EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SB1EMA JURÍDICO

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CULTURAL CUZCO S.A. Editores - 1986

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Y EL SISTEMA JURÍDICO

LATINOAMERICANO

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Copyright:CULTURAL CUZCO S.A.

Jr. de la Unión 284 of.51 LIMA-PERU 1986 Impreso en el Perd Printed in Perú

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Y EL SISTEMA JURÍDICO

LATINOAMERICANO

Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985

organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y la

Associazione di Studi Sociali Latinoamericani C ASSLA )

CULTURAL CUZCO S.A. Editores

LIMA-PERÚ-1986

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Y EL SISTEMA JURÍDICO

LATINOAMERICANO

Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985

organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y la

Associazione di Studi Sociali Latinoamericani C ASSLA )

CULTURAL CUZCO S.A. Editores

L I M A - P E R Ú - 1 9 8 6

ORGANIZACIÓN DEL CONGRESO

UNIVERSIDAD DE LIMA

Prof. Carlos Torres y Torres Lara Decano de la Facultad de Derecho y Cien­cias Políticas. Prof. Carlos Fernández Sessarego ' ' " í?

Presidente de la Comisión Organizadora Prof. Alberto Stewart Balbuena Vicepresidente. ' Prof. Carlos Cárdenas Quirós. -< Secretario

Vocales; Prof. Max Arias Schreiber Pezet Prof. Jaime Alva Kattan > Prof. Augusto Perrero Costa ¡ t t

Prof. Víctor García Toma ' rj Prof. Víctor Guevara Pez o Prof. José León Barandiarán Hart Prof. Lucrecia Maiscli von Humboldt Prof. Ricardo Marcenaro Frers Prof. Manuel Reátegui Tomatis Prof. Tula Sánchez Domínguez Prof. Fernando Vidal Ramírez

ASSOCIAZIONE DI STUDI SOCIALI LATINOAMERICANI

(ASSLA)

Prof. Pierangelo Catalano Secretario General a Prof. Sandro Schipani Responsable de la Sección Jurídica

COMITÉ CIENTÍFICO DEL CONGRESO

Prof. Carlos Fernández Sessarego Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima Prof. Sandro Schipani Responsable de la Sección Jurídica de ASSLA

PONENTES i

Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof.

Guillermo Lorenzo Allende Osear José Ameal Max Arias Schreiber Pezet José Alejandro Bonivento Fernández Carlos Cárdenas Quirós ( ,,, Pierangelo Catalano ?Í: .• Dante Cracogna Alfredo J. Di lorio Caio Mario da Silva Pereira Miguel Norberto Falbo César Fernández Arce Carlos Fernández Sessarego Fernando Fueyo Laneri Ignacio Galindo Garfias Alejandro Guzmán Brito Gábor Han iza *Kí

Jorge López Santa María Lucrecia Maisch von Humbold Silvio AB. Meira José Melich Orsini José Carlos Moreira Alves H u

Víctor Pérez Vargas Pietro Rescigno J orge Sánchez Cordero Sandro Schipani Alberto Stewart Balbuena Arturo Valencia Zea Eugenio Velasco Letelier

(Argentina) (Argentina)

\ (Perú) (Colombia) (Perú) (Italia) (Argentina) (Argentina) (Brasil) (Argentina) (Perú) (Perú) (Chile) (México) (Chile)

1 (Hungría) ' (Chile)

(Perú) (Brasil) (Venezuela) (Brasil) (Costa Rica) (Italia) (México) (Italia) (Perú) (Colombia) (Chile)

COMENTARISTAS OFICIALES

Prof. Osear J ose Ameal (Argentina) Prof. Max Arias Schreiber Pezet (Perú) Prof. Carlos Cárdenas Quirós (Perú) Prof. Pierangelo Catalano * (Italia) Prof. R.P. Luis Cordero (Perú) Prof. Javier de Belaúnde López de Romafta (Perú) Prof. Manuel de la Puente y Lavalle (Perú) Prof. Carlos Fernández Sessarego (Perú) Prof. Raúl Ferrero Costa (Perú) Prof. Fernando Fueyo Laneri (Chile) Prof. Ramón López Vilas (España) PxoL Ricardo Marcenara Frers (Perú) Prof. Silvio A. B. Me ira (Brasil) Prof. Jorge Muñiz Ziches (Perú) Prof. Víctor Pérez Vargas (Costa Rica) Prof. Manuel Reátegui Tomatis . (Perú) Prof. Pietro Rescigno (Italia) Prof. Jorge Sánchez Cordero (México) Prof. José Antonio Silva Valíejo (Perú) Prof. Carlos Torres y Torres Lara (Perú) Prof. Vicente Ugarte del Pino (Perú) Prof. Jorge Vega Velasco (Perú)

ASSLA expresa que su colaboración científica y organizativa para la realiza­ción del Congreso se ha desarrollado también en el marco de j a investigación sobre "La formación del sistema jurídico latinoamericano", financiada p O I e i Ministerio de Instrucción Pública de Italia.

NOTA INTRODUCTORIA

CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

Entre los días 9 y 11 de agosto de 1985, teniendo como sede la Universidad de Lima, se desarrolló el "Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano".

La organización del acontecimiento correspondió a la Facultad de Derecho y Cien­cias Políticas de la Universidad de Lima y a la Associazione di Studi Sociali Latinoameri-cani (ASSLA) de Italia.

El 9 de agosto de 1985, primer día del Congreso, se realizó la sesión inaugural que contó con la presencia de la Rectora de la Universidad de Lima, doctora Use Wisotzky, del Ministro de Justicia, doctor Luis Gonzales Posada Eyzaguirre, del Secretario General de ASSLA, doctor Pierangelo Catalano, del Presidente de la Comisión Organizadora del Congreso, doctor Carlos Fernández Sessarego, del Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, doctor Carlos Torres y Torres Lara, miem­bros de la Comisión Organizadora, integrantes del cuerpo diplomático acreditado en nuestro país, ponentes nacionales y extranjeros e invitados especiales.

Hicieron uso de la palabra en la sesión inaugural el doctor Carlos Torres y Torres Lara, el doctor Pierangelo Catalano, la doctora Use Wisotzky y el Ministro de Justicia, doctor Luis Gonzales Posada Eyzaguirre, quien declaró inaugurado el Congreso.

Inmediatamente después de la inauguración, luego de un breve intermedio, se dio inicio a las sesiones de trabajo, en las cuales se sustentarían, comentarían y debatirían las ponencias presentadas. Cada sesión de trabajo estuvo presidida por un invitado extran­jero especialmente designado.

La mesa directiva del Congreso la integraban el Presidente de la sesión de trabajo, el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, doctor Carlos Torres y Torres Lara,y el Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Comisión Organizadora, doctores Carlos Fernández Sessarego, Alberto Stéwart Balbuena y Carlos Cárdenas Quirós, respectivamente.

Bajo la presidencia del profesor Pietro Rescigno (Italia) se desarrolló la primera sesión de trabajo en la que el profesor Sandro Schipani (Italia) sustentó su ponencia titu­lada "IL CÓDICE CIVILE DEL PERÚ E IL SISTEMA GIURIDICO LATINOAMERI­CANO". Fueron comentaristas de la ponencia los profesores R. P. Luis Cordero (Perú), Vicente Ugarte del Pino (Perú) y Pierangelo Catalano (Italia).

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Ei artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984 constituyr el centro del análisis de Schipani. Este artículo señala que "Los jueces no pueden deja de administrar justicia por defecto o deficiencia de ia ley. En tales casos, deben aplica los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano".

Del análisis del artículo concluye Schipani que consta de dos partes fundamentales: — La individualización de un poder-deber del juez de decisión en el caso de que existí

defecto o deficiencia de la ley; y '— La indicación de los criterios que, en tal caso, deberán servir de guía al juez parali

administración de justicia.

Estos criterios señalados en la segunda parte del artículo son la expresión de que siempre ha primado la conciencia de que el Código Civil forma parte de un todo y es por esto que, en caso de defecto o deficiencia de la ley, debe aplicarse los principios generales del derecho, preferentemente aquellos que inspiran el derecho peruano. Estos principios son también los del derecho latinoamericano, según Schipani. Por eso es que el autor propone el principio de la mezcla señalado por Basadre y que no es otra cosí que la fusión de las instituciones jurídicas del derecho romano con las precolombinas. Es así como todo esto no debe ser otra cosa que un punto de partida para interpreto la legislación del Perú dentro del sistema jurídico latinoamericano del cual forma parte,

Las siguientes sesiones de trabajo correspondientes al primer día del Congreso fue­ron presididas sucesivamente por los profesores Guillermo L. Allende (Argentina), Jorge Sánchez Cordero (México) y Víctor Pérez Vargas (Costa Rica). .,: • .:>. «> •..

Expusieron sus ponencias los profesores Alejandro Guzmán Brito (Chile) - "LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO"-, Dante Cracogna (Argentina) - " L A COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO"- y Pietro Rescigno (Italia) - "COMENTARIOS AL LIBRO PRIMERO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984"-.

Actuaron como comentaristas de las dos primeras ponencias, los profesores Carlos Torres y Torres Lara (Perú), Silvio A. B. Meira (Brasil) y José Antonio Silva Vallejo (Perú) y como comentaristas de la tercera, los profesores Fernando Fueyo Laneri (Chile), Javier de Belaünde López de Romana (Perú) y Carlos Fernández Sessarego (Perú).

Guzmán Brito, después de analizar las fuentes del derecho en los Códigos Civiles Peruanos de 1852,1936 y 1984, llega a las siguientes conclusiones:

1.— En el Código Civil de 1852 la ley constituye la fuente suprema del derecho. En caso de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley el orden de preferencia de las fuentes subsidiarias era: el espíritu de la ley, la analogía y los principios generales del derecho.

No se dio cabida en este Código a la jurisprudencia ni a la doctrina ni a la costumbre "praeter legem".

2.— En el Código Civil de 1936 se reconoció como fuente subsidiaria, los principios del derecho, eliminándose el espíritu de la ley y la doctrina.

Tampoco se estableció nada sobre la costumbre ni sobre la jurisprudencia y la doc-

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trina, manteniéndose la supremacía de la ley.

3.— En el Código Civil de 1984 existe una innovación importante por la cual "los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda" (artículo V i l del T í tu lo Preliminar). La ¡dea de norma jurídica es tan amplia para Guzmán Brito que comprende no sólo la ley, sino también la costum­bre, la jurisprudencia y la doctrina.

Seguidamente, al analizar el artículo IV del T í tu lo Preliminar, establece, contrario sensu, que la analogía encuentra aplicación en todas las leyes que no sean de excepción o restrictivas de derechos. . . . • . , . , , . . .» , . ^ . M . . „ ,,, , -..,.„ . . , „ . . . . . . . . . .

De lo dicho, colige el autor que el nuevo Código se mueve en dos planos: el de las normas jurídicas en especial y el de la ley en especial. Así, del análisis conjunto de ambos planos, el orden que resulta de las fuentes del derecho es el siguiente: ley, analogía, prin­cipios del derecho peruano, princi'pios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia y doctrina.

En la ponencia " L a costumbre como fuente del derecho en el nuevo Código Civil Peruano", el profesor Cracogna, después de señalar que mediante la costumbre "secun-dum legem" se establece la supremacía de la ley sobre la costumbre y que mediante la costumbre "praeter legem" no se cuestiona la ley puesto que opera sólo allí donde ésta no ha llegado, pone de relieve que el verdadero problema de la costumbre radica en la que es "contra legem", pues se enfrenta a la ley disputándole la supremacía como fuente del derecho.

La costumbre "contra legem" ha existido y existe por lo que no es suficiente, se­gún explica Cracogna, negarla legislativamente como lo hace el Código Civil Peruano de 1984 mediante el artículo I del T í tu lo Preliminar que prescribe que " la ley se deroga sólo por otra l e y . . . " .

La costumbre se convirt ió, a raíz de la codificación y del constitucionalismo mo­derno de occidente, en una fuente auxiliar para aquellos casos en los que la ley la señala convirtiéndose en mera costumbre delegada (Heinrich) y afirmándose el poder de la autoridad legislativa.

El camino para darle cabida a la costumbre lo encuentra Cracogna en el artículo VIII del T í tu lo Preliminar por el cual, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso, el juez deberá tomar en cuenta la costum­bre "toda vez que ella es la expresión más obvia y relevante de intersubjetividad".

Pietro Rescigno señala que el Código Civil Peruano ha sufrido la influencia del Có­digo Civil Italiano, así como de la doctrina y jurisprudencia de ese país.

Expresa que en el Libro del Derecho de las Personas se introducen, mediante prin­cipios generales, materias que requieren necesariamente de leyes especiales. Este es el caso de los derechos de la persona, los trasplantes de órganos, la posibilidad de disponer de partes del propio cuerpo, etc. Esto demuestra que los códigos no han perdido su valor co­mo instrumentos reguladores de los principios que rigen las relaciones del derecho p r i ­vado.

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En lo que se refiere a la técnica jurídica del Código Peruano, señala que éste ha op­tado por no recurrir con mucha frecuencia a las cláusulas generales evitando al mismo tiempo caer en un sistema casuístico, que nunca es suficiente para cubrir la totalidad de las relaciones sociales. Resalta asimismo la flexibilidad con que el Código Peruano ha plas­mado en leyes una realidad constantemente cambiante.

El autor releva, además, el hecho de que en el Código Civil Peruano se haya aligera­do el tratamiento de los registros del estado civil, la regulación en forma separada de la disciplina del Derecho Internacional Privado en el Libro X y el tratamiento del Acto Ju­rídico a continuación del Libro I "Derecho de las Personas", dando prioridad de esta ma­nera a la persona como centro de imputación normativa. ¿4. ..,,,....,., ,.r.,-,ÍJU;<..¡,

Es importante, según Rescigno, que el Código Peruano haya optado por la noción de "sujeto de derecho". Esta concepción de la subjetividad permite englobaren una uni­dad al concebido, la persona humana, la persona jurídica y las organizaciones de personas no inscritas. Respecto a estas últimas debe mencionarse que el fenómeno de los entes de hecho, es decir, el de las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, es regulado de una manera más analítica que en el Código Civil Italiano.

Concluidas las intervenciones de los comentaristas oficiales se cerró la sesión de la fecha.

El día 10 de agosto de 1985, fueron expuestas las ponencias relacionadas con el De­recho de las Personas, Derecho de Sucesiones y Derechos Reales.

La primera sesión de trabajo estuvo presidida por el profesor Sandro Schipani (Ita­lia). Durante el desarrollo de esa sesión fueron sustentadas las ponencias de los profesores Fernando Fueyo Laneri (Chile) -"SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA. A PRO­POSITO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ"-, Arturo Va­lencia Zea (Colombia) - "LOS DERECHOS DE LA PERSONA (O DERECHOS HUMA­NOS) EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ DE 1984"- , Pierangelo Catalano (Ita­lia) - " I NASCITURI TRA DIRITTO ROMANO E DIRITTO LATINOAMERICANO (A PROPOSITO DELL'ART. 1 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984)"-, Guillermo L. Allende (Argentina) - "LA PERSONA JURÍDICA COMITÉ"-, Gábor Hamza (Hun­gría) - "LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ (1984)"-, Alberto Stewart Balbuena (Perú)-"SUJETO DE DERECHO Y EMPRESA"- y Carlos Fernández Sessarego (Perú) - " E L DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942"-.

Comentaron las ponencias, los profesores Ricardo Marcenaro Frers (Perú), Pietro Rescigno (Italia), Víctor Pérez Vargas (Costa Rica) y Carlos Cárdenas Quirós (Perú).

Fernando Fueyo Laneri señala que el progreso logrado en el Libro de Personas es extraordinario recogiendo la doctrina minoritaria, pero de avanzada, que rompe con la tradición de concebir a la persona como un simple sujeto de la relación jurídica que se contrapone con el objeto de la misma.

Los derechos fundamentales o de la personalidad son recogidos en forma expresa por el Código Civil del Perú. Fueyo pone de relieve el hecho de que se haya contempla­do el "derecho general de la personalidad" cuando en el artículo 5 se establece con cla­ridad la protección de los demás derechos inherentes a la persona humana. En efecto, de

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esta manera el legislador peruano ha dado protección jurídica a "todos" los derechos inherentes a la personalidad humana.

El Derecho Civil adquiere su verdadero sentido en torno al concepto de persona. Por todo esto, se debe ir, afirma Fueyo Laneri, tras una teoría general de la persona que ha de formar parte fundamental de la Doctrina General del Derecho.

El Código Civil Peruano supera en esta materia a sus similares de Latinoamérica y de Europa, reconociendo un derecho general de la personalidad y catalogando los dere­chos particulares en concordancia con la más moderna doctrina contemporánea.

El profesor Valencia Zea expresa en su ponencia que los derechos de las personas son derechos supranacionales e integrantes básicos de la dignidad humana en su más alta expresión. El nuevo Código Civil encabeza la exposición de sus normas declarando estos derechos en su artículo quinto.

El autor destaca la importancia del artículo 11 que establece que son válidas las es­tipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de la salud o aptitud fi'sica o psíquica sea el motivo determinante de la relación contractual.

La tesis de Carnelutti que afirma que el cirujano puede practicar una operación aun contra el consentimiento del paciente, cuando ésta es necesaria para salvar su vida, es re­cogida desde el punto de vista de Valencia Zea en el artículo 6 cuando se señala que los actos sobre el cuerpo son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.

El artículo citado prevé la validez de los actos de disposición o de utilización de ór­ganos y tejidos regulados por ley especial. El autor piensa que esto comprende dos tipos de contratos: unos que recaen sobre partes integrantes del cuerpo reproducibles; y, otros, que recaen sobre órganos o partes integrantes del cuerpo no susceptibles de reproducción (artículos 7 y 9). El mismo artículo prescribe, de acuerdo con la doctrina actual, la prohi­bición de los actos de disposición del propio cuerpo cuando se ocasione una disminución permanente en la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden pú­blico o a las buenas costumbres. Concordantemente con esto, el artículo 12 señala que los contratos cuyo objeto sea la realización de actos excesivamente peligrosos para la vida o la integridad física se encuentran prohibidos.

El autor destaca que es posible la realización de ciertos actos de disposición del ca­dáver humano por la propia persona en vida (artículo 8) y por los herederos más próxi­mos (artículos 10 y 13).

Finalmente, pone de relieve que varios textos del nuevo Código Civil suprimen la discriminación en razón del sexo (artículos 4, 284, segunda parte, 235, inciso 2).

Pierangelo Catalano destaca que respecto a la condición jurídica del concebido se presentan en nuestra época dos tendencias: la primera, de inspiración justinianea, carac­teriza el área ibérica y ha sido adoptada por el Código Civil brasileño; la segunda, de ori­gen pandeístico-germánico, encuentra su expresión en el Código Civil italiano de 1942.

Señala el autor que la regla "nasciturus pro iam nato habetur, si de eius commodo

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agitur" varía en el derecho español y presenta diversas tendencias en el derecho latino­americano.

Expresa igualmente que el Código Civil peruano a través de su artículo 1 parece re­coger la tradición romana, hispánica y americana por la utilización del concepto "sujeto de derecho". De esta manera resalta la contribución original del jurista peruano para la afirmación del pensamiento ibérico centrando su atención en el valor de la vida humana y refutando la teoría de la ficción para llegar a utilizar la conceptualización abstracta que permite defender al ser concreto del concebido.

• Allende releva el hecho de que el Código Civil Peruano haya incorporado una insti­tución tan novedosa como la del comité, de profundo contenido social.

El comité como organización de personas naturales o jurídicas o de ambas (artículo 111), guarda cierta semejanza con las asociaciones y con las fundaciones. Está dedicado a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.

La responsabilidad de los suscriptores se agota con el cumplimiento de los aportes prometidos, mientras que la responsabilidad de los organizadores y de quienes asumen la gestión de los fondos recaudados, es personal y solidaria respecto a la conservación de los mismos y su destino a la finalidad anunciada (artículo 118).

Gábor Hamza explica en su ponencia que a nivel mundial se presenta un fenómeno de politización de los derechos de la personalidad. Por esto, expresa la necesidad de dife­renciar entre los derechos "po l í t i cos" y los derechos "neutrales" de la personalidad.

; Después de señalar que el concepto de la "personalidad" fue ajeno al Derecho ro­mano, releva el tratamiento jurídico dado en el Código Civil de 1984 a la imagen y la voz de una persona que no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, ex-cluyentemente y en este orden (artículo 15); la responsabilidad solidaria de quienes violen cualquiera de los derechos de la persona (artículo 17); y la regulación del daño moral co­mo medida de defensa de los derechos de la personalidad.

Stewart Balbuena expresa en su ponencia que el Código Civil Peruano en su artícu­lo 1 ha plasmado con claridad la diferencia entre sujeto de derecho y persona. De esta manera el concebido, la persona humana, la persona jurídica y las organizaciones de per­sonas no inscritas son sujetos de derecho en tanto que son la expresión del hombre como ente individual o colectivamente organizado.

En relación con la persona jurídica, Stewart resalta el hecho de que la empresa pue­de ser considerada como un sujeto de derecho a partir de la diferenciación entre este con­cepto y el de persona plasmada en el artículo citado.

Fernández Sessarego releva el hecho de que el Código Civil Peruano de 1984 supera a los más famosos Códigos Civiles vigentes (alemán, francés e italiano) al incorporar la noción de daño a la persona y la obligatoriedad de repararlo sin limitación alguna.

El daño no personal (patrimonial) tiene una clara connotación económica y supone restituir las cosas al estado anterior a la consumación del daño. El daño personal (no pa­trimonial o extrapatrimonial) es aquel que tiene como consecuencia más notoria la frus-

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tración del proyecto vital de la persona. Ante la imposibilidad de restituir las cosas a su estado original, la indemnización sirve para reparar en alguna medida el daño causado.

Esta concepción del daño a la persona es la que se encuentra en el artículo 1985 en donde se le diferencia del daño emergente, del lucro cesante y del daño moral en su sen­tido restringido, entendido como el dolor o el sufrimiento experimentado por una perso­na. Sin embargo, el daño moral tiene también una acepción amplia, equivalente a la de daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la per­sonalidad y que se encuentra contenida en el artículo 1322 del Libro dedicado a las Obli­gaciones.

La falta de unidad en el lenguaje jurídico existente en relación con este tema y la marcada tendencia a colocar el patrimonio por encima de la persona humana, lleva a Fer­nández Sessarego a plantear la necesidad de referirse a un daño a la persona y a uno no personal, en lugar de la clásica terminología de daño patrimonial y no patrimonial. Se co­loca de esta manera a la persona en el lugar preeminente que le corresponde.

La segunda sesión de trabajo del día estuvo presidida por el profesor Caio Mario da Silva Pereira (Brasil).

Durante su desarrollo se rindió un emotivo homenaje al profesor José León Baran-diarán, quien asistió a la sesión especialmente invitado. Hizo uso de la palabra el profesor Carlos Fernández Sessarego (Perú), quien relevó la extraordinaria labor como jurista y maestro del profesor León Barandiarán.

Durante esta segunda sesión fueron expuestas las ponencias de los profesores César Fernández Arce (Perú) - " L A REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CI­VIL PERUANO"-, Lucrecia Maisch von Humboldt de Portocarrero (Perú)- "LOS DE­RECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984"- y Jorge Sánchez Cordero (México).

Comentaron la primera ponencia los profesores Jorge Sánchez Cordero (México) y Víctor Pérez Vargas (Costa Rica) y las dos últimas, los profesores Max Arias Schreiber Pezet (Perú) y Jorge Vega Velasco (Perú).

Sostiene Fernández Arce que, el derecho preferencial a heredar por mandato legal descansa en el siguiente orden de prelación señalado en el artículo 816: los descendien­tes, los ascendientes, el cónyuge sobreviviente y los parientes colaterales de segundo, ter­cer y cuarto grados de consanguinidad.

Este principio general tiene dos excepciones: una, dada por el derecho del cónyuge sobreviviente (artículos 822 y 824); la otra, por la representación sucesoria contemplada en los artículos 681 al 685 del Código Civil.

La representación procede en la línea recta descendente en forma ¡limitada (artícu­los 681 y 682) y en la línea colateral, pero sólo respecto de los hijos de los hermanos con derecho a heredar que hubieran muerto o que lo hubieran perdido por indignidad o por desheredación o que hubieran renunciado a él (artículos 681, 683 y 742).

De esta manera, el Código Civil Peruano, junto con la mayoría de las legislaciones, considera que la representación no puede descansar en la ficción sino en la ley.

"n La profesora Maisch von Humboldt señala que el Libro de Derechos Reales del

.Código Civil de 1984 significa un avance en relación al de 1936. Se legislan ordenada y sistemáticamente las instituciones tradicionales y se incorporan figuras jurídicas no cono­cidas como la tradición jurídica de la prenda.

Maisch von Humboldt resalta el hecho de que en el Libro de los Derechos Reales se haya definido las instituciones que legisla y contemplado las causales de extinción de las mismas.

Entre los principales aportes del Código en esta materia señala la regulación de la coposesión; la tipificación de la posesión precaria; las presunciones de accesoriedad y de buena fe en la posesión; la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoría; los nuevos pla­zos para adquirir por usucapió; la distinción entre suelo, subsuelo y sobresuelo; el reco­nocimiento de la autonomía del derecho de superficie, etc.

Concluidas las intervenciones de los comentaristas oficiales se cerró la sesión de la fecha.

El 11 de agosto de 1985, último día del Congreso, fueron tratadas las ponencias dedicadas al Derecho de Obligaciones, Contratos, Responsabilidad extracontractuai y Registros Públicos. • - - { M«: ^ <

Las sesiones de trabajo del día fueron presididas por los profesores Jorge López Santa María (Chile), Arturo Valencia Zea (Colombia) y Carlos Torres y Torres Lara (Perú).

En la primera sesión, el profesor Carlos Cárdenas Quirós sustentó su ponencia "EL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984". La ponencia fue comentada por los profesores Osear José Ameal (Argentina), Jorge Muñiz Ziches (Perú) y Raúl Perrero Costa (Perú).

