El cabildeo y su incidencia en la democracia participativa

Carolina Moisés M.

PONTIFICIA UNIVERISIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

SANTAFE DE BOGOTÁ, D.C.

2001

1

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 4

I DEMOCRACIA Y PARTICIPACIÓN 8

1.1 La Representación en el derecho civil y en el derecho público 9

1.1.1 La Representación en el derecho civil. 9

1.2. Democracia Participativa versus Democracia Representativa 12

1.3. Democracia participativa, la mejor opción. 16

1.4. Democracia Participativa en Colombia. 18

1.5. Mecanismos de participación ciudadana 21

1.5.1 El Voto 21

1.5.1.1 Régimen actual 22

1.5.2 El Plebiscito 23

1.5.2.1 Régimen actual 23

1.5.3 El Referendo 24

1.5.3.1 Régimen actual 24

1.5.4 La consulta popular 28

1.5.4.1 Régimen actual 28

1.5.5. El cabildo abierto 31

1.5.5.1 régimen actual 32

1.5.6 Iniciativa popular 33

1.5.6.1 Régimen actual 34

1.5.7 Revocatoria del mandato 36

1.5.7.1 Régimen actual 38

2. MARCO CONCEPTUAL

2.1. El Estado y el individuo 43

2.2. Participación 44

2

2.3. El cabildeo y su historia 47

2.4. Qué es el Cabildeo y por qué acudir a él 49

2.5 Contrato de Cabildeo. 52

2.5.1¿Surge mandato del contrato de cabildeo?: 57

2.6. Necesidad del cabildeo 58

2.7. Políticas Públicas y cabildeo 62

2.8.¿Existe el cabildeo en Colombia? 63

2.9. Cabildeo…. ¿Tráfico de influencias? 64

2.10 Complejidad ética del cabildeo. 68

3. DERECHO COMPARADO

3.1. Cabildeo en Estados Unidos. 72

3.2. Cabildeo en Europa 79

3.3. Cabildeo en Argentina. 80

4.REGULACIÓN DEL CABILDEO EN COLOMBIA; ANÁLISIS Y

CONSIDERACIONES DEL PROYECTO DE LEY 49/99 4.1 Fundamento constitucional. 86 4.1.1 Derecho de petición y Cabildeo 90

4.2.¿El cabildeo puede dar origen a actos 97

administrativos bilaterales?

4.3. Cabildeo en busca de decisiones de carácter general. 98

4.4. El cabildeo ante la administración pública 99

4.5 Audiencias Públicas creadas en la Ley 489/98 y el Cabildeo 106

4.6 Registro 109

4.7 Ante quienes se pueden ejercer actividades de Cabildeo 111

4.8 Sanciones e inhabilidades 112

4.9. El Cabildeo Integrado

3

5. CONCLUSIONES 112

APÉNDICE DE DEFINICIONES

1.1 Concepto de Cabildeo 120

1.2 Concepto de Cabildeo 120

1.3. Concepto de Cliente. 120

1.4. Contacto de Cabildeo 120

1.5. Organización afiliada. 121

1.6. Objeto de la Legislación del Cabildeo 121

1.6.1.Cabildeo Directo 121

1.6.2. Cabildeo Indirecto 121

ANEXOS 122

BIBLIOGRAFÍA 140

4

INTRODUCCIÓN

Desde cuando las comunidades se organizan en Estados entregando su

dirección en manos de los gobernantes, se ha tratado de no alejar a los

ciudadanos del procedimiento de toma de decisiones. Las formas primigenias de

Gobierno como las Monarquías donde el rey era el ser absoluto y el concurso del

pueblo se veía como innecesario para la toma decisiones, hicieron que el papel

del ciudadano se viera amilanado y que por lo tanto no fuera posible su

participación activa en la vida política del Estado.

Gracias a la evolución de los sistemas de Gobierno y al establecimiento de

las modernas democracias, recientemente han aparecido figuras como el

referendo, el plebiscito, el cabildo abierto y la iniciativa popular entre otras; sin

embargo estas, debido a su excesiva regulación se han tornado impracticables,

dando lugar al surgimiento de nuevas vías para buscar que la relación gobernante-

gobernado sea más expedita y eficaz.

Por las razones antes citadas, aparecen también en el panorama social

figuras como el Cabildeo, entendido éste como la posibilidad de acudir ante una

persona para que aprovechando sus conocimientos y capacidad intelectual

exponga la posición del particular que lo contrata respecto a determinado asunto

que una autoridad esté conociendo y sobre el cual debe decidir.

5

El cabildeo es una figura connatural a los sistemas democráticos

caracterizados por la participación activa de los ciudadanos que siempre han

buscado contactar a la autoridad que toma la decisión que los afecta, directamente

o acudiendo a personas que por reunir ciertas cualidades estén en la posibilidad

de hacerlo a su nombre. No es, por lo tanto, un fenómeno nuevo y Colombia por

supuesto, no ha sido ajena a él.

Durante años, diferentes agremiaciones y sectores que buscan que las

decisiones de Gobierno que los afectan no sean tomadas sin el conocimiento de

las necesidades de los afectados han practicado el cabildeo. Por esto, en nuestro

país proliferan personas que realizan esta actividad a todas luces positiva en toda

democracia, pero que, ante la ausencia de una regulación adecuada, puede

prestarse para obtener prebendas personales o incurrir en figuras delictuales.

Además, la negativa imagen que algunos le adjudican y el desconocimiento

generalizado de su funcionamiento y ausencia de regulación, hacen que la figura

sea poco atractiva para la comunidad ya que muchos la consideran como algo

ilegal.

Por lo expuesto hasta aquí, se pretende realizar un trabajo que permita a la

comunidad académica adquirir un conocimiento real acerca del cabildeo como un

vehículo que fomente una relación clara, transparente y dentro del marco de la

legalidad entre un ciudadano o grupo de ciudadanos y la autoridad que toma una

decisión que los afecta.

De acuerdo con el fin del trabajo, el tema del cabildeo se aborda así:

En el primer capítulo se estudia la evolución de los sistemas democráticos

hasta llegar a la moderna democracia participativa, donde el cabildeo encuentra

6

un espacio ideal para su desarrollo. Así mismo, se analizan los mecanismos de

participación ciudadana, explicando cuáles son y cual su regulación para llegar

concluir que, a pesar de su importancia se han quedado cortos en la búsqueda de

acercar al ciudadano a sus gobernantes.

El segundo capítulo se centra en aspectos propios del cabildeo, como cuál

es su significado, su historia, si tiene o no relación con las políticas públicas, su

necesidad y si existe hoy por hoy en nuestro país.

Una vez establecido el marco conceptual del cabildeo se realiza un análisis

del tratamiento dado a este fenómeno en otros países, haciendo un pequeño

estudio de derecho comparado para finalmente analizar el proyecto de ley

presentado por el Senador German Vargas Lleras por medio del cual se quiso

reglamentar las actividades de cabildeo, estableciendo las falencias del mismo, y

presentando una serie de recomendaciones para futuros intentos de

reglamentación.

Debe quedar claro que con este trabajo, se pretende dar claridad a un

fenómeno, presente en nuestro país y que resulta benéfico porque desarrolla el

concepto de participación, pero que, sin lugar a dudas, solo dará sus frutos en la

medida en que se entienda en su real dimensión y se regule en la forma

adecuada.

Finalmente, es pertinente aclarar que, a pesar de que el anglicismo lobby

es el más generalizado, se usará a lo largo del trabajo el término cabildeo por ser

la traducción al castellano oficialmente aceptada por la Real Academia de la

Lengua Española. Por otra parte, se recomienda antes de iniciar la lectura de este

7

trabajo, revisar el apéndice de definiciones el cual dará claridad a algunos

conceptos que se manejan en este escrito.

8

I DEMOCRACIA Y PARTICIPACION

El sistema constitucional colombiano dio un gran giro a partir de la

expedición de la nueva Carta Política de 1991, la cual fortaleció la democracia

participativa y determinó nuevos mecanismos de participación. La necesidad de la

intervención directa del ciudadano en la toma de decisiones que a todos afectan,

dio lugar a la extensión de los espacios de participación de la comunidad e hizo

inminente el rediseño de la participación del ciudadano, restringida otrora al

proceso electoral, para identificar al ciudadano como un verdadero agente social.

La reivindicación del ciudadano como depositario del poder supremo,

conlleva un deber social; tomar parte de la vida política de su país, participando

no sólo de las decisiones, sino del control de su ejecución, liderando así, el

destino de las instituciones políticas. Así las cosas, por expreso mandato

constitucional, debe abrirse la posibilidad a nuevos espacios de participación que

permitan al ciudadano dar cumplimiento a su deber constitucional.

En las páginas siguientes se expone el proceso que ha vivido nuestra

democracia para llegar a lo que es hoy finalmente. Una democracia participativa.

9

1.1 La Representación en el derecho civil y en el derecho público

1.1.1 La Representación en el derecho civil.

La representación desde el punto de vista civil, implica la posibilidad de que

alguien ejecute un acto a nombre de otro, estando debidamente facultado para

representarlo, produciendo respecto de éste los mismo efectos que se seguirían si

el acto hubiese sido otorgado personalmente por él.

La representación en el derecho civil simplemente busca abrir la posibilidad

para que el perfeccionamiento de un negocio jurídico no implique necesariamente

siempre la participación personal de quienes están llamados a recibir los

beneficios y cargas del negocio.

La idea de que las personas reciban los efectos jurídicos de un negocio

jurídico sin participar en él, no siempre ha estado presente en el derecho. Es sólo

hasta el medioevo que la representación adquiere el concepto moderno donde el

representante sustituye al representado, y los efectos se entiende que recaen en

el patrimonio de éste y no del representante.

Esta representación desde el punto de vista del derecho civil reviste las

siguientes características:

1. Intervención del representante a nombre del representado y no en el

suyo propio.

Esta características fundamentalmente se encamina a establecer que en la

representación siempre se debe expresar que se actúa a nombre de otro y no del

10

propio, de manera que los efectos del acto que se celebre recaigan directamente

en cabeza del representado.

1. La representación debe ser de índole jurídica.

Esencialmente, la finalidad de la representación es facilitar que una

persona celebre un acto jurídico, sin que sea necesaria su presencia en el

acto. Es importante tener presente, que la representación no tiene cabida

en el desarrollo de cualquier actividad, sino solamente en la celebración de

actos jurídicos, ya que la finalidad de esta institución es precisamente

trasladar los efectos jurídicos de los actos al representado como si hubiera

actuado el mismo.

2. Representante se obliga a actuar conforme al poder que se le

otorga.

El representante, al momento de intervenir en los actos jurídicos, solo

podrá hacerlo en virtud del poder que se le otorga, el cual podrá ser

revocado por el representado en cualquier momento, ya que en este se

encuentran las directrices conforme a los cuales debe realizar su actuación.

En conclusión, la representación desde el punto de vista civil, implica la

posibilidad de que los efectos jurídicos de un negocio recaigan en cabeza de una

persona que no ha participado en el mismo, sino que ha actuado a través del otro,

que a su vez, solo podrá actuar conforme al poder que se le dio y dentro de sus

límites, ya que de lo contrario no estaría actuando en representación del otro sino

a nombre propio.

11

1.1.2 La representación en el derecho publico.

En los estados modernos, los ciudadanos no pueden actuar directamente en todos

los aspectos que implica el estado. Es por eso que eligen a través del sufragio a

los representantes que son llamados a gobernar.

Este tipo de representación implica una serie de características especificas que lo

diferencian de la representación desde el punto de vista civil.

1.La representación desde el punto de vista público no es revocable,

por el contrario, tiene carácter de libre e incondicional ya que las

decisiones del representante tienen un carácter definitivo y no están

sometidas a la aprobación o rechazo del pueblo. El representante es

libre en su actuar independientemente de la voluntad del elector.

2.El representado no actúa dentro de los límites de un poder otorgado.

Los ciudadanos, a través de la elección, confieren al representante la

investidura, no sus poderes. Y aunque para cumplir con los fines del

estado sea importante oír a los gobernados sus opiniones no son

definitivas a la hora de tomar decisiones por esto, los representantes

pueden actuar aun en contra de la voluntad de los ciudadanos sin que

cese el carácter vinculante y obligatorio de sus decisiones. Así mismo.

De lo anterior, puede concluirse que en la representación en el derecho público no

es posible afirmar que la voluntad del representante sea la misma de sus

electores, este ha sido elegido por ellos para el ejercicio de funciones públicas y

en esta medida tiene un compromiso moral y no de voluntad con ellos. Sus

12

decisiones, son imputables al Estado y no son resultado del consenso entre el

pueblo y sus representantes y en esta medida, mientras sus decisiones se

encuentren dentro de un marco de legalidad, serán obligatorias y vinculantes para

los gobernados aún en contra de su voluntad.

1.2. Democracia Representativa versus Democracia Participativa:

En la historia de la humanidad no siempre los miembros de las diferentes

organizaciones sociales han podido entrar a participar en la orientación de las

decisiones que toman sus gobernantes o en la elección de los mismos. Salvo en la

antigua Grecia, donde existió una democracia directa, el manejo de la cosa pública

siempre estuvo en manos de unas pocas personas y los demás miembros

limitaban su actividad a obedecer. Sólo a partir de los movimientos revolucionarios

de Francia y los Estados Unidos se empezó a despertar la conciencia sobre la

necesidad de que el pueblo participara en la formación de su gobierno. Es así,

como se crearon los cimientos para el establecimiento de un sistema democrático

como fórmula para gobernar en los nuevos Estados que surgían.

La democracia fue definida por ABRAHAM LINCOLN como “El gobierno

del pueblo, por el pueblo y para el pueblo” pero el papel que se le ha dado al

pueblo ha dependido de la forma como se ha entendido la democracia. Es por

esto que en la evolución de este sistema de gobierno encontramos dos vertientes:

la democracia representativa y la democracia participativa.

La primera en aparecer fue la representativa que va de la mano del

concepto de soberanía nacional y consiste en un tipo de gobierno en el cual el

poder político no lo ejerce directamente el pueblo, sino sus representantes. La

democracia representativa está íntimamente relacionada con la soberanía

13

nacional puesto que, como lo expresa ANDRE HAURIOU1 para quien la soberanía

recae en un ente moral denominado Nación que no tiene sustrato físico y por lo

tanto la voluntad y la manifestación de este ente no puede realizarse más que por

medio de representantes que serán elegidos por los ciudadanos y allí terminará su

participación.

Como se ve, en este tipo de democracia, la función del ciudadano es

meramente electoral; él no participa directamente en ningún tipo de decisión, ni

siquiera puede influir en la misma.

Con el propósito de profundizar un poco más, se analizan a continuación

algunas de las características de este sistema de democracia representativa2:

A) El acto del mandatario se considera cumplido por el mismo

representado: Esto quiere decir, que los hechos que realicen los

representantes y las normas que expidan son de la nación sin necesidad de

que sean ratificadas por un pronunciamiento popular.

B) El mandato es colectivo: Lo que significa que el representante no lo

es de las personas que votaron por él, sino de la nación entera. Por lo tanto,

la relación entre elector y elegido se encuentra un poco fracturada.

C) El mandato no es imperativo, es representativo, lo cual pone de

presente que el representante no debe seguir las indicaciones del

electorado. Él actúa de manera autónoma, incluso puede hacerlo de forma

contraria a lo que su electorado piense. Esto se manifiesta en las palabras 1 HAURIOU ANDRÉ, Derecho Constitucional, Editorial Ariel, 1980,

14

de CONDORCET cuando dice “Mandatario del pueblo, yo haré lo que

considere más conforme a sus intereses. Él me ha enviado para exponer mis

ideas, no las suyas: La independencia absoluta de mis opiniones es el

primero de mis deberes hacia él”. Esta característica nos muestra la

imposibilidad de pensar, por ejemplo, en el voto programático y la

derogatoria del mandato.

Este sistema iba en contravía con la necesidad del ciudadano de participar

en la toma de decisiones, y fue necesario, por lo tanto, emprender la búsqueda de

un modelo que permitiera a la persona del común, discutir lo que el gobierno

propone. Las deficiencias expuestas a continuación son entre otras, las que

generaron crisis en el sistema y abrieron el camino al sistema de Democracia

Participativa acogido por nuestra Constitución:3

A) La falta de representación de varios sectores de la sociedad que, ni

siquiera, se encuentran identificados con partidos políticos.

B) Los grupos de presión no defienden al sector social

correspondiente, y por lo tanto, sus intereses se diluyen.

C) Existe una desigualdad en la representación de los diferentes

intereses sociales, se favorece excesivamente a los sectores mejor

organizados y con mayor acceso a posiciones de dominio.

D) Los temas colocados en la agenda del gobierno son aquellos que

convienen los intereses mejor representados y los sectores más necesitados, 2 VIDAL PERDOMO JAIME, Derecho Constitucional General, EDT Legis, Séptima Edición, 1997, Pág. 90y91

15

así sean mayoritarios, son apartados al momento de conformar esa agenda

política.

F) En muchas ocasiones no están representados ciertos grupos

sociales que son los directamente afectados con las políticas que se asumen

en el gobierno.

G) El estado puede terminar capturado por los sectores más ricos e

influyentes.

Como se ha visto hasta aquí, son varias las falencias y críticas a la

democracia representativa. Por eso, se hace imperativo sacar al ciudadano de su

papel meramente electoral e introducirlo en otras esferas de decisión política que

le permitan a él y al grupo social, tener un mayor control en las decisiones de

gobierno. Así mismo, se deben superar esas ideas de MONTESQUIEU y de SIEYES4 que limitaban la acción del pueblo a la elección de representantes,

¿Quién más que el pueblo es el llamado a vivir las decisiones del Gobierno y debe

ser, por lo tanto, el primero en ser escuchado y valorado?

Es, por todo esto, que surge la democracia participativa generando un

espacio donde el individuo sale de esa esfera meramente electoral y entra a

participar otras áreas de la actividad pública.

3 La Democracia Participativa, Por qué y para qué?, Manuel José Cepeda, revista Estrategia, Abril de 1998. 4 Vidal Perdomo Jaime, Obra Citada, Pág. 89 y 90.

16

1.3. La Democracia Participativa: la mejor opción.

La necesidad creciente de los ciudadanos de tener un sistema en el cual no

se limiten simplemente a elegir a sus gobernantes es el origen de la democracia

participativa que nace y se fundamenta en el concepto de soberanía popular. Sólo

en la medida en que se entienda que esta soberanía reside en cada uno de los

miembros del pueblo, se comprenderá que el papel de la gente puede salirse de la

esfera electoral y empezar a replantear su labor en la vida nacional para participar

en procesos decisorios no electorales.

Esa posibilidad que trae la democracia participativa de permitirle a la gente

actuar en escenarios no electorales es lo que ha hecho que ésta forma de

democracia sea la que permite a un Estado potenciar su desarrollo social y

económico. Entre los beneficios de la democracia participativa se puede encontrar

lo siguiente:5

A) Genera una sensación de eficacia política.

B) Alimenta la preocupación por los problemas colectivos.

C) Contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces

de interesarse de manera sostenida en los procesos

gubernamentales y contribuir en la toma de decisiones.

D) Hace posible la realización del ideal: que cada ciudadano

tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo

personal al cual aspira y tiene derecho.

17

E) Reduce la apatía la alienación y la falta de motivación de

los diferentes ciudadanos hacia el manejo de la cosa pública.

F) Hace que las peticiones de los diferentes grupos sean

menos egoístas e inconscientes de la capacidad real de

respuesta del Estado.

G) Da más legitimidad a las decisiones que toma el gobierno,

puesto que supone la consulta de los afectados con esa

decisión.

H) Hace menos probable que unos grupos se beneficien

desproporcionadamente de los recursos y favores estatales y

crea una actitud cívica.

En este orden de ideas, la democracia participativa se presenta como la

mejor forma de involucrar a las personas en la toma de decisiones que los afectan.

Sin embargo, éste sistema necesita, obviamente, de unos mecanismos que les

permitan a las personas acercarse a la administración que los gobierna.

En Colombia, estos mecanismos han sido desarrollados por la ley 134/94

que se estudia a continuación. Sin embargo, la realidad ha demostrado que este

panorama debe ser ampliado. Por esto, el cabildeo se presenta como un vehículo

idóneo para permitir un contacto gobernante gobernado en un marco más eficaz.

5 La Democracia Participativa, Por qué y para qué? , Manuel José Cepeda, Revista Estrategia, abril de 1998.

18

1.4. La Democracia Participativa en Colombia.

Colombia, como otros países, tampoco ha escapado al desarrollo de los

dos conceptos de democracia. En la evolución de sus instituciones políticas y claro

está, en el desarrollo constitucional, se encuentra inicialmente la democracia

representativa, como se desprende de algunos artículos de la Constitución de

1886:

“ La soberanía reside esencialmente y exclusivamente en la nación, y

de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos que

esta Constitución establece”6. De esto claramente se desprende que la idea

dominante es la de la soberanía nacional y por ende el concepto de

representación por parte de los que llegan al poder.

“Los individuos de una y otra Cámara representan a la nación

entera”7. Esto muestra otra de las características de esta democracia: la

existencia de un mandato colectivo.

“El sufragio se ejerce como función constitucional. El que sufraga o

elige no impone obligaciones al candidato”8. Se deriva de este artículo el

mandato representativo característica fundamental de la democracia

representativa.

Como puede verse, desde la Constitución de 1886 se impone la idea de

esta democracia; sin embargo, en los inicios de la década pasada, gracias al

despertar del pueblo colombiano y a la necesidad de éste de transformar las

instituciones existentes, se presenta un nuevo proceso constituyente que trae 6 Artículo 2° Constitución Política de Colombia 1886. 7 Artículo 105 Constitución Política de Colombia 1886.

19

como consecuencia, el establecimiento de la Carta de 1991 que cambia,

radicalmente, el concepto de participación del ciudadano en la vida política del

país y lo hace partiendo del concepto de la democracia participativa, la cual viene

a establecerse como respuesta a ese anhelo del pueblo colombiano de empezar a

participar en las decisiones de gobierno que lo afectan.

En la nueva Carta se ve claramente la posición propia de la democracia

participativa que no es otra que sacar al ciudadano de la esfera electoral e

introducirlo en la vida nacional

En varios artículos de la actual Constitución se encuentra la idea de la

participación:

“Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de

República unitaria, descentralizada con autonomía de sus

entidades territoriales, democrática participativa y pluralista”9.

“La soberanía reside exclusivamente en el pueblo”10

“Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y

pacíficamente”11.

“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación,

ejercicio y control del poder político”12. Esta es la muestra más

clara de una democracia participativa.

8 Artículo 179 Constitución Política de Colombia 1886 9 Artículo 1° Constitución Política de Colombia 1991 10 Artículo 3° Constitución Política de Colombia 1991 11 Artículo 37 Constitución Política de Colombia 1991

20

“Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un

número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento“.13

Así mismo, la Corte Constitucional se ha pronunciado en este sentido,

incluso poniendo de presente que este tipo de democracia no se limita a una

participación a través de referendos o iniciativas populares, sino que va más allá y

debe darle cabida a cualquier forma de participación y por qué no, como se

propone en este trabajo, entender al cabildeo como una de ellas.

Algunos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional con respecto al

establecimiento en la Constitución del 91 de una democracia participativa son:

“El concepto de democracia participativa lleva ínsita la aplicación de

los principios democráticos que informan la práctica política a esferas

diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un

redimensionamiento vigoroso del concepto de ciudadano y un

replanteamiento de su papel en la vida nacional

.

