las de los cargos en las administración pública y la de los salarios en el

mercado laboral.

El análisis distributivo, sin embargo, no tienen un papel simplemente crítico sino que puede

iluminar cambios que lleven a transformar una distribución de recursos dada y que en el péndulo

del formalismo y el antiformalismo resultaban imposibles de apreciar.

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Así, el análisis distributivo vuelve al derecho un elemento central en la constitución y cambio de la

distribución de recursos y la construcción de lo que entendemos como el juego social. Una visión

dinámica del derecho y la distribución nos lleva a enfatizar en el tema del conflicto y la política. El

conflicto, en cuanto enfrentamiento de opuestos que no es posible reducir a un común

denominador, es política.

En el caso de las cuotas, por ejemplo, el análisis distributivo nos obliga a entender los argumentos

y las razones para su aplicación o no aplicación como herramienta de batalla concreta por los

cargos y no como deducciones de axiomas de la justicia. De la misma manera, nos lleva a

argumentar que si ampliáramos el número de mujeres en los cargos públicos podríamos dejar de

discutir por los números y empezar a debatir por el tipo de políticas que las mujeres quieren, sean

o no feministas.