Cárdenas Quirós, al referirse al pago de intereses, expresa que el Código Civil Pe­ruano de 1984 ha dado un tratamiento novedoso a esta materia en el capítulo que se re­fiere al pago en general del Libro dedicado a Las Obligaciones, fundamentado en el hecho de que los intereses se aplican tanto a las obligaciones dinerarias como a las no dinerarias.

Los intereses, que son los frutos civiles del capital y que tienen un carácter de pres­tación accesoria respecto del crédito que los origina, no han sido definidos por el Código, pero sí clasificados.

Son convencionales o legales según sean establecidos por las partes o fijados por la ley. Los intereses convencionales a su vez, pueden ser compensatorios, cuando constitu­yen la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro capital, o moratorios, cuando tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago (artículos 1242, 1243 y 1244). El Banco Central de Reserva del Perú establece la tasa del interés legal y la tasa máxima del interés convencional compensatorio y moratorio. En aplicación del principio de con­servación del contrato se establece que cualquier exceso sobre la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio da lugar a la devolución o a la imputación al ca­pital, a voluntad del deudor.

Cárdenas Quirós explica también que los intereses compensatorios, moratorios y le­gales pueden ser capitalizados después de contraída la obligación, cuando se trate de inte-

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reses vencidos y hubiera transcurrido por lo menos un año de atraso en el pago de los inte­reses. El acuerdo de capitalización de los intereses debe celebrarse por escrito constituyen­do un medio de prueba de la conclusión del acto.

Luego, en las siguientes sesiones de trabajo, fueron expuestas sucesivamente las po­nencias de los profesores Max Arias Schreiber Pezet (Perú) -"ERRORES DETECTADOS EN EL ÁREA DE LOS CONTRATOS, EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE I984"-, Víctor Pérez Vargas (Costa Rica) - " L A RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA POR DAÑOS A LA INTEGRIDAD FÍSICA"-, José Alejandro Bonivento Fer­nández (Colombia)- "BREVES APUNTACIONES AL LIBRO Vi l - FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DEL NUEVO CIVIL DEL PERÚ DE 1984"-, Jorge López Santa Ma­ría (Chile) -"ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO, FORMULA­DAS A PROPOSITO DE LOS ARTÍCULOS 1351 Y 1352 DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ"-, Alfredo Di lorio (Argentina) - " L A S CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LATINOAMERICANO"-, Caio Mario da Silva Pereira (Brasil) -"RESOLU-CAO DO CONTRATO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA"-, Fernando Fueyo Laneri (Chile) -"DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS"-, Os­ear José Ameal (Argentina) -"COMENTARIO ACERCA DE LA SANCIÓN Y CONTE­NIDO DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (RESPONSABILIDAD CIVIL EX-TRACONTRACTUAL)"-, Miguel Norberto Falbo (Argentina) -"SISTEMA DE PUBLI­CIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ"- y Carlos Fernández Sessarego y Carlos Cárdenas Quirós (Perú) -"ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO DE ALGUNOS ASPECTOS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 EN RELACIÓN CON EL CÓ­DIGO CIVIL ITALIANO DE 1942"- .

Actuaron como comentaristas de las ponencias relativas al Derecho de Contratos, los profesores Manuel de la Puente y Lavalle (Perú), Jorge Muñiz Ziches (Perú) y Ramón López Vilas (España). Comentó la ponencia del profesor Falbo (Argentina), el profesor Manuel Reátegui Tomatis (Perú).

Arias Schreiber hace una relación de los defectos advertidos en el área de la contra­tación, la mayoría de los cuales son simplemente de redacción. Entre los que no lo son, cabe señalar el hecho de que debe darse un tratamiento legislativo más profundo al con­trato por adhesión y a las cláusulas generales de contratación acorde con su importancia en el movimiento comercial; el no haberse señalado qué sucede con las prestaciones pen­dientes de ejecución una vez entablada la acción por excesiva onerosidad de la prestación; la posible improcedencia práctica de la lesión por la acumulación de los factores objetivo y subjetivo; y la necesidad de que se diferencie con claridad la locación de servicios del contrato de obra como modalidades de la prestación de servicios.

Para Pérez Vargas, el Código Civil Peruano de 1984 reivindica al Derecho Civil en función de la persona y de sus atributos esenciales erigiéndose en faro de los movimientos de revisión del Derecho Privado en Latinoamérica.

A través del artículo 1987 se otorga una acción directa contra el asegurador del res­ponsable civil, siguiendo la tradición del "Code des Assurances" francés de 1976. De esta manera, se coloca el interés jurídicamente tutelable de la víctima como preferente. Esta disposición adquiere especial importancia en el campo de la responsabilidad profesional médica por la confluencia de los derechos de la persona y la responsabilidad civil, como expresión de una voluntad manifiesta del Código Civil Peruano de afirmar la dignidad hu-

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mana protegiendo los atributos fundamentales de la persona.

El artículo 5 del Código Civil Peruano delimita los caracteres de la personalidad inherentes a ella, señalando que esos derechos "innatos" son irrenunciables, imprescripti­bles, incesibles y extrapatrimoniales. Dentro de estos derechos, la integridad fi'sica es un derecho de la persona a su cuerpo como sustrato material necesario para el desarrollo ple­no de sus facultades. Este derecho merece además de la tutela penal, tutela civil (artículos 17, 1969 y 1984).

La responsabilidad profesional médica es una simple especificación de la responsabi­lidad civil general por lo que le son aplicables sus principios generales. La calificación de contractual o extracontractual de la responsabilidad depende de cada caso concreto.

En términos generales, se puede decir que es culpable el que a sabiendas de su falta de competencia ejerce su profesión. En relación con este tema se ha dado una creciente proliferación de acciones y condenas contra los profesionales médicos, lo que ha condu­cido a que muchos países planteen reformas legislativas al respecto. En esto, dos factores entran en juego: de un lado, la necesidad de un sistema que garantice una plena indemni­zación a las víctimas; y, de otro, un sistema que estimule comportamientos profesionales diligentes. El mecanismo más adecuado para lograr esto, sostiene Pérez Vargas, es el de ¡a implantación obligatoria del seguro de responsabilidad médica.

Después de comparar el Código Civil Peruano con su similar de 1936 y el Código Ci­vil de Bello en lo que se refiere a la Sección Primera del Libro V i l , llega Bonivento a la conclusión de que el nuevo Código es mejor ya que realiza un análisis conjunto de la ma­teria, a la vez que evita la dispersión de los principios básicos que la rigen.

Resalta entre los principales aportes del Código Civil Peruano de 1984 en esta mate­ria, los siguientes:

— Haber definido los contratos en el marco conceptual que les corresponde como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación ju­rídica patrimonial.

— Reconocer que la consensualidad es la característica sobresaliente en el perfec­cionamiento de los contratos.

— Señalar la prevalencia de la voluntad de las partes en la relación contractual, sal­vo que existan disposiciones de la ley con carácter imperativo.

— La necesidad de que la "bona fide" exista no solamente en la celebración del contrato, sino también en la negociación y, principalmente, en la ejecución del mismo.

— Señalar con precisión las diferencias entre los efectos de la resolución y los de la rescisión.

— Haber consagrado que el objeto de la prestación materia de la obligación puede versar no solamente sobre bienes presentes, sino también sobre bienes futuros antes de que existan en especie, la esperanza incierta de que existan y bienes ajenos, gravados, em­bargados o sujetos a litigio.

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- Haber regulado los contratos preparatorios en s dos modalidades: el compro­miso de contratar y el contrato de opción.

- Señala como fórmula novedosa, la de la resoiuc de pleno derecho que opera en los casos señalados en el Código (artículos 1429, 1431 431 , 1432 y 1433). En Co­lombia, la resolución "ipso iure" opera solamente por ai rdo de las partes de disolver el contrato, ya que la resolución requiere de intervención judicial.

- La incorporación de la teoría de la imprevisión -acogida doctrinariamente en |Colombia— que permite el restablecimiento del equilibrio en las prestaciones.

- La lesión, que ha sido tratada de acuerdo al pensamiento moderno haciendo concurrir un elemento subjetivo, dado por el aprovechamiento por uno de los contratan­tes de la necesidad apremiante del otro, y. por un elemento objetivo, consistente en que la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato sea mayor de las dos quintas partes. El elemento subjetivo se objetiviza, es decir, se presume su exis­tencia cuando la desproporción es igual o superior a las dos terceras partes.

- La conveniencia de haber unificado los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza.

López Santa María resalta el hecho de que el Código Civil Peruano haya incorpora­do instituciones modernas en materia contractual, como por ejemplo: la regulación del contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación, la lesión, la interpreta­ción contractual (artículos 168 y 1361, segundo párrafo) mediante un régimen original que no correspondería a la teoría objetiva ni a la teoría subjetiva, etc.

A diferencia del Código Civil de 1936, el Código Peruano de 1984 define el contra­to en el artículo 1351, señalando en el artículo siguiente que "los contratos se perfeccio­nan por el consentimiento de las partes, salvo aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nul idad". El ponente señala que, al puntuali­zarse que el "solus consensus obligat", el Código peruano adhiere la tradicional concep­ción voluntarista. Sin embargo, la paradoja del contrato contemporáneo es, según Ló­pez Santa María, el simultáneo auge y deterioro del voluntarismo. De esta manera nos encontramos con contratos en los que si el acuerdo de voluntades existe, pasa desaperci­bido; mientras que en otras ocasiones el contrato se celebra luego de largos tratos preli­minares. Por lo tanto, todo depende de la relación contractual que se analice en cada mo­mento determinado.

Después de un estudio de la evolución histórica del contrato forzoso, es decir, aquel que e! legislador obliga a celebrar o da por celebrado, ¡lega a la conclusión de que este contrato existe en la realidad señalando, en abierta discrepancia con Diez-Picazo, la nece­sidad de su regulación por la ciencia del Derecho.

Di lorio expresa en su ponencia que el contrato por adhesión y las cláusulas genera­les de contratación son materias de un tema más amplio y muy actual: la protección del consumidor. Dichas materias están reguladas por el nuevo Código Civil Peruano en sus artículos 1390 a l 1 4 0 1 .

Si bien la redacción previa y rígida de esquemas uniformes de contratación facilita el tráfico negocial de las grandes empresas, es común advertir los problemas que surgen por el predominio de una de las partes en su formulación. Esto ha llevado a que las diver-

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sas legislaciones regulen esta institución estableciendo diversos medios de control para evi­tar el abuso que el uso libre de ellos puede ocasionar. Un problema importante debatido a nivel doctrinario es el de la conveniencia o no de introducir normas que regulen las cláu­sulas generales de contratación en los códigos civiles o en leyes especiales. Modernamente parece preferirse esto úl t imo. Sin embargo, el Código Civil Peruano ha preferido un pro­cedimiento mixto por medio del cual se introducen ciertas normas en la legislación de fondo, dejando su desarrollo para una legislación especial.

Di lor io piensa que ésta es la solución más adecuada para nuestra realidad lo cual lo lleva a proponer que los países latinoamericanos —respetando sus condiciones económicas y sociales particulares— regulen esta materia con principios similares a los señalados por el Código Civil Peruano.

Calo Mario da Silva Pereira pone de relieve el hecho de que el legislador peruano haya tomado posición frente a una serie de asuntos polémicos doctrinariamente, habiendo logrado que el Código Civil Peruano de 1984 absorba las principales conquistas de la cien­cia civilista. Entre otras, cita por ejemplo, la enumeración de los derechos de la persona; los actos de disposición del propio cuerpo; la declaración de muerte presunta y el recono­cimiento de existencia; la igualdad absoluta de los cónyuges; la adopción de la teoría no­minalista como principio y la posibilidad del pacto valorista referido a índices de reajuste automático fijados por el Banco Central de Reserva del Perú, a otras monedas o a mercan­cías, con el objeto de mantener la deuda en valor constante; el principio de la buena fe como norma en la celebración de los contratos; la extensión de la lesión a todo t ipo de contratos, incluyendo los aleatorios,- el tratamiento del mandato con o sin representa­ción, etc.

Resalta da Silva Pereira la incorporación de la figura de la excesiva onerosidad de la prestación inscribiéndose de esta manera el Código Civil Peruano entre los más modernos monumentos civilistas de nuestra época. Esta figura es el f ru to de una larga lucha entre el principio del "pacta sunt servanda" y la cláusula "rebus sic stantibus". t ,..,.„..„,. „

El autor señala que el Código Peruano ha regulado esta figura con algunas peculia­ridades que merecen ser destacadas. Se tiene entre ellas, el hecho de haber extendido su aplicación a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato (artículo 1441, inciso 2), no obstante que su campo normal de acción es el de los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida (artículo 1440); así como la circunstancia de resultar improcedente la acción cuando la ejecución de la prestación fue diferida por dolo o culpa de la parte perjudicada (artículo 1443).

De acuerdo con el artículo 1440, el contratante, pretextando su perjuicio, no podrá unilateralmente alterar o suspender la ejecución de la prestación a su cargo. Cualquier cambio en la relación obligacional deberá darse mediante pronunciamiento jurisdiccional. El segundo párrafo de este artículo establece, a diferencia de otros sistemas, la resolución del contrato por decisión judicial cuando lo solicite el demandado o cuando no fuera po­sible que el juez reduzca o aumente la contraprestación por la naturaleza de la prestación o por las circunstancias.

Fueyo Lañen" destaca el hecho de que el Código Civil Peruano haya consagrado los contratos preparatorios como el género al cual pertenecen una serie de figuras contractua­les. Se distinguen dos modalidades de éstos: el compromiso de contratar y el contrato de

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opción (artículos 1414 a 1425). Además de los anteriormente mencionados, Fueyo La­neri engloba en el mismo concepto a la cláusula compromisoria (artículos 1906, 1907 y 1908), como contrato preparatorio de arbitraje para el supuesto de un conflicto futuro que pudiera surgir entre las partes que lo celebraron. • . • ' - o • -•

Señala que el compromiso de contratar (artículo 1414), el contrato de opción (ar­tículo 1419) y la cláusula compromisoria (artículo 1907) dan lugar a la obligación de con­tratar. En virtud de esta obligación es que la injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte el derecho de exigir judicialmente la celebra­ción del contrato o solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar (artículo 1418). En cualquier caso, hay lugar, además, a la correspondiente indemnización de da­ños y perjuicios.

Los contratos preparatorios tienen carácter generalcuando son susceptibles de apli­carse a todo tipo de contratos. Es por esto que pertenecen a este género por excelencia tanto el compromiso de contratar como el contrato de opción.

Tendrán carácter especial aquellos contratos preparatorios destinados a regular rela­ciones específicas y únicas. En efecto, la cláusula compromisoria por ejemplo, es capaz de preparar sólo compromisos arbitrales. Otros casos que podrían considerarse como espe­ciales —para Fueyo Laneri— serían el del contrato con pacto de preferencia, el contrato de compraventa con pacto de retroventa (artículos 1586 a 1591) y el contrato de suscrip­ción de acciones de una sociedad anónima en formación.

Osear José Ameal después de saludar la solución por la que optó el legislador perua­no de realizar una reforma integral del Código Civil de 1936, analiza el tratamiento que el Código Civil de 1984 ha realizado del tema de la responsabilidad extracontractual seña­lando el mejor tratamiento que ha recibido.

La responsabilidad por hecho propio tiene un basamento subjetivo siendo el dolo y la culpa del autor del hecho presumidos por la ley. La actuación culposa tiene un trata­miento distinto en cuanto a sus efectos (artículo 1973).

El daño causado por una persona que se halla en estado de pérdida de conciencia sin culpa (artículo 1974) o por una persona incapaz que haya actuado sin discernimiento (artículo 1976) no origina responsabilidad por el daño causado.

En cuanto a la responsabilidad por hecho ajeno tiene un carácter objetivo basado en el hecho de que el principal debe responder por el daño causado por su dependiente si se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo (artículo 1981).

La responsabilidad por daños causados con intervención de bienes o por ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa ha llenado un vacío del Código de 1936 al adoptarse la teoría del riesgo creado como factor de atribución objetiva (artículo 1970).

El autor destaca.entre otras cosas, el tratamiento dado al daño moral señalando la obligatoriedad de su reparación; el establecimiento de la solidaridad pasiva de los respon­sables del daño frente a la víctima; la posibilidad de poder accionar directamente contra el asegurador quien es solidariamente responsable con el autor del daño y la consagración de un régimen de seguro obligatorio para determinados daños señalados por la ley.

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Miguel Norberto Falbo considera que el Código Civil Peruano de 1984, a pesar de mostrar notables avances en relación con el Código Civil de 1936 debido a la introducción de novedosas instituciones jurídicas, se ha quedado retrasado en relación con el derecho comparado, con la doctrina jurídica y la técnica registra! moderna.

Sostiene el autor que la mayor o menor seguridad de los derechos en el tráfico jurí­dico, en su aspecto jurídico-económico, está vinculado con su publicidad. Esta solamente se consigue por medio de órganos públicos instituidos para tal f in y que son los llamados "registros públicos". El objeto de estas instituciones es practicar los asientos de inscrip­ción o anotación de actos, contratos, derechos y situaciones registrables que darán lugar a la constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos referi­dos a bienes inmuebles o muebles registrables, a personas de existencia visible o ideal y a derechos incorporales.

En opinión de Falbo, el legislador ha buscado incluir en el Libro IX el régimen ju­rídico de casi todos los registros públicos del Perú, con excepción del "Registro de Estado Civ i l " , con el deseo de estructurar un sistema unitario. Después de analizar el primer pá­rrafo del artículo 2009 concluye que el proceso de unidad de la normativa aplicable al sistema registral vigente no resulta completo ateniéndose solamente a los treinta y siete artículos del Libro IX, sino que además es necesario que se complementen con las otras leyes y reglamentos especiales a los que se refiere el citado párrafo.

Señala el autor que el tema de la inscripción registral está mencionado en diversos artículos, pero en ninguno de ellos se expresa qué se entiende por ella. Prosigue explican­do que es importante diferenciar los conceptos de matriculación, inscripción y anotación. La primera es aquella que partiendo de una inscripción de dominio tiene por objeto el ingreso de un inmueble al registro. La segunda, es toda toma de razón de carácter defini­tivo, provisional o condicional que se practica en la matrícula originada en la presenta­ción de un documento público declarativo, aclarativo o ext int ivo de un derecho real. La tercera es todo asiento temporal que se practique con relación a una inscripción a raíz de la presentación de un documento, del que resulta que la integridad de la inscripción queda afectada por alguna causal que se expresa o resulta de dicho documento.

Otras dudas que expresa el autor se vinculan con aspectos técnicos del registro. En relación con este particular sostiene que un examen de los artículos 2011 y siguientes puede llevar a afirmar que como principio general se ha optado por la técnica de la "ins­cr ipc ión" porque el legislador ha util izado la palabra "transcr ipción", porque los artículos 2012, 2013 y 2014, al referirse al contenido de la inscripción, parece que indican que ésta es distinta del documento que se ha presentado para redactarla y por las facultades de calificación que el artículo 2011 confiere al registrador. Señala también la ausencia de dis­posiciones acerca de si las inscripciones deberán efectuarse mediante la técnica del fol io real o del personal.

Al analizar la eficacia del principio de la fe pública registral dentro de la sistemática del Código establece que puede serlo para el registro inmobil iario, el de bienes muebles y los que menciona el segundo párrafo del artículo 1009, pero no parece conveniente su aplicación para los registros en que se inscriben hechos o actos jurídicos que no pueden ser objeto de transmisión de ninguna naturaleza. Incluso considera que no tendría vigen­cia en cuanto a ciertos actos registrables, como por ejemplo, el mandato. Todo esto lo lleva a afirmar que la eficacia del principio de fe pública registral debería quedar limitada solamente a los registros de propiedad inmueble y de muebles registrables.

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Los profesores Fernández Sessarego y Cárdenas Quirós destacan las coincidencias y discrepancias normativas adoptadas por los Códigos Civiles Peruano de 1984 e Italiano de 1942, asi' como la importante influencia de la doctrina y en menor grado de la jurispru­dencia italiana.

En cuanto a las coincidencias más saltantes cabe mencionar la norma que establece la nulidad de los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; la regulación de las organizaciones de personas no inscritas incor­porando entre éstas a las fundaciones no inscritas, hecho que no presenta antecedente le­gal; el tratamiento legislativo dado a la representación distinguiéndola con propiedad del mandato; las normas sobre interpretación del acto jurídico; la adopción del sistema de res­ponsabilidad intra vires hereditatis, salvo la excepción prevista en el artículo 662 del Có­digo Civil Peruano; la indivisibilidad de la prenda; la regulación de la mora del acreedor; la posibilidad de poder pactarse la indemnización del daño ulterior en materia de obliga­ciones con cláusula penal; la incorporación de la cesión del contrato, denominándola con mayor propiedad cesión de la posición contractual, de la excesiva onerosidad de la presta­ción, del contrato en favor de tercero adoptando la tesis del derecho directo, del contrato por persona a nombrar, del contrato de suministro, etc.

El legislador peruano ha optado en muchos casos por soluciones totalmente distin­tas a las del Código Civil Italiano y en otros ha contemplado figuras no previstas por éste. Entre las últimas, tenemos el abuso del derecho; la obligación que tienen los jueces de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda; los derechos a la vida, la libertad, el honor y la integridad psicosomática; el derecho a la voz y a la intimidad; el reconocimiento del comité como persona jurídica; la desheredación como fórmula de exclusión de la herencia; la definición de los productos y la regulación de los frutos industriales; se han señalado expresamente las reglas de las obligaciones so­lidarias que se aplican en las obligaciones indivisibles; se contempla la cesión de derechos como una modalidad de trasmisión de las obligaciones y no como un contrato; se incor­pora el concepto de la ausencia de culpa por el cual basta que el deudor pruebe la diligen­cia ordinaria para ser exonerado de responsabilidad y no ser imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; se prevé la figura del daño a la persona y la posibilidad de repararlo, etc.

Ha merecido una regulación distinta a la del Código Civil Italiano el tratamiento ju­rídico del concebido reconociéndole la calidad de sujeto de derecho; se opta por el prin­cipio de la irretroactividad de la condición; se establece el principio del albaceazgo remu­nerado, salvo que el testador disponga su gratuidad; no se regula la enfiteusis como sí lo hace el Código Civil Italiano; se establece la no presunción de la solidaridad; se distinguen los efectos de la rescisión y la resolución; se legislan los contratos preparatorios con sus dos modalidades, el compromiso de contratar y el contrato de opción; se distingue el sa­neamiento por evicción del sanamiento por hecho propio del transferente, etc. Debe acla­rarse, sin embargo, que muchas de estas instituciones han sido objeto de un profundo desarrollo por la doctrina italiana. Concluidas las intervenciones de los ponentes, en la última hora del día final del Congreso, se desarrolló la sesión de clausura. En ella se dio lectura a la moción presentada por el profesor Fernando Fueyo Laneri (Chile), laque fue aprobada por aclamación.

El texto de dicha moción es el siguiente:

"Con el fundamento de la necesidad de perseguir en último término legislaciones unifor mes, según ya se ha logrado últimamente en diversas materias, y como manera de promo

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ver el desarrollo a través de la integración entre naciones, y dado que es conveniente apro­vechar los esfuerzos útiles y la experiencia del Perú con motivo de su Código de 1984, el Congreso Internacional sobre el Código Civil y el Sistema Jurídico Latinoamericano, ACORDÓ:

1 . - Intentar un anteproyecto de Libro sobre Derechos de la Persona que pudiera pro­ponerse a los Estados de América Latina como nueva legislación para su eventual incorpo­ración al Código Civil respectivo.

2 . - Iniciar los estudios teniéndose a la vista el texto del Libro I del Código Civil Perua­no, cuya bondad técnica se ha ponderado en este Congreso por sus participantes.

3 . - Reunirse los profesores de Derecho Civ¡| de Latinoamérica con tal objeto en un país que se designará y en lo posible dentro de poco tiempo, no más allá de un año a contar de esta fecha".

A continuación, hicieron uso de la palabra, el profesor Sandro Schipani (Italia), res-, ponsable de la sección jurídica de ASSLA, el profesor Carlos Fernández Sessarego (Perú), Presidente de la Comisión Organizadora del Congreso, y el profesor Carlos Torres y Torres Lara, Decano de la Facultad de Derecho, y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, a quien correspondió clausurar el certamen, encomiando la relevante labor realizada du­rante los tres días de duración del Congreso.

Es preciso dejar indicado que fueron presentadas también las siguientes ponencias, las que por diversas razones, especialmente la imposibilidad material de sus autores de acudir al Congreso, no fueron objeto de sustentación oral:

"O CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (ALGUNS ASPECTOS)" del profesor Silvio A. B. Meira (Brasil). Meira analiza la vinculación del Código Civil Peruano de 1984 con la Constitución Política de 1979 y con otros cuerpos legales del Perú.

En lo que se refiere a la Constitución señala la necesidad de establecer los límites exactos en los que concluyen los preceptos generales de carácter constitucional y empie­zan los de derecho civil. Al respecto expresa que no debieron tratarse en un Código Civil normas como las de las disposiciones generales de Derecho Internacional Privado (artícu­lo 2406 y siguientes) o las que establecen prohibiciones de adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, así como la extensión de estas prohibiciones, etc. (ar­tículo 1366 y siguientes). Respecto a estos últimos artículos, a los cuales les reconoce gran importancia por su alto contenido moral, señala que deberían ser objeto de trata­miento constitucional o de una ley especial, expresando que incluso podrían estaren un Código Civil, pero de ninguna manera en un libro referente a las fuentes de las obliga­ciones.

Expresa que la relación que existe entre el Código Civil y el Código de Procedimien­tos Civiles es excesiva. De esta manera, normas estrictamente procesales y la palabra "juez" se encuentran más veces de lo necesario. Como ejemplos cita, entre otros, los artículos VI , Vi l y VIII del Título Preliminar y los artículos 276, 277, 278, 334, 1513, 1514, etc.