No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que

los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o

para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que

implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente

en los procesos decisorios no electorales que inciden significativamente en el

rumbo de su vida”. 14

12 Artículo 40 Constitución Política de Colombia 1991 13 Artículo 155 Constitución Política de Colombia 1991

21

“La Constitución Política faculta la participación de todos en las

decisiones que los afecten en la vida económica, política, administrativa, y

cultural de la Nación.

Partiendo del anterior fundamento se adopta la democracia

participativa como complementaria a la representativa, en búsqueda de una

democracia integral”15.

En este orden de ideas, es evidente que a partir de la carta de 1991, se ha

buscado profundizar en la participación ciudadana. Por lo tanto, es necesario

analizarla y establecer cómo se ha desarrollado en la legislación Colombiana.

1.5. Mecanismos de Participación Ciudadana

La Constitución Política de 1991, en la búsqueda de un acercamiento del

ciudadano al gobernante, dispuso una serie de mecanismos para facilitar la

participación de los ciudadanos en la vida política del país. La Ley estatutaria 134

de 1994 ha dado alcance a estos mecanismos precisando sus características y

estableciendo sus límites. Los mecanismos contenidos en esta ley son: El voto, el

plebiscito, el referendo, la iniciativa popular, el cabildo abierto, la consulta popular

y la revocatoria del mandato. De cada uno de ellos se estudiará su concepto y

regulación actual, para así, concluir si son efectivos o si, por el contrario, su

excesiva regulación los hace poco atractivos para los ciudadanos.

1.5.1 El voto

14 Corte Constitucional sentencia C-180 de 1994. 15 Corte Constitucional sentencia T-418 de 1993.

22

La Constitución de 1886 lo definía como una “función constitucional”16, de

modo que en ejercicio de la democracia representativa, quien sufragaba no

imponía obligaciones al candidato, ni confería mandato al funcionario electo. Por lo

tanto, este no adquiría compromiso alguno con los electores.

Hoy, gracias a la Constitución de 1991, se consagra como “un derecho y un

deber de los ciudadanos”17, es así como, los colombianos eligen por voto directo a

Gobernadores, Alcaldes, representantes a la Cámara, diputados, concejales y

miembros de juntas administrativas locales.

1.5.1.1 Régimen actual:

Como se anotó anteriormente, la Constitución de 1991 en concordancia con

el establecimiento de la democracia mixta, consagró el voto como un “derecho y

un deber del ciudadano”. Como tal, el sufragio democrático tiene las siguientes

características:

- Universal: Significa esto que no debe haber discriminación para su

ejercicio y debe por lo tanto, ser concedido a todos los ciudadanos que cumplen

con los requisitos mínimos exigidos por la ley.

- Directo: Los electores designan de modo inmediato a los representantes

- Igual: Se entiende en oposición al voto ponderado. Esto significa que no

debe haber votos con valor decisorio superior a otros; es decir, un elector, un voto

16 Constitución Política de Colombia 1886, Art.179 17 Constitución Política de Colombia 1991, Art. 258

23

- Secreto Por mandato constitucional “En todas las elecciones los

ciudadanos votaran secretamente en cubículos individuales instalados en las

mesas de votación...”18

Lo anterior requiere, para su eficacia, unos elementos adicionales sin los

cuales sería letra muerta. Estos son: la plena conciencia que todo ciudadano debe

tener de sus derechos y obligaciones para con la comunidad a la que pertenece,

así mismo un conocimiento mínimo del Estado, su gobierno, su historia, su

economía, etc. y finalmente, aunque no menos importante, la libertad que debe

tener el ciudadano de presiones y coacciones de cualquier índole que le impidan

ejercer cabalmente su derecho.

1.5.2 Plebiscito:

La Constitución, a la hora de referirse a esta figura no ahonda en detalles,

lo señala, simplemente, como un mecanismo de participación del pueblo en el

ejercicio de su soberanía y es la ley 134 de 1994 la que lo reglamenta y define

como “El pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República

mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del ejecutivo”19. Esto

significa que “El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y

previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo

las decisiones de trascendencia nacional. La decisión del pueblo será obligatoria”

1.5.2.1 Régimen actual:

18 Constitución Política de Colombia 1991 Art.258 19 La Corte Constitucional declaró exequible este artículo mediante sentencia No C-180 del 14 de abril de 1994 estableciendo que será constitucional “siempre y cuando la convocatoria al plebiscito que haga el Presidente de la República, satisfaga los requisitos previstos en el artículo 104 de la Constitución Política”

24

”El Presidente de la República con la firma de todos los ministros podrá

convocar al pueblo para que se pronuncie sobre las políticas del ejecutivo que no

requieran aprobación del Congreso excepto las relacionadas con los estados de

excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes. El Presidente deberá

informar inmediatamente al Congreso su intención de convocar un plebiscito, las

razones para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no

podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la

fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. El plebiscito no podrá

coincidir con otra elección”.20 A su vez el artículo 78 de esta ley indica que

“cuando dentro del mes siguiente a la fecha en que el Presidente haya informado

sobre su intención de realizar un plebiscito y ninguna de las dos Cámaras por la

mayoría de los asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá

convocarlo.” Es importante anotar que esta norma debe interpretarse, con la

salvedad hecha por la Corte Constitucional respecto a su artículo 7°; por lo tanto,

no basta que el Senado de la República se abstenga de manifestar su rechazo,

pasado un mes de la fecha en que el Presidente haya informado sobre su

intención de realizarlo, sino que es imperativa la necesidad de un concepto

favorable por parte de esta corporación para que sea válida la convocatoria del

plebiscito.

1.5.3 El Referendo.

Este mecanismo es definido por la ley como “La convocatoria que se hace

al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o

no una norma ya vigente”21

20 Ley 134 de 1994 art. 77 21 Ley 134 de 1994 Art. 3°; La Corte Constitucional en sentencia No. C- 180 de abril de 1991 aclaró que por norma jurídica debe entenderse “acto legislativo, ley, ordenanza, acuerdo o resolución local.”

25

1.5.3.1 Régimen actual:

Según lo dispuesto por la Ley 134 de 1994, en Colombia existen cuatro

clases de referendos: El aprobatorio, el derogatorio el constitucional y el legal o

administrativo.22

Por Referendo Derogatorio se entiende “El sometimiento de un acto

legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una

resolución local en alguna de sus partes o en su integridad, a consideración

del pueblo para que éste decida si lo deroga o no”.

Por Referendo Aprobatorio se entiende “El sometimiento de un acto

legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una

resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la

corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que

este decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente”.

Por referendo constitucional se debe entender aquel que busca la

aprobación de reformas constitucionales. Éste se da por iniciativa del Gobierno o

de un grupo de ciudadanos no menor al 5 % del censo electoral. El Congreso,

mediante ley que requiere de la aprobación de la mayoría de los miembros de

ambas Cámaras ,podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional

que el mismo Congreso incorpore a la ley.23

Si el referendo versa sobre una ley, una ordenanza, un acuerdo, o una

resolución local, la iniciativa exige el respaldo de un grupo de ciudadanos no

22 Regulados en los artículos 4°, 5°, 32 y 33 de la Ley 134 de 1994. 23 Ley 134 de 1994 Art. 33

26

menor al 10% del censo electoral nacional, departamental, municipal, distrital o

local, según sea el caso.24

Ahora bien, si el referendo, ya sea constitucional o legal, es de iniciativa

popular requiere de un comité de promotores y un vocero. El comité debe estar

integrado por nueve ciudadanos en ejercicio y contar con el respaldo del 5% de los

ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, así mismo, pueden ser

promotores una organización cívica, sindical o gremial, un partido político siempre

con el respaldo mencionado y en el caso de provenir la iniciativa de un partido, el

comité puede estar compuesto por las directivas de la organización o por las

personas que éste designe para tal oficio. Adicionalmente, la ley exige que la

solicitud del referendo debe, en todo caso, ser aprobada en asamblea, congreso o

convención por la mayoría de los asistentes con derecho a voto.

Respecto al comité de promotores existe una exigencia adicional y es el

deber de inscribirse en la Registraduría del Estado Civil de la correspondiente

circunscripción electoral.

La solicitud de referendo debe inscribirse en la Registraduría

correspondiente, cumplidos los requisitos que para esta inscripción señala la ley,

el promotor cuenta con 6 meses para recolectar las firmas de quienes lo apoyan

los cuales no pueden ser menor al 5% del censo electoral en el caso del referendo

constitucional y del 10% en los casos restantes.

El texto, sometido a referendo constitucional, debe ser revisado

previamente por la Corte Constitucional sólo en cuanto a vicios de

24 Constitución Política de Colombia 1991 Arts.377 y 378; ley 134 de 1994 Art.32

27

procedimiento25. En cuanto a los referendos legales o normativos el Tribunal

Contencioso Administrativo respectivo es quien debe pronunciarse sobre su

constitucionalidad.

El referendo debe realizarse dentro de los seis meses siguientes a la

prestación de la solicitud con el número del apoyo requerido. La votación no puede

coincidir con ningún otro acto electoral ni acumularse la votación de más de tres

referendos en la misma fecha y se entenderá aprobado si obtiene la mitad más

uno de los votos siempre y cuando haya participado una cuarta parte de los

ciudadanos que componen el censo electoral de la respectiva circunscripción

electoral.26

Las normas que hayan sido derogadas mediante referendo no podrán ser

objeto de otra decisión sino pasados dos años, pero las corporaciones de las

entidades territoriales dentro de este término pueden tomar decisiones sobre el

mismo asunto mediante mayoría absoluta de sus miembros.

Las materias que pueden someterse a referendo son aquellas que sean

competencia de la respectiva corporación pública y que requieran de una ley, una

ordenanza, un acuerdo o una resolución local por el contrario quedan excluidos de

este mecanismo las siguientes materias:

- Las que sean iniciativa exclusiva del gobierno, de los Gobernadores

o de los Alcaldes.27

- Presupuestales, fiscales o tributarias

- Relaciones internacionales.

25 Corte Constitucional, Sentencia C- 180 de 1994 26 Ley 134 de 1994, Art.39 27 Constitución Política de Colombia , Arts.154,300,313,315,322,y 336

28

- Concesión de amnistías o indultos

- Preservación y restablecimiento del orden público.

1.5.4 Consulta Popular:

La consulta popular, ha sido definida por la ley en diversas ocasiones; en el

año1989 se consagró como “Una institución que garantiza la efectiva intervención

de la comunidad para que decida directamente sobre asuntos del orden local”28 Posteriormente fue definida como “La institución mediante la cual una

pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional,

departamental, municipal, distrital o local es sometida por el Presidente de

la República, el Gobernador o el Alcalde, según el caso a consideración del

pueblo para que este se pronuncie formalmente al respecto”29. La Corte

Constitucional se refiere a ella como “La posibilidad que tiene el gobernante de

acudir ante el pueblo para sondear, conocer y percibir sus expectativas y luego

tomar una decisión. En otros términos, es la opinión que una determinada

autoridad solicita a la ciudadanía sobre un aspecto especifico de interés nacional,

regional o local que la obliga a traducirla en acciones concretas...() es pues el

parecer que se solicita a la comunidad política o cívica para definir la realización o

buscar apoyo, generalmente, en relación con actuaciones en el ámbito local”

1.5.4.1. Régimen actual:

En relación con la consulta popular se encuentra que la Constitución de

1991 hace referencia expresa a ella y de tal disposición se desprende la siguiente

clasificación:30 en primer lugar se encuentran las consultas según el ámbito 28 Ley 42 de 1989. 29 Ley 134 de 1994 Art.8° 30 Constitución Política de Colombia 1991 Artículos 104,105,297,319 y321

29

territorial las cuales son nacionales, departamentales, distritales, municipales o

locales. Y estas según su objeto pueden referirse a asuntos de competencia del

Gobierno Nacional o de las entidades territoriales o de las corporaciones públicas

de elección popular o a la convocatoria de una asamblea constituyente.

A continuación se presenta, cada una de ellas, con el fin de analizar su

trámite, que es diferente en cada caso:

- Consulta Nacional: La iniciativa y convocatoria corresponde al

Presidente de la República y debe hacerla con la firma de todos los ministros y

previo concepto favorable del Senado de la República. Para obtenerlo, el

Presidente debe enviar al Senado el texto que someterá a decisión del pueblo,

acompañado de una justificación de la consulta y de un informe sobre la fecha

de su realización. El Senado, a su vez, cuenta con veinte días prorrogables por

la mayoría de sus miembros por diez días más para emitir su concepto.31

Cumplidos estos requisitos la votación de la consulta popular deberá realizarse

dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha del pronunciamiento del

Senado o, en su defecto, dentro del plazo que esta tuvo para pronunciarse.

Cabe anotar que, en este caso, la decisión del pueblo es obligatoria y la

consulta no puede realizarse en forma simultanea con otra elección, así como

tampoco, pueden realizarse otras consultas que impliquen reforma de la

Constitución Política.

- Consulta en Entidades Territoriales: La iniciativa y convocatoria, en

este caso, la tienen el Gobernador o el Alcalde quienes deben hacer la solicitud

a la Asamblea, al Consejo o a la Junta Administradora Local cumpliendo con

los mismos requisitos dispuestos para la consulta nacional. Esta consulta

31 Constitución Política de Colombia 1991 Artículo 104; Ley 134 de 1994 Artículo 50-53

30

tiene, así mismo, un control jurisdiccional especial y consiste en el envío por

parte del Gobernador o del Alcalde, del acto administrativo que ordena la

consulta, al tribunal contencioso administrativo competente para que, dentro

del plazo de 15 días, se pronuncie sobre su constitucionalidad. Una vez

cumplidos estos requisitos, la votación debe llevarse a cabo dentro de los dos

meses siguientes al pronunciamiento favorable de la respectiva asamblea,

consejo o junta administradora local, según el caso.

En las diferentes clases de consulta el texto sometido a la decisión del

pueblo debe contener preguntas formuladas de manera clara para contestarse

con un sí o un no. El gobierno, durante la vigencia de cualquiera de los estados

de excepción puede suspender la votación mediante decreto legislativo si

considera que su realización pudiere afectar el orden público o si encuentra

que el ambiente no es favorable para llevarla a cabo, por observar algún tipo

de intimidación entre los votantes; en caso de producirse esta suspensión el

Presidente de la República debe informar al Congreso sobre las razones que

tuvo para decretarla. Finalmente, respecto a la votación, se encuentra que la

fecha de éstas puede coincidir con la de algunos eventos electorales; no existe

prohibición al respecto.

Por último, la ley ha dispuesto que, una vez adoptada una decisión por el

pueblo mediante este mecanismo ella es de obligatorio cumplimiento y “cuando

para ello se requiera una ley, una ordenanza un acuerdo o una resolución

local, la corporación respectiva debería emitirla dentro del periodo de

sesiones y a más tardar en el periodo siguiente; si vencido este plazo el

Congreso, la asamblea o la junta administradora local no la expidieren, el

Presidente de la República, el Gobernador o el Alcalde o el funcionario

respectivo, dentro de los tres meses siguientes la adoptarán mediante

31

decreto con fuerza de ley, ordenanza o acuerdo, o resolución local, según el

caso, en este caso el plazo para hacer efectiva la decisión será de tres

meses”.32

La consulta tiene carácter obligatorio en tres casos, éstos son:

- El establecimiento de la consulta popular como requisito para la

creación de nuevos departamentos.33

- La consulta para decidir la vinculación se los municipios a las áreas

metropolitanas ya sea para crearlas o para formar parte de una ya

existente.34

- La consulta para decidir el ingreso de los municipios interesados a

una provincia ya constituida.35

Dentro de este régimen legal también debe mencionarse la ley 03 de 1989,

con la cual se autorizó a los partidos y movimientos políticos, reconocidos por el

Consejo Nacional Electoral, la celebración de consultas populares para la

selección del candidato a la Presidencia de la República.

1.5.5 El Cabildo Abierto:

“El cabildo abierto es la reunión pública de los consejos distritales,

municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes

32 Ley 134 de 1994 Artículo 56. 33 Ley 134 de 1994 Artículo 297 34 Ley 134 de 1994 Artículo 319 Inc.2,3e y 5 35 Ley 134 de 1994 Artículo 321 Inc.4°

32

podrán participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la

comunidad”36

1.5.5.1 Régimen actual:

La Ley 134 / 94 desarrolla lo referente a su reglamentación en los artículos

81 al 89 y podemos sintetizarla de la siguiente manera:

El cabildo abierto se celebrará en los periodos de sesiones ordinarias de

los consejos y las juntas administradoras locales los cuales tienen la obligación de

celebrar, por lo menos, dos cabildos en cada periodo.

La petición de cabildo abierto debe ser presentada por un número de

ciudadanos no inferior a cinco por mil del censo electoral de la respectiva localidad

y con una antelación de quince días del inicio del periodo de sesiones. En esta

solicitud debe precisarse el asunto de interés general para la comunidad que se

someterá a discusión en el cabildo. No es posible, bajo ninguna circunstancia,

presentar proyectos de ordenanza acuerdo u otro acto administrativo.

Se efectuarán dos convocatorias en un medio idóneo, y aparte del vocero

de quienes solicitaron el cabildo, tendrán voz quienes tres días antes de su

realización, presenten un resumen escrito de su intervención. La asistencia es

libre para todo aquel que tenga interés en el asunto por tratar.

A los cabildos pueden citarse, con cinco días de anticipación a solicitud de

los promotores o por iniciativa de los voceros y previa proposición aprobada por la

respectiva corporación, a funcionarios de la entidad territorial para que concurran y

36 Ley 134 de 1994 Artículo 9°

33

respondan oralmente o por escrito, sobre hechos relacionados con el objeto del

cabildo. Su asistencia es obligatoria.

Por disposición legal una vez terminado el cabildo, el Presidente de la

respectiva corporación deberá dar respuesta “escrita y razonada” a los

planteamientos y solicitudes ciudadanas lo cual debe realizarse dentro de la

semana siguiente, en audiencia pública a la cual serán invitados los voceros. Así

mismo se ha dispuesto que “Cuando se trate de un asunto relacionado con

inversiones públicas municipales, distritales o locales la respuesta deberá señalar

el orden de prioridad de las mismas dentro del presupuesto y los planes

correspondientes.37

1.5.6. La Iniciativa Legislativa:38

La iniciativa popular legislativa y normativa ante las autoridades públicas es

“el derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar proyectos de

acto legislativo y de ley ante el Congreso de la República, de una

ordenanza, ante la asamblea departamental, de acuerdo, ante los consejos

municipales o distritales y de resolución ante las juntas administrativas

locales y demás resoluciones de las corporaciones de las entidades

territoriales, de acuerdo con las leyes que la reglamentan, según el caso,

37 La Corte Constitucional en sentencia C- 180 de 1994 se pronunció respecto a este artículo señalando que este viene a constituir “una modalidad de derecho de petición, en este caso, colectivo en cuanto quienes formulan en ejercicio de este instrumento, solicitudes o peticiones ante las autoridades públicas, tienen el derecho a que estas sean respondidas dentro de un termino breve, como así lo consagra la norma legal, por lo que se encuentra ajustada a la constitución”. 38 Las normas constitucionales 40-5,103,106,154,155,375 se refieren a tan importante figura y son desarrolladas por los preceptos mencionados de la ley 134 de1994

34

para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o

negados por la corporación correspondiente”39.

De esta definición legal se desprenden dos clases de iniciativa popular:

- La denominada genéricamente legislativa, la cual persigue del Congreso

la expedición de un acto legislativo, cuyo proyecto es elaborado y presentado por

un grupo de ciudadanos. 40

- La iniciativa normativa que persigue la presentación por un grupo de

ciudadanos, de un proyecto de ordenanza ante la asamblea departamental, de

acuerdo ante los consejos municipales o distritales y de resolución ante las juntas

administrativas locales.

1.5.6.1 Régimen actual:

De acuerdo a lo dispuesto por la ley 134, para que una iniciativa popular de

acto legislativo de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local sea

presentada ante la respectiva corporación pública, deberá contar con el respaldo

de por lo menos el 5% de los ciudadanos en el censo electoral correspondiente.41

Si la iniciativa para una ley proviene de concejales o diputados requerirá de un

respaldo del 30% de los concejales o diputados del país. A su vez, la Constitución

consagra la iniciativa popular sólo para el caso de reforma constitucional o

proyectos de ley estableciendo los mismos porcentajes42, pero, añadiendo que se

le dará el trámite del artículo 163 el cual consagra el trámite de urgencia.43

39 Ley 134 de1994 Art. 2° 40 Constitución Política de Colombia 1991 Arts. 103 y155 41 Ley 134 de 1994 Art. 28 42 Constitución Política de Colombia 1991 Art. 155 43 Constitución Política de Colombia 1991 Art. 163.—El Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la respectiva Cámara deberá decidir sobre el mismo

35

La ley ha dispuesto una serie de requisitos internos y externos regulando

así lo referente a la inscripción, en la misma forma y con los mismos términos

dispuestos para el referendo esto, claro está, sin perjuicio de los requisitos

dispuestos en las respectivas corporaciones públicas.44

Otro punto importante es el referente a las materias que pueden ser

tratadas en estos proyectos. Respecto a las corporaciones públicas, sólo podrán

ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, aquellas que sean de

competencia de la respectiva corporación y respecto a las iniciativas populares

legislativas y normativas ante el Congreso, asambleas, consejos municipales o

juntas administrativas locales, existe prohibición expresa respecto a las siguientes

materias:45

1. Las que sean iniciativa exclusiva del gobierno, de los

Gobernadores o de los Alcaldes.46

2. Propuestas fiscales o tributarias

3. Relaciones internacionales

4. Concesión de amnistía e indultos

5. Preservación y restablecimiento del orden público

Las iniciativas legislativas y normativas necesitan, para ser presentadas,

contar con el respaldo de un grupo de ciudadanos inscritos no inferior al 5% del

censo electoral correspondiente. dentro del plazo de treinta días. Aun dentro de este lapso, la manifestación de urgencia puede repetirse en todas las etapas constitucionales del proyecto. Si el Presidente insistiere en la urgencia, el proyecto tendrá prelación en el orden del día excluyendo la consideración de cualquier otro asunto, hasta tanto la respectiva Cámara o comisión decida sobre él. 44 Ley 134 de 1994 Título II Cap. 1 y 2. 45 Ley 134 de 1994 Art.29

36

El trámite que deben seguir estos proyectos es regulado en el artículo 31 de

la ley estatutaria, que dispone:

- La iniciativa popular será estudiada de conformidad con lo

establecido en el reglamento de la corporación respectiva y se aplicarán

las disposiciones establecidas en el artículo 163 de la Constitución

Política para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de

urgencia.

- En el caso de la iniciativa popular de acto legislativo presentado

por el 20% de los concejales o diputados del país, se aplicará el trámite

previsto en el artículo 375 de la Constitución.

- El vocero deberá ser convocado a todas las sesiones en que se

trámite el proyecto y ser oído en todas las etapas del trámite.

- El vocero podrá apelar ante la plenaria cuando la comisión

respectiva se haya pronunciado en contra de la iniciativa popular.

- Cuando la respectiva corporación no dé primer debate a una

iniciativa popular legislativa o normativa durante la legislatura y ésta

deba ser retirada, se podrá volver a presentar en la siguiente legislatura.