Señala la falta de regulación que se ha dado en el Código Civil Peruano de instituciones del Derecho Civil como la utilización de órganos y tejidos, los derechos autorales, los pre­dios rústicos, la propiedad incorporal, la expropiación y la propiedad horizontal a los cua-

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les solamente se les menciona para remitir su tratamiento a las leyes especiales. En efecto, respecto a éstos, critica el hecho de que se exprese que estos derechos se regulan por la le­gislación de la materia (artículos 6, 18, 883, 884, 928 y 958) cuando debieron contem­plarse en el Código Civil normas generales para su aplicación.

En relación al Título Preliminar observa la redacción del artículo I señalando que debió expresarse en primer lugar que "la ley impera en todo el territorio nacional" para después referirse a la derogación que es una materia de segunda categoría subordinada al ¡mperium de la ley. En cuanto al tratamiento que se hace de la derogación en este artículo, señala que es limitativo por cuanto se ha excluido la abrogación cuyo ámbito es más amplio que el de la derogación.

El artículo VIII señala que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, señala Meira, el juez debería recurrir en primer lu­gar a las costumbres nacionales y en materia civil a los casos análogos, para recién en se­gundo lugar aplicar como lo prescribe este artículo, los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Respecto a estos últimos manifies­ta su preocupación por saber cuáles son, ya que al ser los principios generales de derecho de .ámbito universal no cabe diferenciar los que inspiran el derecho de tal o cual país.

Después de resaltar la atención que el Código Civil Peruano de 1984 brinda a los derechos de la persona formula algunas críticas, entre las que cabe mencionar la del artículo 4, por el cual se otorga igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles al varón y la mujer, cuando hubiera bastado con que el Código se refiriera genéricamente a la per­sona, término que engloba a ambos.

- "O ATOS JURÍDICOS NO NOVO CÓDIGO CIVIL PERUANO" del profesor José Carlos Moreira Alves (Brasil).

Este autor resalta la sistemática del Código Civil Peruano al tratar en el Libro II el acto ju­rídico, inmediatamente después del Libro dedicado a las Personas, tal como lo aconsejara desde 1906 Littelmann. El legislador peruano prefirió mantener la tradición del Código Civil de 1936 en lo que respecta ala denominación de "Acto Jurídico" y lo definió en el artículo 140 como la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. De esta manera se ha adoptado la concepción subjetiva que tiene como fundamento el dogma de la voluntad. Esta teoría eminentemente individua­lista se encuentra mitigada por los principios de la responsabilidad del declarante y la con­fianza del destinatario de la declaración. Una muestra de esto lo encontramos en los ar­tículos 201, 210, segundo párrafo, y 229.

Entre las normas importantes desarrolladas en el Libro del Acto Jurídico, el autor señala, entre otras, la diferencia entre la manifestación expresa y la manifestación tácita (artículo 141) y el hecho de considerar el silencio como declaración de voluntad cuando se le hu­biera atribuido tal carácter por la ley o por convenio (artículo 142).

Otro hecho importante es el de la inclusión de normas sobre la interpretación del acto ju­rídico (artículos 168, 169 y 170).

Al igual que la mayoría de las legislaciones modernas, entre las que se encuentra el Código Civil Portugués de 1967, se ha regulado la representación voluntaria y legal en un mismo título del Libro dedicado al Acto Jurídico, consignando reglas tan amplias que puedan cu-

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brir todos los casos en que se actúe en nombre de otro. El autor explica que esto ya había sido propuesto en la Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código de Obligaciones de Brasil de 1941 por Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo y Hahnemann Guimaraes.

El Código Civil Peruano ha regulado los tradicionales elementos accidentales del acto ju­rídico: la condición, el plazo y el cargo o modo. Estas modalidades tienen en común sola­mente el hecho de que son susceptibles de ser añadidas al acto jurídico por voluntad del declarante, siendo sus efectos totalmente distintos.

Respecto a la materia regulada en el T í tu lo IX del Código Civil Peruano, el autor señala que en el Proyecto de Código Civil Brasileño, que se encuentra en proceso de aprobación en el Senado del Brasil, se emplea una mejor técnica jurídica al hablarse de " la invalidez del negocio jur íd ico", supuesto amplio que abarca tanto la nulidad como la anulabilidad.

" E L DIVORCIO Y EL NUEVO CÓDIGO CIV IL DEL P E R Ú " del profesor Eugenio Velazco Letelier (Chile).

El autor señala que en términos generales, se han conservado con ligeras variantes los prin­cipios del divorcio-sanción del Código Civil de 1936 contemplando causales que están constituidas por hechos imputables a uno de los cónyuges y donde se encuentran siempre presentes los conceptos de culpabilidad y de inocencia. La única excepción a esta regla la constituye la causal de mutuo disenso.

La moderna doctrina a partir de la Segunda Guerra Mundial ha convenido en señalar que cuando el matrimonio se ha quebrado de modo irreversible debe proceder el divorcio. La justificación de un divorcio es, pues, la profundidad de la ruptura y su irreversibilidad.

Países del área socialista como la Unión Soviética, Polonia, Alemania Oriental, Rumania, Checoslovaquia y Hungría contemplan el divorcio sin causal específica.

En Estados Unidos, el Congreso Federal mediante la "Un i fo rm Marriage & Divorce A c t " recomienda a jos Estados eliminar las causales específicas y establecer solamente la de la ruptura irremediable del vínculo. Actualmente sólo tres Estados mantienen el sistemado divorcio-sanción: Arkansas, Dakota del Sur y Utah.

En Europa, esta moderna concepción ha sido acogida por Alemania, Austria, Dinamarca, España, Holanda, Noruega, Suecia y Suiza.

En opinión de Velazco Letelier, la dación del nuevo Código Civil Peruano debió haber si­do la ocasión de abrir un camino úti l en el derecho de familia latinoamericano.

" A L G U N A S CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CI­V I L PERUANO" del profesor Ignacio Galindo Garfias (México).

El Código Civil Peruano en el artículo 896 define la posesión como "el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad". Galindo Garfias, partiendo de este ar­tículo, señala que el Código Peruano define la posesión como el ejercicio de las facultades de uso y goce de una cosa en provecho de! poseedor. De esta manera, se adopta la teoría objetiva por la cual la ley no requiere que el poseedor tenga el "animus domin i " sino so­lamente que actúe " u t i dominis". Como la existencia del animus possidendi se presume, la posesión no requiere necesariamente la tenencia de la cosa, sino la sola posibilidad efec

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tiva de disponer de ella, sin que sea relevante la intención de conservarla como propia. Así, el poder de hecho puede ser ejercido actuando como propietario, arrendatario, usu-fructurario, etc.

Tanto el poseedor originario o mediato, como el derivado o inmediato son considerados como poseedores en el Código (artículo 905). Es poseedor inmediato el que tiene el apro­vechamiento de la cosa o del bien para sí en virtud de un t í tu lo (por efecto de un contra­to 0 negocio jurídico). Corresponde la posesión mediata a quien trasmite temporalmente la tenencia de la cosa al poseedor inmediato y conserva el señorío sobre ella. Esto permite que subsistan al mismo tiempo sobre una misma cosa, dos relaciones posesorias de distinta naturaleza. La posesión mediata se concibe sin poder de hecho o relación material, mien­tras que la posesión inmediata implica la existencia del poder de hecho. Por tanto, en lí posesión inmediata existen dos relaciones jurídicas conjuntas: una relación negocial y un; relación posesoria.

En opinión de Lafaille, la posesión es la realización consciente y voluntaria de la apropia­ción económica de las cosas. Por lo tanto, los que sirven la posesión no son poseedores. Es así como el artículo 897 del Código Civil Peruano señala que "no es poseedor quien, en­contrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas".

- "LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO C IV IL PERUANO Y EN LA LEGISLACIÓN V E N E Z O L A N A " del profesor ¡osé Mélich Orsini (Venezuela). " . .

El autor resalta el hecho de que el Código Civil Peruano de 1984 tome posición respecto de una serie de disputas doctrinales entre los escritores de Derecho, superando de esta ma­nera cierta actitud conservadora ante el Derecho propia del latinoamericano y demostran­do, al mismo tiempo, gran riqueza de información doctrinaria en los juristas peruanos.

Seguidamente analiza las reglas sobre la interpretación de los contratos y de los actos ju­rídicos en el Código Civil Peruano (artículos 16B, 169, 170 y 1361) y en el Código de Procedimiento Civil Venezolano (artículo 10). El autor llega a la conclusión de que la buena fe es un correctivo a la aplicación del método subjetivo señalado en la legislación venezolana, por el cual el intérprete debe realizar una indagación histórica y psicológica a fin de encontrar la voluntad interna de cada una de las partes en el contrato y poder armonizar sus intereses.

Mélich Orsini concluye sosteniendo que la buena fe resulta también un correctivo de la aplicación de la teoría de la declaración en el Código Civil Peruano, según la cual el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él.

A modo de conclusión, resulta conveniente destacar algunas de las opiniones de los ponentes extranjeros acerca de la bondad del Código Civil del Perú de 1984:

"Lo más valioso del nuevo Código Civl del Perú del año de 1984 consiste sin duda en convertir en normas positivas nacionales los principales derechos civiles de todo indi­viduo. Los artículos 1 a 32 proclaman el respeto a los derechos básicos de toda persona: la vida, la integridad fi'sica, la libertad, el honor, la igualdad, el propio cuerpo humano (vivo o muerto), la imagen, la vida privada, la voz. Representan el reconocimiento de ¡a existencia de una conciencia de la humanidad" (Profesor Ar turo Valencia Zea, Colombia).

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— "El Código Civil del Perú, de 24 de Julio de 1984, supera en mucho al Código Civil derogado, que rigió desde el 30 de agosto de 1936, en lo que concierne al Derecho déla persona, comprendida la concepción misma de persona, la formación de una verdadera parte especial y primera dedicada a esta rama, el reconocimiento de un derecho general de la personalidad y un catálogo o nómina de derechos particulares de singular mérito que se avienen con las tendencias contemporáneas sobre la materia. Supera, además, a los Códi­gos Civiles de Latinoamérica en lo que concierne a esta materia, Códigos que, siendo to­dos bastante antiguos para nuestro tiempo, no han recogido las correspondientes concep­ciones contemporáneas que circulan en los libros nacionales o extranjeros, de un modou otro, a veces imperfectamente y con deficiente sistematización, pero eso sí que desde ha­ce ya muchos decenios. Supera, finalmente, a los Códigos Civiles de la vieja y culta Euro­pa, aunque sólo entre algunos pocos de éstos se haya logrado cierto avance que, lamenta­blemente, no alcanzó a llegar a su meta..." (Profesor Fernando Fueyo Laneri, Chile).

— "Este nuevo Código Civil Peruano de 1984, sigue, lo que ya parece ser una tradición nacional del Perú en la materia, revisar desde sus más hondos cimientos doctrinales todo el articulado del Código Civil vigente para ponerlo al día, tomando al propio tiempo posi­ción al respecto de ciertas disputas o controversias de los profesores o escritores de Dere­cho. Ya se había hecho lo mismo en el Código Civil Peruano de 1936, y no puedo menos que confesar que me ha dejado perplejo, después de un examen apresurado y superficial de este nuevo Código del cual he podido ir un poco más allá de su índice, ver la profundi­dad de los cambios que contiene su texto en casi todas las materias sobre las cuales trata, incluidas aquellas como el Acto Jurídico y las Obligaciones, sobre las cuales nada parece que podría añadirse después de lo dicho por los grandes maestros europeos del pasado siglo" (Profesor José Mélich Orsini, Venezuela).

— "Debo manifestar mi admiración ante el ¡alón histórico que representa, para nues­tro continente, el Código Civil Peruano de 1984 y expresar mi reconocimiento a los dis­tinguidos juristas que participaron en su elaboración y revisión; a través del nuevo Código es perceptible una reivindicación del Derecho Civil, no como mera estructura desmembra­da, sino como coherente sistematización en función del valor de la persona de carne y hueso, en su existencia incorporada y de sus atributos esenciales, ligada a una preocupa­ción por la funcionalidad de la legislación, prueba de lo cual son las reglas procesales que se agregan; son muchas las disposiciones particulares dignas de encomio, tanto por la afir­mación axiológica que contienen, como por su afinamiento técnico-jurídico y su concor­dancia con la mejor y más moderna doctrina de tradición romano-canónica; es por esto que puede afirmarse que el nuevo Código Civil Peruano presenta notables avances respec­to a la mayor parte de los Códigos Civiles del mundo; se erige como faro (y no mero es­pejo) de los movimientos de revisión del Derecho Privado en Latinoamérica" (Profesor Víctor Pérez Vargas, Costa Rica).

CARLOS CÁRDENASQUIROS SECRETARIO DE LA COMISIÓN ORGANIZADORA DEL CONGRESO

SESIÓN INAUGURAL

DISCURSO DEL PROF. CARLOS TORRES Y TORRES LARA, DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA

Señor Doctor Luis Gomales Posada Eyzaguirre, Ministro de Justicia Excelentísimos Embajadores Señor Pierangelo Catalano, Secretario General de ASSLA Señora Rectora de la Universidad de Lima Señor Presidente de la Comisión Organizadora, Dr. Carlos Fernández Sessarego Señores Representantes de las instituciones auspiciadoras de este Congreso Señores profesores invitados especiales de Italia, España, Hungría, México, Costa Rica, Venezuela, Colombia, Brasil, Bolivia, Chüe, Argentina, Japón y Perú Señores invitados especiales Señores participantes Queridos alumnos:

Para la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, constituye un enorme pri­vilegio el tener convocados aquí a juristas que, sin duda, constituyen el más selecto grupo de privatistas conocedores del sistema jurídico latinoamericano. Es cierto que no están todos los que quisiéramos que nos honraran con su presencia, maestros como el Prof. Mi­guel Reale, pero ellos nos han hecho llegar, para trasmitirles a todos ustedes, su más cálido respaldo en los trabajos que hoy debemos iniciar.

Señores; una Facultad de Derecho no cumple su cometido sólo tomando y transmi­tiendo el conocimiento aportado por los grandes juristas, sino que, además, debe ser un permanente y activo instrumento para la motivación de inquietudes y por qué no decirlo de contradicciones académicas sobre la ley y las instituciones que ella regula, y esto sólo se logra mediante la investigación jurídica y a través de Congresos, Convenciones, Semi­narios, o eventos similares, que permiten la confrontación de las ideas y la progresiva aproximación al conocimiento de la realidad, que constituye el objeto de toda ciencia, así como el logro del valor más preciado del Derecho: la justicia, que es, al decir de Juan Pablo II, el nuevo nombre de la Paz.

Nuestra Facultad de Derecho, integrada por 117profesores y 870 alumnos da a us­tedes la bienvenida. Ella es un centro donde palpitan las viejas esperanzas de los hombres de derecho y ella no compite sino que desea complementar y continuar la tradición jurí­dica de nuestras otras Facultades de Derecho del país. Por eso, aquí no se han improvisa­do maestros sino que ellos provienen de ¡aprobada experiencia obtenida en aquellas otras Facultades.

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Pero en esta oportunidad, además, nos hemos propuesto, y lo hemos logrado, con­vocar al más ilustrado cuerpo de civilistas conocedores de nuestro derecho latinoameri­cano, para debatir académicamente el nuevo Código Civil del Perú, producto del trabaja de distinguidos profesores y juristas universitarios peruanos, varios de los cuales honran con su cátedra nuestra Facultad.

La Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, como no podría ser de otra ma­nera, no tiene institucionalmente ningum posición a favor o en contra sobre el nuevo Có­digo Civil Peruano. Con este encuentro pretende, eso sí, apoyar un debate independiente y del más alto nivel, precisamente cuando Un nuevo Gobierno ha asumido la conducción del país, con un respaldo popular pocas heces advertido en nuestra historia. Es así como nuestra Facultad intenta contribuir, al pcás, devolviendo a la comunidad, lo mucho que de ella viene recibiendo como apoyo moral expresado en la masiva solicitud de inscripción de nuevos alumnos, que lamentablemente no siempre es posible atender en su totalidad deóido aialto nivet académico que obliga nuestro método de trabajo.

El nuevo Código, por otro lado, no sólo es producto del destacado esfuerzo de nues­tros civilistas, sino, además, resultado natural de la maduración de modernos códigos ex­tranjeros que han confrontado la calidad de sus normas con la experiencia social. Tal es el caso del Código Civil italiano de 1942, dt> indudable influencia en la reforma del nuestro. De allí la especial asistencia de los maestros del Derecho Privado italiano que hoy nos acompañan por la feliz cooperación de ASSLA, que expresamente deseo agradecer en la persona de su representante Profesor Pierangelo Catalano.

Debemos reconocer, pues, que nuestro Código recoge el aporte de los juristas pe­ruanos pero también además, y muy significativamente, la experiencia de los más moder­nos y reconocidos textos jurídicos del exterior.

En materia del ámbito latinoamericano están aquí presentes, los profesores que han bebido de las enseñanzas de Vélez Sarsfietd, Teixeira de Freitas o Andrés Bello, y que han sabido inspirar lo que, tal vez con cierta audacia, hemos calificado, como el sistema jurí­dico latinoamericano. Ellos podrán y deberán, permítasenos así reclamarlo, darnos sus sa­bias opiniones sobre nuestro nuevo Código, para que los juristas peruanos y en particular el nuevo Gobierno puedan recibir de esta Facultad la contribución que todo centro universitario está obligado a aportar para seguir recibiendo el respaldo de la sociedad.

Debo expresar, en nombre del Conejo de la Facultad de Derecho de esta Universi­dad, en nombre de nuestro cuerpo de profesores y alumnado en general, el más rendido agradecimiento a cada uno de ustedes por honrarnos con su presencia y permitirnos, así, cumplir con nuestra obligación como Facultad de Derecho. Es preciso deja expresa cons­tancia del agradecimiento a nuestros profesores cuyo trabajo permitió financiar gran parte de los gastos, a las instituciones patrocinadoras que se han sumado a este generoso esfuer­zo, a nuestros alumnos que acudieron sin miramientos a dejar lo mejor de lo suyo y al personal administrativo que, sin ninguna limitación, dio su esfuerzo a las autoridades de nuestra Universidad que supieron alentar este proyecto desde su inicio. Pero, miembros de la Comisión Organizadora que asumió ¡a difícil responsabilidad de la Organización del Congreso y, dentro de ella, a la figura del Profesor Carlos Fernández Sessarego, Presidente de la misma, maestro ya de varias generaciones de las décadas del 50, 60 y 70 y muy pron­to de la actual generación estudiantil de las 80.

Toca, pues, ahora a ustedes, entregar o la comunidad el fruto del prudente juicio del

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auténtico Maestro Universitario.

DISCURSO DEL PROFESOR PIERANGELO CATALANO, SECRETARIO GENERAL DE ASSLA

üSíis Mí. En la ceremonia inaugural el Profesor Pierangelo Catalano, Secretario General de la

Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), agradeció, en nombre de dicha entidad, por la oportunidad que le brindaba la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima de establecer una eficaz colaboración entre profesores italianos y latinoamericanos.

Refiriéndose a ASSLA informó que dicha institución integra el Consejo Europeo de Investigaciones Sociales sobre América Latina (CEISAL), cuyo presidente no es pre­cisamente un jurista sino un sociólogo, el mismo que viene trabajando desde 1971 en la perspectiva de la unidad en cuanto a la formación del abogado latinoamericano. Anotó que, según el presidente del CEISAL, existe ya un ciudadano del subconiinente, un civis latinoamericano, por lo que aquello que nos interesa es poner de manifiesto la unidad del sistema jurídico latinoamericano más allá de los códigos. Esta posición ha sido ya reivin­dicada por el codificador brasileño cuando afirmaba, precisamente, la unidad y la origi­nalidad de las legislaciones latinoamericanas.

El profesor Catalano trasmitió las excusas que formulaba el profesor Giovanni Pu-gliesi, Presidente del Comité Jurídico del Consejo Nacional de Investigaciones de Italia, por no haber podido concurrir al Congreso tal como estaba anunciado, ya que graves mo­tivos le habían impedido a última hora viajar al Perú. No obstante, era portador de una noticia de importancia consistente en que dicho Consejo Nacional de Investigaciones ha­bía acordado, hacía sólo pocos días, dar inicio a una investigación global sobre las re­laciones jurídicas entre el derecho italiano y el sistema jurídico latinoamericano, por lo que su visita le permitirá recoger toda la información que ha de ser de utilidad en la men­cionada investigación.

DISCURSO DE LA PROF. ILSE WISOTZKI LOLI, RECTORA DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA *

Señor Ministro de Justicia, señores representantes del cuerpo diplomático y organismos internacionales acreditados en el Perú, señor representante de la Asociación de Estudios Sociales Latinoamericano, señor Decano y señores profesores de la Facultad de Derecho, señores participantes.

La Universidad de Lima en esta ocasión congrega a eminentes juristas extranjeros y peruanos y a profesores y estudiantes de Derecho en torno a la compleja problemática que ofrece el Código Civil Peruano de 1984. La influencia de las normas civiles que nos rigen es decisiva en los múltiples campos de las relaciones humanas y su trascendencia al­canza las vidas y los destinos de cada una de las personas y de la sociedad peruana en su conjunto. Es por ello que el certamen que hoy se inicia y que ha sido promovido por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y la Asociación de Estudios Sociales Latinoame­ricanos habrá de constituir ciertamente un aporte valioso, pues el debate científico se verá enriquecido esta vez por el concurso de profesores extranjeros que desde sus realida­des, experiencias y perspectivas y a través de sus importantes análisis contribuirán a la afirmación de los aspectos positivos y señalarán aquellos susceptibles de revisión y perfec­cionamiento en nuestro Código Civil.

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Este Congreso me permite ofrecer el cordial saludo de bienvenida de la Universidail de Lima a los señores invitados especiales, ponentes y participantes que han acudido asi] llamado con la decisión y el entusiasmo que caracteriza a quienes son conscientes dek fundamental importancia de reflexiones en común en el ámbito universitario. Agradezco su presencia en esta casa y deseo expresar mi especial reconocimiento a ASSLA por» invalorable apoyo y a todas las entidades que han hecho posible la realización de este cer­tamen. Me es particularmente grato señor Ministro de Justicia solicitarle tenga a biené-clarar inaugurado este Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano.

MOCIÓN APROBADA EN LA SESIÓN DE CLAUSURA

Con el fundamento de la necesidad de perseguir en último término legislaciones uniformes, según ya se ha logrado últimamente en diversas materias, y como manera de promover el desarrollo a través de la inte­gración entre naciones, y dado que es conveniente aprovechar los es­fuerzos útiles y la experiencia del Perú con motivo de su Código de 1984, el Congreso Internacional sobre el Código Civil y el Sistema Jurí­dico Latinoamericano, ACORDÓ:

1.—Intentar un anteproyecto de Libro sobre Derechos de la Persona que pudiera proponerse a los Estados de América Latina como nueva legislación para su eventual incorporación al Código Civil respectivo.

2.—Iniciar los estudios teniéndose a la vista el texto del Libro I del Código Civil Peruano, cuya bondad técnica se ha ponderado en este Congreso por sus participantes.

3. —Reunirse los profesores de Derecho Civil de Latinoamérica con tal objeto en un país que se designará y en lo posible dentro de poco tiempo, no más allá de un año a contar de esta fecha.

CAPITULO I

Sistema Jurídico Latinoamericano

Fuentes del Derecho y Derecho Comparado

Sandro Schipani Universidad de Roma II

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

(Apuntes para una investigación)

SI'MARIO.— 1. Rasgos históricos y perspectivas de interpretación, a) Las primeras Cons­tituciones del Perú y los códigos. B) £1 proyecto de De Vidaurre. c) El Ce. boliviano. d) El Ce. del Perú de 1852: ¿'código afrancesado'? e) El Ce. del Perú de 1936: ¿'código de influencia alemana'? f) El Ce. del Perú de 1984: necesidad de una aclaración. 2. Los códigos civiles en el sistema jurídico latinoamericano, a) Planteamientos metodológicos para una correcta individuación del sistema jurídico latinoamericano y elementos tipifi­cantes - Eichler, Castán V., Catalano, Bevilaqua, Díaz Bialet, Basadre. b) Observaciones sobre los códigos: 'transfusión del derecho romano' y 'mezcla' con las instituciones de origen precolombino. 3. Los "principios generales del derecho" y "los que inspiran el de­recho peruano", a) El art. VIII del Título Preliminar del Ce. peruano de 1984 — Consti­tución del Perú, art. 233 n.6: derecho deber del juez de decidir y criterios a seguir en la decisión, b) Soluciones de los ce. europeos- el CCFR. de 1804 y el abandono del sistema del référé legislative; el proyecto García Goyena; el ALR de 1794 y los "principios gene­rales acogidos por este código"; el ABGB de 1811 y los "principios del derecho natural"; c) el Ce. para los Estados del Rey de Cerdeña de 1838 y los "principios generales del dere­cho"; de los "principios generales del derecho" a los "principios generales del ordenamien­to jurídico del Estado" delCCIT. 1942;d)Cc. de Suiza de 1907 y "la regla que adoptaría el juez como legislador"; e) contradictoriedad de las tendencias de los ce. europeos; f) los CJC de 1917 y de 1983. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 1945. g) Solu­ciones de los ce. latinoamericanos: el Ce. boliviano de 1831 y la "consulta al Poder Legis-ativo"; h) el CcCh., la ley 12.9.1851 y la "equidad natural"; i) el CcArg. de 1869, el 'clJrug. de 1868, el CcDFMéx. de 1970 y "los principios generales del derecho"; el ícEUB. de 1916; el CcVenez. de 1942; 1) el CcEc. y "los principios del derecho univer-U"; el CcCol. y ley 153/1887; m) la unidad del sistema en América Latina; n) El Ce. del Irú de 1852 y "los principios generales del derecho"; la norma actual: I: la previsión de •posible no plenitud del complejo de las leyes; II. la previsión de la plenitud del derecho i cual extraer los principios generales, y su existencia en un plano diverso al de las le-K III. individuación de dos ámbitos de tales principios; IV. el reconocimiento de una pción dinámica entre tales principios y el derecho peruano; V. la prescripción de "ad-mistrar justicia"; VI. la relevancia de los principios generales para la interpretación no |o en el caso de lagunas.

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

l, RASGOS HISTÓRICOS Y PERSPECTIVAS DE INTERPRETACIÓN

a. El art. 1, Sección última del Estatuto Provisorio, dado por el Protector de la Libertad del Perú (8 de octubre de 1821, ya emitido en Huaura meses antes), preveía ex­plícitamente: "Quedan en su fuerza y vigor todas las leyes que regían en el Gobierno an­tiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este estatuto, y con los decretos o declaraciones que se expidan por el ac­tual Gobierno". En el art. 1, Sección VIII se afirmaba igual derecho de cada ciudadano "a conservar y"defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existen­cia", y la necesidad de que una privación de tales derechos se sujetase a "un pronuncia­miento de la autoridad competente, dado conforme a las leyes", planteando en estos tér­minos la relación entre la legislación existente y los nuevos principios, para cuya tutela se afirmaba de un lado para ciertos casos que "la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella" (art. 2 Secc. VIII), y de otro lado el programa de la reforma del proceso (art. 3 Secc. VII) (1).

No se separa en substancia de este planteamiento el Reglamento Provisional del Po­der Ejecutivo, Ley de 15 de Octubre de 1822, y sobre este punto no insisten las Bases de la Constitución Política de la República Peruana, Ley de 17 de Diciembre de 1822 (2). ••-.*

Por el contrario, la Constitución Política de 1823, Ley de 12 de Noviembre de 1823, confirmando también, en forma expresa en su art. 121, la vigencia de las leyes an­teriores, a condición de que "no se opongan al sistema de la independencia y a los princi­pios que aquí se establecen", agrega programáticamente que ello vale sólo "hasta la orga­nización de los Códigos Civil, Criminal, Militar y de Comercio" (el art. 106 precisa que "las formas judiciales" son reguladas por los respectivos códigos civil y criminal) (3).

Sucesivamente, la Constitución Vitalicia, que estuvo en vigor tanto en Bolivia como en el Perú, señalaba en su art. 46 n. 1, en el ámbito de las facultades del Senado, la de "formar los códigos civil, criminal, de procedimientos y de comercio y los reglamentos eclesiásticos" (4). La Constitución Política de 1828, dada por el Congreso General Cons­tituyente, en su art. 131 reafirmaba el programa de "organización de los Códigos", y la Constitución de 1834 atribuía a la Corte Suprema la prerrogativa de preparar un proyecto de código civil ("Disposiciones transitorias", art. 11) (5).

Se introducía de este modo en las constituciones del nuevo Estado peruano la pre­visión/prescripción de "organizar/formar" los códigos, según un modelo, presente tam­bién en otras constituciones latinoamericanas, que atribuye a los códigos una tarea de es­pecífica relevancia constitucional desde el punto de vista del contenido, de garantía de las libertades en la independencia (6).

b. Es en este contexto que en 1825 Bolívar designa una Comisión para los códi-

42 fcMí sQ OVMiUV SANDRO SCHIPAHI

gos, bajo la presidencia de Manuel Lorenzo de Vidaurre, Presidente de la Corte Supre­ma (7). La Comisión, como se sabe, no llevó a término sus trabajos. Vidaurre en forma privada redactó y publicó un Proyecto de Código Penal (Boston, 1828) y. más tarde, un Proyecto de Código Civil Peruano (Lima, 1834-1836) de molde intensamente ilummíjÉ tico y liberal, como se desprende de la contraposición de la "naturaleza... aunque desllj gurada por los vicios..." a "los Cujacios y Dónelos", pero que, no obstante ello, se fundí en el reconocimiento de que "en nuestros canonistas y civilistas despreciados por la ju-ventud superficial y aturdida, hallé más luz que en los brillantes astros modernos" (8).

c. Esta incertidumbre operativa, estas afirmaciones de método del mismo pro­yecto De Vidaurre sumariamente recordadas, en que se combinan elementos diversos, ex­presan un entrelazamiento de problemas y de posturas teóricas que encuentran corres- • pondencia en hechos recientes y lejanos en el tiempo. Se podría recordar por ejemplo qut por aquellos años, y precisamente en 1826, Manuel de Tejada publicaba en el Perú los Elementos de Derecho Natural y de Gentes de J. G. Heinecio (9) con una opción eviden­temente diversa a aquella por la cual en Caracas en 1830 se publicaban más bien las Insti­tuciones Imperiales Erotematibus Distinctae de Pérez, que se estudiaban al lado del Vin-nius Castigatus en dicha Universidad (10); o a aquella por la que en Santiago Andrés Bell» pasaba de la atención por los Principios Generales de Legislación (1830) a su interés por los Principios de Derecho de Gentes (1832) y el curso de Derecho Romano (1834) (11) O del lado de la codificación se podría recordar, por una parte, que Haití adoptaba el Code Civil (1825) (12), O'Higgins en Chile proponía la adopción en bloque de los cinco códigos franceses (1822) (13) y Bolívar proponía la del Código Napoleón para Colombia (1829) (14); por otra parte, que Bentham escribía a O'Higgins mismo, a Sucre, a Bolívar, ofreciendo su colaboración para la preparación de un código (15). <J

! La adopción del Código Civil por Bolivia en 1831 forma parte de este contexto (16), se conecta con la citada propuesta de Bolívar de 1829, e implica directamente il Perú del 1836-37 (Código Civil Santa Cruz del Estado Sud-Peruano, 1836; Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano, 1836).

Es ampliamente conocido el juicio relativo a tal código que se considera substancial-mente una copia del Code Napoleón (17), juicio que, en mi opinión, tiene que ser comple­mentado con la consideración de la "guerra revolucionaria" independentista del hombrt ciudadano-soldado libre e igual, que se había puesto en movimiento en Haití ("la repúbli­ca más democrática del mundo" según el conocido juicio de Bolívar) y envolvía la aboli­ción de la esclavitud y una perspectiva de reconocimiento de los derechos civiles, de un universalismo no abstracto sino por construir, de todo lo cual dicho código constituía uní e-tapa.

El Código Santa Cruz sin embargo tuvo una vida efímera debido a la oposición a la Confederación Perú-Boliviana. Fue suspendido en 1838 (18).

d. Por la ley de 8 de octubre de 1845 se instituyó una Comisión cuyo Proyecti fue presentado dos años después, pero el Código se realizó sólo en 1852, siendo Ministro de Justicia un jurista como Bartolomé Herrera (19). Un año más tarde se daba el Códiji de Comercio (20). Este primer código civil peruano estuvo en vigor por más de ochenti años, lo que le atribuye ciertamente importancia. El constituye un evento diverso a li simple "implantación de un sistema jurídico formal... para el desarrollo de una sociedai capitalista moderna" (21), y creo que convenga interpretarlo también a la luz de las ñor mas constitucionales al inicio referidas, es decir como el cumplimiento de dicho progn

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 43

ma: un acto, si bien de ajuste, más propio de la revolución por el fortalecimiento de la independencia (22).

Es extensamente conocido y arraigado el juicio relativo a este código: clasificado como un 'código afrancesado', último ejemplo de aquellas 'codificaciones tempranas' que reciben precisamente la influencia del modelo francés, sin lograr -como por el contrario ocurrió en Chile— elaborar su propio modelo (23).

e. Casi especular respecto a este juicio es el que corrientemente se hace sobre el Código Civil de 1936, que pertenecería al área de influencia "centroeuropea" (24). Este nuevo código se gestó en una época muy diversa de la historia del Perú y también de la historia de la cultura jurídica. Si de un lado no se trataba ya de perfeccionar el modelo de la independencia, sino más bien de orientar la nueva estructura de la sociedad y de sus as­piraciones; de otro lado la llamada pandectización de la cultura jurídica, y también las sucesivas posiciones de la cultura jurídica alemana, habían alcanzado diversos países ex-traeuropeos, y en América Latina se habían encontrado con la herencia de A. Teixeira de Freitas, de Dalmacio Vélez Sarsfield y el código civil argentino, y de la obra de Clovis Be-vilaqua para el código civil de Brasil de 1916; con la exigencia de renovación del código civil mexicano de 1928 (25); y en el Perú se reflejaba en algunas orientaciones del nuevo código (26), del cual empero se pone en relieve además algunos rasgos que encontrarían analogía en el código civil italiano (27).

f. 'Código afrancesado'; 'Código de influencia alemana'.

Antes de proceder al examen del nuevo Código civil de 1984 en el marco del siste­ma latinoamericano, creo que sea imprescindible una aclaración para no equivocar de un lado, lo que de exacto pueda haber en el reconocimiento de las ya mencionadas influen­cias sobre los códigos pasados y sobre el código actual (creo que un análisis de la influen­cia de la doctrina italiana sobre este código, sea no sólo útil sino necesario para una co­rrecta individuación de intercambios culturales, y expreso mi gratitud al colega Carlos Fernández Sessarego por haber acogido mi sugerencia disponiéndose a profundizar, como sólo él podía hacer, un tema de tal naturaleza). De otro lado, considero al mismo tiempo, que no se debe caer en el error de perpetuar y ampliar esquemas reconstructivos en mi opinión equivocados.

2. LOS CÓDIGOS EN EL SISTEMA LATINOAMERICANO

a. El debate científico acerca de la caracterización del sistema jurídico latinoame­ricano, ha progresado ciertamente en los últimos años. No es mi intención ahora agotar el argumento, pero sí epitomar en modo bastante esquemático algunos de los resultados a los que se ha llegado, y ciertas cuestiones que quizás merezcan un examen más detenido.

Esto es particularmente necesario al momento en que se estudia un código porque los planteamientos que ignoran o niegan la existencia de un sistema latinoamericano han hecho una específica referencia a los códigos, según una línea de comparación legislativa, que ha sido criticada por no haber tenido presentes los diversos elementos constitutivos de un sistema, y por su apreciación según parámetros europeos de los códigos mismos.

Así, H. Eichler ha hecho hincapié en que "el fenómeno América Latina, en su indi­vidualidad continental, no puede ser replanteado en base a la contraposición entre grupo latino y grupo germánico del sistema jurídico europeo continental romanista", y ha pues-

44 •*0 C ^ M i P i ' ' SANQfíO SCHIPANI

to en resalto la necesidad de "adquirir la 'Selbstverstándnis' del concepto 'latinoameri­cano' en la presente formación jurídica (Rechtsfortbildung)" (28). Este autor se ha refe­rido además, en forma analítica, a diversos puntos sobre los cuales ha tenido ocasión de llamar la atención P. Catalano (infra).

J. M. Castán Vásquez ha subrayado la necesidad de considerar " 1 . El trasplante del derecho castellano a América; 2. El envío de libros jurídicos a las Indias a partir de los días mismos de los descubrimientos; 3. La obra de las Audiencias americanas; 4. Las codi­ficaciones del subcontinente; 5. La práctica jurídica común en los países iberoamerica­nos", y ha evidenciado cómo del examen de estos diversos factores constitutivos del siste­ma emerja precisamente "un fondo común de los ordenamientos iberoamericanos" (29).

P. Catalano ha puesto en claro más generalmente la relación entre sistema jurídico y áreas culturales (que no han de confundirse con realidades etno-lingüísticas, si bien al­gunas veces, como en el caso del sistema del common law, el sistema jurídico parece vin­culado a esa particular realidad); y reconociendo la posibilidad de que un sistema, como el romanista, se articule en sub-sistemas, ha indicado, de acuerdo con perspectivas adelan­tadas por Bevilaqua, Basadre y Díaz Bialet, "la base socio-cultural de la unidad del siste­ma en un bloque romano-i'bero-precolombino", en la cual el derecho romano ha sido el factor que ha dado forma, tanto a través del 'derecho común americano' y luego la 'trans­fusión' por obra de las codificaciones (en relación a las cuales, rebasando el pensamiento de Díaz Bialet, se puede incluir también a las constituciones); como también a través de la 'mezcla' con las instituciones indígenas precolombinas (30), que inclusive me parece en parte aún in fieri (y también a su sólo parcial realización enlazaría aquella específica "flui­dez de la aparición de fuentes formales" de que nos habla Basadre para el derecho perua­no —"de los [códigos] que corresponden a un período mayor de cincuenta años, hoy [1967] apenas sobre viven dos") (31).

No paso a enumerarles los puntos específicos en que se articulan las perspectivas antedichas, de la codificación del DIP a la resistencia frente a la penetración de elementos pertenecientes a otros sistemas, del principio del ius soli al universalismo ínsito en el reco­nocimiento general de los derechos civiles, a la concepción de la persona, etc. (32); me parece que estas posiciones científicas (a las que muchas otras de ilustres juristas deberían adherirse) nos proporcionen ya elementos particularmente útiles; se hace necesaria sin embargo una aclaración en relación a los códigos y en base a lo que acabamos de referir.

b. Eichler ha observado justamente que, también esas clasificaciones de los códi­gos latinoamericanos que aún reconocen a un grupo de ellos una propia y específica con­figuración respecto a aquellos europeo-continentales, se fundan todavía en el mayor o me­nor abandono del modelo francés, mientras que es de individuarse un criterio diverso que se ponga "en la línea según la cual el derecho latinoamericano se debe interpretar en base a sus propios criterios internos" (33). . . . . - , . ,

Pienso que, en la búsqueda de tales criterios propios del sistema latinoamericano, se deba poner atención en el hecho de que la codificación del derecho ha desarrollado lo que ha venido a llamarse el perfeccionamiento de la "transfusión del derecho romano" (34). Transfusión, apropiación completa e irreversible que caracteriza la independencia y que comporta que América Latina —cuyo sistema jurídico se ha modelado bajo la influencia del derecho romano— haya devenido un otro centro propulsor del mismo sistema roma­nista, y que éste no dependa de la historia de Europa para el desarrollo del propio siste­ma. Lo que comporta además que sus idénticas raíces hagan particularmente rico y sig-

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 45

nificativo el intercambio de cultura y de experiencia jurídica, de lo que son testimonio los aportes que la doctrina de uno u otro país de la Europa continental puede haber dado o dar a la América Latina, o a determinados países, así como puede haber recibido o reci­bir. Pero, la forma específica de elaboración del sistema romanista constituida por el mo­delo de la codificación francesa, o por el influjo pandectista alemán, etc., no denotan en modo especial épocas o formas de la codificación latinoamericana, que parecen más bien ritmadas por la diversa problemática ligada a la apropiación de un modelo antiguo y de sus valores, y por la constante tensión en "despejar las incoherencias que deslumhran una obra a que han contribuido tantos siglos, tantos intereses alternativamente dominantes, tantas inspiraciones contradictorias", en convertirlo en un eficaz y más penetrante instru­mento de realización de las "instituciones republicanas" (A. Bello).

Esta perspectiva de interpretación, según la cual yo propondría hablar de 'códigos de la transfusión del derecho romano y de la independencia', ya desarrollada en relación a algunos códigos, por verificarse en otros, se funda sobre una serie de elementos y, el he­cho de haberla hasta ahora puesto en evidencia principalmente para las obras de A. Bello, A. Teixeira de Ereitas y D. Vélez Sarsfield, no debe significar una limitación a ellas, pero sí la indicación simplificada de expresiones eminentes de una visión de conjunto (35).

Con el propósito de aportar ahora una ulterior aunque modesta contribución a la investigación y elaboración de un criterio tal, adecuado a la individualidad del sistema la­tinoamericano, deseo referirme a un punto de la relación existente entre texto de los có­digos y sistema latinoamericano que considero importante y que, de un lado, agrupa en una misma línea los diversos códigos latinoamericanos como partes del sistema, y en re­lación al cual, de otro lado, el nuevo código del Perú, recogiendo con pocas variaciones -que en este contexto no son pertinentes— una norma de la misma Constitución (art. 233 inc. 6), permite una aclaración que me parece interesante e innovadora, con especial refe­rencia a lo dicho por Basadre acerca de la 'mezcla' con las instituciones de origen preco­lombino, y que me sugiere proponer hablar de 'código de la mezcla', porque a ésta ofrece instrumentos específicos que lo caracterizan en su conjunto (36). . a,

3. LOS "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO" Y "LOS QUE INSPIRAN EL DERECHO PERUANO"

a. El art. VIII del Título Preliminar del Código Civil del Perú de 1984 (37) cons­tituye un punto de referencia preciso a todo lo dicho, con su remisión a los principios ge­nerales del derecho, y entre éstos a los "que inspiran el derecho peruano".

La disposición citada se presenta compuesta de dos partes: la individuación del poder-deber del juez de decidir el caso que conoce no obstante el "defecto o deficiencia de la ley"; la señalación de los criterios que en tal caso el juez debe seguir en su decisión, y que por lo tanto constituyen una guía que debe observar en el ejercicio de ese poder-deber, respecto a la posibilidad de ejercitarlo recurriendo a otros métodos.

Bajo esta forma, la norma parece homogénea en su primera parte con los artículos Vil (38) y X del mismo título; en su segunda parte con el art. IX, cuya formulación que individua sólo genéricamente el destinatario, no puede no entenderse, en dicho contexto, como dirigida también al juez. .-•• 4 , n-;,¡rx¡': ..;

Y por esta su forma, la norma se diferencia de aquellas que establecen 'reglas para la interpretación'como se encuentran en numerosos códigos (39).

46 SANDRO SCHIPAW

* Pero no me detengo sobre estos aspectos. En efecto, se puede también observar des­de ahora que, en consideración al tipo de criterios dictados para el ejercicio del poder deber del juez de decidir en el caso que conoce cuando exista "defecto o deficiencia dcli ley", vale decir criterios de carácter 'interpretativo', de un lado la primera parte de la nor­ma resulta tener una modesta relevancia (40), de otro lado cada operador del derecho puede deducir reglas relativas al modo de proceder en tales situaciones, y también, como veremos, indicaciones sobre la interpretación en general.

b. Como es bien conocido, el Code Napoleón en su art. 4 prevé el poder-debei del juez de decidir cada caso puesto a su conocimiento, disponiendo que: "Le juge.quí refusera de juger, sous pretexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra étre poursuivi comme coupable de déni de justice". El artículo 5 se preocupa lue­go de circunscribir el valor de las decisiones del juez al caso de su competencia: es dees que excluso el recurso al legislador todas las veces que el juez creyese "nécessaire d'intei-préter une loi" (41) (référé législatif), ni siquiera se ha abierto el camino a un sistema de 'arrets de reglement'.

La norma del citado artículo 4 se limita a regular competencias, pero calla sóbrelos criterios a seguir para ejercitarlas; no ofrece por lo tanto directa y explícitamente elemen­tos sobre la imagen que el legislador francés tuviese del fundamento substancial de la de­cisión, de la plenitud o no del código (o de un complejo de leyes) y del sistema, de! tipo de actividad 'de reconocimiento1 de cuanto ya contenido, o 'creativa', que imponía al juez (42).

En la misma línea del art. 4 del código francés, se colocó el Proyecto del Códigoci­vil español de 1845, art. 12, así como F. García Goyena quien, en sus Concordancias (43) estima una redundancia ("parece abundar") la formulación del art. 15 del Códice Civile per gli Stati di Sua Maestá il Re di Sardegna, de 1837, que más bien prevé tales criterios: "... si avrá riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti I altre leggi analoghe: rimanendo nondimeno il caso dubbioso. dovrá decidersi secondoi principi generah di diritto, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso".

Pero antes del código sardo, y limitándonos a los códigos que han tenido mayor re­sonancia, criterios precisos provenían del ALR prusiano de 1794, par. 49 Einleitung: "Si el juez no encuentra alguna ley que pueda servir a la decisión de la controversia, de­berá decidir según las disposiciones aplicables a casos análogos, y los principios generales recogidos por este código, examinados con el mejor criterio" (44).

í Y sobre todo del ABGB de 1811, que en su par. 7 expresa: "Qualora una causa non si possa decidere né dalle parole, né dal senso naturale della legge, si avrá riguardo ai casi» consimili precisamente dalle leggi decisi ed ai fondamenti di altre leggi analoghe. Rima-I nendo nondimeno il caso dubbioso, dovrá decidersi secondo i principi del diritto naturale. avuto riguardo a tutte le circostanze del caso maturamente pondérate" (45).

No se puede dejar de percibir cierta semejanza de estilo entre estos dispositivos del ALR y del ABGB, semejanza que se manifiesta con mayor fuerza en la palabra "Grund-satz", y que de un lado se liga a la Escuela del derecho natural en su conmistión con el Usus modernus Pandectarum, al modelo común de la demostración matemática en la re­elaboración de un único, indirecto o directo, recurso al Corpus Juris (46); y, de otro lado se concreta en dos soluciones opuestas entre sí: efectivamente, en el ALR se trata de principios que a través de progresivas abstracciones se puedan reconstruir partiendo del

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código y permaneciendo por ende en su interior, de modo tal que el código es explícita­mente concebido como "una reglamentación completa, es decir no susceptible de una he-terointegración, carente de lagunas" (47); en el ABGB en cambio se trata de principios externos al código, el que por lo tanto se presenta incompleto, pero en relación con un sistema de principios jurídicos que por el contrario es completo, y lo completa, consti­tuyendo ambos el derecho por aplicar. El ABGB designa estos principios como "princi­pios del derecho natural" (48) (48 bis).

No deseo hacer un análisis de lo que el ABGB quiso decir con tal expresión, y me limito a citar las palabras de Zeiller quien prestó una contribución determinante al reela-borar el proyecto de Martini, y devino luego en un fundamental comentarista del mismo código precisamente, y que habla de una solución del caso "dudoso" o "no definido" con los "principios del derecho natural, con la filosofía del derecho. Esta norma para decidir es útilísima, porque toda cuestión que esté bajo el imperio de la razón legal, pue­de ser resuelta y decidida por ésta" (49).

c. En vez de profundizar sobre este punto, me parece importante referirme al caso de la formulación del citado art. 15 del código sardo (50). Este, en el proyecto de 1832, hacía referencia al "derecho natural", tomando íntegramente el texto del ABGB; esto todavía en un contexto cultural que no se inspiraba ciertamente en el iluminismo ju­rídico, y en el cual se prefería apelar a los "principios de la equidad", a la "razón natu­ral", a la "razón escrita" expresada "en las doctrinas del derecho romano", etc. (51), tan­to que en la redacción definitiva luego, tal expresión venía substituida con la de "principi generali di diritto", que en realidad no se consideraba como contrapuesta a la primera, sino como menos abstracta e imprecisa (52), y quizás como una mejor expresión de la posible lectura romanista de aquélla (53).

La locución "principios generales del derecho" introducida en Italia por el Código Albertino de i837 viene adoptada por el CCIT de 1865, que en su art. 2 inc. 3 disponía-"Qualora una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione di legge, si avrá riguardo alie disposizioni che regolano casi simili e materie analoghe: ove il caso ri-manga tuttavia dubbio, si decidera secondo i principi generali di diritto" (54).

Las vicisitudes de la interpretación de este artículo son en mi entender paradigmá­ticas, e importa tenerlas presentes sobre todo para percibir mejor significativas diferen­cias. Por ejemplo Buonamici, en su "Prelezione" pisana de 1877 (55) sostuvo que tales principios son "máximas teórico-prácticas que en el derecho civil tienen el carácter de máximas generales", por lo que, aun no pudiendo recurrir a la aplicación de ninguna nor­ma "del derecho romano como ley", cosa que no obstante "sería posible y venía practi­cada en Francia", se debe tomar de las leyes romanas aquellos principios generales del de­recho privado reclamados por el art. 3 y "aptos a la solución eficaz de una controversia". Veinticinco años más tarde, Fadda y Bensa en sus excelentes Notas a Windscheid sostie­nen por el contrario que se trata de principios deducidos de las "disposiciones de las le­yes", "abstrayendo de concepto a concepto generalizando cada vez más", y que "el re­curso al derecho romano está subordinado al hecho de que los principios de éste hayan sido adoptados por el legislador, que por ende adopta también las consecuencias lógicas del mismo" (56).

La doctrina italiana de este período maduró tendencialmente una representación del recurso a la interpretación según los "principios generales", de instrumento por el cual la legislación potencialmente incompleta se integra con un derecho romano común

48 vüSí « O V í t e SANDRO SCHIPANI

ratio scripta, a instrumento de integración del derecho producido por el legislador mono­polista de la creación de un derecho del Estado en sí completo.

El cambio resulta perfeccionado con el CCIT. 1942, en cuyo proyecto de J 936 se hablaba de "principi generali del diritto vigente", y cuyo art. 12 del Título preliminar hace referencia a los "principi generali dell" ordinamento giurídico Stato" y que, aun en la evidente derivación del art. 4 Code Napoleón y del par. 7 ABGB en un clima en que con mayor fuerza se afirmaba el carácter estatal del derecho" llega "a una afirmación diametralmente opuesta a aquella inicial" (57). También el nuevo destinatario de la ñor-, ma parece significativo: del juez al intérprete. I

Las palabras del Ministro Guardasigilli subrayan que "ordenamiento" resulta con! prensivo "también de la orientación político-legislativa estatal y de la tradición científica nacional (derecho romano, común, etc.) a él compatible", pero además que se quiere im­pedir el recurso a "derechos extranjeros que puedan alterar las líneas peculiares de nues­tra legislación nacional". Aun encerrando elementos complejos y harto ricos, el artículo en examen, con tal formulación, quiere constituirse esencialmente en una norma conclu­siva que se funda sobre una representación de la plenitud del derecho emanado del Estado nacional soberano ("miope statolatria" la calificó icásticamente Del Vecchio) (58).

Cuánto esto sea ideología, y por lo tanto no supere los datos objetivos del sistema, y sea superable con cuidadosas y sensibles operaciones hermenéuticas, no vamos a deter­minarlo aquí (59). No es éste tampoco el lugar para examinar el uso de la expresión "prin­cipios fundamentales" que cualifica los primeros doce artículos de la Constitución de la República italiana, o de la expresión "principios generales de las leyes del Estado" (con sus diversos matices en los Estatutos de las Regiones con Estatuto especial), que viene uti­lizada para indicar los límites del poder legislativo de las Regiones (art. 117); si bien se ha de subrayar el interés que por el estudio de los "principios generales" se ha despertado entre los estudiosos de derecho administrativo, y más en general del derecho público (60). (Para lo relativo al derecho internacional, v. infra).