En este caso seguirán siendo válidas las firmas que apoyan la iniciativa

popular, y no será necesario volver a recolectarlas.

1.5.7 Revocatoria del Mandato:

46 Constitución Política de Colombia 1991 Arts.154,300,313,315,322 y 336.

37

Ha sido definido como “un derecho político, por medio del cual los

ciudadanos dan por terminado el mandato que le han conferido a un

Gobernador o a un Alcalde”47

Merece especial atención la naturaleza política de esta importante figura

cuyo ejercicio se fundamenta en el principio de soberanía popular consagrado en

el artículo 3° de la Constitución Política y que se analizó en páginas anteriores.

Jurídicamente, el mandato está consagrado en el artículo 2142 del Código Civil

como “Un contrato en virtud del cual una persona confía en la gestión de uno o

más negocios a otra”. Pero esta concepción jurídica ha trascendido al campo

político y se concibe como el “Encargo o representación que por la elección se

confiere a los diputados, concejales etc”.48 Este, a diferencia del consagrado en el

Código Civil, no es esencialmente revocable. Debido a esto, se distinguen dos

clases de mandatos políticos: el mandato libre y el mandato imperativo.

El mandato libre o representativo es aquél en virtud del cual el

representante lo es de la nación entera y no del grupo o región que lo ha

elegido”49, mandato que encuentra fundamento en la soberanía Nacional y es

consagrado en nuestra legislación en la Constitución de 1886, la cual disponía que

los representantes de una y otra Cámara representan a la Nación, sin embargo,

los electores no imponían obligaciones a los candidatos ni mucho menos les

imponían un mandato a éstos.

En contraposición a éste, surge el mandato imperativo basado en la

soberanía popular y consagrado entre nosotros en la Constitución de 1991,

47 Ley 134 de 1994 Art.6° 48 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española Espasa-Calpe. , Madrid, España. ES. 1992. 49 Corte Constitucional Sentencia C- 180 de 1994

38

mediante el cual los electores a través del llamado voto programático50, otorgan a

los funcionarios elegidos, determinadas instrucciones concretadas en directrices o

programas de acción que, en caso de ser incumplidas, conllevan una revocatoria

del mandato conferido.

Aunque este mandato imperativo está consagrado únicamente para la

elección de Alcaldes y Gobernadores, se ha dejado abierta la posibilidad de

ampliar su campo de acción mediante una ley estatutaria.

1.5.7.1. Régimen actual:

El procedimiento establecido para obtener la revocatoria del mandato se

encuentra consagrado en las leyes estatutarias 131 y 134 de 1994; éstos son, en

resumen, los requisitos y trámites exigidos:

Sólo procede la revocatoria de alcaldes o gobernadores elegidos

popularmente cuando haya transcurrido al menos un año desde la posesión del

mandatario, y se cumplan los mismos requisitos establecidos para la inscripción

de iniciativas legislativas o normativas respecto a los voceros, inscripción y trámite

para la recolección de apoyos.

Es necesaria la existencia de una solicitud escrita para la revocatoria ante la

Registraduría del Estado Civil correspondiente por quienes participaron en la

votación en la cual se eligió el funcionario cuestionado, solicitud que debe estar

50 La ley 131 de 1994, lo define como: “ El mecanismo de participación mediante el cual los ciudadanos que votan para elegir Gobernadores y Alcaldes, imponen como mandato al elegido el cumplimiento del programa de gobierno que haya presentado como parte integral en la inscripción de su candidatura”

39

respaldada por un número de ciudadanos no inferior al 40 % del total de votos

validos emitidos en la elección del respectivo mandatario.

El formulario de solicitud de convocatoria a la votación de la revocatoria,

debe contener las razones que la fundamentan. Y así mismo, la Registraduría de

Estado Civil correspondiente debe certificar que las firmas que aparecen en el

formulario corresponden a los electores en dichas elecciones.

Aprobada la solicitud de revocatoria, el registrador, dentro de los cinco días

siguientes informará de la misma al funcionario cuestionado. Después, se hace la

convocatoria a votación la cual debe realizarse dentro de los dos meses

siguientes, contados desde la certificación expedida por dicho funcionario.

Se entenderá revocado el mandato del gobernador o el alcalde, si la

votación cuenta con un respaldo del 60 % o más de los sufragios emitidos,

siempre y cuando, el total de los votos emitidos no sea inferior al 60 % de los

registrados el día en que se eligió el mandatario. Si del resultado no se obtiene la

revocatoria del mandato, no podrá volverse a intentar en lo que resta del periodo

del Gobernador o del Alcalde, según el caso. Ahora, si se obtiene la revocatoria, el

registrador comunicará este resultado al Presidente de la República o al

Gobernador respectivo para que procedan a darle ejecución inmediata. Acto

seguido, debe nombrársele un reemplazo el que durará, en ejercicio, hasta que se

posesione el nuevo mandatario; el reemplazante debe ser un ciudadano miembro

del mismo partido político del mandatario revocado, además, debe darle

cumplimiento al programa de gobierno inscrito para el respectivo periodo.

Después el Presidente de la República o el Gobernador debe convocar a

elecciones para escoger el sucesor en el mismo decreto del encargo, dentro de

los 30 días siguientes a la certificación de los resultados de la votación.

40

Una vez analizados los diferentes mecanismos de participación que se

consagran en cuerpo normativo colombiano y que tienen como finalidad acercar al

ciudadano a sus gobernantes, se puede concluir que uno de los elementos más

novedosos de la Constitución de 1991 es el concepto de democracia participativa.

Éste, ha evolucionado considerablemente desde los orígenes de la ya estudiada

democracia representativa, convirtiéndose en un nuevo modelo de participación de

la sociedad en la vida pública del Estado. Estas normas, consagradas en la

Constitución y desarrolladas por la ley 134 de 1994 son, sin embargo, un simple

medio de aproximación a lo que debería ser realmente la relación estado-

sociedad y, es así, entre otras cosas, por la dinámica cultural de protesta que ha

llevado a desfigurar el carácter constructivo de estos mecanismos que sugieren,

necesariamente, responsabilidad y compromiso en la organización de la

colectividad y por el contrario, se han convertido en medios de protesta con

lamentables resultados.

El Estado a su vez, ha olvidado en ocasiones uno de sus deberes

principales cual es escuchar las demandas de la sociedad alejando, cada vez

más, al ciudadano de los intereses públicos y trabando enormemente el proceso

democrático. Su ineptitud se refleja, entre otras cosas, en el idealismo normativo

que, a través de la historia, ha caracterizado al Estado Colombiano y que se erige

como una de los principales obstáculos para la participación activa de la sociedad

en la vida política del país y hace necesario eliminar una serie de requisitos

engorrosos que hacen estos mecanismos prácticamente ineficaces.

En 1992 la fundación País Libre recolectó las firmas necesarias para

someter a consideración del Congreso un proyecto de ley contra el secuestro.

Esta hazaña fue lograda gracias al espaldarazo recibido por el diario EL

41

TIEMPO51 que lo hizo de conocimiento público e hizo posible la recolección de un

millón de firmas. Los firmantes sin embargo, desaprovecharon una valiosa

oportunidad ya que el texto aprobado era de carácter general y no daba solución

concreta a tan reprochable actuación como es el secuestro. La Corte

Constitucional52 declaró inexequible lo esencial de la consigna presentada.

Posteriormente, en 1996 se presentaron otras dos iniciativas que también

fracasaron.

La consulta popular ha corrido con la misma suerte. En 1995 se realizaron

en los departamentos de Cesar y Magdalena dos consultas populares que no

lograron cumplir con el mínimo de votaciones exigidos por la ley. Posteriormente,

en 1996 se realizaron consultas en Atlántico, Cauca y Boyacá las cuales tuvieron

poca acogida en la población provocando así, un nuevo fracaso. La que si corrió

con buena suerte fue la realizada por el ex alcalde Enrique Peñalosa en la ciudad

de Bogotá en el año 2000, cuando consultó a los ciudadanos, si querían un día sin

carro.

Por todo lo anterior, se puede decir que los mecanismos de participación

política consagrados en nuestra Constitución, no han tenido la eficacia esperada y

para cambiar tan lamentable panorama, es necesaria la colaboración tanto del

Estado como de la comunidad. El primero, con un cambio en los requisitos

exigidos que hagan más accesibles estos mecanismos al ciudadano para que así

puedan cumplir su función y la segunda, abandonando la actitud pasiva frente a la

realidad política y social del país sintiéndose así parte activa del conflicto. Es un

problema de pedagogía política y social y casi un fenómeno físico de acción-

reacción. Si el Estado logra depurar sus actuaciones y se torna transparente y

51 Diario Colombiano de amplia circulación 52 Corte Constitucional Sentencia C- 542 de 1993

42

confiable, los ciudadanos se sentirán fortalecidos frente a él y lo sentirán como

propio.

Sin lugar a dudas, pese a las críticas planteadas a estos mecanismos, no

hay que desconocer su inmenso valor, su infinita incidencia en el sistema

democrático Colombiano al cual ha enriquecido ampliamente aunque hasta ahora

solo en un plano teórico. Es ya labor del pueblo trabajar por su efectividad y así,

hacer sentir su voz en las decisiones que se tomen en un futuro. Es aquí, donde

al parecer, radica la importancia de la reglamentación del cabildeo. Este se

vislumbra como un medio de participación de innegables bondades, que permite

influir en las decisiones tomadas por todo organismo estatal, otorgándole al

ciudadano la iniciativa de contactar a los funcionarios que toman las decisiones,

sin tener que recoger firmas o someterse a procesos engorrosos: En el cabildeo,

simplemente acude a un cabildero para que gestione sus intereses ante el

funcionario, brindando una relación eficaz y transparente entre ciudadano y

autoridad.

Una vez estudiado el desarrollo de los mecanismos de participación

ciudadana y habiendo establecido que la excesiva consagración de requisitos ha

hecho que su aplicación sea baja, y por lo tanto, la participación de los ciudadanos

en las decisiones de los gobernantes no de la manera deseada, se pasa al

estudio especifico del cabildeo, el cual permitirá concluir que el cabildeo es una

herramienta importante para la efectiva interacción entre ciudadano y

gobernantes.

43

2. MARCO CONCEPTUAL

2.1. El estado y el individuo:

En sus orígenes el individuo se caracterizaba, esencialmente, por su

condición de nómada y su preocupación fundamental era la búsqueda de los

elementos esenciales para su subsistencia. Ésta fue la constante antes de la

transformación del hombre en un ser sedentario que le trajo la necesidad de unirse

y organizarse, primero en hordas, clanes, tribus, hasta dar el salto a la

conformación de verdaderos Estados. Dichos estados tienen su origen,

fundamentalmente, en la búsqueda del hombre por unirse para satisfacer tres

necesidades básicas: Protección, Estabilidad y Seguridad.53

a) La necesidad de protección nace como producto de los peligros que el

individuo tiene frente a su propia vida y la de su familia frente a los ataques de

otros grupos sociales. Debido a esto, buscó institucionalizar un sistema de

defensa colectivo, el cual asigna al gobierno de su Estado, convirtiéndose así en la

función original de éste.

b) La necesidad de estabilidad surge, producto del desarrollo propio del

individuo y su nueva forma de vida basada en la agricultura y el desempeño de

otras actividades que le permiten acumular posesiones materiales que aspira a

conservar gracias al mantenimiento de un orden que el Estado debe suministrarle.

De ahí, surge la función estatal del mantenimiento del orden público.

53 Vladimiro Naranjo, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial Temis, Bogotá 1994 páginas 124-129.

44

c) La necesidad de normatividad nace porque, dado el desarrollo

económico y la multiplicidad de relaciones que empiezan a surgir entre los

miembros de la comunidad, aparece la necesidad de establecer un marco

regulatorio que le dé claridad y eficiencia a estas relaciones. Es así como aparece

para el Estado, la obligación de crear un marco legal que establezca las directrices

para el normal desarrollo de estas relaciones.

Como se ve, los individuos constituyen el sustrato fundamental del Estado

ya que éstos buscan en él, la satisfacción de una serie de necesidades vitales

para la subsistencia. Es por esto, que no se puede concebir un Estado sin

población y mucho menos un Estado cuyos órganos decisorios no están en

permanente contacto con la población. En este orden de ideas, se considera que

la participación de los individuos es básica en el desarrollo del Estado y es por

esto que, a continuación, se analizan estos temas:

2.2.Participación:

Al tener claridad del papel fundamental que las personas juegan en la

formación de los Estados, y, una vez superados los regímenes totalitarios y

monárquicos en los que los ciudadanos no tenían injerencia alguna en las políticas

de gobierno, surgen los sistemas democráticos donde se redimensiona el papel

del ciudadano en la vida política. Sin embargo, esta participación se limitó a la

esfera electoral en la que el ciudadano, solamente, votaba para elegir un

representante y hacía parte de una participación política. Debido a esta ausencia

de interacción entre gobernantes y gobernados, en la cual los políticos escogidos

no satisfacían la necesidades de estos últimos, los Estados democráticos entran

en crisis. Se genera de esta forma, en muchos grupos sociales, el despertar de la

necesidad de establecer una participación más allá de la acción electoral,

45

buscando que las políticas gubernamentales estén más acordes con la realidad

social y exigiendo por lo tanto, la creación de un ambiente propicio para que el

ciudadano logre intervenir, efectivamente, en los procesos de formulación y

adopción de políticas y decisiones respecto a la problemáticas nacionales. Este

ambiente requiere de una serie de condiciones objetivas y subjetivas:54

Condiciones objetivas: Entre ellas se encuentra la existencia de un contexto

de las libertades políticas y sociales que permitan un debate intelectual más

enriquecedor. Si no existe libertad no hay contradicción de posiciones.

El establecimiento de canales adecuados para la participación es otra de

estas condiciones. Durante un largo periodo, se limitó esta posibilidad a la

pertenencia a un partido político. Sin embargo, con el tiempo se hizo evidente la

necesidad de ampliar dichos canales y surgieron diversas posibilidades de

participación como la que se propone en este trabajo.

Una tercera condición es la existencia de múltiples organizaciones que

sirvan de soporte a la participación y, a su vez, hagan un seguimiento a las

diferentes políticas y decisiones que toma el gobierno expresando la opinión que

tienen al respecto.

Condiciones subjetivas: Entre las condiciones subjetivas se encuentran la

aceptación del pluralismo y de las formas democráticas de organización social, el

establecimiento de una conciencia crítica de los ciudadanos sobre sus propios

problemas, la aceptación de la participación como medida eficaz para resolver las

crisis estatales, y a fin que los gobernantes asuman una actitud que posibilite el

54 Sánchez Torres, Carlos A. Participación Ciudadana en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Páginas 38-40.

46

acceso a ellos, así como el establecimiento de críticas y sugerencias respecto a

sus decisiones.

Al presentarse estos elementos, se abre el panorama para una participación

efectiva del ciudadano en el acontecer político de su Estado. Esta participación se

puede presentar en diferentes niveles como los que expone Carlos Sánchez

Torres en su libro “Participación Ciudadana“.55

“La macroparticipación: Cuando se trata de determinar la estructura

global del poder invocando valores de importancia Nacional.

Participación a nivel intermedio Es la que tiene por objeto la

colaboración en políticas de participación a nivel micro, referidas a materias

más cercanas al diario vivir.

Participación consultiva: Cuando se trata de expresar frente a quien

toma la decisión opiniones que no lo obligan.

Participación ejecutora: Cuando, directamente, se asume la prestación

de unos servicios o la realización de una actividad…”

Como se ha visto, el concepto de participación ha evolucionado desde una

esfera, meramente electoral, hasta una que dinamiza la actuación del gobernado

involucrándolo en los diferentes círculos estatales. Ese interés de los gobernados

de participar de manera más activa en diferentes áreas los ha llevado a buscar

figuras que le permitan tener una participación más efectiva, y es así como surgen

herramientas como el cabildeo.

55 Sanchez Torres, Carlos A.Obra citada Págs,93-95

47

2.3 El cabildeo y su historia:

A través de los años se han dado diferentes interpretaciones al vocablo

cabildeo. Hay quienes lo han acogido en el más noble sentido, reconociéndolo

como una medida eficaz y, sobre todo, lícita de influir en la políticas públicas y,

hay quienes han querido atacarlo asimilándolo a figuras ilegales o, en el mejor de

los casos, figuras poco loables como el lagarteo.

Ésa discusión, sin embargo, no es nueva. Desde sus orígenes en Inglaterra

y los Estados unidos, se ha distorsionado la finalidad del cabildeo y se ha

confundido a quienes la ejercen con instigadores que sólo actúan buscando la

satisfacción de intereses particulares; Se ve por ejemplo, cómo en la Constitución

del Estado de Georgia (Estados Unidos) en 1879, fue considerado como delito.

Afortunadamente, con el tiempo se ha dado un enfoque distinto a esta actividad y

varios países han encontrado en ella una herramienta eficaz de influir en la toma

de decisiones.

Respecto al origen de esta figura hay varias posiciones, pero, la más

aceptada indica que tuvo su origen en Inglaterra, donde los representantes de

diferentes sectores comerciales y gremiales se reunían en los pasillos de la

Cámara de los Comunes buscando contactar a los diputados y lograr favores y

enfoques determinados, en las políticas públicas por adoptar, con el fin de que no

los perjudicaran. Así mismo, hay quienes localizan el origen del cabildeo en

Estados Unidos, más exactamente en Albany, Nueva York, donde los lobby-

48

agents acudían al Capitolio neoyorquino en busca de favores o servicios

especiales.56

A pesar de esta discusión, es claro que el cabildeo tiene un origen

anglosajón, y que, paulatinamente se ha ido desarrollando en otros hemisferios.

Colombia no ha sido ajeno a este fenómeno aunque en los últimos años el tema

ha sido tratado, exclusivamente, en los ámbitos académicos y los intentos por

llevarlo a una regulación han fracasado; prueba de ello, son los proyectos

presentados por el Senador Germán Vargas Lleras en los años 1995 y 1999. Tal

vez, la poca percepción sobre lo que en realidad, significa la figura y los beneficios

que ésta puede prestar a una comunidad, es la causa de la falta de aceptación a

este tema. Influye también el lastre histórico que ha estigmatizado el cabildeo

como una herramienta para la corrupción y obtención de proyectos, meramente

personales.

Precisamente, es el rechazo a esta percepción lo que genera este trabajo

de tesis; Con él se intenta mostrar cómo dentro del marco de la Constitución y del

desarrollo social, el cabildeo es un vehículo necesario para la adecuada

interacción entre gobernantes y gobernados que permitirá que las decisiones del

gobierno se acerquen más a la realidad nacional.

Finalmente, vale la pena resaltar lo paradójico que resulta en Colombia el

manejo del cabildeo: A nivel interno es considerado como una herramienta

corrupta e innecesaria, pero a nivel internacional se pagan altas sumas de dinero

a cabilderos de otros países, para que ayuden a influenciar la percepción y las

56 Las Políticas Públicas, Carlos Salazar Vargas, Pontificia Universidad Javeriana Colección Profesores No 19, 1999.

49

decisiones que estados o empresas extranjeras toman sobre asuntos relacionados

con el país.

El cabildeo es una figura que nace del interés de los ciudadanos en

participar junto a sus gobernantes en los procesos de formación de las decisiones

que éste toma cuando se enfrenta a los distintos problemas que afectan la

sociedad. Esto deja de manifiesto la relación entre políticas públicas y cabildeo.

2.4 ¿Qué es el Cabildeo? ¿Por qué acudir a él?

El Webster´s New Colegiate Dictionary lo define como “La conducta

encaminada a influenciar oficiales públicos en especial miembros del

Congreso o el cuerpo legislativo(…)”57. Para entenderlo mejor, se puede añadir

que es el intento de influir en la aprobación o rechazo de un acto legislativo o

administrativo. Así mismo, se consideran actividades de Cabildeo no sólo los

contactos de cabildeo sino los esfuerzos encaminados a mantenerlos incluyendo

los actos preparatorios.58

En síntesis, el cabildeo consiste en una actividad que le permite al

ciudadano o ciudadanos interesados en una decisión que los afecta, acudir ante

un cabildero para que éste acuda ante el funcionario competente y explique al

funcionario la posición que determinado grupo de ciudad ciudadanos tienen

respecto de la decisión que él va a tomar y cómo según ellos, se debería tomar.

Como se ve, el cabildeo no es una actividad extraña al diario vivir de una

comunidad.

57 Webster’s New Collegiatte Dictionary: to lobby : v. “ to conduct activities aimed at influencing public officials and especially members of a legislative body on legislation(…)”. 58 Ver “Lobying Disclosure Act of Information” Parágrafo (10) (B)

50

Ahora bien, habiendo explicado qué es el cabildeo es bueno dar claridad a

un aspecto fundamental en el ejercicio del mismo: la utilización de un tercero o

cabildero para que realice esos contactos. En ejercicio del derecho de

participación otorgado por la Constitución sería obvio pensar que los interesados

realizaran ellos mismos el contacto y gestionaran sus intereses, sin embargo, el

problema se centra en saber cuán efectivos pueden ser esos interesados, ya que

muchas veces, no tienen el conocimiento adecuado, el tiempo y la estructura

investigativa para realizar esos contactos. Estos elementos se los brinda el

cabildeo. Bajo esta figura, las personas podrán contratar a un especialista en el

tema, que gestionará sus intereses de manera efectiva y permitirá que esa

participación que los ciudadanos deben tener en la toma de decisiones se

produzca de manera efectiva dado el conocimiento y capacidad técnica con que

cuenta el cabildero.

Ahora bien, para que éste contacto tenga el resultado esperado, el

interesado debe entre otras cosas, hacerse de la persona idónea, que en éste

caso es un cabildero y que a su vez, debe reunir ciertos requisitos que le permitan

ejercer efectivamente su actividad. Surge entonces la siguiente pregunta: ¿Cuáles

son las condiciones para el ejercicio del cabildeo?

Durante años se ha discutido qué tipo de profesionales son los que deben

desempeñar esta actividad. Para muchos, los relacionistas públicos son los más

idóneos, para otros, esto es un trabajo para abogados o ex-asesores en

determinadas áreas. Sin embargo, el cabildeo no puede ser patrimonio exclusivo

de una profesión y por lo tanto, por ser abogado o relacionista público no se es

cabildero. Sólo tendrá esta condición, la persona que reúna las características

51

esenciales a cualquier cabildero. Estas son:59 El dominio de los mecanismos, el

conocimiento de las personas y, por último, la competencia técnico jurídica.

a) Dominio de los mecanismos:

Esto hace referencia al conocimiento que se debe tener de la estructura

de poder que tiene una organización. En otras palabras, es el manejo de los

núcleos de decisión. Cuando se hace cabildeo se debe saber dónde se toman

las decisiones y quién las toma, y es ante esa persona ante quienes se

despliega la actividad de cabildeo. Queda claro que si no se conoce el origen

de la decisión, no se logrará hacer un cabildeo efectivo. Un ejemplo de esto

podrían ser los asuntos energéticos en Colombia, alguien que no conozca del

tema pensaría que el cabildeo debe hacerse ante el Ministerio de Minas y

Energía, pero, la realidad indica que el lugar indicado es la CREG.60

Por lo tanto, para hacer un cabildeo efectivo hay que conocer las

estructuras de poder.

b) El conocimiento de las personas:

Esto, contrario a lo que muchos piensan, no hace referencia al hecho de

tener los teléfonos, direcciones de las personas, conocer a sus familiares o

comer con ellos, Por el contrario, cuando se habla de “conocer a las personas”

se hace referencia al establecimiento de una relación de confianza, a un

posicionamiento, basado en el respeto y el conocimiento del tema ante el

funcionario que va a tomar una decisión. Por lo tanto, no basta saber quién es

59 Jacqueline Nonon, Michel Clament, Europa y sus Pasillos, EDT Marcombo S.A., 1993, Pág. 192 60 Comisión de Regulación de Energía y Gas.