El Ce. español de 1888 se limita en su artículo 6o. a remitirse al art. 357 de la Ley de enjuiciamiento civil que, para el caso de "silencio, obscuridad o insuficiencia" de la ley, prevé de acuerdo con el planteamiento del art. 4 Ccfr., el derecho-deber del juez dt resolver el caso. En su inc. 2 agrega sin embargo que "cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del derecho", siguiendo en consecuencia el planteamiento del código IT. de 1865 (una variación lo constituye el cambio de la preposición "di diritto/ del dere­cho").

La materia ha sido además objeto de revisión por la Ley de Bases del 17 de marzo de 1973 y por el Decreto del 31 de marzo de 1974, con el que, sobre el punto en examen, se precisa en el art. 1 n. 4 que: "Los principios generales del Derecho se aplicarán en de­fecto de la ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jo rídico" (61).

Silencio sobre el particular guarda el BGB, no obstante el Proyecto de 1888 (62).

d. Punto de referencia europeo, en unos aspectos análogo, en otros opuesto,evi­dente derivación también de los modelos de los cuales se ha tomado impulso, es el art. 1 ines. 2 y 3 del Códice Civile Suizzero (1907), que reza: "Nei casi non previsti dalla legjí

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 49

il giiidice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Egli si attiene alia dottrina e alia giurisprudenza piu auto-revoli" (63).

Se dispone aquí el poder-deber del juez de decidir, acogiendo explícitamente la so­lución por la cual tal acto de integración de lagunas debe ser de naturaleza no interpreta­tiva, ni cognoscitiva, sino volitiva, imperativa de derecho. La aceptación de la carencia de la legislación desemboca en un tipo de decisión asimilada -bajo el perfil de la lógica que la domina- al acto "legislativo', con una perspectiva que. impregnada como está de la actividad de un órgano del Estado, no me parece menos estatista.

La referencia que el inciso siguiente hace a la "doctrina y a la jurisprudencia más autorizadas" introduce un criterio quizá idóneo a permitir una moderación de tal estatis­mo y un enlace de la heterointegración con el sistema antes que con la pura manifestación de voluntad; y el mismo inciso primero tiene significados diversos según se encuentre in­merso o no en una cultura jurídica positivista, puesto que resulta condicionada la imagen de la relación entre actividad legislativa y justicia (64).

El más reciente Ce. de Portugal efectúa una reformulación del modelo suizo, dispo­niendo en su art. 10 inc. 3o.: "Na falta de caso análogo, a situado é resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaría, se houvesse de legislar dentro do espirito do siste­ma" (65). La imagen de la carencia del ordenamiento legal, y de la creatividad del acto in-tegrativo se encuentra con una precisa individuación del "sistema", del cual sin embargo, más que los principios se busca el "espíritu", y más que una guía parece individuar cier­tos límites a la libertad del acto (al "sistema jurídico" se hace referencia en el art. 9 tam­bién para la "interpretación de la ley") (66).

e. En substancia, diría que el sistema romanista de Europa continental en Occi­dente (67) presenta tendencias diversas: en una visión de conjunto, persistente expresión sólida de la unidad supranacional del derecho romano común, los planteamientos estatis-ta-positivistas ligados al nacionalismo han producido brechas a veces, en el intento de acantonar las dimensiones común y universalista del sistema romano mismo para despeda­zarlo en tantos derechos estatistas. No es imposible, como he aludido arriba al referirme al Ccit., en la contradictoriedad de los elementos en acción y en la actual crisis del estatis­mo jurídico, revalorizar aquellas expresiones de un permanente derecho común (68), y si me parece que se pueda sostener que ello se está produciendo, no se puede dejar de señalar igualmente la diversidad de planteamiento sólidamente expresado aun por los códigos ita­liano y suizo (69).

f. No se puede ciertamente atribuir a los subsistemas europeo-continentales del sistema romanista el Codex Juris Canonici de 1917, que creo sin embargo se pueda con­catenar con el sistema romanista, y que, sobre el punto preveía al can. 20, la posibilidad de recabar la norma aplicable "a generalibus juris principis cum acquitate canónica ser-vatis", con una formulación recogida en el can. 19 del CJC. último (1983) (70).

Hágase igual consideración para la ulterior serie de referencias en el cuadro de las fuentes del derecho internacional, en el cual, como es noto, el art. 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1920) preveía los tratados, la costumbre in­ternacional y "los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civiliza­das", y el Estatuto de la Corte Internacional de .Justicia (1945), art. 38, inc. 1 recoge la misma fórmula (71). - •

Ü B S.8K sa OViKU?-, i SANDRO SCHIPANI

g. Bastaría mencionar el art. 1570 del Código Civil Boliviano de 1831 para esta­blecer, a pesar de las profundas semejanzas y recepciones, una diferencia enorme con el Code Napoleón, disponiendo dicho artículo la obligación del juez, "en caso de no haber ley expresa, o tener duda fundada sobre su inteligencia", de hacer "la consulta correspon­diente al Poder Legislativo". Es evidente la correspondencia con el precepto de la Consti­tución de 1826, art. 97, según la redacción del Proyecto de Bolívar ("Los tribunales y juz­gados no ejercen otras funciones que las de aplicar leyes existentes") (72) (72 bis).

Resulta superfluo por otra parte recordar las raíces antiguas, las instituciones justi-nianeas y las de la tradición castellana en materia de "referimiento al legislador" (73), disposiciones que, en la Constitución de Cádiz de 1812 se habían enfrentado a los prin­cipios liberales (art. 261 N. 10) (74).

h. Un eco, y sólo un eco de este planteamiento lo encontramos en el art. 5 del Código Civil de Andrés Bello para Chile, el cual prevé un informe anual de los tribunales superiores al Presidente de la República, relativo a las "dudas... dificultades... vacíos" de las/en las leyes. Este informe en efecto no está ligado a la suspensión de los juicios que ha­yan encontrado estos problemas, que deben ser resueltos en todo caso (75), y los arts. 19-24 establecen pautas para la "interpretación de la ley". Estos artículos incluyen la in­terpretación de las "expresiones" o "pasajes" "obscuros o contradictorios" (76), pero no tocan el caso en que se haga necesario el recurso a otra fuente, dado que el art. 4 del Pro­yecto 1853 preparado por A. Bello, que preveía también la analogía iuris basada en los "principios generales de derecho y la equidad natural" (77), no había sido recogido. Por otra parte, ellos habían sido precedidos por la ley del 12 de setiembre de 1851 sobre la motivación de las sentencias, en su art. 3 N. 3 que prescribía que cada sentencia debe contener la indicación de las "disposiciones legales, en defecto de éstas la costumbre que tenga fuerza de ley, y a falta de unas y otras, las razones de equidad natural que sirven de fundamento a la sentencia", y que de este modo, indirectamente, prescribía además el criterio que en caso de laguna debía seguir el juez al momento de decidir. Tal criterio, re­forzado por la expresa previsión del derecho-deber del juez de decidir (ley del 15 de octu­bre de 1875, art. 9 inc. 2). se transmitió al Cpc. de 1902 art. 170 N. 5, que hace referencia a los"principios de equidad" (78). Y es de sumo interés la precisa demostración de que tal reenvío, por mediación de las obras de A. Bello y Delvincourt, equivale al del derecho romano "como expresión de la equidad" (79) (80).

i. Los arts. 15-16 del Ce. de la República Oriental del Uruguay (1 868) y los arts. 15 y 16 del Ce. de la República Argentina (1869) prevén el derecho-deber del juez de decidir el caso que conoce no obstante el "silencio, obscuridad o insuficiencia de las le­yes" (el primero limita tal derecho-deber al caso en que "ocurra un negocio civil", con una delimitación que encuentra correspondencia en el Ce. de la Louisiane cit.), y lo inte­gran con la indicación de los criterios a seguir, cuya cláusula conclusiva está constituida por "los principios generales de derecho, y las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso "/"los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". Fuera de la referencia a la doctrina, debida a T. Narvaja y de la variante "de/del derecho", ambos códigos siguen el art. 7 del Proyecto de E. Acevedo de 1852 que fundamentaba esta propuesta remitiéndose a la tradición romana y castella­na (81) a la que además Vélez, en la nota, agrega el subrayado de la conformidad con el ABGB, efectuando una "lectura" de la referencia a los "principios del derecho natural" como "principios generales del derecho", que no se puede no poner en la misma línea de aquella cumplida por el código sardo (82). ,,„; .,.,„., ,„

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 51

También el Código Civil del Distrito Federal de Méjico de 1870 en su art. 20, no modificado en 1884, dirigiéndose al juez ("decidir una controversia judicial"), dispone que, si no pudiera decidir "por el texto ni por el sentido natural o espíritu de la ley", de­berá hacerlo "según los principios generales de derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso", utilizando la fórmula ya encontrada en el código sardo (el an­terior Código Civil del Estado de Oaxaca de 1827-29, sobre el punto en su art. 12 había seguido el Ccfr.) (83) y ofreciéndosela al sucesivo Código Civil para el Distrito Federal de 1932, art. 19 que la abrevia: "a falta de ley se resolverán las controversias judiciales conforme a los principios generales de derecho". Tal código de 1870 suscitaba en verdad problemas de coordinación con el art. 14 de la Constitución de 1857, y la doctrina de la época (J. Montiel y Duarte) los discutió llegando a un reconocimiento substancial del va­lor de las 'reglas del derecho' derivantes del Derecho Romano (84); el art. 14 inc. 4 de la Constitución de 1917 por el contrario dispone expresamente la posibilidad de fundar las sentencias "en los principios generales del derecho" (85).

Esta misma formulación, en versión abreviada, la encontramos en el Código Civil de Brasil de 1916 en cuyos arts. 5 segunda parte y 7 Intr. se regula el derecho-deber del juez a juzgar no obstante "o silencio, a obscuridade ou a indecisao" de la ley, sin indicarle los criterios a seguir, y luego, en norma separada, se autoriza la analogía legis y la analogía iuris, refiriéndose para ésta a los "principios geraes de direito", sin ulteriores determina­ciones (86). Pero me interesa subrayar sobre todo que el Código Civil de Venezuela de 1942, en su art. 4, aunque escrito teniendo en cuenta en forma evidente el art. 12 del Ti­tulo Preliminar del Ccit., se aleja de él en este punto, no adhiriéndose a la referencia Italia­na del "ordinamento giuridico dello Stato", sino remitiendo a los "principios generales del derecho" (87).

1. El Ce. de Bello, adoptado por Ecuador y Colombia, ha sufrido sobre este punto una significativa transformación. En Ecuador se introdujo la norma —art. 18 par. 7— se­gún la cual "A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habién­dolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal" (88). En Colombia, ya en 1873 los artículos 25 y 26 introducen una referencia a la interpretación "por vía de doctrina" (que no se encuentra por ejemplo en el Ce. del Estado Soberano del Cauca, 1869) (89); después la ley N. 153 de 1 887 en sus artículos 4-8 introduce reglas de interpretación y en su art. 48 el derecho-deber del juez de decidir todo caso puesto en su conocimiento. En los citados artículos se hace referencia al "derecho natural y las reglas de jurisprudencia" para la elaboración de una "doctrina constitucional", y a la "equidad natural y la doctrina constitucional" como marco para "la crítica y la hermenéutica" de las disposiciones lega­les; en ausencia de esta última se recurrirá a la analogía legis, y se fuera necesario a "la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho", introduciendo una expresión rica de historia y de significado, sobre cuya total equivalencia con aquella ("principios") anteriormente encontrada no me detengo, pero que ciertamente se ubica en la misma área semántica (90).

m. Pienso que se pueda concluir esta breve reseña precisamente con las palabras de un colega colombiano: "En Colombia (y, generalizando, diría: en América Latina) ca­rece de validez la tesis de algunos exponentes italianos y españoles, que al interpretar la misma expresión advierten que el legislador se refirió a los principios del derecho nacio­nal" (91). Los códigos y la producción legislativa del Estado no han sido contrapuestos al sistema, a la "apetecida unidad social del continente", que por el contrario motivaba su recíproca acogida (92). •',. ..,-..- .•••.-. ..'»«••.-.- -:• r : .r

52 SANDRO SCHIPANI

n. Las normas del Ce. peruano de 1984 en examen se insertan en este contexto, adquieren significado, precisan conceptos.

Ya el Ce. de 1852, separándose tanto del francés como del boliviano, en su art. 7 preveía el recurso a los "principios generales de derecho", y se ha indicado explícitamente la procedencia de esta orientación del código sardo (93). El Ce. de 1936 en su art. XXIII había adoptado una expresión simplificada ("principios del Derecho") con el propósito de no separarse de la susodicha orientación (94). .-. ., •¡r^,€i,. ,.- ., .„ ,;•< ,,,. • ; ¡

En la preparación del código actual ha habido alguna oscilación en relación a la for­mulación de este artículo VIII. El derecho-deber del juez ha sido indicado también como "aplicar las leyes"; "aplicar las normas del ordenamiento jurídico... tomando en cuenta los principios de justicia y de equidad". Se ha individuado una situación calificada tam­bién como "falta de norma legal". Los criterios a seguir en tal situación han sido indica­dos también como recurso a la "materia o casos análogos", limitando en consecuencia el poder deber a la analogía legis (pero esto en la propuesta en que el poder-deber del juez había incluido la consideración de la equidad) (95). Los autores de las propuestas podrán aclarar su significado particular.

En la norma aprobada (texto supra n. 37), no escapa al lector:

I. La previsión de la posible no plenitud del complejo de las leyes;

II. La previsión de la plenitud del derecho a aplicar, teniendo en cuenta los principios generales, que se encuentran en un plano diverso al de las leyes;

III. La individuación de dos ámbitos de tales principios;

IV. El reconocimiento de una relación dinámica entre tales principios y el derecho pe­ruano;

V. La prescripción de "administrar justicia";

VI. La relevancia de los principios generales para la interpretación no sólo en el caso de lagunas.

Aclarando, aunque será rápidamente, estas observaciones, considero que, en efecto, se pueda afirmar que la idea propia del estatismo-positivismo, de la plenitud y autosufi­ciencia del ordenamiento creado por el Estado a través de las leyes no ha sido acogida en América Latina, y este código lo confirma. En América Latina ha prevalecido en todo mo­mento la convicción de que la legislación de cada Estado forma parte de un sistema ma­yor, que aquélla articula, y también deroga, pero no rompe, y más bien contribuye a des­arrollar; y que los códigos no constituyen instrumentos conclusivos, de un autosuficiente aislamiento, sea en relación al pasado, como he recordado sumariamente líneas arriba, así como en relación a las otras comunidades del continente (96).

La conciencia de esta situación se expresa en la previsión de recurrir, en caso de la­gunas en la legislación, al derecho del cual ésta forma parte.

Superada la ideología iluminista e integradas en el sistema romanista las instancias racionalista y jusnaturalista de aquélla, en la correspondencia que éstas encontraban con

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 53

motivos de fondo del sistema mismo que de tal integración resultaron acentuados (97), la referencia de los "principios generales del derecho", representa la expresión de esta sín­tesis, como se ha podido apreciar de los rápidos rasgos históricos arriba expuestos. Tal re­ferencia es equivalente al de "las doctrinas del derecho romano, las que se conservarán, ya no como leyes, sino como razón escrita", reformulada según las exigencias de una ima­gen más constructivo-deductiva (98). Ella absorbe e incluye otras referencias como aque­llas al derecho o a la equidad naturales (99). Producida por las citadas vicisitudes del sis­tema, la referencia en cuestión recoge del sistema su contenido en modo abierto y conti­nuado, proyectándolo en un horizonte de dinámico universalismo que hoy en día se pre­senta particularmente vivo también en el ámbito del derecho internacional (lOO).

Pienso todavía que el articularse del sistema romanista, que ha producido la indivi­duación de un sistema latinoamericano, pueda considerarse presente en el perfil innova-tivo de la formulación del nuevo Código Civil del Perú cuando se refiere a los principios "que inspiran el derecho peruano . v '• \:. ••- • ; ,; -,/>:S **- :,/• <

A mi modo de ver resulta claro que el legislador no se refiere a principios "extraí­dos", por sucesivas generalizaciones, del derecho peruano, o en todo caso a principios 'na­cionales' de derecho. El movimiento representado es más bien el opuesto, tratándose de principios que 'inspiran' el derecho peruano, de 'directivas' que dan forma (principios in­formadores), que indican la orientación al derecho del Perú, a una rama de éste, a una ma­teria, a una institución (101).

Me parece que no se trate de concepciones filosóficas o ideológicas, si bien es cierto que ellas conllevan visiones de conjunto del hombre que son igualmente objeto de refle­xiones sobre dicho orden. -,- ~ ,..; ,,-. , !:...,, .. , . . . . , . , . , . ; .

Ciertamente la Constitución del Perú representa la primera y principal guía, y un ta­miz seleccionador en la tarea de individuación de los principios, pero ella misma, que -como hemos recordado— constitucionaliza la norma en examen, no encierra en sí misma la legislación, sino que más bien la abre a una relación dinámica, de tensión frente a di­chos principios "inspiradores" (102).

Me parece que sea de ese "bloque romano-ibérico-precolombino" (103) que salen los principios en examen, y ahí se han de buscar. .,- ¡; ,k , .•.

Si de un lado, en base a la ya citada indicación de Basadre, quisiera como único ejemplo recordar aquellos principios implantados por Carlos V que han propiciado la "mezcla" entre derecho romano e instituciones indígenas precolombinas configurando un carácter de la específica conformación del sistema que reconoce e integra en sí como par­tes esenciales estos diversos complejos de normas (y la lectura de la Exposición de Moti­vos de este código en materia de matrimonio me ha enseñado mucho por ejemplo, acerca de cómo los principios sean un punto de referencia rico de tensiones para la madura supe­ración de inexactas cualificaciones cuales "uniones de hecho" atribuidas a situaciones de mayor significación —aludo al 'servinakuy'-) (104); de otro lado, la calificación de la ac­tividad del juez como "administrar justicia" en este mismo artículo en examen, conduce a los otros factores sobre los que Basadre suscita nuestra atención (105).

Es ésta una expresión de relieve, no sólo por la clara distinción respecto al acto le­gislativo, sino también por la indicación del contenido, mucho más intensa que el simple derecho-deber de juzgar, y que, al mismo tiempo, gracias al contexto en el cual se inserta,

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no se expone a las críticas a que han sido sometidas las indicaciones esencialmente políti­cas y programáticas o no de la misma intensidad técnica (106). Ella se substrae al estatis­mo-positivismo, pero también ai jusnaturalismo iJuminista para afirmarse sólidamente e/t el dinamismo de un sistema positivo que tiende a realizar valores que forman parte del mismo, aun cuando su realización resulta parcial, incompleta, y sujeta a un constante me­joramiento. Y no podemos no citar las palabras de Justiniano a propósito de esta precisa referencia a la justicia, entendida no como una simple adecuación a la ley sino como su conformidad con los valores-verdades dados, de conocerse para aplicar, elaborados y per­seguidos en una Compilación que en su conjunto incluye una constante tensión de supe­ración, y que ha sido reconocida como ratio scripta (y me refiero no solamente a D. 1.1,1,1, sino también a la importante Nov. 125 en la que, superando el principio déla Compilación, de someter al Emperador la solución de los casos para los cuales faltase una norma específica, se estatuye el derecho deber de examinare perfecte causam et quod instum legitimumque videtur decernere) (107).

Que todo cuanto se ha observado no se refiera sólo a los casos de lagunas, sino que en líneas generales, reflejando una relación entre legislación peruana y sistema al cual esta pertenece, constituye también un punto de referencia para la general interpretación de tal legislación, me parece que se deba afirmar (108). y por lo tanto se deba reconocer cómo resulte caracterizado en su conjunto este código que contiene los instrumentos técni­cos para un trabajo, ciertamente en gran medida aún por realizar, pero que por esta posibilidad que abre, por esta ocasión que ofrece he considerado oportuno proponer que se le califique como "código de la mezcla" (109).

Ello tiene reflejos en el derecho comparado al interno del sistema latinoamericano.

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NOTAS

1. Cfr. el texto del Estatuto en t i pensamiento constitucional hispanoamericano hasta 1830, IV, Caracas 1959, p. 193 ss„ y en J. PAREJA PAZ-SOLDAN, Las Constituciones del Perú, Madrid 1954. p. 41 3 ss. De este último se vea también el breve análisis desarrollado en Derecho Cons­titucional Peruano y la Constitución de 1979, 3a. ed., Lima. p. 7.

2. Cfr. El pensamiento cit , p. 205 ss.; 213 ss.; J. PAREJA PAZ-SOLDAN, Constituciones cit., p. 425 ss.; 433 ss.; Derecho cit , p. 6 s.

3. Cfr. El pensamiento cit , p. 218 ss.; J. -PAREJA PAZ-SOLDAN, Constituciones cit, p. 439 ss.; Derecho cit.. p. 8 ss., 27 ss. Subraya sintéticamente este A. que la Constitución de 1823 es "el producto más genuino de todos los documentos producidos por la Revolución Emancipadora y de la educación política de los hombres que hicieron la independencia... influenciados por las doctrinas roussonianas... [Ella es] la más auténtica expresión de nuestro liberalismo... Tiene un constante sentido de moralización. Quiso fundar una República de Catones y de Marco Aure­lios... trata de hacer de cada ciudadano un ejemplo cívico viviente" (p. 36). Considero que sería necesario profundizar la evaluación de las relaciones entre este planteamiento de fondo, en el cual se manifiesta el modelo antiguo romano, y el programa de redactar un sistema completo de códigos.

4. Cfr. El pensamiento cit . I, Caracas 1961, p. 185 ss.; IV cit, p. 255 s.; Los proyectos contitu-rionales del Libertador, Ed. conmemorativas del bicentenaiio del natalicio. Caracas 1983, p. 351 ss.; J. PAREJA PAZ-SOLDAN. Constituciones cit p. 473 ss.; Derecho cit , p. 8 y 40 ss. So­bre la concepción político-jurídica de Bolívar, cfr. los dos volúmenes colectivos: Rivoluzione bolivariana. Istituzioni-Lessico-Ideologia ( = Quaderni Latinoamericani, 8), Napoli, 1981; Pen­samiento Constitucional de Simón Bolívar. Simposio ítalo-Colombiano, Bogotá 1983; cfr. tam­bién T. POLANCO ALCÁNTARA, "El proyecto de Constitución para Bolivia en 1826". en Los proycelos cit , p. 103 ss.

5. Cfr. El pensamiento cit , IV, p. 25 7 ss.; J. PARÍ:JA PAZ-SOLDAN, Constituciones cit, p. 507 ss. , p. 453 ss.; Derecho cit, p. 8 s. y 48 ss.; 57 ss. Subraya exactamente este autor las dife­rencias de planteamiento respecto a las constituciones de 1823 y de 1826.

6. He tenido ya ocasión de ocuparme sobre este argumento en forma general (cfr. mi relación so­bre "I codici civili nelle costituzioni latinoamericane" presentada en el Colloquio ítalo-Latino­americano di Diritto Costituzionale, Roma-Perugia 1980), y si bien lo ahí dicho debiera ser tra­tado con mayor detenimiento, no es éste el lugar para hacerlo.

7. Para un perfil científico de M.L. de Vidaurre, cfr. E. de TRAZEC.N1ES, Las ideas del derecho en el Perú republicano del siglo XIX, Lima 1980. p. 153 ss.

8. Cfr. M. L. de VIDAURRE, Proyecto del Código civil peruano dividido en tres partes. Primera de las personas. Imprenta del Constitucional, Lima, 1834, p. 7.

9. Elementos del Derecho Natural y de Gentes de Juan Gottlieb Heinecio traducidos del latín al castellano por don - , catedrático de lengua castellana y latina en la Universidad de San Simón Colegio de Artes y Ciencias del Cuzco. Imprenta del Gobierno. 1826. E. de TRAZEGNIES. Las ideas cit , p. 78 nos informa de otra obra parecida: Elementos del Derecho Natural y de Gentes de Juan Gottlieb Heinecio, traducidos del latín al castellano con castigaciones y notas, por P.J.C., catedrático de Derecho en el Colegio San Cristóbal de Ayacucho, Imp. de Braulio Cárdenas, 1832. Rejpecto a la influencia de la obra de Heinecio en la cultura jurídica peruana, cfr. también E. NUÑEZ, La influencia alemana en el Derecho Peruano, Lima, 1937, p. 8 ss.

SANDRO SCHIPANI

Cfr. L. SPINETTI DIN1, "11 diritto romano nel Venezuela", en Studi Grosso, 5, Torino 1972, p. 440, y "Bibliografía venezolana de Derecho Romano", en Index, 6, 1976, p. 188.

Cfr. S. SCHIPANI, "Andrés Bello romanista-istituzionista", en Sodalitas, Napoli, p. 3443 ss.

Cfr. M. A.-N. LEGER, "De finfluence du Code Napoleón á Hal'ti et des differenccs de legisla-tion civile entre France et Haiti", en Le droit civil Francais. Livre souvenir des Journées du droit civil francais (Montreal 31 aóut - 2 septembre 1934), Paris, 1936, p. 755 ss.; A. SAINT-JOSEPH, Concordance entre les Codes Civil Etrangers et le Code Napoleón, Paris, 1840, p. 317 ss.

Cfr. A. GUZMAN B., Andrés Bello codificador, Historia de la fijación y codificación del dere­cho civil en Chile, Santiago, 1982, p. 158; "El pensamiento codificador de Bello entre las polé­micas chilenas en torno a la fijación del derecho civil", en Diritto romano codificazioni e unití del sistema giuridico latinoamericano, al cuidado de S. SCHIPANI, Milano, 1981 ( = Studi Sas-saresi, 5).

La propuesta encuentra su atestado en una carta de Quito del 13 de mayo de 1829, dirigida por José Domingo Espinar, Secretario General de Bolívar, a José Manuel Restrepo, Ministro del Interior. Cfr. a este respecto M. PÉREZ VILA, "El Código Napoleón en la Gran Colombia. Una iniciativa trascendental del Libertador", en Rev. Soc. Bolivariana, 19, 1960, N. 65, p. 819 ss.