52

el que toma la decisión, lo fundamental es que éste reconozca en el cabildero a

un interlocutor adecuado.

c) Competencia técnico- jurídica:

Significa esto, que el cabildero debe conocer el tema sobre el cual él

quiere incidir. Sólo en la medida en que se conozca la problemática a tratar, el

trabajo del cabildero será efectivo y por esto, muchos cabilderos tienden a

especializarse en asuntos concretos.

Así mismo, junto al conocimiento del tema debe estar el manejo del

marco regulatorio ya que esto permite saber si la decisión que se busca se

puede dar o no.

En conclusión puede afirmarse que el cabildero no requiere tener ninguna

profesión en particular lo importante es que reúna las características enunciadas.

2.5 Contrato de Cabildeo

El cabildeo se ha entendido como una actividad que le permite al ciudadano

o ciudadanos interesados en una decisión que los afecta, acudir ante un cabildero

para que éste a su vez, acuda ante el funcionario competente y le explique la

posición que ellos tienen respecto de una decisión determinada que va a tomar.

Así mismo, se ha establecido que hay dos formas de llevar a cabo esta actividad:

a través del cabildero autorizado por la entidad a la que pertenece, es decir,

acudiendo al cabildeo integrado o a través de un cabildero independiente de

donde surgirá un contrato de cabildeo.

53

Ahora, se analizarán los aspectos generales de este contrato:

1.1 Concepto: El contrato de cabildeo se entiende como el

acuerdo de voluntades por el cual una persona denominada cabildero, se

obliga a realizar actividades de cabildeo y la otra denominada cliente, a

pagar una remuneración a cambio de los servicios que obtiene.

1.1. Naturaleza jurídica: El contrato de cabildeo es un contrato

atípico ya que no se encuentra regulado por la legislación colombiana.

Mediante este contrato se busca que los particulares puedan acceder a la

administración para influenciar, a través de un cabildero, una decisión

determinada de un funcionario configurándose por lo tanto, un contrato de

prestación de servicios.

1.2. Objeto: el objeto de este contrato es la realización de las

actividades de cabildeo, las cuales estarán definidas en la Ley que lo

regule. Por lo pronto, el proyecto de ley 049 de 1999 las ha definido como:

A) Los contactos de cabildeo: Se entiende por contacto de

cabildeo, toda comunicación oral o escrita, hecha en nombre propio

o de un cliente, dirigida a cualquier servidor público señalado en el

artículo 3 de esta ley con miras a:

B) La formación, modificación o adopción de legislación

Nacional, departamental, distrital y municipal.

C) La formulación, modificación o adopción de acto

ejecutivo, político, programa o posición del Gobierno Nacional,

departamental. distrital y municipal.

54

2. Los esfuerzos tendientes a apoyar dichos contactos. Estos

esfuerzos incluyen:

A) Actividades preparatorias.

B) Actividades de planeación.

C) Investigaciones.

D) Trabajos para ser usados en contactos y en

coordinación con otras personas dedicadas a actividades de cabildeo

sobre el mismo aspecto o funcionario.

E) Los comunicados de origen democrático: Se entienden

por comunicados de origen democrático, todas las comunicaciones

de sectores organizados de la población, tales como juntas

administradoras locales, organizaciones no gubernamentales,

sindicatos, cultos religiosos, grupos minoritarios etc., con el propósito

de dar a conocer cierta decisión pretendida y de presionar su

adopción.

1.3. Obligaciones del cabildero: Las obligaciones del cabildero se

circunscriben al cumplimiento de las actividades de cabildero mencionadas

anteriormente. Se obliga a prestar sus servicios, los cuales implican

obviamente el desarrollo de estas actividades.

Las obligaciones del cabildero están sujetas a una condición que

consiste en que el funcionario ante quien se ejercerán actividades de

cabildeo, acepte ser contactado.

1.4. Obligaciones del cliente: el cliente se obliga a pagar una

remuneración al cabildero por el ejercicio de su actividad.

55

1.5. Responsabilidad de las partes: Por ser un contrato bilateral las

partes responder por culpa leve en lo que respecta al incumplimiento de sus

obligaciones

2. Características

2.1. Consensualidad: Este contrato es consensual, se perfecciona

con el acuerdo de las partes que intervienen desde el momento en que

éstos expresan su voluntad.

2.2. Bilateral: Es un contrato bilateral, porque al momento de su

perfeccionamiento surgen obligaciones para las partes intervinientes: Para

el cliente, pagar la remuneración y para el cabildero, realizar las actividades

de cabildero propias de este contrato y que se definirán en el objeto del

contrato.

2.3. Oneroso: es un contrato oneroso pues una parte se obliga a

cambio de un precio a efectuar actividades de cabildeo. Es decir, cada uno

de las partes se está gravando en beneficio de la otra y el contrato reporta

utilidad para ambas.

2.4. Contrato de ejecución instantánea: Por su naturaleza se

entiende que es un contrato de ejecución instantánea porque las

prestaciones pueden ser cumplidas en un solo acto sin perjuicio de que su

cumplimiento sea diferido en el tiempo.

56

2.5. Conmutativo: Es un contrato conmutativo por cuanto las

obligaciones que apareja se miran como equivalentes y las partes conocen

el alcance de las prestaciones

2.6. Principal: No requiere de otro acto jurídico para su

conformación y subsistencia.

3. Causales de terminación

3.1 Incumplimiento de una de las partes.

3.2 Mutuo acuerdo.

3.3 Que el funcionario ante el cual se quiere ejercer actividades de

cabildeo no acepte ser contactado.

3.4 Voluntad de una de las partes si así se ha estipulado.

57

2.5.1¿Surge mandato del contrato de cabildeo?:

El contrato de mandato en la legislación colombiana se encuentra

regulado tanto en la legislación civil como en la comercial.

El código civil lo regula en los artículos 2142 y s.s y lo define como

“Un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a

otras, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. Como

se ve, el mandante encarga al mandatario la realización de uno o varios

actos jurídicos. A diferencia del contrato de mandato, en el contrato de

cabildeo no se le está encargando al cabildero la realización o

administración de ningún negocio, dado que es imposible que de sus

labores de contacto con el funcionario se produzca un acto jurídico, así que

lo que el cliente contrata, son sus servicios como cabildero. Es

absolutamente imposible, dada la naturaleza del contrato, que del cabildeo

surja un negocio jurídico entre funcionario y cabildero.

Es importante aclarar que de este contrato tampoco surge un

mandato mercantil ya que en ningún momento se está encargando la

realización de actos de Comercio (Art. 1262 Código de Comercio)

Lo que si es cierto, es que el contrato de cabildeo implica que el

cabildero contacte al funcionario y manifieste las inquietudes y

pensamientos que tiene su cliente frente a la decisión de debe tomar, es

decir, actúa como vocero, no como mandatario. Es claro entonces, que el

58

contrato de cabildeo es un contrato de prestación de servicios del que no se

deriva, en ningún momento, relación de mandato.

2.6 Necesidad del Cabildeo

La Constitución Política de 1991 revalorizó el papel del ciudadano

garantizando la democracia participativa en nuestro país, extendiendo los

espacios democráticos y permitiendo que la participación de los asociados vaya

más allá de la simple elección de sus mandatarios, pudiendo influir en la toma de

decisiones que los afectan.

En su artículo 1° nuestra Carta Política consagra a Colombia como “Un

estado social de derecho organizado en forma de República unitaria,

descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,

participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en

el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en prevalencia

de su interés general”. Así mismo, el artículo 2° determina como fines esenciales

del Estado: “Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y

garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados

en la constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los

afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la

Nación; defender la independencia Nacional, mantener la integridad

territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden

justo.”61

La participación del ciudadano se convierte así, bajo el nuevo orden

constitucional, en un principio del Estado y hace parte del fin esencial de su

59

actividad. Por lo tanto, es imperativo para las autoridades facilitarla y promoverla

en los diferentes procesos de toma de decisiones como lo ha manifestado la Corte

Constitucional :

“ El principio democrático que la carta prohíja es a la vez

universal y expansivo. Se dice que es universal, en la medida que

compromete variados escenarios, procesos y lugares, tanto públicos

como privados y también porque la noción de política que lo sustenta

se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la

comunidad y al estado y sea por tanto susceptible de afectar la

distribución el control y la asignación del poder social. El principio

democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el

conflicto social lo encauza a partir del respeto y constante

reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de

conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente

conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su

vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos

y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción.”

Se colige de lo anterior, que es un mandato constitucional garantizar el

cumplimiento del principio de democracia participativa y que, por lo tanto, éste no

puede agotarse en los mecanismos y procedimientos taxativamente consagrados

en la ley y la Constitución, sino que, su campo de acción debe extenderse a

cualquier mecanismo que pueda cumplir con los fines estatales y garantizar el

bienestar de la colectividad. Por lo tanto, si bien en la ley estatutaria 134 de 1994

se han consagrado los diferentes mecanismos a través de los cuales la ciudadanía

puede participar en los asuntos que le interesan, no puede entenderse que con 61 Corte Constitucional Sentencia C-180 1994

60

ellos se agotan las posibilidades para hacerlo, por lo que es viable e imperativo

permitir que el cabildeo entre a esta escena política como una herramienta alterna

que facilite la participación de los ciudadanos.

En Colombia, cada día se encuentran nuevos casos en los cuales se

evidencia la presencia de una actividad de cabildeo. Sin embargo, aún no se ha

entendido realmente su alcance, y por lo tanto, quienes la practican, lo hacen,

muchas veces, atendiendo a sus influencias y lazos de amistad con quienes tienen

en su haber la facultad de legislar o tomar decisiones administrativas de interés

general, incurriendo muchas veces, en delitos tales como el tráfico de influencias y

el cohecho.

Sin duda, esta es una figura que está totalmente desdibujada; ni siquiera los

legisladores la puedan entender con claridad, y equívocamente, asimilan su

concepto al de corrupción. Al pretender su reglamentación, no se busca en ningún

momento hacerse de una figura ilegal e inconstitucional, como lo afirma el

Senador Darío Martínez62 quién considera que el cabildeo viola la Constitución por

ser un acto de Tráfico de influencias y de corrupción política y por lo tanto,

“desfigura los fines esenciales del Estado”, sino, de explotar este mecanismo para

que todo ciudadano pueda acceder a sus representantes. Lamentablemente lo

que pocos han logrado ver en esta figura, es su gran utilidad social. Además,

mucha gente asimila al cabildeo con una práctica oligarca a la que sólo tienen

acceso unos pocos. Nada más alejado de la realidad, lo que sucede es que su

funcionamiento es totalmente desconocido para muchos y, por lo tanto, no

consideran ni siquiera la posibilidad de utilizarlo. Es cierto que, en algunos casos,

puede llegar a ser costoso pero con una organización adecuada de los grupos

62 Entrevista concedida a la REVISTA CÓDIGO, suplemento jurídico del Diario EL ESPECTADOR, del diario EL ESPECTADOR , del 20 de febrero de 2001, Número 21.

61

interesados puede accederse a él con gran facilidad. Lo importante en este punto

es lograr que esta figura sea de conocimiento público para que todos puedan

gozar de sus beneficios.

Como se ve, el cabildeo ofrece a toda la comunidad la posibilidad de

acceder a las autoridades para poner en su conocimiento asuntos que le

interesan. Es decir, que si la administración va a tomar una determinación

cualquiera y un ciudadano cree que ésta le afecta y considera necesario que la

autoridad que la tomará conozca su punto de vista al respecto, podrá contactar a

un cabildero o a una firma de cabildeo para que ésta se ponga en contacto con

dicha autoridad y realice esta labor. El cabildeo es por lo tanto, un mecanismo

expedito, sin mayores requisitos y complicaciones, que facilita el acceso de los

ciudadanos a la administración y que fomenta la participación. Hace partícipe al

ciudadano de las determinaciones que se toman y le afectan; lo desliga de la

posición pasiva que ha tenido, para convertirlo en un sujeto activo del acontecer

político nacional.

Por lo tanto, el beneficio no es solamente para los asociados, también las

autoridades reportan un gran provecho del ejercicio de esta actividad ya que

muchas veces, no tienen conocimiento del efecto que una proposición particular

puede tener en grupos específicos de la comunidad y, a través de los cabilderos,

tienen contacto con esta información que los enriquece a la hora de adoptar una

decisión.

Es por todo esto, que se considera necesario que la reglamentación del

cabildeo se realice y que esta actividad, tenga un campo de acción claro, en el

cual se fijen los linderos entre lo lícito y lo ilícito. Ya es hora de que la democracia

colombiana se abra a nuevas posibilidades, no hay que tenerle miedo a lo nuevo y

62

mucho menos, cuando con esto sólo se busca el bienestar de toda una

comunidad.

Una vez aclarado el concepto, la historia y la necesidad del cabildeo, puede

estudiarse su incidencia en las políticas públicas ya que estas, como se verá, son

el objeto de la actividad de cabildeo.

2.7 Políticas Públicas y cabildeo

Por políticas públicas se entiende “El conjunto de sucesivas respuestas del

Estado frene a situaciones consideradas socialmente como problemáticas” 63Queda claro que este concepto engloba toda actividad del Estado porque

cuando éste actúa decidiendo cual es la mejor opción frente a una problemática

dada, lo que hay son políticas públicas. Es por esto, que el establecimiento de las

políticas requieren de manera esencial una participación de los diferentes

organizaciones comunitarias, ya sean sindicatos, agremiaciones y veedurías

ciudadanas, entre otros, quienes llevaran ante los gobernantes información sobre

las necesidades que los aquejan y así mismo, el Estado actuará de acuerdo a ese

conocimiento que se le da.

Para la efectividad de este contacto Estado-comunidad se necesita de

medios y vehículos adecuados. Es aquí donde aparece el cabildeo como una

herramienta de políticas públicas, y por eso, la importancia de una pronta

reglamentación de esta actividad. Ahora, si bien es evidente la necesidad de la

reglamentación de esta figura, dada su clara incidencia en las políticas que rigen

el destino de nuestro país, resulta interesante cuestionarse sobre su existencia en

Colombia. A continuación, se tratará de dar respuesta a ésta inquietud

63 Las Políticas Públicas, Carlos Salazar Vargas, obra Citada Página 41.

63

2.8. ¿Existe el cabildeo en Colombia?

En Colombia se ha librado una batalla durante muchos años contra la

reglamentación del cabildeo. Si bien se han realizado dos intentos para regular

esta figura, los mismos congresistas han considerado que no es necesario

legalizar esta actividad, y que al permitirla, se estaría dando paso a la corrupción.

Se maneja entonces, en nuestro país, una doble moral que se hace

evidente al revisar algunas cifras que demuestran que tanto el sector público como

el privado, acuden constantemente a esta figura para lograr beneficios tanto a

nivel nacional como internacional. El Doctor Carlos Salazar Vargas en su obra

“Las políticas Públicas” 64expone algunos ejemplos:

Con este fin, AVIANCA entre 1990 y 1991 pagó US$325.254.24 a la firma

Holland & Knight y a la empresa Bergner, Boyette $ &Bockorny

US&120.000.

La ANDI le pagó a la firma Mudge, Rose, Guthrie. Alexander & Ferdon

US$124.936.46.

ASOCOLFLORES pagó a Arnold & Porter entre julio de 1989 y julio de 1991

US1.295.300.7

El ESTADO COLOMBIANO pagó entre agosto 1989 y agosto de 1991 US$

1.775.000 a la firma Sawyer Miller Group.

Lo anterior es una muestra de cabildeo internacional realizado por

colombianos través de firmas extranjeras. Como se ve, el cabildeo no es extraño

ni al gobierno ni a muchas organizaciones ya que a menudo recurren a él. En

64 Las Políticas Públicas, Carlos Salazar Vargas, obra citada.

64

Colombia, son muchas las personas que realizan esta actividad para empresas o

grupos económicos. Basta asistir a una sesión del Congreso para observar la

presencia de personas desempeñando esta actividad sin ningún control.

El cabildeo no es una figura extraña para quienes tiene poder en nuestro

país, pero si lo es para el ciudadano común y, en este punto, radica la importancia

de su regulación. Si es claro que existe, ¿Por qué no reglamentarla? Es evidente

que es una figura delicada, pero esto, en lugar de ser la excusa para no darle

desarrollo legal, debe serlo para darle claridad y definición y evitar así, que se

desvíe a la satisfacción de intereses particulares.

Colombia, sin duda, está en mora de reglamentar este instrumento tan

beneficioso para una democracia, pero tan peligroso cuando permanece en el

anonimato. ¡Qué bueno sería para el país que todos supieran quienes son los que

ejercen esta actividad, a nombre de quién y para qué! Pero esto sólo se logra

conociendo la figura y entendiendo la necesidad de regularla.

2.9 Cabildeo...Tráfico de influencias?

Cuando se habla de la necesidad de consagrar y reglamentar el cabildeo en

un país, para poder de esta forma fomentar la participación de las personas en los

procesos de formación de las decisiones uno de los obstáculos que siempre se

presenta es la confusión que muchos tiene entre el trafico de influencias y el lobby,

lo que hace que varias personas descarten la consagración de esta figura sin

siquiera entenderla.

En esta parte del trabajo lo que pretendemos es describir que es el trafico

de influencias y que conductas debe asumir una persona para cometer este delito

65

como al describir el lobby y la actividad del cabildero esta no encuadra en el tipo

penal.

En Colombia mediante la ley 599 del 24 de julio de 2.001 se expidió un nuevo

Código Penal que entre los muchos cambios que introdujo redefinió el tipo penal

que regulaba el trafico de influencias, que en nuestra legislación siempre presentó

una redacción confusa y poco concreta lo que dificultó su aplicación.

Ahora bien, es a la luz de esta nueva regulación que se debe analizar si el

cabildeo constituye o no trafico de influencias. El artículo 411 de nuevo Código

Penal consagró este delito en los siguientes términos:

“El servidor publico que utilice indebidamente, en provecho propio o de un

tercero, influencia derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de

obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se

encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho

(8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales

mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos u funciones

publicas de cinco (5) a ocho (8) años”

.

De la lectura del tipo penal podemos concluir que existe:

A) Un sujeto activo: Que de acuerdo a la redacción del tipo penal debe ser un

sujeto calificado, en este caso se trata de un servidor publico, es decir no

cualquier persona puede cometer este tipo penal.

Es este sujeto activo el que utiliza indebidamente las influencias dedicadas

del ejercicio de su cargo o función, con el fin de obtener un beneficio en un

asunto que conoce otro servidor publico.

66

B) Servidor público: Es ajeno a la intención del sujeto activo, pero si exige algo

a cambio de su decisión puede incurrir en cohecho65.

De lo anterior podemos concluir que para que exista trafico de influencias

debemos estar frente a un servidor publico que utilice indebidamente influencias

derivadas de su cargo para obtener un beneficio en un asunto que conoce o debe

conocer otro servidor publico.

El cabildeo por el contrario presenta una serie de comportamientos que en nada

llevan a creer que estamos ante un trafico de influencias. En el cabildeo existen 3

personas y la conducta de ellas dista mucho de un trafico de influencias como lo

consagra nuestra ley penal, estas personas son:

65 Artículo 405 C.P. Cohecho propio. El servidor público que reciba para si o para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. Artículo 406 C.P Cohecho impropio. El servidor público que acepte para si o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a siete (7) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de treinta (30) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años. Artículo 407. Cohecho por dar u ofrecer. El que de u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículo anteriores, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

67

A) Cabildero: Es la persona que va ha ejecutar actividades de cabildeo, es

decir es quien contacta al funcionario y busca transmitirle las inquietudes y

puntos de vista de quien lo contrato.

De acuerdo a las normas y esencia del cabildeo, el cabildero no

puede ostentar la calidad de servidor publico lo cual permite establecer de

plano, que el cabildeo no puede encuadrar en el trafico de influencias, pues

este ultimo, parte de la base de que el sujeto activo del delito es un servidor

publico y el cabildero nunca lo es.

Así mismo, en el cabildeo en ningún momento se invocan influencias

de ningún tipo por parte del cabildero sobre el servidor publico, él

simplemente ofrece sus servicios que básicamente son transmitirle al

servidor las opiniones y puntos de vista de las personas que lo contrataron,

pero el no conoce al servidor ni tiene influencia sobre el. el cabildero lo que

ofrece al interesado son sus conocimientos, su organización empresarial es

decir su capacidad para desarrollar actividades de cabildeo en ningún

momento invoca influencias sobre el servidor.

Además el tipo penal exige que indebidamente se utilicen influencias

derivadas del ejercicio del cargo como servidor publico, si el cabildero no es

un servidor publico como puede ejercer indebidamente influencias

derivadas de un cargo que no tiene.

B) Cliente: Es la persona que acude al cabildero para que este desarrolle

actividades de cabildeo ante un servidor publico que trata asuntos de su

interés. El cliente no acude a comprar las influencias del cabildero lo que lo

motiva es el good will y las capacidades del cabildero.

68

C) El servidor : En el cabildeo el conoce que existe un acuerdo entre cabildero

y cliente, el decide si recibe o no al cabildero además en el cabildeo mi

finalidad como cliente no es obtener un beneficio del servidor lo que quiero

es que se despliegue una actividad de cabildeo.

Después de analizar en que consiste el cabildeo queda perfectamente claro que

este no puede nunca confundirse con el trafico de influencias, porque el cabildero

nunca ostenta la calidad de servidor público, razón por la cual tampoco puede

utilizar indebidamente influencias derivadas de un cargo que no tiene y lo más

importante el cabildero no invoca influencias sobre los servidores para poder

ejercer su actividad.

2.10. Complejidad ética del Cabildeo

Desde sus orígenes, el hombre ha sentido la necesidad de unirse a sus

semejantes y vivir en comunidad sin dejar a un lado su libertad, la cual, entre otras

cosas, le ha dado la capacidad de autodeterminarse. Sin embargo, ésta libertad

debe ejercerse conociendo los límites precisos a respetar, y por esto el hombre ha

establecido normas claras de convivencia con base en las necesidades reales de

la comunidad.

Muchas de estas normas de convivencia están recogidas en las leyes, y es

propio de cada estado establecer un proceso para su producción y cumplimiento,

cuyo fin inmediato no es otro que lograr un orden en las diferentes relaciones que

se establecen para cumplir así, con su fin último: La felicidad de los asociados.

En los estados modernos, la participación es fundamental para conseguir

69

éste fin. El ciudadano, expresando su opinión sobre diversos temas que le afectan,

eligiendo sus representantes y manteniendo un control sobre su labor, ayuda a

que el desarrollo del estado se de apropiadamente

En este trabajo se propone el establecimiento del cabildeo como una

herramienta de participación, la cual debe ser tratada con sumo cuidado dada la

problemática ética que conlleva. El Cabildeo, por su concepción, se presenta

como una figura peligrosa que de ser manejada con ligereza puede desdibujarse y

convertirse en una herramienta para la realización de actos ilícitos. Sin embargo,

la forma en que ha sido planteada en este trabajo la revierte de una característica

fundamental que permite mantenerlo en el campo de la legalidad. Esta

característica, es la búsqueda del bien común.