Cfr. la carta a O'HIGGINS en Historia (Santiago), 12, 1974-75, 376 ss. traducida y con un es­tudio de P. ESTELLE.

Sobre Santa Cruz, cfr. A. de SANTA CRUZ-SCHUHKRAFFT, Breves apuntes para la Biografía del Mariscal Andrés de Santa Cruz, Cochabamba (sin fecha, si bien de 1978); R. MORENO de ROJO, "Semblanza del Mariscal de Zepta General Don Andrés de Santa Cruz y Calahumana", en Boletín de la Acad. Nac. de la Hist. (Caracas), 63, 1980, p. 159 ss.

Cfr. H.L. CLAGETT, A Guide to the Law and Legal Literature oí" Bolivia, Washington, 1947, p. 16; J.L. De los MOZOS, "Perspectivas y Método para la comparación jurídica en relación con el derecho privado iberoamericano", en Rev. de Derecho Privado, 60, 1976 (Madrid), p. 777; Introducción al Derecho Civil, I, Salamanca, 1977, p. 216.

Cfr. J. BASADRE, Historia de la República del Perú, I, 5a. ed., Lima, 1961, p. 391.

No dispongo de datos para evaluar la incidencia que el breve período de vigencia pueda haber dejado en la cultura y en la praxis peruana, pero creo que sería útil reflexionar sobre el argu­mento. Sin la intención de efectuar superficiales comparaciones, el Code Napoleón en Italia, aun con sus pocos años de vigencia (1806-1814 aproximadamente, con variantes y excepcio­nes) aceleró sin duda, o hizo desde luego irreversible la tendencia a la codificación y la influen­cia de tal modelo, que fue recogido después por los gobiernos de la Restauración, comenzando por el Reino de las dos Sicilias (1819) (cfr. sobre este punto G. ASTUTI, II "Code Napoleón" in Italia e la sua influenza neicodicidegli stati italiani successori. en Tradizione romanistica e civil-t'a giuridica europea, 2, Napoli, 1984, p. 711, publicado ya en Annuali di St. del Diritto, 14-17, 1970-73, p. 1 ss.; C. GHISALBERTI, Unitá nazionale e unificazione giuridica in Italia. La codificazione del diritto nel Risorgimento, Napoli, 1979).

Para un perfil científico de B. Herrera, cfr. F. de TRAZEGNIES, La idea cit , p. 90 ss.

Para un estudio del código de comercio en el marco del sistema latinoamericano, cfr. J. OL0-VARRIA AVILA, Los códigos de Comercio Latinoamericanos, Santiago, 1961.

Así, F. de TRAZEGMIES, La idea cit., p. 162, quien agrega: "Todos estos esfuerzos liberales et materia de Derecho deben entenderse dentro del contexto tradicional en el que se manifiestan" (p. 163) y reitera su "tesis de la modernización 'tradicionalista'" (ibid.), es decir de una "des­viación del capitalismo... una recepción de un cierto número de elementos capitalistas, ligada a una profunda resistencia a todo cambio en la estratificación social" (p. 30 ss.). No es mi inten­ción adentrarme en el examen de esta interpretación, y me circunscribo aquí (v. texto y nota 3 y 22) a recordar una línea de coherencias ideológicas que, con la riqueza del patrimonio a la que recurre, no me parece completamente encerrada en tal modelo, y ofrezca más bien elementos ulteriores, cuya potencialidad no conviene extirpar de la experiencia. - ,,..„,,,„, .

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 57

22. Sobre "Derecho romano, revolución jacobina, códigos napoleónicos", y "Derecho romano, co­dificaciones y revoluciones por la independencia en América Hispana", se han desarrollado dos seminarios en Sassari (cfr. sintéticas informaciones respectivamente en Labeo, 29, 1983, p. 104 ss. n. 22, y en Iura, 30, 1979, p. 204 ss.; una parte de las relaciones se encuentran en imprenta en Index, 14, 1986).

23. Cfr. J.L. DE LOS MOZOS, "Perspectivas y método" ci t , p. 777; Introducción cit., p. 216 (bi­bliografía incluida).

24. Cfr. en general, sobre la influencia de los códigos civiles alemán (BGB) y suizo (ZGB), F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, Góttingen, p. 503 y 485 s. y n. 48; 495 (bi­bliografía incluida).

25. Cfr. últimamente S. MEIRA, A. Teixeira de Freitas, o iurisconsulto do Imperio. Vida e obra, 2a. ed-, Brasilia, 1983; A.A.V.V., Diritto romano, codificazioni e unitá cit.; A.A.V.V., Libro del cincuentenario del Código civil, México, 1978.

26. Cfr. en particular E. NUÑEZ, La influencia ci t , p. 35 ss.

27. Cfr. J.L. DE LOS MOZOS, Perspectivas cit. p. 780.

28. tí. EICHLER, "Privatrecht in Lateinamerika", en Fest. Hellbling, Berlín, 1981, p. 481 ss.; del mismo autor también "Die Rechtskreise der Erde", en Est. Castán Tobeñas, 4, Pamplona, 1969, p. 307 ss.; Gesetz und System, Berlin 1970, p. 76 ss.; "Codificación del derecho civil y teoría de los sistemas de derecho", en Rev. Fac. Direito da Universidade de Sao Paulo, 68, 1973, p. 243 s.

29. J.M. CASTAN VÁZQUEZ, La influencia de la literatura jurídica española en las codificaciones americanas, Madrid, 1984, p. 28. Cfr. además del mismo autor, "El sistema jurídico iberoameri­cano", en Rev. de Estudios Políticos, 1968 (Madrid), p. 209 ss.; "El sistema de derecho privado iberoamericano", en Estudios Castán Tobeñas, VI, Pamplona, 1969, p. 155 ss. ( = en Estudios de Derecho, 75, 1969 [Medellín-Colombia]).

30. P. CATALANO, "Sistema Jurídicos, Sistema Jurídico Latino-Americano e Direito Romano", en Direito e integracao: experiencia latino-americana e européia, Brasilia, 1981, p. 17 ss. (tra­ducción española en Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, 85, 1982 [Madrid], p. 161 ss.). Cfr. igualmente, del mismo autor, "Diritto romano e paesi latinoamericani", en Labeo 20. 1974, p. 433 ss. (trad. española en Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, 79, 1979 [Ma­drid], p. 637 ss.).

C. BEVILAQUA, Resumo das Licoes de Legislacao Comparada sobre o Direito Privado, 2da. ed. Bahia, 1897; J. BASADRE, Los fundamentos cit.; A. DÍAZ BIALET, El derecho romano en la obra de Vélez Sarsfield, 3 vols., Córdoba, 1949-1952; La recepción del derecho romano en la Argentina, Córdoba, 1951: "La transfusión du droit romain", en Rev. Internationale des Droits de 1'Antiquité, 18, 1971, p. 471 ss. "Influencia del derecho romano en el derecho positivo de la Argentina", en Romanitas, 10, 1971, p. 235 ss.; "La transfusión del derecho romano en la Ar­gentina (s. XVI-XIX) y Dalmacio Vélez Sarsfield autor del Código Civil Argentino", en A.A. V.V., Diritto romano, codificazioni e unitá ci t , p. 251 ss.

31. J. BASADRE, Los fundamentos ci t , p. 393.

32. Cfr. también por ejemplo H. VALLADAO, Le droit latiiibaméricain, Paris, 1954; R. DAVID, L' originalité des droits de I'Amérique Latine, Paris, s,d.; para el DIP cfr. H. VALLADAO, Di­reito Internacional Privado, 3 vols., Rio de Janeiro, 1980; J. SAMTLEBEN, "Der Territoriali-tátsgrundsatz in internationalen Privatrecht Lateinamerikas", en Rabels Zeitschrift, 35, 1971, p. 72 ss.; Internationales Privatrecht in Lateinamerika. Der Código Bustamante in Theorie und Praxis, I. Tübingen, 1979 (trad. española, Buenos Aires, 1983);para la unificación del derecho, F. W. von RAUCHTHAUMPT, "Vergleich und Augleichbarkeit der Rechte Sud-und Mittela-merikas", en Rabels Zeitschrift, 20, 1955, p. 121 ss.

33. H. EICHLER, "Privatrecht" ci t , p. 486.

34. Así A. Díaz Bialet en diversos escritos ci t supra; este punto es evidenciado por P. CATALANO. Sistemas cit, p. 23 y n. 45 ( = p. 174 y n. 45).

SANDRO SCHIPANI

Cfr. por ejm. los dos Congresos internacionales sobre: Andrés Bello e il Diritto Latinoamerica­no. Roma 1981 y Augusto Teixeira de Freirás e il Diritto Latinoamericano. Roma 1983 (actas en imprenta), sobre los cuales breves informaciones en Rabels Zeitschrift. 46, 1982 p. 421 ss • 48, 1984, p. 591 ss.:y en Iura, 32, 1981. p. 312 s.

i. BASADRE, Los fundamentos cit , p. 382 ss.; punto evidenciado por P. CATALANO, Siste­mas cit , p. 23 y n. 46 (— p. 174 y n. 46).

"Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano".

Cfr. L. ZOLEZZI IBARCENA, ("Disposiciones de contenido procesal", en A.A.V.V., Para leer el Código Civil, 2, Lima, 1985, p. 149 s.), quien entre otras remarca el contenido procesal de es­ta norma, y sobre la cual se vea también J.L. BARANDIARAN, "Exposición de motivos y co­mentarios al título preliminar", en Código Civil IV. Exposición de Motivos y Comentarios, Li­ma, 1985, p. 29.

Por ejm. el ARL prusiano de 1794 preveía normas que calificaba expresamente como normas de 'interpretación' de las leyes (par. 46 ss.); así como también el Ccch., art. 19 ss.; el Ccit., de 1942, art. 12; el Ccport. de 1967, art. 9; etc.

No sin razón i. L. BARANDIARAN ("Exposición" c i t , p. 30) observa que "el juez por ser tal, no puede de ninguna manera dejar de juzgar", precisando en forma inmediata cómo no se vea en esta norma una 'atribución' de competencias que no se encuentren incorporadas ya en la fun­ción del juez, sino sólo la especificación de aquellas para situaciones particulares que no la mo­difican. Y esta perspectiva es una 'consecuencia' de la concepción delineada por la segunda pai­te del artículo, que individua el ejercicio de una actividad de formal reconocimiento de los da­tos ya existentes en el sistema, configurado como completo; afirmación ésta válida aun teniendo presente las precisiones del caso —que no es posible cumplir aqu í - sobre el alcance constitucio­nal e histórico, en las relaciones entre función legislativa y función judicial, del rechazo del 're­fere legislatif y de la decisión tomada entre las posibles soluciones para integrar el conjunto de ¡ las leyes (recurso a otras fuentes o 'creación' de derecho de parte del juez); sobre las nociones mismas de interpretación; sobre el aparato de control de la acción de los tribunales. ;

I Eran éstas las palabras del Decreto 16-24 de Agosto de 1790, art. 12 que había introducido pre­cisamente el 'refere legislatif, y que venía superado por el art. 4 del Ccfr. (cfr. M.A. CAITA-NEO, Illuminismo e legislazione, Milano, 1966, p. 112). Pero el 'refere legislatif tiene una histo­ria mucho más antigua; cfr. recientemente A. GUZMAN B., "Historia del referimento al legis­lador, 1: Derecho Romano", en Rev. Estudios Histórico-Jurídicos, 6, 1981 (Valparaíso), p. 13 ss.; "II:E1 derecho nacional chileno", en Rev. Estudios Histórico-Jurídicos. 7, 1982 (Valparaíso, ;•• p. 107 ss.

La investigación sobre los orígenes de esta problemática, y de esta solución, así como de las 'lec­turas' que de ella se han hecho en casi ya dos siglos de vigencia de la norma, aunque importante para el estudio de lo que estoy tratando, no puede ser desarrollada aquí. Ella requeriría una re­novación.

Recientemente ha vuelto sobre el tema G. CORLA, "I precedenti storici deU'art. 12 disposizio-ni preliminari del códice civile del 1942 (un problema di diritto costituzionale?)" en II Foro ita­liano, 92, 1969, P. V., p. 112 ss. quien ha considerado que no sería "claro si los autores del art 4 pretendieran justificar la interpretación del juez con la razón que tal interpretación encuentra simplemente lo que está ya en las leyes o en su conjunto; o si sintieran aún el eco de la concep­ción de una función creativa de la interpretación fuera del casus legis o del 'testo espresso sul caso'" (p. 126). Este autor ha indicado pues como el antecedente, del cual habría estado pre­sente el eco, la doctrina de los juristas del Derecho Común, según la cual en ausencia, y sólo en ausencia del "caso decidido por la ley", se podía apelar a la auctoritates y a las rationes, es decir a las "interpretaciones ya hechas", doctrinarias y judiciales y a los "principi generali... non de-dotti dalle leggi, ma ad esse sovrastanti" (p. 115). Sobre el argumento cfr. también E. SPAG-NESI, "Reminiscenze storiche in una formula legislativa", en II Foro italiano, 94, 1971, P. V, p. 99 ss. con exactas puntualizaciones, y M.A. CATTANEO, Illuminismo cit., p. 125 ss. En esta parte me limito a recordar las palabras de Portalis quien, en su famoso Discours préliminaire del 24 terminador del año VIII (1800), observaba: "Tout prévoir, est un but qu'if est impossible d'atteindre . . . á defaut de texte précis sur chaqué matiére, un usage ancien, constant et bien éta-

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 59

bli, une suite non interrompue de décisions semblables, une opinión ou une máxime recue, tien-nent lieu de loi, Quand on n'est dirige par rien de ce qui est établi ou connu, quand ils s'agit d'un fait absolument nouveau, on remont aux principes du droit naturel... Le parties qui traitent entre elles sur une matiére que la loi positive n'a pas définie, se soumettent aux usages recus, ou a l'équité universelle, a défaut de tout usage" (cfr. P.A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, Paris, t I, 1827, p. 467 ss. [reimpresión Osnabrück, 1968]), y que, aun en la variedad de sus argumentos, había predispuesto, en el Projet de Tan VIII: T i t V, a r t 5: "Quand une loi est claire, il ne faut point en éluder la letrre sous pretexte d'en penétrer l'esprit; et dans l'application d'une loi obscure, on doit préférer le sens le plus naturel et celui qui est le moins defectueux dans l'exécution"; a r t 11: "Dans les matiéres civiles, le juge, á dé­faut de loi precise, est un ministre d'équité. L'équité est le retour á la loi naturelle, ou aux usages recus dans le silence de la loi positive" (Recueil cit. t II, p. 7). El mismo Portalis, el 4 ventoso del año XI (1803), en el Exposé des motifs al Cuerpo legislativo del texto que fue des­pués aprobado, toca análogos argumentos: "C'est une sage prévoyance de penser qu'on ne peut tout prévoir... De tous les temps on a dit que l'équité était le supplément des lois. Or, qu ont voulu diré les jurisconsultes romains, quand ils ont ainsi parlé de l'équité?... C'est cette equité qui est le vrai supplément de la législation... le pouvoir de juger n'est pas toujours dirige dans son exercise par des préceptes forméis. II l'est par des máximes, par des usages, par des exem-ples, par la doctrine". Es decir que Portalis preveía la posibilidad de integrar la carencia del có­digo (o de un complejo de leyes) con el recurso a otras fuentes subsidiarias del derecho, recurso que se ubica pues más allá de la 'aplicación' de la ley, pero que permanece en el ámbito de la 'interpretación' del derecho y no de la 'creación' del mismo. Por ello, considero útil distinguir entre plenitud del código (o de un complejo de leyes) y plenitud del sistema.

43. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español, Madrid, 1852 (reimpresión con "Nota preliminar" de J.L. LACRUZ BARDE JO, Zaragoza, 1974, p. 8).

44. "Eindet der Richter kein Gesetz, Welches zur Entscheidung des streitigen Falles dienen konnte. so muss er zwar nach den in dem Gesetzbuche angenommenen allgemeinen Grundsátzen, und nach den wegen áhnlicher Falle vorhandnen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemass. erkennen" (del ARL de 1794, cfr. la ed., con "Einführung" de H. HATTENHAUER, con una rica nota bibliográfica de G. BERNERT, Berlín, 1970, p. 53). Es de agregar que en el parágrafo siguiente se impone al juez el deber de informar sobre las lagunas al responsable de la Justicia: mientras que en los parágrafos anteriores se dispone que. en caso de "duda" sobre el significado de la ley, el juez debe comunicarlo a la Comisión legislativa, a cuyas disposiciones se debe ate­ner. Esta posibilidad sin embargo fue pronto abolida: cfr. Erster Anhang, Berlin, 1803, par. 2.

45. "Lásst sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natürlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so mu0 auf ahnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Falle, und auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtfall noch zweifelhaft;. so mu(3 solcher mit Hinsicht auf die sorgfáltig gesammelten und reiflich erwo-genen Umstande nach den natürlichen Rechtsgrundsátzen entschieden werden".

(En el texto cito, siguiendo E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit , p. 118, y n. 124, la traducción italiana citada por él mismo aunque declarada no oficial, porque "fu quella tenuta presente dai compilatori del códice albertino", y esto es importante para el examen del problema que trato, v. infra. Sobre las traducciones al italiano del ABGB, y más en general sobre su introducción en Italia, cfr. F. RANIERI, "Italien", en Handbuch der Quellen ci t , III, 1, München, 1982, p. 226 ss.).

Se debe añadir que el ABGB en su par. siguiente dispone que sólo al legislador corresponde in­terpretar la ley de modo obligatorio para todos", y en el par. precedente dicta los criterios se­gún los cuales "aplicar la ley", es decir atribuirle el sentido "que se manifiesta del significado mismo de las palabras según su enlace, y de la clara intención del legislador" (sobre la estrecha relación entre estos dos parágrafos 6 y 7, cfr. E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit., p. 104).

46. Sin proceder a un análisis de la historia de la referencia a los 'principios', me limito aquí a re­cordar las notísimas palabras de G.G. Leibniz, que constituyen una etapa fundamental: ". . . novi enim quotidie casus emergunt... danda Jurisconsulto opera est, ut... casus jam ventilatos colli-gat et decidat: ita quum... in novos casus incidet, ope magnetis, id est, Juris naturalis, facile se explicabit... Principia decidendi sunt ratio ex jure naturae, et similitudo ex jure civili certo... in iis casibus, de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae esse judicandum; quemad-modum in casu cessantium statutorum judicatur secundum jus commune... Juris naturalis non

60 SANDRO SCHIPANI

minutissima quaeque, sed principia tantum persequemur" (Nova Merhodus Discendae Docen-daeque jurisprudentiae ex Artis Didacticae Principüs, Pars II. par. 70-72, en Opera Omnia col-lecta studio L. Dutens, T. IV, pars III, Genevae, 1768, p. 211 s.; también en Variorum Opuscob ad Cultiorem Jurisprudentiam adsequendam perttnentia, T. II, Pisis, 1769, p. 252 ss.).

47. Así G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. 1. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, p. 493.

48. La referencia a los principios generales y naturales del derecho ("nach den algemeinen und na-türlichen Rechtsgrundsátzen") se encontraba ya presente en el Proyecto Martini (que en Galicia se tomó como código desde 1 797), sobre el cual cfr. G. TARELLO, Storia ci t . p. 523 ss.

48 bis.Se advierta por ejemplo que, G. HAEMMERLE, Manuale del Códice civilc Universale Austríaco. 1 Innsbruck, 1872, p. 19, en relación a la citada traducción italiana de la locución alemana "na-türlichen Rechtsgrundsátzen-; observa en una nota que: "el texto alemán no habla de derecho natural sino de máximas o datos fundamentales naturales del derecho filosófico o sistema na­tural del derecho positivo", con una precisión que se ha de conectar con la pluralidad, de lectu­ras que se lian propuesto en el tiempo, sobre lo cual se vea la nota siguiente. Y se puede apreciar que Zeüler (infra n. 49) demuestra claramente cómo considera expresiones equivalentes "prin­cipios naturales del derecho", "filosofía del derecho", "derecho natural", y que A. SAÍNT-JOSEPH, Concordance entre les Codes Civiles étrangereset le Code trancáis, París. 1840 (sobre su difusión e influencia en la historia de las codificaciones, cfr. K.H. NADELMANN, "Kritische Notiz zu den Quellen der Rechte Süd- und Mittelamerikas", en Rabels Z., 20.1955, p. 500) traduce: "les príncipes du droit naturel".

49. Cfr. E. DE ZEILLER, Commentario sul códice civile universale per tuttigli stati ercditari tedes-chi della monarchia austríaca, primera versión it. G. CAROZZI, I, Milano, 1815, al par. 7 p. 71. (El texto alemán —p. 65 s.— dice textualmente: "aus den natürlichen Rechtsgrundsátzen [der Philosophie des Rechts, dem Naturrechte] zu entscheiden. Diese Quelle ist unversiegbar, weil jede I-'rage, die inner dem Gebiete der [recntlichen] Vernunft liegt, auch von ihr [ais dem Ver-mogen der Principien] beurtheilet, und aufgelóset werden kann").

Es también interesante citar a J. HUNGER, System des ósterreichischen allgemeinen Priva-trechts (1 ed., 1856), 4 ed., Leipzig, 1876, par. 11, p. 67 ss.: "con esto se atribuye al derecho natural el significado y la fuerza de derecho subsidiario para el derecho privado alemán. El esta­blecimiento de este precepto está en plena armonía con las concepciones que se tenían en los tiempos más antiguos e inclusive en los más recientes sobre el derecho natural, su significado y su validez... Este derecho natural se creyó poder reconocer en el jus gentium de los romanos; cfr. en general Heineccius, I, 24 ("il loro diritto delle genti é il nostro diritto naturale"); véase sobre el argumento Savigny, System, I, par. 22".

Para sucesivas interpretaciones de la noción en examen, cfr. por ejem. A. EHRENZWEIG-L; PFAFF, System des ósterreichischen allgemeinen Privatrechts, 6 ed., Wien, 1925, par. 19, p. 75 (que reconoce la atribución al juez de una "libre investigación del derecho" en el marco de "aquellos principios que, actualmente son reconocidos en todos los Estados civiles y constitu­yen la base común de su legislación"); H. KLANG F.

GSCHNITZER, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 2 ed. Wien, 1964, p. 106 ss. (quien critica a Zeiller por la "equivocación entre derecho y justicia... el ordenamiento jurídico es en efecto la única fuente de derecho", y afirma que en verdad se trataría de la "na-turalis ratio iuris, presente ya en las fuentes romanas... de nada menos que del uso de la natural comprensión del ordenamiento jurídico como un todo... Es decir que todo cuanto deriva del concepto de ordenamiento jurídico o de los criterios que de él se desprenden lógicamente, cons­tituye la noción de 'natürlichen Rechtsgrundsátze' " ) .

50. Se observe que el art. 14 trata de la aplicación de la ley (sobre la relación de este artículo con el siguiente, análogamente a los parágrafos 6 y 7 del ABGB, cfr. E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit. p. 104 ss.); el art. 16 prevé la facultad de los "Magistrados" de pedir "al Soberano... que in­terprete la ley en modo obligatorio para todos"; el a r t 17 excluye la eficacia vinculante general de las sentencias.

En general sobre el Ce. Albertino, cfr. F. RANIERI, "Italien", cit , p. 267 ss.; G. ASTUTI, "II 'code Napoleón' in Italia e la sua influenza sui codici degli stati italiani successori", en Ttadi-zíone romanistica e civiltá giuridica europea, 2, Napoli, 1984, p. 739 ss.

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51. Cfr. G.S. PUNÍ! VIDARI, "Nota suU' analogia juris. L'art. 15 del Tit. prel. Ce albertino e la sua íormazione", en Riv. Storia Dir. Italiano, 50, 1977. p. 342 ss.

52. Cfr. G.S. PENE VIDARI. "Nota", ci t , p. 352 s.

53. Nótese por ejemplo que GARCÍA GOYENA, en sus Concordancias observa que el código aus­tríaco "dice lo mismo" que el código sardo, siendo de la misma opinión l'ADDA y BENSA en las "Note e riferimenti al Diritto italiano vigente", en B. WINDSCHKID, Diritto delle Pandette, trad. i t de los mismos. I, Torino, 1902, p. 124 ss. (nota t al parágrafo 23); y que, por otra parte, en Italia se realizaba una 'lectura' de los códigos que venían adoptados, o de normas en ellos formuladas, más íntimamente ligadas al derecho romano común, que constituía la autén­tica base, difusa y arraigada, para el logro de las adopciones mismas en momentos diversos y fuera del específico ambiente que había producido tales códigos, o aquellas formulaciones nor­mativas. Y así vemos cómo !•'. MERLO, profesor en la Universidad de Turín, en los mismos años de la codificación, en sus Juris civilis institutiones, Aug. Taurinorum, 1839, p. 31 indicaba que el derecho civil "continetur enim in códice civili; in consuetudinibus; in re^iis constitutionibus; in statutis; denique in iure romano et ecclesiastico", y que la interpretación extensiva tenía lu­gar en el Derecho Común. También el programa de los cursos universitarios conlleva una con­cepción que ve la vigencia del derecho romano ahí donde no exista una norma legal (R. Bigliet-to de 1841, ar t 6). Cfr. S. SCHIPANI, "Sull'insegnamento delle Istituzioni", en II modello di Gaio neila l'ormazione del giurista. Milano, 1981. p. 152 ss.; C. GHISALBERTI, "Per un raf-fronto tra la storia giuridica dTtalia e quella di Spagna", in A.A.V.V., Cultura ibérica e diritto romano ( = Studi sassaresi, 8, 1980-81), p. 427 ss. (subraya este último, para los siglos anterio­res, pero con consecuencias sobre la época de las codificaciones, "La escasa difusión del cultis­mo en las dos áreas [Italia y España] y la correlativa predominancia del mos italicus iura docen-di que, terminaba por alimentar... una interpretación actualizante y no historista del derecho romano... la formación de un jurista pragmático capaz de afrontar, con el auxilio y el recurso a la ley antigua, aquellas lagunas que aún existían en el sistema jurídico vigente en los inicios de la Edad Moderna").