Como se ha visto, el cabildeo se entiende como una figura que permite a

los ciudadanos acercarse a sus gobernantes para que las decisiones de éstos

últimos, no se den sin haber consultado la realidad social de las personas que se

van a ver afectadas, constituyéndose entonces, en una vía para garantizar una

sociedad fundada en la búsqueda del bien general puesto que los gobernantes

siempre consultarán el interés de la sociedad.

Ahora bien, ¿Cuál debe ser el punto de partida para que el cabildeo

permita tener una gestión pública fundada en la búsqueda del bien común? La

respuesta a este interrogante se encuentra en la normatividad que se expida para

regular el cabildeo. Un adecuado desarrollo legal de esta figura, garantiza que

cumpla su finalidad y que por lo tanto, opere en beneficio de todo un

conglomerado social. Deben evitarse en este proceso, errores tales como la

indeterminación de los actos sobre los cuales puede influir el cabildero, ya que

como se mencionó anteriormente, al abrirse la posibilidad de hacerlo sobre actos

70

de carácter particular se desviará la finalidad de esta figura y se convertirá en

herramienta para la satisfacción de intereses netamente personales olvidándose el

bienestar general.

Otro aspecto que debe cubrirse, es el control sobre las personas que

ejercerán las actividades de cabildeo. Con un adecuado sistema de registro y con

la exigencia de calidades mínimas en estas personas, podrá efectuarse un

seguimiento, tanto de las actividades realizadas, como de las personas a las que

se acude para tal fin.

Así mismo, debe establecerse una prohibición expresa a los cabilderos en

el sentido de aceptar u ofrecer regalos o bonificaciones a los diferentes actores del

proceso para lograr fines determinados. Este, es sin duda, uno de los puntos más

difíciles de controlar y donde entran a jugar un papel preponderante, los principios

éticos y morales de quienes ejercen ésta actividad.

A continuación, se presentan algunos aspectos que de ser tenidos en

cuenta, conducirán a que el cabildeo se ejerza con una adecuada fundamentación

ética.

En este orden de ideas, los autores consideran que los sujetos que realicen

actividades de cabildeo o acudan a él deben:

• Propender por cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional

y las leyes.

• Observar en su ejercicio principios tales como la honestidad, la

probidad, rectitud y buena fe.

71

• No recibir ni ofrecer beneficio personal diferente a la

remuneración propia de la actuación ni imponer condiciones

especiales para su ejercicio.

• Velar en todos los actos por el beneficio del estado y la

satisfacción del bien general.

• Actuar siempre con transparencia, fundando sus actos en ella.

• Abstenerse de realizar aportes, ya sea en dinero o en especie

a campañas políticas.

En síntesis, siempre y cuando los diferentes actores del sistema cumplan

con ciertas normas mínimas de comportamiento, podrá mantenerse la

transparencia de esta figura y se alcanzará el fin buscado por el estado: la

satisfacción de las necesidades de los asociados, en otras palabras, el bien

común.

72

3.ANALISIS DE DERECHO COMPARADO

En concordancia con lo expuesto hasta el momento, puede afirmarse que el

cabildeo es un fenómeno connatural a los sistemas democráticos, debido a la

influencia permanente que ejerce el pueblo, no sólo en la elección de sus

representantes, sino también en la adopción de las políticas públicas. Por eso,

cuando se pretende estudiar el cabildeo es importante analizar cuál ha sido el

tratamiento dado en diferentes países, si su presencia es simplemente de facto o

si por el contrario, ha sido regulado. Lo anterior, brinda herramientas importantes

para una futura regulación de ésta materia, y permite conocer cómo han sido la

evolución, el manejo y las discusiones que ha generado.

El tema se aborda de la siguiente manera; primero, se analiza el caso

estadounidense por ser allí donde se origina y donde mayor desarrollo ha

alcanzado. Luego, se estudia el tratamiento dado al cabildeo en Europa, para

finalizar con el estudio del caso argentino el cual vale la pena analizar por tratarse

de un país latinoamericano cuyo sistema legal es parecido al Colombiano.

3.1 Cabildeo en Estados Unidos

La legislación Estadounidense es la más desarrollada en materia de

cabildeo. No en vano, Washington es considerada la plaza más importante en esta

materia. Una de cada seis personas que componen el sector privado (67.0062

73

aproximadamente en 1993) trabaja en la industria del cabildeo66 en la cual, $1.42

billones de dólares aproximadamente67 son gastados anualmente buscando influir

en el Gobierno Federal68, convirtiéndose así, en la mayor fuente de empleo del

sector privado en esta ciudad.

El origen de la regulación estadounidense sobre el tema, se remonta a la

década de los 40´s, cuando la imperante necesidad de reformar el Congreso se

materializó y dio lugar a la instalación de un comité especial que reorganizara esta

institución. Así, antes de la muerte del Presidente Roosvelt, en la primavera de

1945, el Congreso, ante la presión de la prensa y el público, conformó un “joint

committee”69 presidido por el Senador Robert M. La Follette Jr. Se esperó mucho

de ese comité y gracias a él, valiosas reformas fueron incorporadas en el

LEGISLATIVE REORGANIZATION ACT que se convirtió en ley en 1946.

Muchos factores favorecieron el nacimiento de esta ley. Por un lado, el

Presidente Truman había llegado a la Casa Blanca casi directamente del Senado

y así, primero como Senador y luego, como Presidente fue conciente de la

existencia e importancia de los grupos de presión y sus métodos de compulsión.

El Presidente Truman fue muchos más claro en este aspecto que sus

predecesores, especialmente, cuando en la campaña de 1948 los exitosos y

poderosos lobbies lo alimentaron con una poderosa munición política.

Más adelante, el 12 de marzo de 1946, el Representante Demócrata

Adolph J. Sabath de Illinois, Presidente de la House Rules Commitee presentó una 66 Estudio preparado por la oficina del congresista Dick Armey: WASHINGTON´S LOBBYING INDUSTRY: A CASE FOR TAX REFORM: www. flattax.hose. gov/st-lobby.htm.. Este estudio se refiere a la influencia de la política de impuestos en el cabildeo siendo este tema, el que más lobbyists agrupa en el Congreso norteamericano. 67 David Stout, “Tab for Washington Lobbying: 1.42 Billion” New York Times, July 29, 1999. 68 No todos los esfuerzos de lobby están dirigidos al capitolio. También se trata de influir oficiales o agencias de regulación, o cualquier otro estamento gubernamental que tenga la posibilidad de tomar decisiones.

74

propuesta (seguida por varios Senadores) para establecer un comité especial que

se encargaría de investigar cualquier grupo comprometido con propaganda

electoral o lobby que fuera en contra de los proyectos de ley para aliviar la crisis

de vivienda. Posteriormente, el Senador La Follette presentó un proyecto muy

importante recomendando el registro de estos grupos que aparecían ante el

Congreso y la divulgación total de sus miembros y sus finanzas.

El comité de La Follette se reunió entre marzo y julio de 1945. Ciento dos

testigos, incluyendo congresistas y representantes de organizaciones privadas,

dieron sus ideas sobre cómo reforzar el Congreso y habilitarlo para realizar un

mejor trabajo. No se presentaron sesiones especiales dedicadas al lobbying y

ningún testigo fue llamado a declarar, exclusivamente, sobre este problema pero

sí se tuvo en cuenta el nuevo fenómeno que presentaban los grupos de presión

quiénes según el comité, ejercían una gran influencia en las decisiones del

Congreso. La frase “grupos de presión” había salido ya de los círculos académicos

para convertirse en un uso popular.

La carta de reorganización de La Follette fue presentada al Congreso el 15

de mayo de 1946, acompañada de un reporte que revelaba la sensibilidad hacia

una posible crítica de quienes hacían cabildeo en los diferentes estrados

constitucionales.

El comité señaló que si bien, reconocían el derecho de los ciudadanos a

expresar sus opiniones a miembros de Congreso, era un hecho que la presión

ejercida por estos grupos había distorsionado y confundido la normal expresión de

la opinión pública; y si bien, la expresión del sentimiento público era bienvenida y

de gran ayuda, la intención de poner presión profesional sobre el Congreso no

69 Comité par la coyuntura.

75

podía conducir a una legislación bien considerada. A pesar de que se temió en

algún momento que cualquier recomendación específica al respecto pudiera

ahogar la libre expresión del pueblo, había pleno convencimiento de que el

registro de los grupos organizados y sus agentes que buscaran alguna influencia

legislativa estaba acorde con las prerrogativas del Congreso y no iba en contra de

la primera enmienda. Así, teniendo clara, para su propia satisfacción, la realidad

de la existencia del derecho constitucional de decretar una legislación para el

cabildeo, el comité procedió a persuadir al Congreso para aceptar la carta que se

había preparado.

El proyecto de reorganización, como el Representante Monroney lo

expresó, solo se encaminó a la búsqueda de la reorganización funcional del

Congreso y, en ningún momento, quiso representar puntos de vista o ideologías

individuales.

El Senador La Follette, al realizar sus observaciones introductorias, hizo

énfasis en el enorme esfuerzo realizado para reorganizar el Congreso y al referirse

a los grupos de presión se mostró un poco preocupado por la injerencia que

podrían tener en este estamento al momento de legislar, porque, si bien, el

Congreso busca recoger el sentir general en este proceso, con frecuencia la

actitud verdadera de la opinión pública se distorsiona por la presión de ciertos

grupos que representan intereses específicos, generando, para el legislador, una

gran dificultad para descubrir el real mandato general y legislar buscando el

interés público.

En la misma línea, el Senador Paul Douglas quien también se encontraba

escéptico ante las prerrogativas que pudieran entregarse a los diferentes grupos

de presión, escribió en los 50´ “Cada uno es en la actualidad un grupo de

76

presión en potencia, muchos de ellos vienen a Washington buscando algo.

Sus motivos no son malos. Frecuentemente el fin que ellos defienden es

totalmente bueno. Pero si a cada grupo se le da lo que quiere, aun si lo

necesita, el Tío Sam quebrará, y un árbitro en bancarrota es como ser un

dictador”

El proyecto de ley presentado no fue debatido, ampliamente, en ninguna de

las dos Cámaras ya que fue un común denominador que los miembros estuvieran

más interesados en otros aspectos como el aumento de los salarios legislativos o

las limitaciones de varios comités, que en el proyecto en mención. Sin embargo,

ambas Cámaras le dieron luz verde al proyecto.

En la Cámara, el debate fue aún más deshilvanado que en el Senado. El

representante republicano Jessie Summer de Illinois objetó el título del lobby

comparando el registro del cabildeo con el registro de los agentes enemigos

El proyecto contó con varios detractores y, tal vez, el más acérrimo fue Jhon

L. McClellan de Arkansas, quien en una de sus intervenciones tocó una de las

más evidentes debilidades del Congreso, la tendencia de esta institución a

representar minorías en defecto de las mayorías dentro del sistema geográfico de

representación. Es decir, ya que cada representante era extremadamente celoso

ante los intereses de su región, llegaban algunas veces a olvidar el bienestar

nacional. Sin embargo, su observación no tuvo mayor acogida en el Congreso y

finalmente, el “Reorganization Bill” fue aprobado en el Congreso con el titulo del

lobby sustancialmente igual al presentado en el comité.

77

Contando ya con la aprobación de ambas Cámaras y siendo firmado por el

Presidente Truman el “FEDERAL REGULATION OF LOBBYING ACT”70 se

convirtió en ley el 2 de agosto de 194671. En 1976, con la expedición de la ley para

el cabildeo de organizaciones de caridad, que aún se encuentra vigente, se

complementó la regulación del cabildeo abarcando un aspecto hasta ahora

olvidado. Posteriormente, el 19 de Diciembre de 1995, el Presidente Bill Clinton,

sancionó el “LOBBYING DISCLOSURE ACT OF INFORMATION” el cual surgió

como respuesta a una necesidad latente de unificar conceptos y expedir un

estatuto único que reglamentara a fondo la actividad del cabildeo. Éste se

mantuvo incólume hasta el año 1998 cuando a través del LOBBYING

DISCLOSURE TECHNICAL AMENDMENTS ACT, se introdujeron serias reformas

al LOBBYING DISCLOSURE ACT OF INFORMATION” de 1995.

Hoy en día , existen más de seis mil firmas de cabildeo oficialmente

registradas en Washington, las cuales manejan alrededor de dos mil millones de

dólares anuales y es casi una constante que grandes personalidades de vida

política de Estados Unidos se hagan cabilderos al separarse del gobierno. Para

mantener la transparencia de esta actividad, la ley de Ética Gubernamental les

prohibe a los altos funcionarios ejercer la actividad del cabildeo dentro del año

siguiente a su retiro. Lamentablemente, a pesar de los grandes esfuerzos para

preservar su legalidad, se han presentado serias transgresiones como la de Billy

Carter, hermano del entonces Presidente James Carter, quien en 1980, recibió del

Gobierno de Libia obsequios avaluados en más de doscientos mil dólares, o la de

Richard Allen, ex consejero de Seguridad Nacional durante la presidencia de

Ronald Regan, de quien se sospechaba que trabajaba simultáneamente como

70 Título III del “Legislative Reorganization Act” de 1946. 71 También conocida como la Ley La Follette Monroney.

78

asesor de la empresa japonesa Nissan, y aunque no se presentaron pruebas,

debió renunciar ante las fuertes sospechas en su contra.

Otro aspecto muy importante del cabildeo es su faceta diplomática. Es claro

que, esta actividad, ha entrado a reemplazar la acción diplomática corriente para

muchos países como Libia, Pakistán, Canadá, Alemania, Francia, Arabia Saudita y

Corea entre otros. Estos contratan empresas que operan en Washington para así

obtener beneficios políticos o comerciales para sus Estados. A nivel

Latinoamericano se presenta una tendencia contraria a la asiática en relación con

este tema. Mientras los primeros consideran al cabildeo como una fuerte

herramienta política, y acuden a él de forma casi permanente, los

latinoamericanos lo hacen sólo en casos excepcionales. No es muy común la

presencia de contratos permanentes con estas empresas, entre otras cosas, por la

misma tendencia de estos países a la improvisación,. Es decir, mientras que los

desarrollados actúan bajo cánones preestablecidos y serias investigaciones

científicas, en otros países, las políticas se desarrollan según se vayan

presentando los problemas y así, si surge la necesidad inmediata ,se recurrirá al

cabildeo como mecanismo de ayuda.

Finalmente, se puede concluir que la actividad del cabildeo en los Estados

Unidos ha tenido un desarrollo vertiginoso y que su reglamentación ha ayudado a

que tanto propios como extraños, influyan de alguna manera en la legislación

estadounidense cosechando así, más éxitos que fracasos.

3.2 El Cabildeo en Europa

Las democracias europeas tampoco han sido ajenas al cabildeo. Si bien

éste nunca se destacó mucho, y su presencia ha sido en pequeña escala, su

79

existencia es indiscutible. La razón principal para que el fenómeno del cabildeo no

fuera de mucha relevancia en los países europeos, se debe a que los diferentes

grupos sociales y económicos de los distintos países sólo se preocupaban por

influir las políticas públicas de su nación, cuando alguna decisión gubernamental

los afectara dramáticamente. Junto a esta posición, estaba la idea generalizada de

que para influir en discusiones de gobierno, se debía recurrir a una red de amigos

que tuvieran relación con él, así era el caso, al menos, en Francia72.

Como se ve, cabildeo en Europa era incipiente, se daba en forma

desorganizada y no se entendía en toda su magnitud. A partir de los procesos de

integración europea73 los diferentes grupos sociales y económicos empiezan a

encontrar en el cabildeo una herramienta fundamental para la defensa de sus

intereses. Es así como con la creación de la CECA (Comunidad Europea del

Carbón y del Acero), y del Tratado de Roma hasta llegar al Acta Única, el cabildeo

ha sido objeto de una notoria explosión que ha llevado a los sindicatos, patronos,

agricultores a hacer presencia en Bruselas para defender sus intereses. Además,

no se puede olvidar que con la consolidación de la Comunidad Europea las

legislaciones nacionales tendrán que ceder frente al derecho comunitario. En

razón de esto se espera que en los próximos años el derecho comunitario regule

casi el 80% de los aspectos europeos. Ante este panorama resulta claro que el

cabildeo se convirtiera en un vehículo para la defensa de los intereses de los

distintos grupos sociales y económicos en Europa.

El cabildeo es un fenómeno que ya se ha establecido en Europa y se

entiende en su real magnitud; es por que se cree que existen entre 4.000 y 10.000

y el valor del mercado del cabildeo llega a los 250 millones de dólares al año.74 Sin

72 Jacqueline Nonon, Michel Clament, Europa y sus Pasillos, EDT Marcombo S.A., 1993, Pág. 21 73 Jacqueline Nonon, Michel Clament, Obra citada, Pág. 25 74 Jacqueline Nonon, Michel Clament, Obra citada Pág. 198

80

embargo, el gran debate al que se enfrenta Europa, en estos momentos, es a la

necesidad de darle claridad, transparencia y organización, para evitar que la

anarquía se imponga en el ejercicio de esta profesión.

Finalmente, en Europa, gracias a los procesos de integración, el

cabildeo ha sido reconocido y adoptado como un mecanismo bondadoso para que

las decisiones de gobierno no sean ajenas a la realidad social y económica de los

ciudadanos; pero así mismo, han entendido que esta herramienta requiere de un

marco legal propio que controle el ejercicio de esta profesión y delimite,

claramente, el espacio de acción dentro de un orden legal; este es el reto que

enfrentan no sólo Europa sino todos aquellos países que han entendido que el

cabildeo es un fenómeno real y beneficioso, siempre que se maneje dentro de un

marco regulatorio bien entendido, porque no basta solo expandir una ley sino que

es necesario, comprender los alcances de esa ley y sus repercusiones en

diferentes campos.

3.3 El Cabildeo en Argentina

En Argentina, la discusión del cabildeo, desde la década de los 80, ha

venido en aumento; es así como en distintos foros de ese país conocedores del

tema como Armando Alfonso Piñeiros75 en cuyo libro se basa el análisis del caso

argentino, han debatido la importancia que tiene el fenómeno del cabildeo en las

democracias, en el entendido de que permite a los distintos actores sociales incidir

sobre los gobernantes y legisladores para que sus decisiones consulten, en

realidad, la problemática que viven las personas afectadas por esos actos de

gobierno.

81

Como puede verse en la obra del profesor Armando Alfonso Piñeiros, el

problema más grande que se enfrentó en la Argentina y que se presenta en

muchos países es el de superar esa concepción negativa que se tiene sobre el

cabildeo, que lleva a muchas personas a verlo como la legalización del tráfico de

influencias. Afortunadamente, gracias a los debates públicos que se dieron sobre

el tema, fue por fin entendido como una realidad propia del devenir democrático de

los países y como instrumento facilitador para las relaciones ciudadano–

gobernante.

Una vez entendido el cabildeo en Argentina, en su real dimensión y

alcance, vino la parte más complicada de todo el proceso que es la dificultad de

adoptar una normatividad jurídica, en condiciones de regular la gestión de los

diferentes actores y especificar su campo de acción en cada caso.

El primer paso hacia la legalización lo dio Eduardo Duhalde76 quien buscó el

establecimiento de una Comisión Asesora para un primer proyecto de ley.

Desafortunadamente, esta comisión se estableció pero con otras finalidades y en

su informe final nunca se tocó el tema del cabildeo.

En el año 90 se presentó por parte de los diputados Luis A. Manrique y

Oscar I.J Parrilli un proyecto de ley, que buscaba regular el cabildeo aunque ellos

lo denominaron gestión de intereses. El texto completo se puede apreciar en los

anexos de este trabajo, porque en esta parte solo se analizan los artículos

fundamentales.

75 ALFONSO PIÑEIRO ARMANDO: El quinto poder Teoría y práctica del lobbying, Buenos Aires, Ediciones Machi, 1992 76 ALFONSO PIÑEIRO ARMANDO: Obra citada Pág.105

82

Algunos de los artículos del proyecto que pueden ser tenidos en cuenta

para mejorar el proyecto colombiano que se presentó al Congreso son:

El artículo 1° que define cabildeo como:

“Actividad que bajo la forma de gestión de intereses, persigue incidir

en la formación de decisiones de la administración pública nacional,

provincial o municipal, del Congreso de la Nación, Legislaturas de provincias

o concejos deliberantes, orientadas a la obtención de beneficios para sí o

sus representados.”

Esta definición del proyecto Argentino tiene la gran bondad de definir en

forma clara y sencilla, sin dar lugar a suspicacias, lo que es el cabildeo, que no es

más que la búsqueda de la forma adecuada de incidir durante la toma de una

decisión. Es decir, el cabildeo no busca imponer decisiones, sino brindarle al

sujeto que va a tomarla, la información necesaria para que esté basada en la

realidad. Otra gran bondad de la definición, es extender la actividad del cabildeo

no sólo al campo legislativo, sino también al administrativo, No se puede olvidar

que gran parte de las decisiones que rigen la vida de la sociedad son típicamente

administrativas.

“Artículo 3: Créase el Registro de Gestores de Intereses de la

República Argentina en el ámbito de la Secretaría de la República Argentina

en el ámbito de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación, en el

que deberán inscribirse las personas físicas o jurídicas que realicen para sí

o para sus representados actividades de las definidas en el artículo 1°”.

83

Este artículo establece el registro obligatorio de todos los que pretendan

ejercer el de cabildeo. Esta figura es fundamental para el control de quienes se

dediquen a estas actividades, y así evitar que, amparándose en este instrumento,

justifiquen la realización de maniobras oscuras e incluso ilegales.

Este registro es esencial para ejercer un control. Así mismo, es un gran

acierto de este proyecto centralizar el registro en una sola entidad y permitirle

cuando ésta así lo entienda, la posibilidad de delegar este control en un organismo

provincial determinado y sólo en esa provincia como lo consagró el artículo 4°.77

Art. 5 ”Los inscriptos deberán informar periódicamente al registro

sobre la índole de sus actividades, poder público sobre el que actúa,

jurisdicción y todo otro dato que establezca la reglamentación”.

Esta obligación de presentar informes periódicos el registro sobre las

actividades del cabildeo es fundamental para su transparencia del cabildeo,

debido a que esto permite conocer sobre que temas y ante quién se adelanta su

ejercicio.

Art. 7 “Queda expresamente prohibido a todo miembro de los

poderes públicos el ejercicio de tareas de lobby durante el ejercicio de sus

funciones y hasta dos años de finalizadas las mismas . Esta prohibición

también a la cónyuge del funcionario y parientes por consanguinidad en

primer grado”.

77 Artículo 4 “La secretaria de la presidencia de la nación podrá delegar en el organismo provincial que corresponda, la atribución conferida en el artículo anterior cuando personas físicas o jurídicas desarrollen actividades de las definidas en el artículo 1° exclusivamente en una provincia determinada. El organismo provincial delegado deberá informar a la secretaria general conforme lo establezca la reglamentación.”