54. Sobre la formación del Ccit. de 1865, cfr. en general, l-\ RANIERI, "Italien". cit , p. 297 ss.; G. ASTUTI, "H 'Code Napoleón' in Italia" ci t , p. 771 ss.;C. GHISALBERTI, Unitá nazionale cit, p. 307 ss.; A. AQUARONE, L'unificazione legislativa e i codici del 1865, Milano, 1960; y con especial consideración al problema en examen. E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit., p. 105 y n. 32.

55. BUONAM1CI, Dell'uso del diritto romano neila giurisprudenza italiana moderna. Prelezione, Pisa. 1877. Esta actitud no se encontraba aislada: cfr. sobre el planteamiento de Serafini, y de otros, así como de los tribunales, B. BRUGI, "Giurisprudenza e codici", en Cínquanta anni di stori italiana - 1861-1911, II, Milano, 1911; Peí la storia della giurisprudenza e delle Universitá italiane. Nuovi Saggi, Torino, 1921.

56. Cfr. C. FADDA - P.E. BENSA, "Nbte" ci t , n. t al par. 23, p. 128 ss.; v. también la nota pro­lusión de 1879 de V. SC1ALOJA, Del diritto positivo e dell'equitá, Camerino, 1880 ( = en Scritti giuridici, III, Diritto privato, 1, Roma, 1932, p. 1 ss.) en la que este autor afirma que "per aver forza, e meritar cosi il nome di diritto, la legge naturale deve tradursi in legge positi­va", y limita el recurso a la equidad a los casos en que la norma legal expresamente lo prescriba (p. 21 = p. 18).

Bajo algunos aspectos, se podría sostener que la perspectiva que ubica los principios jgenerales dentro de la legislación de un Estado nacional moderno, se encuentre por ejm. también en SA-VIGNY, System des heutigen Rómischen Rechts, Berlín, 1840, par. 46 quien afirma que un de­recho positivo debe completarse con elementos producidos por él mismo; pero no se puede ol­vidar que las proposiciones de este autor, y también del posterior pensamiento pandectista ale­mán, se ligan a un "derecho positivo" constituido por el derecho romano con todas sus partes y sus potencialidades, y no por el simple complejo de las leyes de un Estado que vendrían a ais­larse centrípetamente. La mutación de significados producida por el estatismo-positivismo ha dejado su huella en concepciones científicas y códigos que no habían sido concebidos en tal perspectiva.

57 G. GORLA, "I precedenti" cit, p.: P. RESCIGNO, "Per una rilettura del códice civile", en St. Gr'osso, IV, Torino, 1971, p. 829 ( = en La Giurisprudenza italiana, 120, 1968, P. IV. c. 212) observa que "se quiso columbrar en la nueva redacción el vínculo del juez con la positivi-

SANDRO SCHIPANI

dad del derecho, fuera de todo requerimiento externo a las reglas impuestas por la autoridad de la ley".

G. DF.L VECCHIO, "Le basi del diritto comparato e i principi generali del diritto", en Riv. intern. Fil. Dir., 32, 1960, p. 700 ss.; de este mismo autor se vea además: II problema delle fon ti del diritto positivo, Cittá di Castello, 1934; Riforma del códice civile c principi generali del di­ritto, Roma, 1938.

Percibe ahora exactamente A. GIULIANI, "Le disposizioni sulla legge in genérale: gli articoli da 1 a 15", in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, I, Torino, 1982, p. 229. cómo "en el nuevo contexto, el punto de vista dogmático, según el cual la positivización de un prin­cipio consiste en su incorporación al texto de una ley, reglamento, etc., parece superada". Pien­so que sean, de un lado el historicismo presente en muchos estudios, y de otro lado el excesivo estatitismo, los que impiden el reconocimiento de la plena realidad espacio-temporal del siste­ma y obstaculizan todavía el camino hacia la indicada superación.

Cfr. N. BOBBIO, s.v. "Principi generali del diritto", en Novissimo Digesto Italiano, 13, Torino, 1966, p. 887 ss.

Cfr. en general sobre la codificación J.M. SCHOLZ, "Spanien. Kodifikation", en Hanbuch cit, III, 1, München, 1982, p. 486 ss. (sobre el punto p. 556). Fundamental también, J.L. DE LOS MOZOS, "Norma, principio y sistema en la integración del ordenamiento jurídico", en Libro-Homenaje De Castro, II, Madrid, 1975, p. 321 ss.; Introducción ci t , p. 402 ss.; 479 ss. y relati­va bibliografía. Véase también I. GALINDO GARITAS, Los principios generales del derecho y la jurisprudencia en la reforma del Código civil de España, en Est. A. Vázquez del Mercado. México, 1982, p. 491 ss. Alude este último a la superación del "positivismo jurídico y en con­secuencia del monopolio del listado para dictar el ordenamiento jurídico" (p. 497) y habla de "principios del derecho natural", de "posición jus naturalista" (p. 498; 499). De "renacimiento del Derecho Natural" trata a fondo DE LOS MOZOS, op. cit., p. 35 ss,; 38 ss. (Sobre las relacio­nes entre 'derecho natural' y 'derecho romano' -por las que aquél es parte de éste; o con éste se entrelaza; o éste es su expresión, "relativa", o en virtud de aquél vale, e tc . - desde los tiempos de Justiniano J. 1,1,4; 1,2 pr. - 2; D.1,1,1,2 = Ulp. líber primo instirutionum, hasta nuestros días, no es ciertamente posible hacer aquí, bajo un perfil teórico, ni siquiera una breve exposi­ción; y, bajo el perfil crítico-filológico, remito nada más a lo que, aunque en forma sintética se ha expuesto supra, texto y n. 51-53).

Diversamente era, como se sabe, en el I Entwurf de 1888, par. 1. donde se preveía, después del recurso a la analogía legis, la normatividad de los "principios resultantes del espíritu del ordena­miento" ("Geiste der Rcchtsordung"). pero esta norma ha sido suprimida por la II Comisión. Cfr. G. SEGRE, "Sulla Parte genérale del códice civile germánico", en Riv. it. Se. Giuridiche. 30, 1900, p. 3 ss. ( = en Scritti giuridici, I, Torino, 1973, p. 16 ss.). Ln general cfr. B. DOLE-MEYER, "Deutschland. Kodifikationen und Projecte", en Handbuch der Quellen ci t , III. 2, München, 1982, p. 1562 ss.

Cito conforme a la trad. oficial en lengua italiana. Sobre el Ccs., cfr. en general B. DÓLEME-YER, "Schweiz. Nationale Rechtsvereinheitlichung" en Handbuch der Quellen cit., III, 2, Mün­chen, 1982, p. 1978 ss. (sobre las traducciones, p. 1986; sobre el problema aquí examinado, p. 1997), y F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte cit, p. 448 ss., quien destaca además cómo el art. ahora considerado, aun con tal planteamiento, se adhiera a la concepción según la cual una decisión es jurídica sólo cuando su fundamento está concebido y puede valer como norma general de conducta (p. 494 n. 18). Cfr. además en general P. TUOR - P. SCHNYDER - P. JXGGI, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 7 ed., Zürich, 1965; A. MEIER-HAYOZ, Einlei-tungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (art. 1-10), 3 ed. Zürich, 1979; y la pe­netrante síntesis de P. ENGEL, "Droit civil et rural. Rapport suisse", en Les réactions de la doc­trine á la création du droit par les juges. Travaux de f Association H. Capitant, 31, 1980 (Paris, 1982), p. 173 ss., que indica una tendencia reciente (Arrét Genillard, de 1970) a reducir el po­der 'creativo' del juez-legislador a la aplicación de la analogía.

Cfr. en L. LOMBARDI, Saggio ci t , p. 337, ss., un catálogo de otros "criterios para la 'libre' in­vestigación del derecho", propuesto por los diversos defensores del 'Freirechtsbewegung'. Es de tener presente que la evidenciación de la 'volición' como elemento que caracteriza el acto legislativo, no niega la existencia de criterios que lo guíen, sino que éste -como precisa De-schenaux- no esta obligado a efectuar el reenvío a otra fuente de derecho ("auf eine weitere Rechtsquelle verwiesen": en Schweizerisches Privatrecht. II dirigido por M. GUTZWILLER,

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Basel-Stuttgart, 1967, par. 14 p. 108). La acentuación del rol de algunos de estos criterios, pre­sente en determinados momentos y especialmente para determinadas leyes (como los códigos), puede llevar a una asimilación entre actividad legislativa y jurisdiccional, como subraya por ejemplo Hunger ("[En este contexto cultural] el legislador debería acudir a la inagotable fuente del derecho natural y su código no ser otra cosa que una realización de las exigencias de los principios más elevados. Por lo tanto cuando en la legislación positiva se encontraran lagunas, no sería difícil colmarlas. Se debería recurrir a las mismas fuentes a las que habría recurrido el legislador mismo'.' System cit., p. 69 s.). Ello puede haber tenido su propio papel en el pasaje de una locución a otra, y quizás justificar su revisión, sobre todo cuando se tenga en cuenta que el directo inspirador (o por lo menos señalado como tal) de la norma del Ccs. en examen sería no Geny, sino K.A.v. WANGEROW, Lehrbuch der Panderkten, I, par. 25 ("como habría deci­dido el consecuente legislador mismo si hubiese pensado el caso"), como resultaría de una nota del mismo Huber (cfr. O. GAUYE, "l'rancois Gény est-il le pére de l'article lo. , 2o. alinea, du Code civil suisse?", en Riv. Diritto Svizzero, 92, 1973), y que este pandectista alemán no per­tenecería al 'movimiento del derecho libre' ('Freirechtsbewegung').

65. El anterior Ce. de 1867, disponía en su ar t 16: "Se asquetSes sobre direitos e obrigacSes nao podérem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu espirito, nem pelos casos análogos, prevenidos em outras leis, serSo decididas pelos principios de direito natural, conforme as cir-cumstancias do caso". Sobre el mismo cfr. entre otros, L. DA CUNHA GONC.ALVES, Tratado de Direito Civil, 1, Coímbra, 1925, p. 493 ss. E s interesante notar que esta formulación, clara­mente dependiente de la ABGB había sido precedida, en el proyecto Seabra, por la siguiente: "Se as questóes... pelos casos análogos, previstos em outras leis, regularse-háo pelos principios geraes de equidade, segundo as circunstancias do caso, e sem que possa recorrer-se a nenhuma legislacao estrangeira, a nao ser como em testemunho d'essa mesma equidade". En relación a esta última, el mismo Seabra, frente a las críticas de Vicente Eerrer de Netto Paiva, había pre­cisado que el reenvío a la equidad se debía entender como a los "principios de direito natural, ou da boa razSo a que se refere a lei de 18 de agosto de 1769, par. 9, e Estatudos da Universi-dade, L. 3, t i t 5, cap. 2", pero para evitar dudas aceptaba la substitución de la referencia a la equidad con aquella hecha al derecho natural; y había defendido el reenvío a la legislación ex­tranjera, subrayando su valor únicamente de "confirmadlo d'esses principios", pero prevaleció la exclusión de éste en nombre de la "soberanía" y de la "autonomía nacional" (Cfr. sobre el punto, entre otros N.J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, Historia do Direito Portugués, I, Fon-tes de direito, Lisboa, 1985, p. 304 ss., e ibíd. también p. 276 ss. para la lei da Boa Razáo, y para la reforma de la Universidad de Coimbra, con su reenvío a las leyes "Imperiaes" y a las de las "NacSes ChristSs", sobre lo cual cfr. también S. SCHIPANI, "Sistemas Jurídicos e Direito Romano. As CodificacSes do direito e a unidade do sistema jurídico latinoamericano", en A.A. V.V., Direito e integracao, Brasilia, 1981, p. 43).

66. F. ANDRADE PIRES DE LIMA - J. DE MATOS ANTUNES VÁRELA, Código civil anotado, I, Coímbra, 1967, con relación a este artículo observan: "Em lugar do recurso ao direito natu­ral ou aos principios informadores do sistema legislativo, cabe ao interprete criar o direito sub­sidiario. Este sistema tem, teóricamente, o inconveniente de permitir disparidades de interpre-tacóes, ja que diferem, necessáriamente, os criterios de razoabilídade de homen para homem, mas tem a vantagem de, sobrepondo-se a concepcoes puramente teóricas, descer a realidade das coisas".

Cfr. además J. OLIVEIRA ASCENCXO, "A integracá"o das lacunas da lei e o novo Código Ci­vil", en O direito, 100, 1968, p. 273 ss.

67. No he hecho referencia a los códigos civiles de la Europa Oriental, no porque no considere que ellos, aunque insertos en el sistema socialista, no se encuentren fuertemente vinculados también al sistema romanista (cfr. sobre este aspecto, entre otros R. SACCO, "II sustrato romanistico del diritto civile dei paesi socialisti", en S t G. GROSSO, 4, Torino, 1971, p. 737 ss.), sino porque serían necesarias algunas precisiones que no me es posible desarrollar aquí: cfr. entre otros G. AJANI, Le fonti non scritte nel diritto dei paesi socialisti, Milano, 1985.

68. Aludo por ejemplo a las tendencias a la unificación internacional del derecho; a la formación de un derecho de la integración; y especialmente a la doctrina jurídica que desempeña su labo> de elaboración de conceptos, principios, instituciones e inclusive normas en un contexto de completa circulación de reflexiones y experiencias científicas a las que reconoce una autoridad cuyo fundamento es la pertenencia, y la constante construcción de un sistema común (cfr. S. SCHIPANI, "Sull'insegnamento delle istituzioni" cit , p. 181 y n. 71).

64 SANDRO SCHIPANI EL CO

69. Cfr. entre otros A. GIULIANI, "Le disposizioni" ci t ; R. QUADRI, Applicazione dolía legge in genérale. Art. 10-15 disp. prcí. (Commentario al Códice civile a cura di A. SCIALOIA e G. BRANCA), Bologna, 1974, p. 281 ss.

70. Ct'r. en general sobre el código de derecho canónico G. Micliiels, Normas generales iuris cano-nici. I, 2 ed. Parisii, 1949; A. Ravh, II problema delle lacune delrordinamento giuridieo e dclh Iegislazione canónica. Milano, 1954. P. 1 EDLLE, "Aequitas canónica", en Atti del Colloquio romanistico-canonistico 1978, Roma, 1979, p. 90 ss. I

71. La elaboración constructiva de estos principios en un mundo cuyas "divisiones" parecen má( graves, pero que quizás son sólo diversas a las de los tiempos a que se remonta la primera ñM ción de la locución "naciones civiles", está sujeta a profundas tensiones. También en este aspees to, considero que la contribución que puede derivar de una cuidadosa relectura de la experiea cia histórica del sistema romanista no sea secundaria.

72. Sobre el Ccb. cfr. J. PALMA. Principios de derecho civil. La Paz, 1919, p. 59.

El notable A. OSSORIO, Anteproyecto del código civil boliviano, Buenos Aires, 194 j . en su ara 9 ines. 2 prevé el recurso a "la costumbre del lugar, los principios generales del derecho, la orienj tación de la jurisprudencia y la doctrina de los escritores" (cfr. también la nota explicativa, pij 14 ss., donde subraya el rol del referimiento a la "conciencia", sobre el cual el inc. 3).

72 bis Ll anterior Ce. de Luisiana de 1808 que, como se sabe (cfr. J. DAINOW. Civil Codo of Lousá na. Revisión of 1870 with Amendments to 1960, St. Paul, Minn., 1961, p. XX ss.) está parcial mente influenciado por el Projet de l'an VIH del Ccfr., sobre el particular dispone: art. 21: "ll all civil niatters, where there is no express law, the judge is bound to proceed and decide as

j cording to equity. To decide equitably, en appeal is to be made to natural law and reason, q I; received usage, where positive law is silent". Si el texto de éste sobre la materia lia quedadoiü ,_ mutado. a pesar de las revisiones de 1825 y de 1870, sobre la problemática actualmente end(

bate cfr. entre otros los dos aportes de A. TATL. "Rapport national lousiannais", en L'intei prétation par le jugo des regles écrites, y en Les réaction de la doctrine a la création du droi par les juges, Travaux de l'Association H. Capirant. XXIX, 1978 y XXXI. 1980 (Paris, 1980]/ 1982), p. 123 ss. y 137 ss.

;. Coincide más bien con el Ccfr. el Ce. de Haití, art. 8.

7 3. Cfr. A. GUZMAN 13., "Historia del 'referimiento al legislador' ", cit.

74. Cfr. el texto en El pensamiento constitucional cit , V. Caracas. 1961, p. 359.

75. Cfr. A. GUZMAN B., "Historia del 'referimiento al legislador'", II cit., p. 126.

76. Cfr. en particular, art. 19: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor lite' ral, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión i» cura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento"; art. 22; "Ll contexto de la ley servirá para ilustran sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida corresponde! cia y armonía.// Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyei particularmente si versan sobre el mismo asunto"; art. 24: "En los casos a que no pudieren api carse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradi torios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equids natural". Y sobre ellos cfr. 1-". I'ULYO LANERI, Repertorio de voces y giros del Código m

; chileno, 3 vol, Santiago, 1953, p. XXV ss.; y, con actitud crítica respecto a la legislación, Id Interpretación y juez, Santiago, 1976, p. 43 s., y passim;cfr. también L. CLARO SOLAR,B plicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, 2 ed.. Rist. Santiago, vol. I, 1978, p. 120&

77. Ll mismo rezaba: "En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuera de ley, fallará el juez conforme a lo que dispongan ¡as leyes para objetos análogos, y a faltajH éstas, conforme a los principios generales de derecho y de equidad natural". 1 En esta formulación, me parece claro el eco de otras palabras de A. Bello escritas en relación i la necesidad de fundar las sentencias (El Araucano, No. 479 del lo. de noviembre de 1839 -en O.C. Caracas, XVIII, Temas jurídicos y sociales, Caracas, 1982, p. 463 ss.): "¿Es su [del juez] sentencia la aplicación de la ley a un caso especial? Cite la ley. ¿Su texto es oscuro ys

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

presta a diversas interpretaciones? Funde Ja suya... ¿La ley calla? Habría a lo menos un princi­pio general, una regla de equidad que haya determinado su juicio". Considero que se pueda apreciar además la vinculación que en este mismo artículo A. Bello efectúa entre fundación de la sentencia y desarrollo de la "ciencia" jurídica, que guarda coherencia con lo que observo infra sobre el derecho romano (n. 79).

78. Cfr. entre otros A. GUZMAN B., "MI significado histórico de las expresiones'equidad natural' y'principios de equidad' en el derecho chileno", en Rev. de Ciencias Sociales, 18-19, 1981 (Val­paraíso), p. 111 ss.; "Historia del 'referimiento al legislador' ", II cit., p. 124 ss.

79. Así GUZMAN B., "El significado" ci t , p. 137, quien concluye: "Para el derecho civil no hay ni ha habido ni quizá habrá en la historia otro texto más autorizado que el Corpus luris Civilis, el cual en definitiva ha sido directa o indirectamente fuente de nuestro código civil; y, como de acuerdo con los resultados del presente estudio, 'equidad natural' y 'principios de equidad'en los códigos civil y de procedimiento civil significan finalmente 'Corpus luris', he allí, pues, el texto doctrinal al cual el juez deberá acudir en su búsqueda de soluciones equitativas para el caso de ley oscura o lacunosas. Si no se encuentra ahí una solución, el juez puede recurrir a los intérpretes del derecho romano, teniendo presente que los civilistas modernos en la medida en que trabajan con códigos romanistas son legítimos sucesores de los antiguos intérpretes direc­tos del Corpus luris.

"Cierto es que el derecho moderno presenta amplias ramas frente a las cuales el romano poco o nada tiene que decir en concreto, si bien difícilmente los principios generales de esas ramas estarán en contradicción con los principios del derecho romano y del civil. En tales casos, a mi modo de ver. no queda el juez desligado de su obligación de llegar a la equidad a través de tex­tos autorizados de doctrina, no queda facultado pata recurrir a la equidad ruda, fácilmente mu­dable en cerebrina. Y.n tal caso, el juez debe acudir a la doctrina más autorizada en la respectiva rama, haciendo ver que las leyes y los códigos extranjeros pueden ser invocados en Chile no en cuanto leyes sino precisamente en cuanto doctrina".

Por otra parte, A. Bello en El Araucano del 21 de enero de 1832 había identificado los "princi­pios generales del derecho" en el derecho romano con ocasión del debate sobre la enseñanza de éste, subrayando que: "Primeramente deben conocerse los principios generales del derecho y pasar después a las deducciones particulares" y que por lo tanto debía ser estudiado primero el Derecho Romano (cfr. S. SCHIPANI, "Andrés Bello romanista-istituzionista", c i t , p. 3449 ss.).

80. Sobre las analogías con el a r t 21 del Ce. de Luisiana, cit supra n, 72 bis, cfr. A. GUZMAN B., "El significado" cit , p. 118 ss.

81. Cfr. E. ACEVEDO, Proyecto de Código Civil para la República Oriental del Uruguay publicado en Montevideo en 1852. Edición Conmemorativa, Montevideo, 1963, p. 18 art. 7: "y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho, consideradas las circuns­tancias especiales del caso"; y n. 6: "Arg. de la lei 238 del estilo = 1 3 par. 7. D. de excusat. ibi Gothofr. gl. 48 et seq. = Ant. Gómez 9 et 10 ad leg. I. Tauri... Sin embargo, las leyes 11, tít. 1., lib. 2.E. Juzgo y 11. tít. 22, p. 3, mandan que se consulte al lejislador; y que se plique la nueva lei, dándole así un efecto retroactivo".

V. también J. PE1RANO EACIO. "Noticia preliminar sobre el Proyecto", ibíd., p. LXIX, que sin embargo no indica el antecedente constituido por el Ce. sardo de 1837 (v. supra), sobre el cual cfr. A. G. SPOTA, Tratado de Derecho Civil, 1, Buenos Aires, 1947. p. 383 ss.

Sobre el código del Uruguay, cfr. O. ARAUJO - O. ARIAS BARBE - S.D. CESTAN - M. O. LÓPEZ, Código Civil anotado, I, Montevideo, 1949, p. 65. quienes, en relación al reconocimien­to de los principios generales del derecho, remarcan la oportunidad de examinar "los que han sido incorporados a los códigos más modernos", por lo que "en esta forma se favorece la ten­dencia a lograr la uniformidad del derecho privado", percibiendo por ende la dimensión supra-nacional de ellos, y el empuje hacia la unificación del derecho que de ello deriva.

82. Cfr. supra n. 51-53 , y v. también A. G. SPOTA, T ra t ado c i t , p. 383 y n. 2 3 . Sobre la interpre­tación de los arts. 15 y 16 del Ce. argentino, cfr. en t re otros J. OLEGARIO MACHADO, Ex­posición y comentar io del Código Civil Argent ino, I, Buenos Aires, 1922, p . 49 ss. y A. G. SPOTA, Tra tado cit. p. 381 ss. quien subraya pun tua lmen te cómo "conceb imos sólo a través de los principios generales dados por el derecho como ciencia, la pleni tud del o rdenamien to

w SANDRO SCHIPkl

jurídico argentino, a pesar de sus lagunas legislativas" (p. 381); estos principios "reciben u» aplicación general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislacione's universales... formal parte del fondo común legislativo supranacional" (p. 385 s.). (Sobre el significado de "dercclit como ciencia" y sobre la relación entre estos artículos y el art. 22, sobre el cual ib id., p. 3851 25, sería necesario una aclaración, que no nos es posible desarrollar aquí).

83. De este Código Civil se vea la reimpresión en R. ORTIZ URQUIDI, Oaxaca. cuna de la codili ficación iberoamericana. México, 1974. p. 117 ss.; sobre el argumento cfr. el estudio introduc­tivo, p. 23.

84. Cfr. Leyes Fundamentales de México 1808-1982. al cuidado de F. TENA RAMÍREZ, 11 ci México, 1982, p. 608; M. del REFUGIO GONZÁLEZ, "Las reglas del derecho en México du­rante el siglo XIX", relación presentada al I Coloquio Ítalo Mexicano de Derecho Romano "El derecho romano como derecho supranacional", 25-27 de Agosto de 1982. en Anuario .liirídin, 1984.

85. Cfr. Leyes cit. p. 821. Sobre el art. 19 del C e . v. los "Informes de las Comisiones redacton: revisora del provecto del código civil. Anexos" (en Código Civil para el D.F. 1832-1882,11 conmemorativa al cuidado de L. CRUZ PONCL - J. EEYVA, México. 1982. p. 452 en don* se explica la adopción de la fórmula en cuestión y el rechazo del reenvío a los principios4 equidad); v. además R. DE PINA, Elementos de derecho civil mexicano, 6 ed.. México. 1972,i E. GARCÍA MAYNEZ, Introducción al estudio del derecho. 33 ed., México, 1982, p. 370B

86. Cfr. las notas de C. BEVILAQUA en Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, reimpr. eilii' tórica, Rio de Janeiro, 1976, p. 108 ss.; 113 ss., en donde se subraya "oCódigo brasileirom por fonte directa o italiano, e, na Italia, as palabras 'principios geraes do direito'... (lioje abal­donadas pelo Código Civil)...; foram interpretadas, difieren temen te, pelos autores" (p. 115).; se precisa además "nao se trata dos principios geraes do direito nacional, mas. sim, dos elcim tos fundamentaes da cultura jurídica humana em nossos dias; das ideias e principios sobre; quaes assenta a concepcSo jurídica dominante" (p. 114), indicando entre los procedimientosp; ra reconocerlos, el recurso a la "legislacSo comparada", en un modo que no puede no serlipe a la individuación, en el Resumo das Licóes de LegislacSo Comparada sobre o Direito Privaá 2 ed. Bahía, 1897 (1 ed. 1893), p. 101 ss., de un grupo de legislaciones de los "povos latinoait ricanos" (pero ciertamente el valor de esta conexión sería de profundizar).