84

Este, es sin duda, un artículo importante para el cabal desarrollo de las

actividades de cabildeo. Establecer estas prohibiciones a funcionarios para

ejercerlo mientras estén en sus cargos e incluso hasta dos años después,

permitirá entender que el cabildeo exige un nivel de profesionalismo y

conocimiento profundo de los temas, y que el cabildero, cuando ejerce su

actividad lo que busca es entregarle a un funcionario determinado, una

información que posiblemente no conoce y que le permitirá emitir una decisión

más acorde con la realidad del problema. En otras palabras, el cabildeo es más

que el uso de una red de amigos que se tiene en el gobierno.

Por último, se puede decir que el proyecto argentino en sólo 12 artículos

sintetiza claramente lo que el cabildeo es y cómo se debe regular. Si bien es

cierto, le falta especificar ciertos asuntos, la idea que maneja es muy buena y

suficiente para crear la figura. Además, puede aportar varias nociones al caso

colombiano sobre aspectos que como se verá en el análisis respectivo deben ser

modificados.

85

4. REGULACIÓN DEL CABILDEO EN COLOMBIA; ANALISIS Y

CONSIDERACIONES DEL PROYECTO DE LEY 49/99

En este capítulo se analiza el tema central de este trabajo que no es otro

que su regulación. Para tal fin, se estructuró su estudio teniendo como base el

proyecto de ley 49 de 1999, por el cual se pretendió regular dicha actividad en

Colombia. Así mismo, se hizo énfasis en los temas que más controversia generan

haciendo una crítica a los mismos y planteando algunas recomendaciones para

que cuando se regule, se haga de la forma más adecuada.

Vale la pena aclarar que en este capítulo se tocarán los temas que más

controversia suscitan en Colombia la posibilidad de regular el cabildeo, como lo

son su fundamento constitucional, la relación del derecho de petición con el

cabildeo, el cabildeo ante la administración el registro de cabilderos y otros temas

que de una u otra manera son los más atención merecen. No se ha pretendido

realizar un análisis de cada uno de los artículos del proyecto sino estudiar los

bloques o los temas centrales del cabildeo de los cuales se desprenden todos los

artículos que hacen parte del proyecto de ley. Por ejemplo, se analizó quiénes y

ante quiénes se puede ejercer el cabildeo sin necesidad de tocar todos y cada uno

de los artículos que se a ello se refieren en el proyecto ya que sería inoficioso y

reiterativo hacerlo.

Ahora bien, el estudio de este tema, debe iniciarse con el de su fundamento

constitucional, por ser ésta la base del análisis jurídico a realizar.

86

4.1 Fundamento Constitucional del Cabildeo

Cuando se aboga por la consolidación y regulación del cabildeo, debe

analizarse si esta figura encuadra dentro de las normas , principios y fines de

nuestra Constitución.

El cabildeo ante todo lo que pretender ser, es un vehículo que facilita la

participación del ciudadano en las decisiones del Gobierno y en este sentido la

Carta Política de 1991, dio un giro radical hacia el fomento de la participación

ciudadana, cosa que no traía la carta de 1886.

Como se mencionó anteriormente, la participación ciudadana como la

consagró el constituyente del 91, va de la mano con el concepto de soberanía

popular78 y trae como consecuencia que el ciudadano entre a jugar un papel activo

en la sociedad, participando en la fiscalización y gestión de la cosa pública. El

ciudadano deja de ejercer una función meramente electoral como lo consagraba la

Constitución de 1886, al establecer una soberanía nacional y una democracia

representativa.

La idea de la participación ciudadana79no sólo está presente al establecerse

la soberanía popular, además, encuentra asidero en la consagración de Colombia

78 Constitución Política de Colombia 1991 Art. 3 La soberanía reside claramente en el pueblo, de la cual emana el poder público” 79 Así se pueden encontrar muchos más artículos en la Constitución que buscan establecer la participación, algunos son: 40, 57, 78, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 155, 170, 178-4, 184, 241, 242, 258, 263, 375, 376, 377.

87

como una República “democrática, participativa y pluralista”80 y al establecer como

fines del estado el fomento de la participación de todos en las decisiones que los

afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. 81

De igual manera, como se ve a continuación, la Constitución en reiterada

jurisprudencia ha reflejado esta tendencia participativa:

“El Artículo 1° de la Constitución define a Colombia como un Estado

social de derecho organizado en forma de República democrática,

participativa y pluralista. Las cualidades distintas de la participación

política Nacional se asientan en el libre intercambio de ideas y opiniones, en

la activa vinculación de los individuos en la toma de decisiones que los

afectan, en la tolerancia y en la diversidad y multiplicidad de concepciones

del mundo”82.

“La democracia participativa procura otorgar al ciudadano la

certidumbre de que no será excluido del debate, del análisis ni de la

resolución de los factores que inciden en su vida diaria ni tampoco de los

procesos políticos que comprometen el futuro colectivo. Asume la

Constitución que cada ciudadano es parte de las determinaciones de

carácter público y que tiene algo que decir en relación con ellas, lo cual

80 Constitución Política de Colombia 1991, Art.1-Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés genera. 81 Constitución Política de Colombia 1991,Art. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (…) 82 Corte constitucional sentencia T- 349 julio 2 de 1992.

88

genera verdaderos derechos amparados por la Carta Política, cuya

normatividad plasma los mecanismos idóneos para su ejercicio”83. “El tránsito de una democracia representativa a una participativa

significa abandonar un sistema político y social restringido a la elección de

los representantes del electorado y adoptar un modelo que incorpora junto a

los organismos tradicionales, institucionales de democracia directa –

plebiscito, referéndum, iniciativa popular, revocatoria del mandato, cabildo

abierto, etc; y de participación en las decisiones que afecta a todos en la

vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. A diferencia

de lo anterior, la Constitución hace resaltar la soberanía en el pueblo, fuente

del poder público. La elección directa del mayor número de gobernantes, el

derecho de petición, la creación de juntas administrativas locales y

regionales, los jueces de paz son otras manifestaciones del ideario

participativo que informa gran cantidad de preceptos constitucionales y que

erige al pueblo y a los miembros de la comunidad en sujetos activos del

proceso político y de la vida social en sus múltiples facetas.”84

En síntesis, la Constitución de 1991 se preocupó mucho por vincular a los

gobernados en las decisiones de sus gobernantes, estableciendo la importancia

de la participación ciudadana que no se agota en los mecanismos que enuncia el

Artículo 103 de la Constitución. Así pues, para dar un alcance integral a este

mandato, debe entenderse que la participación va más allá, se encamina a

establecer la posibilidad de que los gobernados participen en las decisiones que

los afectan, y para eso necesitan un vehículo directo y expedito de comunicación

con los gobernantes, que no es otro que el cabildeo. Su creación y reglamentación

83 Corte Constitucional Sentencia C-02 de 1991. 84 Corte Constitucional Sentencia T-383 de 1991.

89

permitirá que tal como lo establece el artículo 2° de la Constitución, el Estado

cumpla con uno de sus fines esenciales: Facilitar la participación del ciudadano en

la vida política y administrativa de la Nación.

Es claro que el cabildeo como medio para canalizar la participación,

encuentra gran fundamento a lo largo de varios artículos de la Constitución como

los siguientes: 40, 57, 78, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 155,

170, 178-4, 184, 241, 242, 258, 263, 375, 376 y 377. Además, vale la pena

establecer si el derecho de petición puede servir como fundamento del cabildeo.

En algunos países el cabildeo se fundamenta en el derecho de petición. En

el caso de los Estados Unidos, éste se encuentra establecido en la primera

enmienda de la Constitución (The Bill of Rights) de la siguiente forma: “El

Congreso no podrá crear una ley que elimine el derecho de solicitar al

Gobierno solución de sus problemas.” Este concepto de petición es manejado

de una forma amplia y por lo tanto le permite al cabildeo fundamentarse en

él.” Allí, el derecho de petición o The Right of Petition, le permite al ciudadano

acudir a la autoridad, para que cuando tome una decisión que le afecte escuche

sus argumentos. Este derecho se concibe de una forma más abierta que en

Colombia y por lo tanto dificulta establecer que en nuestro país, el derecho de

petición es el fundamento constitucional del Cabildeo.

En Colombia, no solamente la forma como se entiende el derecho de

petición es diferente y contrario al caso estadounidense, sino que cuenta con una

altísima regulación.

90

4.1.1 Derecho de petición y Cabildeo.

El derecho de petición está consagrado en el artículo 23 de la Constitución de la

siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las

autoridades, por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El

legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los

derechos fundamentales”.

Es claro, entonces, que la finalidad del derecho de petición es facilitar el

acceso de las personas a las autoridades públicas y obligar a éstas a responder

prontamente lo requerido por el solicitante. La jurisprudencia así lo ha entendido al

manifestar que “El derecho de Petición cuyo propósito es el de buscar un

acercamiento entre el estado, otorgándole al ciudadano un instrumento idóneo con

el cual acudir ante él en busca de una información o con el propósito oportuno por

parte del aparato estatal, es una garantía propia del sistema de gobierno

democrático y manifestación de la soberanía popular…” Sentencia T-567/92 MP

José Gregorio Hernández. Así mismo, la corte constitucional se ha manifestado

respecto al contenido de la resolución por parte del funcionario en el sentido que

“El derecho de petición consiste no simplemente en el derecho de obtener una

respuesta por parte de las autoridades sino de que haya una resolución del asunto

solicitado, lo cual si bien no implica que la decisión sea favorable, tampoco se

satisface sin que se entre a tomar una posición de fondo clara y precisa, por el

competente...” Corte Constitucional Sentencia T- 481 agosto 10 de 1992 MP

Jaime Sanín Greiffenstein.

Este Derecho no sólo ha sido consagrado en la Constitución sino en

diferentes normas como el Decreto 01 de 1984 y en la Ley 57 de 1985.

91

Una vez establecido el concepto del derecho de Petición, y en el entendido

de que con este se busca que el Estado resuelva la Petición determinada se

entrará a estudiar los diferentes aspectos de este derecho.

El derecho de petición en la forma en que está reglamentado en la

legislación colombiana, permite que todas las personas sean nacionales o

extranjeras, adultas o menores de edad, letradas o analfabetas pueden interponer

un derecho de petición con la única condición que se haga de manera respetuosa,

es decir que toda persona puede interponer un derecho de petición siempre y

cuando no se haga de una manera que irrespete a la autoridad que debe resolver.

En el derecho colombiano se observan diferentes modalidades del Derecho

Petición:

1. Derecho de Petición en interés General.

2. Derecho de Petición en Interés Particular.

3. Petición de información.

4. Consulta.

Derecho de Petición en interés Particular: Son reclamaciones presentadas de

forma individual con las que se busca el reconocimiento de un derecho

subjetivo del ciudadano.

Derecho de Petición en interés general: el derecho de petición en interés

general, como una forma de participación en la función pública está

encaminado a buscar que el ciudadano plantee iniciativas en materia

92

económica, cultural o social para que se legisle o se reformen estas materia en

beneficio de todo el conglomerado social.

Petición de información: Como su nombre lo indica esencialmente busca la

posibilidad de que los particulares puedan solicitar y obtener acceder a la

información sobre las acciones que están ejerciendo las actividades.

Esta información presentada debe ser veraz, imparcial e inalterada; Así mismo,

puede ser o no documental y puede también, reposar en archivos.

Sobre este tipo de peticiones, es importante dejar claro que no existe relación

alguna con el cabildeo ya que con éste no se busca obtener información de las

autoridades, por el contrario, lo que se busca es informarlo.

Consulta: Esta se encuentra consagrada en el artículo 25 del código

Contencioso Administrativo y se busca con ella obtener un concepto sobre la

interpretación del ordenamiento jurídico. Estos conceptos, no obligan a la

administración y el administrado puede aceptarlos o no. Así mismo, como la

administración no está adoptando una decisión, los conceptos emitidos no

producen efectos jurídicos, al menos que la administración los convierta en

obligatorios.

Esta petición de consulta puede ser verbal o escrita y debe estar conforme a

los principios señalados en el artículo 25.

Una de las implicaciones que tiene el ejercicio del derecho de petición, es la

de iniciar el proceso administrativo. Este, se haya consagrado en los artículos

2° al 48 de Decreto 01 de 1984 y a grandes rasgos, dispone lo siguiente:

93

1. Presentación de la petición de debida forma.

2. Formación del expediente que contenga la totalidad de las

actuaciones diligencias o actos que se expidan en

consecuencia de la misma.

3. Citación de terceros interesados o afectados con la decisión.

4. Posibilidad de solicitar pruebas y allegar informaciones.

Una vez surtido este trámite, y si la autoridad considera que se ha

recaudado todo el material necesario para emitir una decisión, el funcionario, de

ser competente, procederá con base a los siguientes principios, a emitir un acto

administrativo.

1. La actuación administrativa debe tener por objeto el cumplimiento

de los cometidos del Estado, la adecuada prestación de los servicios

públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados

reconocidos por la Ley.

2. Las actuaciones administrativas deben guiarse siempre por los

principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y

contradicción.

3. Salvo exigencia expresa, las peticiones pueden ser escritas o

verbales.

4. El término para resolver ha sido establecido en quince días, y si

esto no fuera posible, debe informarse al interesado la razón de la demora y

94

señalando el término en que se resolverá. En el caso de la petición de

información y la consulta la situación es diferente, la primera debe

resolverse en 10 días vencido el cual se entenderá que la solicitud fue

aceptada y debe cumplirse en tres días y la segunda cuenta con un plazo

máximo de 30 días.

5. En caso de que el funcionario no sea competente, éste deberá

enviarle la petición al competente dentro de los 10 días siguientes y se

ampliará el término para resolver en diez días.

6. Los terceros con interés directo en la citación, deben ser citados

para que puedan hacerse parte en el proceso.

7. Salvo las excepciones consagradas en la Constitución y en la Ley,

los documentos oficiales y las actuaciones administrativas son

públicas.

8. Las decisiones que afecten a los particulares deben motivarse al

menos en forma sumaria.

9. La regla general es la configuración del silencio administrativo

negativo después de tres meses sin haberse notificado la respuesta al

peticionario, sin embargo en algunos casos puede configurarse el silencia

administrativo positivo.

10. Finalmente, es importante tener en cuenta que la Constitución

consagra la posibilidad de presentar derecho de petición ante

95

organizaciones privadas para garantizar derechos fundamentales, el cual

debe ser reglamentado por la ley.

Una vez analizada la figura del derecho de Petición, puede establecerse

que no puede ser el fundamento constitucional del cabildeo ya que son figuras

diferentes aunque ambas busquen el acercamiento de los asociados a las

autoridades.

Las principales diferencias que se encuentran entre el cabildeo y el derecho

de petición son:

1. En el cabildeo, se busca que el ciudadano tenga la posibilidad

de acudir ante la autoridad competente para un caso concreto y que

presente sus ideas para que así, el funcionario, cuente con la

información suficiente que le permita ampliar el campo de análisis en la

toma de decisiones. En el derecho de petición, se pretende que la

autoridad se pronuncie y decida sobre lo que se le pidió sin que el

funcionario pueda abstenerse de ello.

2. Al contrario de lo que ocurre en el derecho de petición, las

actividades de cabildeo pueden ser ejercidas ante la rama legislativa.

3. El cabildeo busca intervenir en el proceso de formación de la

toma de una decisión administrativa, no es una forma de iniciar un

procedimiento administrativo. En el derecho de petición, el ciudadano

no participa en éste proceso influenciando al funcionario, lo que se

busca es que decida lo pedido.

96

4. Las actividades de cabildeo pueden o no llegar a producir un

acto administrativo mientras que si el derecho de petición se ejerce ante

un funcionario administrativo, siempre va a terminar en un acto

administrativo.

5. el derecho de petición es difuso dado que el funcionario al que

se dirige la petición generalmente no es el que la resuelve y muchas

veces ni lo llega a conocer debido a que los organismos estatales

acostumbran a tener áreas especificas que resuelven las peticiones.

6. El derecho de petición no permite un contacto directo con el

funcionario contrario a lo que es el cabildeo donde la esencia de la figura

es el la posibilidad de acudir directamente al funcionario para brindarle

información u orientarlo para que se de la finalidad última de ella que es

lograr la modificación o la adopción de una decisión.

7. En el derecho de petición el funcionario está obligado a

resolver lo pedido en los términos establecidos en la ley ya que de ser

así incurrirá en sanciones disciplinarias . En el cabildeo no hay sanción

alguna par el funcionario, tanto así que éste puede rehusarse a

establecer el contacto pedido.

8. En el derecho de petición se ha establecido la figura del

silencio administrativo como sanción a la inactividad del funcionario lo

que no ocurre con el cabildeo donde a hay lugar a ninguna sanción por

la razones ya establecidas.

97

9. El derecho de petición en Colombia se ha entendido como un

derecho fundamental y por lo tanto tiene la protección de la acción de

tutela.

Así las cosas, es claro que el cabildeo y el derecho de petición son figuras

diferentes, y ninguna puede ser reemplazada por la otra ya que se mueven es

espacios diferentes. El cabildeo lo que busca es influenciar una decisión,

presentar la información necesaria para que la autoridad en ejercicio de su cargo

tome la decisión de acuerdo con las intenciones del cabildero, en sentido contrario

o simplemente no la tome. El derecho de petición plantea una situación diferente.

Este se circunscribe a la idea de pedirle a la autoridad que se pronuncie y decida

sobre lo que se le pidió. Por lo tanto, es imposible pensar que el fundamento

constitucional del cabildeo se encuentre en el derecho de petición.

4.2.¿El cabildeo puede dar origen a actos administrativos bilaterales?

Es claro que el cabildeo no es un instrumento que inicie la actividad

administrativa o que implique siempre la toma de una decisión por parte de la

autoridad, lo que si es cierto, es que la finalidad última del cabildeo, es que la

autoridad decida conforme a lo que el interesado quiere manifestar, y en este

sentido, habrá circunstancias en las cuales producto del cabildeo, se tome una

decisión que si es de un funcionario administrativo, será lógicamente, un acto

administrativo.

En muchas ocasiones, los actos administrativos pueden surgir de

solicitudes o de actos de los particulares, incluso, su eficacia puede depender del

particular, como lo sería la posesión de un funcionario. Esto ha dado pie para que

98

algunos afirmen que esos actos son actos administrativos bilaterales. Sin

embargo, hay que tener en cuenta que el hecho de que la voluntad del

administrado se haga presente en algunos casos como la solicitud, notificación,

aceptación, asentimiento o adhesión del particular, no significa que este no sea

emanación exclusiva de la administración, no deja por esto de ser una

manifestación unilateral.

En el caso del cabildeo, el hecho de que se produzca un acto administrativo

en el sentido de lo pretendido por el interesado, no significa que su voluntad sea

concurrente para la formación del acto. Como se dijo, el acto administrativo

siempre será unilateral, siempre será producto de una voluntad: la Estatal o

Pública no estatal85 y por lo tanto, no podría configurarse un acto administrativo

bilateral.

4.3 Cabildeo en Busca de Decisiones de Carácter General

El proyecto de ley 0049 de 1999, en su artículo dos (ver anexo), determina

que el objeto de las actividades de cabildeo, a grandes rasgos, no es otro que

tratar de incidir en la formación, modificación o adopción de legislación nacional,

departamental, municipal o distrital, así como las de acto ejecutivo, político, o

programa de gobierno nacional, departamental, municipal o distrital.

85 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo I “ …Lo cual no excluye que la voluntad del administrado pueda jugar como presupuesto de existencia o bien de eficacia”

99

Algo que no queda claro es si a través de la redacción del artículo

mencionado, se permite un cabildeo que pueda servir para darle un viso de

legalidad a actividades ilegales, ya que no se especifica sobre qué tipo de actos

ejecutivos se puede incidir. En lo que se refiere a la legislación, es claro que, por

tratarse de actos de carácter general, no se presenta problema alguno, pero al no

determinar lo referente a los actos ejecutivos, se podría abrir la puerta para que

algunos inescrupulosos, escudándose en la legalidad que brinda el cabildeo para

tener un contacto con la autoridad que toma una decisión, la utilicen para obtener

de ésta decisiones tales como nombramientos, adjudicaciones de contratos,

exenciones de sanciones o multas, a sabiendas que lo que hay detrás de esas

decisiones son actividades que la ley sanciona.

Es por todo lo anterior, que cuando se considera el cabildeo como

herramienta para incidir en actos ejecutivos, éstos deben circunscribirse a los

actos generales o a los actos creadores de situaciones jurídicas generales,

objetivas o reglamentarias, que son aquellos que se refieren a personas

indeterminadas. Debe especificarse que la determinación o indeterminación de las

personas, no se refiere al número de ellas, sino al hecho de que estén o no

individualizadas86.

4.4 El Cabildeo ante la Administración Pública

Cuando se habla de estados modernos, siempre se parte del

establecimiento de la tridivisión del poder concebida por Montesquieu87: El poder

legislativo, que produce las leyes, el poder judicial que administra justicia y el

poder ejecutivo que administra la cosa pública. El cabildeo, desde sus comienzos, 86 Rodríguez Libardo, Obra citada Pág 218

100

se ha relacionado fundamentalmente, con el poder legislativo, y muchos creen que

éste es el único espacio para ejercer dicha actividad. Esta concepción, tiene sus

razones históricas debido a la naturaleza de los primeros Estados donde no

existían economías complejas y el legislativo, con sus leyes, regulaba todos los

aspectos de la vida. Así mismo, se pensaba que las funciones del ejecutivo sólo

eran hacer cumplir las leyes, mantener la paz y seguridad y llevar las relaciones

internacionales.88

Pero esta concepción del poder ejecutivo cambió dada la complejidad del

manejo del Estado en el mundo contemporáneo, y fue asumiendo nuevas

funciones y ampliando su espectro de competencia.89 Sin embargo, cabe

preguntarse: ¿ Hoy por hoy, qué se entiende por poder ejecutivo o administración

pública?

Actualmente, la administración o el poder ejecutivo tiene funciones muy

diferentes a las planteadas por Montesquieu. En nuestros días, esa función de

administrar, propia del ejecutivo, “consiste en tomar las medidas y ejercer las

acciones necesarias para manejar, en la práctica, el Estado y lograr los fines

por él perseguidos, con fundamento en las reglas generales expedidas por el

legislador.”90

Queda claro entonces, que en los Estados modernos, la administración

juega un papel decisivo en la vida del ciudadano incluso en ocasiones

entregándosele facultades legislativas, como es el caso de decretos con fuerza de

ley. Queda establecido también, que al legislativo se le da la función primordial de

87 Teoría constitucional e instituciones Políticas, Vladimiro Naranjo Mesa, Edt Temis,1994,Pág. 228 88 Vladimiro Naranjo Obra citada Pág.228-229. 89 Vladimiro Naranjo, Obra citada Pág 239-240 90 .Derecho Administrativo General y Colombiano, Libardo Rodríguez R, EDT Temis,2000, Pág. 13

101

expedir las reglas generales que rigen la comunidad, las cuales por razones de

técnica legislativa poseen un carácter genérico, impersonal, abstracto y no entran

a regular pormenores o prever casos particulares.91 Esta función de concretizar las

normas, de llevarlas a su aplicación cotidiana, de especificarlas para el caso

concreto, está en manos de la administración a través de lo que se ha conocido

como la potestad reglamentaria consagrada en la Carta Magna.92

Es cierto que la administración, gracias a esta potestad reglamentaria, hace

aplicable la norma ante la comunidad y esto es un claro ejemplo de cómo la

administración toma decisiones que afectan a los ciudadanos y muchas veces ni

los escuchan. Pero esa posibilidad que tiene la administración de emitir decisiones

que puedan afectar a las personas, no se limita a la potestad reglamentaria en las

democracias modernas. Las áreas que se le asignan para que las regule, con

base en sus decisiones son muy amplias. Hoy por hoy, se le asignan tareas como

la inspección y vigilancia de los servicios públicos, de la actividad financiera y

bursátil, modificar los aranceles, regular el comercio exterior, etc. Claro que estas

funciones se ejercen de acuerdo con la ley pero las decisiones en estas áreas las

sigue tomando la administración.

Es así, como el poder ejecutivo o la administración, pasó de ejercer

funciones limitadas al orden público, las relaciones internacionales y ejecutar la

ley, a tener la función de regular áreas como el comercio, la Banca, los servicios

públicos, temas que tocan directamente el diario vivir de las personas.

91 Panorama del Derecho Constitucional Colombiano, Javier Henao Hidron, EDT Temis, 1996, Pág. 259. 92 Constitución Política de Colombia 1991 Art. 189 # 11 “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”, Constitución Política, EDT Legis, 2000, Pág. 331.

102

En el presente, las decisiones de la administración tocan más a los

ciudadanos que muchas de las leyes que expide el Congreso. Por eso, es básico

reconocer que si se quiere que el ciudadano participe en las decisiones de las

autoridades, un espacio natural para esto, debe ser la administración dadas las

múltiples áreas donde ella decide.

Por todo lo que se ha expresado hasta este punto, es que se considera

como principio elemental que, al pretender establecer un vehículo que permita

fomentar y hacer expedita la participación ciudadana, como es el caso del

cabildeo, éste tiene que poderse usar ante la administración. Así, si lo que se

quiere es que el ciudadano pueda acudir ante la autoridad que toma una decisión

que lo afecta y como vemos, muchas de esas decisiones son eminentemente

decisiones de la administración, sería ilógico y contrario a su esencia, no permitir

el cabildeo ante la administración, que es hoy, el núcleo de las decisiones que

más directamente afectan a los ciudadanos.

Si a través del cabildeo, como tantas veces se ha dicho dicho, lo que se

quiere es que el ciudadano pueda presentarse a la autoridad a explicar su punto

de vista y tratar de influir en su decisión, éste tiene que estar presente en la

administración; el proyecto de ley presentado por el Senador Germán Vargas

Lleras, así lo consagró en su Artículo 2° (ver apéndice). Desafortunadamente, este

aspecto fue eliminado por los ponentes del proyecto, Claudia Blum y Juan Martín

Caicedo93, quienes consideraron que no debía regularse el cabildeo ante la

administración, posición que se considera equivocada dada la finalidad del

cabildeo y la injerencia del ejecutivo o de la administración en la vida diaria, a

través de sus decisiones.

93 Gaceta del Congreso No. 303, 10 de septiembre de 1999 pág.-10

103

Una vez establecido como debe ejercerse el cabildeo, tanto frente al

legislativo como al ejecutivo, deben analizarse algunos órganos de la

administración con el fin de esclarecer como en ellos se encuentran verdaderos

núcleos de decisión.

Esta breve descripción se hace con base en la Ley 489 de 1998 y la obra

del Prof. Libardo Rodriguez. Se analizarán sólo algunos organismos. En ningún

momento se pretende estudiar la Estructura de la Administración y establecer

todas las funciones que específicamente tiene cada organismo. Lo único que se

pretende demostrar es como los diferentes organismos administrativos constituyen

núcleos de decisión que afectan directamente la vida de los administrados incluso

mas que el mismo Congreso de la República.

Entre los principales organismos de la administración se encuentran:

a) Los Ministerios:

Son organismos de la administración nacional encargados de dirigir y

coordinar un área en especial. Sus funciones se encuentran en el Artículo 59 de la

Ley 489. A grandes rasgos son coordinar, controlar y ejecutar las políticas y

servicios del sector al que el Ministerio se refiere, así como promover planes para

ese sector.

b) Los Departamentos Administrativos:

Son organismos más técnicos y especializados cuya finalidad es dirigir,

coordinar y ejecutar un servicio público, algunos son el DANE, Departamento

Nacional de Planeación, el Departamento Nacional de Seguridad, DAS. Sus

104

funciones, en general, son las mismas que las de los Ministerios y las específicas

dependen del objeto para el cual fue creado.

c) Superintendencias:

Son órganos de la administración que tienen a cargo la inspección y

vigilancia de un respectivo sector que puede ser el bancario de los servicios

públicos, domiciliarios, etc.

Estas entidades juegan un papel importante en los sectores que vigilan

ya que, mediante sus decisiones se regulan muchas actividades del sector. Un

caso de estos son las decisiones de la Superintendencia Bancaria que en gran

medida determinan el funcionamiento de la banca.

d) Los Establecimientos Públicos:

Son los organismos creados para atender funciones administrativas y

prestar servicios públicos una manera más técnica y especializada. Esto permite

tener entidades que de manera específica se encarguen de un sector expidiendo

la reglamentación que corresponda. Entre los Establecimientos Públicos tenemos:

Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, Instituto

Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, Instituto Colombiano del Deporte,

Coldeportes, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, etc.

e) Unidades Administrativas Especiales:

105

Son organismos que cumplen funciones administrativas para desarrollar o

ejecutar programas propios de un Ministerio o Departamento Administrativo. Ya

las funciones en concreto corresponderán a las normas de su creación.

A la Unidades Administrativas Especiales se les encargó la misión de

regular áreas críticas de la vida diaria de los ciudadanos. Basta ver alguna de

esas unidades para darse cuenta de la trascendencia de sus decisiones en la vida

diaria. Algunas son: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la

Comisión de Regulación de Energía y Gas y Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones.

f) Comisión Nacional de Televisión:

Esta es una de las llamadas “entidades del régimen” o de “carácter

especial”. Las funciones de la Comisión son dirigir y regular la televisión, por eso

sus decisiones son trascendentales para los que hacen parte de este medio y

porque para ellos es más importante el cabildeo ante esta Comisión que ante el

Senado.

g) Asambleas Departamentales:

Son órganos propios de la administración seccional junto con los

Consejos Municipales. Sus funciones están contempladas en el Artículo 300 de la

Constitución y entre ellas están las de expedir disposiciones relacionadas con el

desarrollo económico y social, transporte, ambiente, obras públicas, decretos de

conformidad con la ley, tributos, etc.

H) Gobernadores:

106

El Gobernador es el jefe de la administración seccional y sus funciones

se encuentran en la Constitución en el artículo 305 y el Código de régimen

departamental. Entre sus funciones está la de presentar los proyectos de

ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras

públicas entre otros.

Luego de esta breve reseña sobre algunos de los organismos de la

administración, queda claro que los responsables de las decisiones en áreas como

la Banca, los servicios públicos, la televisión, la energía, etc. se encuentran en la

administración la cual constituye verdadero centro de decisiones. Por eso la

importancia de comprender que el cabildeo no se presenta sólo para el legislativo

sino que tiene que permitirse ante la administración.

4.5 Audiencias Públicas creadas en la Ley 489/98 y el Cabildeo.

Al pretender el establecimiento del cabildeo ante la administración, muchos

argumentan que el funcionario en sus decisiones sólo debe mirar la ley y las

políticas del gobierno. Nada más alejado de la realidad. El funcionario no siempre

tiene conocimiento de todos los aspectos que conciernen a determinado tema y en

esto, el particular en muchos casos, le puede ayudar.

Esta idea ha sido en los últimos años y tuvo por fin su materialización en el

establecimiento de figuras como las audiencias públicas de que habla la Ley

489/98 en sus artículos 32 y 33 en los cuales se ha dispuesto lo siguiente:

107

“Todas las entidades y organismos de la administración pública

tienen la obligación de desarrollar su gestión acorde con los principios de

democracia participativa y democratización de la gestión pública. Para ello

podrán realizar todas las acciones necesarias con el objeto de involucrar a

los ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil en la formulación,

ejecución, control y evaluación de la gestión pública.

Entre otras podrán realizar las siguientes acciones:

1. Convocar a audiencias públicas.

2. Incorporar a sus planes de desarrollo y de gestión las

políticas y programas encaminados a fortalecer la participación

ciudadana.

3. Difundir y promover los mecanismos de participación y los

derechos de los ciudadanos.

4. Incentivar la formación de asociaciones y mecanismos de

asociación de intereses para representar a los usuarios y ciudadanos.

5. Apoyar los mecanismos de control social que se

constituyan.

6. Aplicar mecanismos que brinden transparencia al ejercicio

de la función administrativa.”94

“ Cuando la administración lo considere conveniente y oportuno, se

podrán convocar a audiencias públicas en las cuales se discutirán aspectos

relacionados con la formulación, ejecución o evaluación de políticas y

programas a cargo de la entidad, y en especial cuando este de por medio la

afectación de derechos o intereses colectivos.

108

Las comunidades y las organizaciones podrán solicitar la realización

de audiencias públicas, sin que la solicitud o las conclusiones de las

audiencias tengan carácter vinculante para la administración. En todo caso,

se explicaran a dichas organizaciones las razones de la decisión adoptada.

En el acto de convocatoria a la audiencia, la institución respectiva

definirá la metodología que será utilizada.”95

Queda claro que en la actualidad, la intención es vincular al ciudadano a los

procesos de toma de decisiones que lo afectan y con el cabildeo esta intención se

profundiza y se hace más eficiente, ya que muchos enunciados como los

anteriores, en teoría funcionan pero no en la práctica, debido a la falta de voluntad

de los funcionarios; por ejemplo, en relación a la citación de audiencias públicas o

a las excesivas trabas que se ponen cuando un ciudadano quiere que se le cite a

alguna. El cabildeo, como se ha venido diciendo, permite un contacto más

expedito y claro entre el funcionario y el ciudadano, alejado de toda esa

parafernalia que se impone cuando se quiere contactar a un funcionario. Por eso,

el cabildeo ya sea el integrado como se explicó anteriormente, o a través

cabilderos, que son personas que conocen el tema y tienen el tiempo y la

capacidad organizacional para ejecutar las actividades pertinentes, resulta más

eficiente y rápido, que esperar a que se convoque una audiencia por parte del

funcionario o que una solicitud a una audiencia sea atendida con prontitud.

Otro problema que algunas personas le ven al cabildeo es que éste puede

ser un medio que corrompe las decisiones de los funcionarios. Ante esto, no se

debe olvidar que la función administrativa se ejerce de acuerdo con unos

94 Ley 489 de 1998 Art.32. 95 Ley 489 de 1998 Art.33.

109

principios96 que todo funcionario debe seguir y que permiten que la administración

alcance sus metas, siempre garantizando la claridad en sus actuaciones y la

búsqueda del bien común.

4.6 El Registro

A lo largo de este trabajo se ha mencionado que el cabildeo necesita de

una herramienta que garantice la claridad y transparencia en su ejercicio para así

establecer quiénes pueden ejercer esta actividad y cómo deben hacerlo.

Esta herramienta de control no es otra que el registro, entendido este como

la obligación de acudir al ente encargado del mismo, inscribirse y una vez

cumplidos los requisitos establecidos, presentar informes periódicos sobre su

labor.

En el proyecto de ley presentado por el Senador German Vargas Lleras, el

registro se encuentra consagrado en los artículos 5° numerales 5,6 y 9 (ver

anexo). Sin embargo, el tratamiento dado al tema no es el adecuado, porque si

bien define que es el libro de registro, al hacerlo incluye una serie de actividades

que hacen parte no del registro inicial sino del informe periódico que deben

presentar los cabilderos el cual aunque no esta claramente establecido en el

proyecto, se infiere de la lectura de varios artículos del mismo.

Otra falla encontrada en el proyecto es que se establece un gran número de

personas encargadas del registro. Si se adopta finalmente la forma planteada en

el artículo, tendríamos en Colombia más de 60 encargados del registro, lo cual lo

hace completamente ineficaz. Entre más personas ejerzan un control, menos

96 Ley 489 de 198 Art3 y Constitución Política de Colombia Art.209

110

coordinación y eficiencia tendrán. Así mismo, para quien ejerce actividades de

cabildeo el proyecto es confuso porque no especifica si es valido un sólo registro,

o si al hacer cabildeo en una entidad diferente, debe realizarse uno nuevo.

Dada la importancia del registro y la necesidad de darle claridad a su

ejercicio, como herramienta básica, para que el cabildeo no se convierta en un

medio de corrupción, se propone que el registro se deje en manos del Ministerio

del Interior para efectos de carácter nacional, y si tiene que ver con órganos de

carácter municipal o departamental, ante el Secretario de Gobierno del respectivo

Departamento.

Ahora bien, respecto a los requisitos para ejercer el cabildeo, debe

diferenciarse si quien lo va a ejercer es persona jurídica o persona natural. Las

personas jurídicas deben estar debidamente registradas en la Cámara de

Comercio, y especificar quiénes dentro de esa sociedad, van a realizar el cabildeo

observando el régimen de inhabilidades. Las personas naturales para poder

registrarse deben, simplemente, no estar incursos en algunas de las inhabilidades,

tema que será tratado más adelante.

Teniendo claro el campo de acción en el que el ciudadano puede ejercer

lícitamente el cabildeo surge la siguiente pregunta: ¿Ante quienes puede acudir el

ciudadano para hacer efectivo el cabildeo? Este es el tema que se tratará a

continuación con base en el proyecto 0049 /99 presentado por el Senador Germán

Vargas Lleras.

111

4.7 Ante quienes se puede ejercer actividades de cabildeo

Otro punto importante es definir quiénes pueden ser validamente

contactados con el propósito de desarrollar dichas actividades de cabildeo. Esto

permite dar concreción y claridad a esta actividad.

La determinación de las personas que pueden ser contactadas depende de

los campos donde se admita su ejercicio. En el caso del proyecto de ley objeto de

análisis, el cabildeo se concibe tanto en ejecutivo como en el legislativo; es así,

como en el artículo 3°, (ver anexo) se establece la enumeración de los

funcionarios que pueden ser contactados.

En el área legislativa no hay mayor problema. Los Senadores y los

Representantes son los que deben ser contactados, siendo importante excluir a

los asesores de estos mismos.

En cuanto a la rama ejecutiva, el proyecto de ley presenta una enumeración

de servidores que pueden ser contactados e incluye en el literal i un enunciado

que permite en últimas, entender que todos los funcionarios de la rama ejecutiva

son susceptibles de ser contactados. Es por esto necesario concretar este tema

especificando que hacer una enumeración y consagrar al final un literal tan amplio

no tiene sentido por razones de técnica legislativa. Por lo tanto, se propone hacer

una consagración de la siguiente forma: “En la rama ejecutiva se podrá contactar

cualquier funcionario con capacidad de adoptar decisiones administrativas o que

participe en juntas o comisiones que tomen este tipo de decisiones”.

Finalmente, Es necesario también, hacer claridad sobre quienes son las

personas que pueden llevar a cabo esta actividad. El proyecto es muy claro al

112

consagrar en su artículo 5° que lo ejercerán los cabilderos independientes y las

firmas de cabildeo. Lo que si se observa con preocupación, es la consagración

establecida en el artículo 7° (ver anexo) la cual permite que un servidor público

realice estas actividades de cabildeo, siendo esto absolutamente contrario a los

principios de la función pública y el régimen disciplinario.

4.8 Sanciones e Inhabilidades

Además de los controles mencionados anteriormente, es importante

establecer un régimen de sanciones e inhabilidades que les permita a los actores

del sistema asumir con mayor responsabilidad su actividad y a la vez de lugar a

que la finalidad del cabildeo se cumpla, manteniendo un total control, tanto de la

actividad en si, como de quienes la ejercen. El proyecto de ley 049, ha avanzado

en este tema y entendiendo su importancia se exponen a continuación, los puntos

más relevantes consagrados en este articulado.

El proyecto de ley en cuestión, consagra una serie de sanciones e

inhabilidades para aquellos que incumplan la normatividad artículo 12-18, (ver

anexo) de articulado. Vale la pena mencionar que los artículos 12 y 13 podrían

unificarse porque la sanción de no estar registrado y no tener el certificado del

registro debe ser la misma, ya que en el fondo, nos encontramos bajo el mismo

supuesto.

Así mismo, se considera que la reincidencia debe tratarse de la misma

forma para la firma de cabildeo que para los cabilderos independientes, y no con

la diferenciación consagrada en el artículo 12 (ver anexo.)

113

Es importante también, analizar el artículo 18. No hay razón que amerite

consagrar como delito el hecho que un individuo inhabilitado para ejercer el

cabildeo lo ejerza. En la práctica, es difícil que esto ocurra debido a que el artículo

14 obliga al servidor público a exigir el certificado de registro al cabildero que

quiera ejercer esta actividad ante él.

Por último los autores proponen introducir en el proyecto los siguientes

cambios: Establecer una inhabilidad de dos año para todos aquellos que de acuerdo con la

ley que reglamenta el Cabildeo sean sujetos que puedan ser validamente contactados para

ejercer ante ellos la actividad del Cabildeo. Y establecer una prohibición consistente en no

permitir que los cabilderos y las firmas de Cabildeo realicen aporte alguno a las

diferentes campañas políticas.

4.9 El Cabildeo Integrado

Es común al hablar de las actividades de cabildeo, empezar por definir a los

cabilderos independientes que son personas naturales que prestan sus servicios,

realizando estas actividades a cambio de una remuneración. También se definen

las firmas de cabildeo que no son otra cosa que una persona jurídica

especializada en el desarrollo y gestión de las actividades de cabildeo, por lo cual

cobra.

Si bien es cierto, al ver quiénes serán los actores del cabildeo, la conclusión

inmediata puede ser que para acudir a éste se requiere una gran cantidad de

dinero y que muchas organizaciones colectivas como sindicatos, agremiaciones y

asociaciones de profesionales no pueden acudir a estas actividades por no contar

con los recursos necesarios. Por esto, debe tenerse en cuenta que junto con la

114

idea de cabildeo, viene también el concepto de cabildeo integrado el cual no es

muy reconocido y generalmente, no se consagra en las regulaciones.

El cabildeo integrado es un concepto que nos permite entender que dentro

de las empresas, organizaciones sociales, agremiaciones, etc. se puede crear un

departamento dedicado a dichas actividades, mediante el establecimiento de un

cabildero asalariado y debidamente registrado, que sólo puede realizar actividades

de cabildeo para su empleador, cuya misión será la de seguir todas aquellas

decisiones que puedan tener incidencia en su entidad. De esta forma, muchas

organizaciones pueden acudir al cabildeo, sin tener que desembolsar grandes

sumas de dinero. Es decir, con el cabildeo integrado lo que se busca es que las

organizaciones sociales o las agremiaciones puedan tener un cabildero

permanente dentro de su organización que ejecute actos de cabildeo dentro de la

mismas.

Este concepto de cabildeo integrado ha tenido una fuerte presencia en

Europa debido a que muchas agremiaciones y asociaciones han encontrado en él

una forma muy efectiva de realizar actividades de cabildeo. Pero esto no ha hecho

impedido que los cabilderos independientes y las firmas de cabildeo dejen de jugar

un papel fundamental.

Como se ve, el cabildeo integrado es una herramienta válida que permite

concebir un cabildeo amplio, al que todos los miembros de la comunidad pueden

acceder alejándose del concepto de algunos críticos que la consideran una

herramienta sólo para los poderosos y quienes poseen una gran capacidad

económica. Por lo anterior, que se recomienda que en la reglamentación del

cabildeo se incluya el cabildeo integrado consagrándolo de la siguiente forma:

115

LOBBYIST O CABILDERO INTEGRADO:

Es toda persona natural que haga parte de cualquier organización de

naturaleza económica, social, política, gremial, cívica, indígena, comunal o

religiosa del orden Nacional, departamental, municipal o local. Que en

representación exclusivamente de esa organización realicé actividades de

cabildeo y se encuentre debidamente registrado.

116

CONCLUSIONES

La Constitución de 1991 trae un gran avance en el manejo de las relaciones

estado- individuo. La posibilidad del ciudadano para participar en la vida política se

amplía gracias a la consagración de la democracia participativa como un fin

esencial del estado. Así, se les permite a los ciudadanos acercarse más a sus

representantes no siendo ya simples observadores de las diferentes decisiones

que éstos toman, sino sujetos activos de las mismas. Es en este espacio que se

da la posibilidad de que figuras como el cabildeo se desarrollen facilitando aun

más el contacto de los ciudadanos con las políticas que los afectan.

En ocasiones los gobernantes regulan temas neurálgicos para los

ciudadanos sin escucharlos. A veces expiden normatividades muy alejadas de la

realidad que se quiere regular, dejando como consecuencia que esas normas al

poco tiempo de su expedición, hagan crisis y surja la necesidad de cambiarlas. El

cabildeo ayuda a que los ciudadanos, por iniciativa propia, sin esperar a que los

inviten, expongan sus opiniones ante las autoridades y de esta manera, surjan

normas más acordes a la realidad que pretenden regular.

Esta práctica, entendida como la posibilidad de acudir ante un experto

conocedor del tema, ha alcanzado un papel preponderante en países como

Estados Unidos, Australia o Argentina donde se ha entendido que el contacto

117

ciudadano-gobernante es fundamental para el desarrollo adecuado de una

democracia.

Al ser una herramienta que permite el contacto de los ciudadanos con sus

gobernantes en los procesos de formación de decisiones, no puede circunscribirse

en las democracias modernas a la rama legislativa tiene además que extenderse a

la administración dada la multiplicidad de áreas que, hoy por hoy, ésta regula.

El cabildeo aunque no de manera de expresa y muchos no lo quieran

aceptar es un fenómeno que se viene dando. Desafortunadamente esto ocurre

fuera de una marco regulatorio, lo que ha hecho que la figura sea mal entendida

por unos y mal utilizada por otros, quienes pretenden darle legalidad a sus actos

argumentando que son actos de cabildeo. Es por lo anterior, que se considera que

el país está en mora de regularlo para que los verdaderos fines de esta figura se

den y para que, a su vez se permita darle claridad a la actuación de las

autoridades.

Uno de los inconvenientes más grandes que tiene el cabildeo junto a la falta

de conocimiento de muchas personas de lo que realmente significa es la confusión

permanente con el tráfico de influencias. Se considera que debe realizarse un

profundo análisis de ambas figuras como el presentado en este trabajo antes de

emitir un juicio apresurado que genera confusión en el público y lo priva de la

posibilidad de acceder a esta útil figura.

Finalmente, para garantizar el acceso de cualquier organización social al

cabildeo se propone la consagración del cabildeo integrado, herramienta que

118

permitirá el acceso las actividades del cabildeo sin pagar grandes sumas de

dinero.

119

APÉNDICE DE DEFINICIONES

Antes de entrar a estudiar a fondo lo que significa en la práctica la actividad

del cabildeo, y por qué es importante reglamentarla en nuestro país, es necesario

aclarar ciertos conceptos sin los cuales es imposible entender la temática

propuesta.97

• Lobbying : Término originado en Estados Unidos alrededor de 1830

cuando los representante de los grupos de interés se congregaban en el

cabildeo del Congreso a la espera de sus representantes. El Webster´s New Colegiate Dictionary lo define como “La conducta

encaminada a influenciar oficiales públicos en especial miembros del Congreso

o el cuerpo legislativo(…)”98.Esta definición abarca básicamente el concepto de

cabildeo. Para entenderlo mejor, puede añadirse que es el intento de influir en

la aprobación o rechazo de un acto legislativo o administrativo. Se consideran

actividades de Cabildeo no sólo los contactos de cabildeo sino los esfuerzos

encaminados a mantenerlos incluyendo los actos preparatorios.99

97 Para la especificación de las definiciones que se exponen en éste capítulo, se tomó como referencia además de los proyectos de ley presentados ante el H.Congreso de la República en 1994 y 1999, la Legislación estadounidense, por ser ésta, la más avanzada en este tema. 98 WEBSTER´S NEW COLLEGIATE DICTIONARY : to lobby : v. “ to conduct activities aimed at influencing public officials and especially members of a legislative body on legislation(…)” 99 "Lobbying Disclosure Act of Information" Parágrafo (10) (B).

120

• Lobbyist o Cabildero: Cada persona u organización contratada o

empleada por cualquier cliente para discutir asuntos con un miembro de la

legislatura con la esperanza de influir en los procedimientos legislativos.

Esta definición no incluye oficiales, directores, empleados de confianza,

consejeros, empleados o agentes estatales o locales excepto aquellos que han

sido especialmente señalados por la ley.

El "Lobbying Disclosure Act of Information” dispone que será

considerado cabildero quien además de cumplir con los requisitos anteriores,

sea contratado para más de un contacto de cabildeo o que dedique al menos el

20% de su tiempo a estas actividades, por periodos superiores a seis meses.

Algunos cabilderos son voluntarios mientras que otros son pagados.

Algunos representan un sólo negocio y otros representan intereses de varios

clientes. Sin embargo, todos tienen en común el hablar por toda una

colectividad que representan.

• Cliente: Cada persona u organización que emplee o contrate a otra

persona u organización para realizar actividades de cabildeo en su beneficio.

• Lobbying Contact: El "lobbying Disclosure Act of Information" lo

define como cualquier comunicación oral o escrita, con miembros del

Congreso, o de agencias federales, buscando la formulación adopción o

modificación de la legislación federal o de cualquier otro programa o posición

del gobierno. No se consideran contactos de cabildeo los testimonios dados

frente al Congreso, comunicaciones presentadas como respuesta a un

requerimiento, negocios comerciales cotidianos, Comunicaciones hechas por

121

representante de medios de comunicación con el propósito de difundir una

noticia o información al público, comunicaciones hechas mediante discursos,

artículos o publicaciones para ser difundidos a través de la radio televisión

cable, Internet o cualquier otro medio de comunicación, entre otros.

• Organización afiliada: cualquier entidad u cliente que contribuya en

suma superior a determinada suma (US$10.000)100 hacia las actividades del

registro de cabildeo en un periodo semianual, y en una mayor parte planee

supervise o controle algunas actividades de cabildeo.

• Objeto de la Legislación del Cabildeo: La legislación

Estadounidense establece dos clases de cabildeo. El Cabildeo Directo e

indirecto.

1. Directo: Comunicación hecha a un miembro del cuerpo

legislativo o a un empleado del gobierno que participe en la formulación

de la legislación, con el propósito de influir en determinada legislación

2. Indirecto o Cabildeo del Pueblo: Comunicación hecha con el

propósito de influir en determinada legislación intentando afectar ya no

al legislador sino a la opinión pública o parte de ella.

100 US4 en la legislación estadounidense según el "Lobbying Disclosure Act of Information" .

122

ANEXOS

123

ANEXO No1

PROYECTO DE LEY NÚMERO 49 DE 1999 Por el cual se reglamentan las actividades de cabildeo

Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y

principios que rigen las actividades de cabildeo con el fin de garantizar la mayor

transparencia en la formación de las leyes, formulación, modificación o adopción

de los actos de la rama ejecutiva del poder público, al igual que la adopción de

políticas, programas y posiciones de la misma.

Artículo 2. Determinación del objeto. Para efectos de la presente ley, el

termino actividades de cabildeo se refiere a:

2. Los contactos de cabildeo: Se entiende por contacto de

cabildeo, toda comunicación oral o escrita, hecha en nombre propio o de un

cliente, dirigida a cualquier servidor público señalado en el artículo 3 de

esta ley con miras a:

A) La formación, modificación o adopción de legislación

Nacional, departamental, distrital y municipal.

124

B) La formulación, modificación o adopción de acto

ejecutivo, político, programa o posición del Gobierno Nacional,

departamental. Distrital y municipal.

3. Los esfuerzos tendientes a apoyar dichos contactos. Estos

esfuerzos incluyen:

A) Actividades preparatorias.

B) Actividades de planeación.

C) Investigaciones.

D) Trabajos para ser usados en contactos y en

coordinación con otras personas dedicadas a actividades de cabildeo

sobre el mismo aspecto o funcionario.

4. Los comunicados de origen democrático: Se entienden por

comunicados de origen democrático, todas las comunicaciones de sectores

organizados de la población, tales como juntas administradoras locales,

organizaciones no gubernamentales, sindicatos, cultos religiosos, grupos

minoritarios etc., con el propósito de dar a conocer cierta decisión pretendida y

de presionar su adopción.

Parágrafo: La información transmitida por los medios públicos de

información , así como los informes de comisiones, discursos, conferencias,

testimonios, etc. No constituyen actividades de cabildeo.

Artículo 3. Pueden ser válidamente contactados con propósito de

desarrollar actividades de cabildeo, los siguientes servidores públicos.

125

1) En la Rama Ejecutiva del poder público.

A) El Presidente de la República.

B) El vicepresidente de la República.

C) Los Ministros del despacho

D) Los Jefes y directores de Departamento Administrativo

del orden Nacional.

E) Los Gobernadores.

F) Los Diputados.

G) Los Alcaldes.

H) Los Concejales.

I) Cualquier otro funcionario con capacidad de adoptar

decisiones administrativas, o de participar en su adopción.

2) En la Rama Legislativa del Poder Público:

A) Los Senadores de la República.

B) Los Representantes a la Cámara.

C) Los Asesores de Senadores y Representantes.

Artículo 4. Es facultativo de los servidores públicos referidos en el artículo

anterior, a quienes se pretende contactar con el propósito de gestionar sobre las

actividades de cabildeo, aceptar ser contactados. No obstante, será obligatorio

para el cabildero o cabilderos, antes de gestionar el contacta, haber obtenido el

certificado de que habla el numeral tercero del artículo 9 de la presente ley.

Artículo 5. Para efectos de esta ley se entiende por:

126

1) Cabildero independiente: Persona natural que desarrolla y

gestiona actividades en representación de intereses propios o ajenos, y que

esté debidamente inscrito en libro de registro correspondiente.

2) Firma de cabildeo: Entidad legalmente constituida,

especializada en el desarrollo y gestión de actividades de cabildeo, en

representación de intereses ajenos. La firma de cabildeo deberá inscribirse

como tal en los libros de registro respectivo, así como sus empleados que

ejerzan la función de cabildero. No obstante, será valido que las firmas de

cabildeo desarrollen y gestionen actividades de cabildeo en nombre propio.

3) Cliente: Persona natural o jurídica, Nacional o extranjera, que

contrate los servicios de un cabildero independiente o de una firma de

cabildeo.

4) Contrato de Cabildeo: Es el acuerdo comercial por medio del

cual un cabildero independiente o una firma de cabildeo se obliga a

contactar a uno o varios servidores públicos referidos en el artículo 3 de la

presente ley, con el propósito de influir en los procesos decisorios que

dependen de éstos, para la toma de una decisión pretendida por el cliente.

El contrato de cabildeo puede incluir la realización de cualquiera de las

actividades de cabildeo enumeradas en el artículo 2 de la presente ley.

5) Libro de registro Son los libros donde se deben inscribir oficialmente

el cabildero independiente y la firma de cabildeo con el fin de poder desarrollar

legalmente su gestión. En ellos deberá quedar registrado: El propósito último del

cabildeo, los nombres y cargos de los servidores públicos contactados o a

127

contactar, además de la persona natural o jurídica representada, el presupuesto

destinado para realizar la actividad de cabildeo y los comunicados democráticos

que resuman la gestión desarrollada, hasta su culminación. Cada actividad de

cabildeo deberá ser reportada y registrada en folio independiente.

Artículo 6. Registro de cabilderos independientes y de firmas de cabildeo:

El secretario general del Senado de la República, el secretario general de la

Cámara de Representantes, así como el secretario general de cada entidad

administrativa o quien haga sus veces, serán los encargados de llevar el libro de

registro de cabilderos independientes y de firmas de cabildeo y servirán para

controlar y dar publicidad a las actividades de cabildeo que estos desarrollan.

Artículo 7. No será obligatorio para los servidores públicos mencionados en

el artículo 3 de esta ley, registrarse en el libro para poder gestionar actividades

tendientes a proponer o adoptar las decisiones a tomar por otros funcionarios

igualmente mencionados en dichos artículos.

Artículo 8. Una vez cumplidos los requisitos que la presente ley obliga para

que una persona natural o una firma, pueda desarrollar y gestionar actividades de

cabildeo, el secretario procederá a su registro, absteniéndose de hacer cualquier

otra exigencia diferente a las mencionadas en esta ley.

Artículo 9. Son funciones del encargado del libro de registro:

1) Registrar en el libro a los cabilderos independientes y a las

firmas de cabildeo.

2) Actualizar periódicamente la información correspondiente a la

actividad de cabildeo.

128

3) Expedir certificados a solicitud del interesado que dé

constancia de:

A) El debido registro del cabildero independiente y de la

firma de cabildeo.

B) La información contenida en el numeral anterior.

C) El compendio de los comunicados democráticos que

permita evaluar la gestión realizada.

4) Permitir el público conocimiento de las actividades de

cabildeo.

5) Conocer de las violaciones que cometan las firmas de

cabildeo, sus cabilderos o los cabilderos independientes, a las

disposiciones sobre el tema y que sean castigadas con sanciones de índole

administrativo, e imponer sanciones correspondientes cuando la situación lo

amerite.

6) Resolver los recursos de reposición que se presenten en

desarrollo del anterior numeral.

7) Dar aviso a las autoridades competentes acerca de las

conductas que considere violatorias de tipo penal por parte de los

cabilderos independientes de las firmas de cabildeo sus empleados y/o los

servidores públicos cuando tenga conocimiento de éstas. La omisión de

aviso a las autoridades por negligencia, su tardanza o el aviso temerario se

sancionara con arreglo en las disposiciones contempladas en la ley 200 de

1995.

129

Parágrafo. Contra las decisiones donde el encargado del libro de registro

imponga sanciones de índole administrativo, procede el recurso de apelación para

ante el jefe de control interno de la entidad correspondiente.

Artículo 10 Los cabilderos independientes y las firmas de cabildeo

informaran al encargado del libro de registro de los cambios que se presenten en

la información, mediante reportes ordinarios de actualización.

Artículo 11. Las sociedades constituidas con el objeto de ser firmas de

cabildeo deberán ser inscritas de conformidad con la normatividad vigente sobre

sociedades comerciales; registradas como tales y con objeto social de cabildeo.

Artículo 12. El que gestione actividades de cabildeo sin haber sido

previamente inscrito en el libro de registro de que habla el numeral 5 del artículo 5

de la presente ley, incurrirá en multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales

legales vigentes (smlv), sin perjuicio de las demás sanciones a que se haga

acreedor por la conducta ilegal. En caso de reincidencia, la multa se incrementará

en el doble, y si se tratare de firma de cabildeo, además de la sanción económica

quedará inhabitada para ejercer la actividad por el término de dos años.

Artículo 13. El cabildeo independiente o la firma de cabildeo cuyo cabildero

o cabilderos empleados realicen actividades de cabildeo sin haber obtenido el

certificado mencionado en el numeral 3 del artículo 9 de esta ley, incurrirá en

multa de 10 a 20 salarios mínimos legales vigentes, sin perjuicio de la s demás

sanciones a que se haga acreedor con la conducta ilegal.

130

Artículo 14. El servidor público que permita realizar ante si actividades de

cabildeo a personas que no hayan obtenido previamente certificado incurrirá en

sanción disciplinaria sin perjuicio de las demás sanciones a que se haga acreedor

con la conducta ilegal.

Artículo 15. El encargado del libro de registro responderá disciplinaria, civil y

penalmente, por el manejo indebido que haga del mismo así como por el

incumplimiento de sus funciones.

Artículo 16. Las firmas de cabildeo, sus cabilderos o cabilderos

independientes que omitan registrar información que registre información falsa o

que se abstengan de actualizar las informaciones originalmente registradas

quedarán inhabilitados para realizar actividades de cabildeo por un período de

cinco a diez años e incurrirán en multa de veinte a cincuenta salarios mínimos

mensuales legales vigentes sin perjuicio de las demás sanciones a que se hagan

a creedores por la conducta ilegal

Artículo 17. El cabildero independiente, el representante legal de una firma

de cabildeo o cualquier empleado de esta que actuando como tal ofrezca entregue

u otorgue regalos prebendas o beneficios a un servidor público contactado con el

propósito de gestionar ante éste actividades de cabildeo así como el servidor que

en iguales condiciones acepte el ofrecimiento, la entrega o el otorgamiento,

incurrirán en las penas establecidas en los artículos 141, 142 143 del Código

Penal según el caso.

Los cabilderos independientes y las firmas de cabildeo y sus cabilderos

que incurran en cualquiera de los anteriores comportamientos quedarán además

131

inhabilitados para realizar la actividad de cabildeo durante un periodo de cinco a

diez años.

Artículo 18. El cabildero independiente o los cabilderos que actuando a

nombre de firmas de cabildeo y estando inhabilitados para ejercer dichas

actividades realicen labores de cabildeo y estando inhabilitados para ejercer

dichas actividades realicen labores de cabildeo durante el periodo de la sanción,

con o sin registro, incurrirán en prisión dedos a diez años y en multa de cincuenta

a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes. Las firmas incursas en esta

misma irregularidad perderán su matricula mercantil.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA

Artículo 19. El Gobierno Nacional dispondrá de seis meses para capacitar

los a los secretarios generales de los distintos entes administrativos o a quien

haga sus veces a fin de instruirlos en las labores descritas en la presente ley.

Artículo 20. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas

las disposiciones que le sean contrarias

El Senador de la República,

GERMAN VARGAS LLERAS

132

ANEXO No2

Proyecto de Ley presentado los diputados Manrique y Parrilli de Argentina

El Senado y Cámara de Diputados, etc.

Art. 1 La presente ley regula el accionar de los lobbies en todo el territorio

de la República. Se entiende por cabildeo toda actividad que bajo la forma de

gestión de intereses, persigue incidir en la formación de decisiones de la

administración pública Nacional, provincial o municipal, del Congreso de la Nación,

Legislaturas de Provincia o consejos Deliberantes, orientadas a la obtención de

beneficios para si o sus representados.

Art. 2 Queda excluida de la presente ley toda asociación sujeta a

registración y contralor por organismos del Estado, que contemple en sus

estatutos, cartas orgánicas o normas internas equivalentes, la defensa y/o

promoción de algún interés sectorial en cualquiera de sus formas.

Art. 3 Crease el Registro de Gestores de Intereses de la República

Argentina en el ámbito de la Secretaria de la República Argentina en el ámbito de

la Secretaria General de la Presidencia de la Nación, en el que deberán inscribirse

las personas físicas o jurídicas que realicen para si o para sus representados

actividades de las definidas en el artículo 1.

133

Art. 4 La secretaria General de la presidencia de la Nación podrá delegar en

el organismo provincial que corresponda, la atribución conferida en el artículo

anterior cuando las personas físicas o jurídicas desarrollen actividades de las

definidas en el artículo 1 exclusivamente en una provincia determinada. El

organismo provincial delegado deberá informar a la Secretaria General conforme

lo establezca la reglamentación.

Art. 5. Los inscriptos deberán informar periódicamente al registro sobre la

índole de sus actividades, poder público sobre el que actúa, jurisdicción y todo otro

dato que establezca la reglamentación.

Art. 6 La Secretaría General de la Presidencia de la Nación publicará con

una frecuencia no mayor a 90 días en el boletín Oficial la nomina de inscriptos, su

actualización cuando corresponda, carácter de la representación, poderes sobre

los que actúan y todo otro dato que establezca la reglamentación.

Art. 7 Queda expresamente prohibido a todo miembro de los poderes

públicos el ejercicio de tareas de cabildeo durante el ejercicio de sus funciones y

hasta dos años después de finalizadas las mismas. Esta prohibición corresponde

también a la cónyuge del funcionario y parientes en primer grado.

Art. 8 Queda expresamente prohibido el ejercicio de tareas de cabildeo toda

persona física o jurídica no inscripta en el registro creado por esta ley.

Art. 9 Será reprimido con la pena del artículo 256 del código Penal, si no

corresponde una mayor, todo miembro de los poderes públicos, su cónyuge o

parientes por consanguinidad en primer grado que vulnere la prohibición del

artículo 7.

134

Art.10 Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación

especial por doble tiempo, las personas que incurran en la prohibición del artículo

8.

Art.11 el poder Ejecutivo Nacional reglamentará la presente dentro de los

30 días de su sanción

Art. 12 Comuníquese al poder ejecutivo.

Luis a. Manrique – Oscar I. J. Parrilli

135

ANEXO No3

Proyecto de ley No 49 de 1999 con las modificaciones que incluyeron los

ponentes Claudia Blum y Juan Martín Caicedo.

Artículo 1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto establecer

las reglas que rigen la participación ciudadana en el proceso de formación y

expedición de las leyes y de los actos reformatorios de la Constitución Política,

sin perjuicio del derecho que asiste a toda persona de presentar peticiones

respetuosas o promover y apoyar una iniciativa legislativa o una solicitud de

referendo, en los términos previstos en la ley 134 de 1994 y de las

disposiciones que la modifiquen o adicionen.

Artículo 2. Participación ciudadana en el ejercicio de la actividad

normativa del Congreso de la República. Por medio de la actividad de cabildeo,

cualquier organización o asociación de naturaleza económica, social, política,

gremial, cívica, indígena, comunal o religiosa del orden Nacional,

departamental, municipal o local, en representación de los intereses de sus

miembros podrá expresar opiniones y conceptos en relación con los proyectos

de ley o acto legislativo, cuyo estudio y debate se esta adelantando en alguna

de las Cámaras legislativas o en sus comisiones constitucionales

permanentes.

Artículo 3. Oportunidad forma y lugar. La actividad de cabildeo se

someterá en su ejercicio a las siguientes reglas:

136

A) Deberá estar respaldada por un documento escrito en el que

se consignen los datos, argumentos y medios de evaluación o prueba que

permitan prever el impacto social, político y económico de la propuesta.

Copia de dicho documento deberá ser registrada en la secretaria de cada

Cámara y se debela incorporara a los antecedentes del respectivo proyecto

de ley.

B) Solo se consideran como sujetos autorizados para realizar

actividades de cabildeo, las asociaciones que se inscriban con sus

representantes en el registro de cabilderos abierto para tal efecto en la

Secretaria General del Senado de la República y de la Cámara de

Representantes.

C) Solo pueden ser validamente contactados con el propósito de

desarrollar actividades de cabildeo los Senadores y Representantes.

D) Es facultativo de los servidores públicos antes señalados,

aceptar ser contactados por quienes realizan actividades de cabildeo.

E) Si como consecuencia de la actividad de cabildeo un sector

económico, social, político, religioso o cívico puede verse afectado con la

adopción de una iniciativa legislativa, el Senador o representante a la

Cámara deberá dar traslado de los documentos respectivos a los demás

sectores involucrados o eventualmente afectados a fin de que expresen sus

opiniones y conceptos, en condiciones de igualdad con respecto a la

actividad de cabildeo inicialmente ejercida.

F) Toda actividad de cabildeo deberá ser realizada en las

dependencias del Congreso de la República, en consecuencia queda

prohibido cualquier contacto fuera de sus instalaciones.

G) Los Senadores y representantes a la Cámara se abstendrán

de ser contactados para la realización de actividades de cabildeo por

137

quienes hubieren contribuido a la financiación de sus campañas o respecto

de quienes hubieren manifestado conflicto de intereses.

H) Ninguna actividad de cabildeo puede generar beneficios

directos para una persona natural o jurídica determinada, sin perjuicio de

los que se deriven en condiciones comunes a los miembros de una

organización o asociación de las indicadas en el artículo 2 de la presente

ley.

I) Queda prohibida la actividad de cabildeo que se realice bajo la

promesa de una remuneración futura de orden económico material o de

exaltación personal o profesional.

J) La actividad de cabildeo podrá ser realizada en cualquier

momento del trámite de un proyecto de ley o acto legislativo salvo el

correspondiente a los plazos que transcurran durante la votación de

aquellos. Las mesas directivas de cada Cámara legislativa o comisión

constitucional permanente adoptaran mediante reglamentación general las

medidas que garanticen el cumplimiento de lo previsto en esta ley.

Artículo 4. Registro. Los Secretarios Generales del Senado y de la

Cámara, serán los encargados de llevar el libro de registro de las personas,

asociaciones, organizaciones o grupos de interés que en virtud de lo dispuesto

en esta ley queda autorizados para realizar actividades de cabildeo que éstos

desarrollen.

Parágrafo. Los servidores públicos de todo orden, que pretendan

gestionar peticiones tendientes a proponer o adoptar medidas de orden

legislativo en relación con asuntos de interés para su entidad o respectivo

sector administrativo, no están obligados a inscribirse en el registro.

138

Artículo 5. Funciones del libro de registro. Además de la información a

que se refiere el artículo anterior, en el libro de registro deberá consignarse

previamente cualquier actividad de cabildeo la siguiente información:

A) Propósito de la actividad de cabildeo.

B) Nombre de los Senadores y representantes que habrán de ser

contactados para el desarrollo de la actividad de cabildeo.

C) Nombre de las personas que actuara en representación de la

organización, asociación o grupo de interés que irá a desarrollar la actividad

de cabildeo.

D) Copia de los documentos, estudios, investigaciones en que se

fundamenta la actividad de cabildeo.

Parágrafo. De toda actividad de cabildeo se abrirá un folio especial en el

libro de registro.

Artículo 6. Son funciones de los encargados del libro de registro:

1) Registrar las asociaciones, agremiaciones o grupos de

personas interesados en desarrollar actividades de cabildeo.

2) Actualizar periódicamente la información correspondiente a la

actividad de cabildeo.

3) Permitir el público conocimiento de las actividades de cabildeo

y de todos los documentos que se inscriban en el libro de registro del que

trata la presente ley, salvo de aquellos que estén amparados por reserva

legal .

4) Dar aviso a las autoridades competentes acerca de las

conductas que considere violatorias de la ley por parte de quienes

desarrollan actividades de cabildeo.

139

Artículo 7. Queda prohibida toda actividad de cabildeo que se realice por

fuera de los términos previstos por esta ley. Quien actué en contravención de

lo aquí dispuesto incurrirá en multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos

mensuales legales. En caso de reincidencia la sanción aplicable consistirá en

la perdida o cancelación de la personería jurídica hasta por un termino de cinco

(5) años o en la prohibición para desarrollar actividades de cabildeo hasta por

el mismo termino.

Artículo 8. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación.

CLAUDIA BLUM DE BARBERI, JUAN MARTÍN CAICEDO

FERRER

140

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