Cfr. también los proyectos Nabuco, art. 82; "Quando una qucstüo nSo pude ser decidida peí letra, motivos e espíritu da lei, ou por disposicSes relativas a casos análogos, devem osjuei recorrer aos principios geraes do direito até haver providencia legislativa"; Felicio dos Santo; art. 53: " . . . principios geraes do direito natural"; Coelho Rodrigues, art. 38: ". . . os principi; que se deduzem do espíritu de lei", y en general E. ESPINÓLA - E. ESPINÓLA l-'ilho, Tratií do Direito Civil, IV, par. 238 ss.. p. 588 ss.

De los "principios científicos do Direito" se preocupa más bien J.C. PONTES DE MIRANDI Sistema de Ciencia Positiva do Direito, 3, 2 ed., Rio de Janeiro, 1972, p. 225 ss., aun sinnep-principios de otro tipo elaborados por la 'dogma'tica' y por la 'técnica jurídica'.

87. Entre otros Código civil de Venezuela. Artículos lo . y 18. (Instituto de Derecho Privado del Universidad Central de Venezuela), Caracas, 1969, p. 232 ss.; T. CHIOSSONE, "Los principi generales del derecho", en Libro Homenaje a R. Pizani, Caracas, 1979, p. 76 ss. ,

88. El Primer Proyecto, elaborado por la Corte Suprema en 1855, en su art. 6 n. 3 preveía quts decidiese el caso recurriendo "a los principios generales del derecho, sin perjuicio de dirigir,pi separado, las correspondientes consultas..." (cfr. el texto de todo el Proyecto en A. F. CORÓ! VA, Derecho Civil Ecuatoriano, I, Quito, 1956, p. 191 ss.), pero el prestigio del código del Bello ha llevado luego a abandonar dicho proyecto, y a acoger sustancialmente el código cMer (cfr. B. BRAVO LIRA, "La difusión del Código civil de Bello en los países de derecho castel no y portugués", en Atti del Congresso internazionale 'Andrés Bello e il diritto latinoametii no', Roma, 10-12 dicembre 1981, Caracas), del cual se separa la formulación adoptada,;: A. G. CORDOVA, Derecho ci t , II, Quito, 1956, p. 353.

89. Cfr. E. HARKER PUYANA, "El Código de Don Andrés Bello en Colombia", en Rev. Ac.C lombiana de Jurisprudencia, 201, 1973, p. 23 ss.; B. BRAVO LIRA, La difusión del Códjf civil de Bello" c i t

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 m 90. Cft. J. ORTEGA TORRES, Código Civil con Notas, concordancias..., Bogotá; M. G. MONROY

CABRA, Introducción al derecho, 4 ed., Bogotá, 1977, p. 284 ss.; A. VALENCIA ZEA, Dere­cho Civil, I, 8 ed., Bogotá, 1979, p. 183 ss. V. también por ejern. el más lejano F. VELEZ, Es­tudio sobre el Derecho Civil Colombiano, I, 2 ed., París, 1926, p. 48 ss. par. 115 ss., especial­mente p. 49 pai. 118 en donde precisa: "Las reglas de derecho son ciertos axiomas o principios generales... mandados aplicar por las legislaciones romana y española, y que se fundan en la equidad".

91. A. VALENCIA ZEA, Derecho Civil cit., p. 192. V. también las concretas palabras de A. G. SPO-TA, Tratado cit, p. 389: "los que pretenden que los 'principios' que surgen de este último [ = de un mero derecho positivoj pueden colmar la laguna legislativa, incurren en una notoria pe­tición de principio, pecado lógico que, por sí solo, arruina todo ese restringido y escasamente convincente sistema" (v. a p. 384 n. 23 las críticas al Ccit., a r t 11 "que empeora la mensdel antiguo art. 3 C.C. de 1865").

92. M. Ancízar, que se encontraba en Santiago de Chile en la Legación de Nueva Granada, en 1865, en una carta dirigida a A. Bello solicitaba varias copias del código que se acababa de aprobar porque se trataba - d e c í a - "de preferir a cualesquiera otras, las doctrinas legales profesadas en nuestra Sud-América, lo cual puede ser un primer paso dado hacia la apetecida unidad social de nuestro continente" (cfr. F. HARKFR PUYANA, "El Código" cit., p. 29; J. ANC1ZAR-SORDO, "Relaciones entre Bello y Ancízar", en Bello y Chile. Tercer Congreso del Bicentena-rio, 1, Caracas, 1981, p. 159); considero que estas palabras tengan un valor general (cfr. S. SCHI-PANI, "Nota introduttiva", en A.A.V.V., Diritto romano, codificazioni cit

93. Cfr. F. NAVARRO 1RVINE. "El centenario de la promulgación del Código Civil de 1852" en Rev. del Foro, XXXIX, 1952, p. 224 ss.

94. Cfr. Legislación Peruana. Código Civil. Exposición de motivos. Comentarios. Jurisprudencia. Concordancias por F. GUZMAN FERRER, I, Lima, 1954.

95. Cfr. Proyecto de la Comisión Reformadora (1974); Propuesta D. Revoredo de Debakey - M. Rubio Correa (1980); Proyecto de la Comisión Reformadora (1981); Proyecto de la Comisión Revisora (1984) en Código Civil. I. Antecedentes legislativos. Comparación con el código de 1936, al cuidado de D. REVOREDO DE DEBAKEY, Lima, 1985, p. 6 s.

96. Supran. 91; y también n. 86 y passim.

97. Cfr. P. KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, 3 ed., Berlín, 1958 (trad. i t , Firenze, 1962, p. 417 ss.; 466 ss.); F. WIEACKER, Prívatrechtsgeschíchte ci t , p. 249 ss.; 430 ss.; R. ORESTANO, Introduzione alio studio storico del diritto romano, 2 ed. Torino, 1963, p. 75 ss.; 251 ss.; G. TARELLO, Storia della cultura cit , p. 156 ss.; N. ESPINOSA GOMES DA SILVA, His­toria do direito Portugués, Lisboa 1980, p. 464 ss. A. GARCÍA GALLO, Manual de historia del derecho español. I. El origen y la evolución del derecho, 7 ed., Madrid, 1977, par. 550 p. 283 y par. 593 p. 309 s.

98. V. supran. 51-53.

99. No es mi propósito ciertamente afirmar la equivalencia de estas expresiones bajo un perfil his­tórico y conceptual general, no siendo por lo tanto mi intención excluir el interés y la virtuali­dad que podría ofrecer una 'relectura' de la cuestión histórico-dogmática que tendiese a ilumi­nar la posible incidencia de estos criterios (se piense por ejemplo en el problema de los 'dere­chos humanos' y su conexión con referencias al 'derecho natural'), sino sólo afirmar que ellos, según la perspectiva antigua, fijada y transmitida a nosotros a través de la obra de Justiniano, están incluidos en el sistema del derecho romano (cfr. J.1,1,4 final; 1,2 pr.-2; D.1,1,1, etc.), y que las vicisitudes de la experiencia jurídica de estos dos últimos siglos han llevado a preferir una locución que, leída correctamente en modo no estatista-positivista, los incluye.

100. Supran. 71.

Estimo que sería oportuno verificar si es el universalismo propio y dinámico del derecho roma­no (sobre un perfil fundamental del mismo, cft. últimamente los aportes recogidos en el volu­men A.A.V.V., La nozione di 'romano' fra cittadinanza e universalitá. Da Roma alia Terza Ro­ma. Studi, II, Napoli, 1984) el que, junto a las tendencias del iluminismo (v. supra n. 97), con­duce con frecuencia a cualificar como principios universales del derecho, aquellos que, para los

SANDRO SCHIPti

A. que usan esta expresión, no son otra cosa que los principios generales del sistema romans

En todo caso no es posible afrontar aquí ni una enumeración de tales principios, ni una da cación y tipología de los mismos; cfr. entre otros N. BOBBIO, "Principi generali del diritto".r Novissimo Digesto Italiano. XIII, Torino 1966 p. 889 ss.; A. VALENCIA ZEA. Derecho G cit. p. 190ss.;M. RUBIO CORREA, El sistema cit., p. 311 ss.

En este orden de perspectivas, por ejm. E. BETTI, Interpretazione della legge e degli attigiir dici, Milano, 1949, p. 205 ss. habla de "orientaciones e ideales de política legislativa" con eh; lor "de criterios directivos para la interpretación y de criterios programáticos para el pI0{i¡í de la legislación"; A.G. SPOTA, Tratado cit, p. 382 configura para los principios un efeck "perfeccionar la legislación particular del país".

Para una referencia a la importancia, en este campo, de una Constitución 'rígida', cfr. panlt lia, A. GIULIANI, "Le disposizioni" cit., p. 227 ss., quien subraya el riesgo de "fractura ore legalidad constitucional y legalidad ordinaria...; el problema de las relaciones entre principi constitucionales y aplicación de la ley" en el marco "del nuevo rol que la Carta republicana! tía asignado a) oióenami en í o judicial". Mas, este autor indica además que en Italia "parecía

Íiarable la línea de evolución que lleva a encontrar el fundamento positivo, aunque no excto el subrayado es mío], de los principios generales del ordenamiento jurídico en la Constituí* tanta es la fuerza del estatismo-positivismo! cfr. supra n. 59).

La expresión es de P. CATALANO, "Sistemas jurídicos" cit , 23 y n. 46, y es recogida noií EICHLER, "Privatrecht" cit , p. 503. '

Cfr. sobre todo J. BASADRE, Los fundamentos cit , p. 337 ss.; A. GARCIA-GALLO, "La[( entración de los derechos europeos y el pluralismo jurídico en la América Española 1492-182Í en Index, 6, 1976, p. 3 ss.; J.L. SÁNCHEZ, "Concepto y enseñanza de la Historia de las instit ciones jurídicas en Hispanoamérica. La Historia del derecho en la Universidad", en Index í 1976, p. 12 ss. D. GARCÍA BELAUNDE, "El Derecho Romano en el Perú", en Index, 6.191 p. 66 s.

Cfr., sobre el 'servinakuy', entre otros H. CORNEJO CHA VEZ, "Exposición de motivos ye mentarios del proyecto del libro de detecho de familia de la Comisión Reformadora", en Col go Civil cit , IV, p. 383 ss. No quisiera sin embargo que el ejemplo del 'servinakuy' desviarse la materia específica sobre los principios generales que fundan la 'mezcla' arriba indicada;» den a caracterizar el sistema latinoamericano, e 'inspiran' el derecho del Perú. J. BASADRI Los fundamentos cit , p. 187 ss. subraya cómo gracias a las disposiciones de Carlos V,Retí Indias 2,1,4 y también 5,2,22, "el Derecho inca influyó en el Derecho indiano y quedóligin do, en parte, como Derecho consuetudinario, en el Perú posterior a la Conquista" (p. 202y 11). Respecto a las susodichas disposiciones, cfr. también R. ZORRAQUIN BECÚ, Historia* derecho argentino, I, Buenos Aires, 19"?5, p. 232 ss.; pero el examen se debe proseguir enu perspectiva histórico-dogmática que recoja la relación dinámica entre los principios porellasí jados, su permanencia e incidencia frente a los códigos civiles, a menudo diversamente orient dos, y la consideración de la costumbre en general, sobre la cual cfr. entre otros A. HERNAÍ DEZ-GIL y E. ZULETA PUCEIRO, El tratamiento de la costumbre en la codificación civilhí panoamericana, Madrid, 1976. D. GARCÍA BELAUNDE, "El derecho romano" cit,, p. 6¡¡ observa: "muchos de estos elementos jurídicos autóctonos se han perdido irremediablement otros han sido asimilados o absorbidos en la labor de síntesis por la nueva cultura, y otroshí-sido o pueden ser rescatados", y agrega q Ue esto sin embargo difícilmente puede suceder "s* que surjan dentro de un nuevo contexto o sean asimilados por los sistemas jurídicos conten» ráneos", recordando "el pensamiento de José Carlos Mariátegui cuando en 1928 afirmaba a perando el indigenismo folklórico... que no habrá salvación para Indo-América sin la ¿enrii elpensamiento europeo". Y un romanista cual soy yo. no pensando ciertamente en la repet ción de eventos pasados, igualmente no puede dejar de reflexionar sobre el gran suceso, del 'cientifización-romanización' del 'droit coutumier' en Francia que hizo posible su parcial iní gración con el derecho romano - 'droit écrit- y la sucesiva presencia en el Código Napolti (cfr. S. SCHIPANI, "Andrés Bello romanista-istituzionista", c i t , p. 3433; F. WIEACKER Í vatrechtsgescñícnte ci t , p. 340; A. CAVANNA, Storía del díritto moderno ín Eur(3pa ['[ Fonti e il pensiero giuridico, Milano, 1979, p. 397 ss.). (Sobre la costumbre, en este mismoCd greso cfr. la relación de D. C R A C O G N A , "Valor actual de la costumbre como fuente de da cho [A propósito del art. 1 del Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984]" »| GUZMAN B., "Las fuentes del derecho en el nuevo Código Civil peruano". La puntual ota vación de este ultimo, basada en la exacta distinción entre "norma" y "ley" y en la remisión

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 69

la primera en el art. VII, que por lo tanto prevé un recurso también a normas no determinadas por una ley, y por ende implícitamente prevé el recurso a normas consuetudinarias, viene a coincidir con cuanto he propuesto; por lo que los 'principios que inspiran' el derecho peruano incluyen el reconocimiento de la coexistencia y de la "mezcla" del complejo de experiencia ju­rídica romano-ibérica y del "orden y forma de vivir" de origen precolombino, reunidos en un sistema único, sobre la base de una especie de "nuestro [de los Americanos] contrato social" [utilizo en modo algo diverso, pero creo no en contraste con el pensamiento del A., la expresión que S. BOLÍVAR, Carta de Jamaica hace suya para indicar otro aspecto de la construcción ju­rídica de Carlos V; esto es el "pacto con los descubridores, conquistadores y pobladores de América"]).

105. J. BASADRE, Los fundamentos c i t , p . 377 ss. indica en efecto, también el e lemento romano , canónico, germánico, las ideas iusnaturalistas europeas y americanas.

106. Cfr. supra n. 95 .

107. Cfr. S. SCHIPANI, "Su l l ' i n segnamento" c i t , p . 190 ss.; A. GUZMAN B., "El referimiento al legislador", I, cit. p . F . GALLO, In terpre taz ione e formazione consuetudinaria del d i r i t to , To­rmo, 1971, p . 220 ss. y sobre t o d o " L a codificazione giust inianea", en Index , 14 [en impren ta ] .

108. Que los principios generales antedichos , sea aquellos comple tamente generales del derecho, sea aquellos específicos del sistema la t inoamer icano e inspiradores del derecho peruano , deban ser­vir para orientar también la ' in terpre tac ión ' de las leyes, y no sólo la ' integración' de las 'lagu­nas', me parece un criterio he rmenéu t i co generalmente admi t ido , que no precisa de un desarro­llo en este lugar; cfr. en general N . BOBBIO, "Principi general i" cit. p . 895 s. que distingue "cuatro funciones: l o . interpretat iva; 2o. integrativa; 3o. directiva; 4 o . l imitat iva".

109. Me doy cuenta que el Código ofrece con este ar t ículo sólo un ins t rumento , cuya incidencia pue­de ser aumentada o l imitada por un trabajo del in térprete que lo utilice o no.

H.-A. STEGER, Las universidades en el desarrollo social de la América Lat ina, México, 1974, p. 291 ha subrayado c ó m o "e l m u n d o indígena esté fuera de esta es t ructura [Universidades y có­digos del siglo pasado] , es t rechamente entrelazada, de los mundos eu ropeo y cr io l lo" . Ello de­pendió más de la ideología liberal que acompañó a la independencia, que de caracteres esencia­les del 'b loque romano-ibér ico ' , que permanecen y pueden ser re interpretados, según una pers­pectiva que lleve adelante el objetivo de la coexistencia y 'mezcla ' que, la tente , marginada, in­clusive desmenuzada, pero más conforme a él, viene " rep lan teada sobre el hor izonte de la actua­lidad" en un posible " r e n a c i m i e n t o " (adap to expresiones de E. BETTI, " R e a a F . WIEACKER, en Studia e t Documen ta Hístoriae et Jur is , 18, 1952, p . 294) aferrado a la afirmación según la cual hominum causa o m n e ius cons t i tu tum est (D.1,5 ,2 = J .1 ,2 ,12) .

Alejandro Guzmán Brito Universidad Católica de Valparaíso

LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO

I. INTRODUCCIÓN

En la tradición de los códigos iusnaturalistas, máximamente representada por el francés de 1804, un título preliminar está dedicado a exponer, entre otras materias, la teoría de las fuentes del derecho. Esta tradición queda enraizada en el sistema de las Insti­tuciones de Justiniano, basado, a su vez, en el de la obra homónima del jurista del s. II D.C., Gayo. Sabido es que tal sistema consiste fundamentalmente en dividir toda la mate­ria jurídica en lo pertinente a las personas, a las cosas y a las acciones, con la advertencia de que el tema de las sucesiones y obligaciones quedaba en tal sistema comprendido den­tro de la rúbrica acerca de las cosas.

Pero es sabido que ya Gayo y sobre sus pasos, Justiniano, iniciaban las correspon­dientes exposiciones con unos párrafos donde venía expuesto el sistema de fuentes del de­recho romano. La exposición continuaba con las personas. En esos párrafos se encuentra el modelo para el título preliminar de los códigos modernos, interrumpida, es cierto, por el civil alemán de 1900, que siguió otras aguas.

II. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1852

La tradición de que se hizo eco el código napoleónico hubo de ser asumida por el primer Código Civil Peruano, el de 1852. Este, en efecto, antepuso al libro I un título pre­liminar, varios de cuyos artículos fueron inspirados, aun textualmente, por el francés. Mirado en su conjunto, empero, el citado cuerpo de 1852 estableció una más completa regulación sobre el tema de las fuentes que el francés.

El principio cardinal en el Código de 1852, lo mismo que en el napoleónico, es que la ley constituye la fuente suprema del derecho. A ella se refieren, desde distintos ángulos, los artículos 1 (efecto territorial de la ley a partir de su promulgación), 2 (prohibición de su aplicación retroactiva), 3 (libertad de actuación salvo en lo prohibido por la ley), 4 (ca­rácter territorial de las leyes de policía y seguridad), 5 (aplicación territorial de la ley a los bienes inmuebles), 7 (inderogabÜidad de las leyes por pactos, salvo la renuncia de los de­rechos privados no concernientes al orden público ni a las bueneas costumbres) y 8 (obli­gación de los jueces de juzgar por las leyes).

Este lugar central ocupado por la ley en el título preliminar se vio completado por la disposición del art. 6 que establecía la inderogabÜidad de aquélla por la costumbre o el desuso.

72 ALEJANDRO GUZMAN

En donde el Código de 1852 completó al francés fue en la disposición del artículo 9, en su primera parte basado en el artículo 4 de aquél, que prohibe a los jueces suspen­der o denegar la administración de justicia por silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. El Código de 1852 adicionó la norma, estableciendo un orden de prelación de lo que po­dríamos llamar fuentes subsidiarias para el caso de falta, oscuridad o insuficiencia legales. Dicho orden era: a) el espíritu de la ley; b) la analogía; y c) los principios generales del de­recho. Dejamos a un lado aquí la cuestión relativa a la diferencia entre deficiencia de la ley, que da lugar a su integración, y oscuridad, que lleva a su interpretación, diferencia és­ta que el citado artículo no asume plenamente.

Es preciso hacer notar, sin embargo, que el artículo 9 del Código de 1852 añadía la institución que conocemos con el nombre de"référé au législateur", esto es, la consulta del juez al legislador en caso de laguna u oscuridad de ley. Lo establecía con carácter obli­gatorio, pero sólo para los nuevos casos, de modo que el caso sub lite el juez debía fallarlo según el orden precedentemente indicado, sin perjuicio de consultar al poder legislativo por medio de la Corte Suprema (artículo 9), a fin de que éste diese para el futuro una regla cierta. Por lo demás los artículos 11 y 12 imponían a la misma Corte Suprema y a los jue­ces y tribunales superiores la obligación de dar cuenta al Congreso de los defectos que no­taren en las leyes.

Vemos, en consecuencia, que, pese al escape subsidiario dejado por el artículo 9, el Código de 1852 aun se mantuvo en esa suerte de culto a la ley, de modo de intentar asegurar por todos los medios su absoluta preeminencia.

Esta preeminencia viose corroborada por la renuencia del código a regular la cos­tumbre praeter legem, que tanta importancia había tenido en el derecho indiano. Hubiere sido un avance extraordinario que el código regulara la jurisprudencia o la doctrina, pese a que la tradición indiana también así lo aconsejaba. Estos silencios, en realidad, no signi­ficaban otra cosa que la total exclusión de las respectivas fuentes.

III. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1936

También el Código de 1936 contuvo un título preliminar; pero éste, bien sistemáti­camente, bien en cuanto a su contenido, significó un retroceso respecto del pertinente de

El título preliminar del último mencionado constaba de 12 artículos; el de 1936, en cambio, de 25. Pero la mayoría de ellos (artículos 5,6, 7, 8, 9,10, 11,13, 15, 17,18, 19 y 20) trataban del derecho internacional privado peruano. Otros, aun teniendo carác­ter general, como el art. 2 relativo al abuso del derecho, encontraban localización quizá en otras partes del código y los había de índole procesal, como el 4, concerniente al inte­rés para litigar. El artículo 16, que establecía la igualdad entre peruanos y extranjeros per­tenece más bien al derecho de personas.

En cuanto al fondo de la materia que nos interesa, de las disposiciones del antiguo título preliminar desaparecieron aquella que consagraba la irretroactividad de las leyes, su carácter territorial (en este caso debido al extenso desarrollo y análisis dado al derecho internacional privado) y la que negaba efecto derogatorio de las leyes a la costumbre o al desuso (porque el artículo pertinente fue reemplazado por uno más general, el primero, que sólo permitía la derogación a la ley por otra ley, lo que venía a excluir la costumbre contra legem).

LASFUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO . - . 73

En compensación, se agregó el principio de la subordinación de las normas legales a las constitucionales (artículo 22); se mantuvo la obligación de los tribunales de dar cuenta al congreso en lo concerniente a los vacíos y defectos observados en la legislación (artículo 21); reiteróse el principio de la inexcusabilidad aun en caso de deficiencia de ley y para tal evento se mandó a los jueces fallar según los principios del derecho; pero se su­primió la obligación de consultar la ley deficiente para casos futuros.

En síntesis, pues, el título preliminar de 1936 se mantuvo en la línea del correspon­diente a 1852, por lo que respecta a la supremacía de la ley, pero aumentada, desde el momento en que para el caso de laguna sólo se reconoció como fuente subsidiaria los principios del derecho, eliminándose el espíritu de la ley y la analogía. Con ello el campo de acción del juez quedó restringido, pues tanto una como otra son manifestaciones de una concepción superadora del texto literal de la ley. Al habérsele suprimido, con ello se dejaba atado al juez a dicho texto, de modo de permitirle recurrir a los principios del de­recho únicamente en los extraordinarios casos no previstos en la letra legal.

Debe decirse que la eliminación del refere' au législateur operada por el Código de 1936 no implicó ningún retroceso del legalismo, porque en la forma como estaba regulado en el Código de 1852 prácticamente venía a coincidir con la obligación de informar al Congreso acerca de vacíos y defectos legislativos, obligación que el Código de 1936 man­tuvo, como dijimos.

Finalmente, lo mismo que su predecesor, este cuerpo nada estableció sobre la cos­tumbre subsidiaria ni sobre la jurisprudencia y la doctrina.

IV. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

1. El título preliminar del nuevo Código Civil quedó reducido incluso a menos artícu­los que el correspondiente del de 1852: 10 artículos. Fundamentalmente ello se debió a la extracción de ahí de todas las disposiciones concernientes al derecho internacional pri­vado, de modo que el título volvió a consistir en una parte expositora del sistema de fuen­tes, al dejar a un lado el artículo 2 que prohibe el abuso del derecho, como en el código anterior, si bien con un mayor desarrollo; el artículo 5, que fulmina con nulidad el acto contrario a las leyes interesantes al orden público o a las buenas costumbres; y el artículo 6 que sigue tratando, como antes, del interés para accionar. Estas tres disposiciones, en realidad, encontrarían mejor sede en otros lugares del código. No así el artículo 3 que vuelve a tratar del efecto irretroactivo de las leyes, salvando la omisión en que había incu­rrido el código intermedio.

Dejando a un lado tales artículos, ¿qué sistema de fuentes establece el nuevo Có­digo?

Aparentemente dicho cuerpo no ha significado innovaciones fundamentales en el sistema de fuentes de sus antecesores, de modo que la ley permanece en él como fuente suprema y única, salvo el caso de defecto.

Pero no es así, veámoslo.

a) El artículo 7, que viene a corresponder al 21 de 1852 y al 8 de 1936, conserva el principio que obliga a los jueces a fallar según criterios objetivos. Para los artículos prece-

74 ALEJANDRO GUZMAU

dentes, tales criterios eran las leyes; para el citado artículo 7 son "las normas jurídicas pertinentes".

He aquí una innovación, a mi juicio, de importancia capital.

Norma jurídica no es sinónimo de ley. De acuerdo con la teoría general del derecho, una norma jurídica se opone a una norma moral y a una norma social, teniendo las tra una similar estructura deontológica pero difiriendo entre sí por el contenido. Imagint mos, pues, un principio destinado a regular cierta relación patrimonial jamás contení^ en ley alguna, pero establecido por el consenso entre juristas o por la costumbre o enviw tud de una reiterada aceptación judicial. No tratándose de una norma moral ni social, evi dentemente estamos en presencia de una norma jurídica. A mi modo de ver, la idea d( norma jurídica, con ser precisa en su estructura lógica, o más propiamente, deontológi ca, es tan amplia, que bajo ella puede entenderse desde luego a las leyes, pero tambíá a la costumbre, la jurisprudencia lo mismo que a la doctrina.

b) El artículo 4 dispone: "La ley que establece excepciones o restringe derechosnosj aplica por analogía".

Este principio es del todo conocido, pero aquí nos interesa en cuanto su consagii ción en el citado artículo 4 permite colegir que, fuera del campo de las leyes de excepci» o restrictivas de derechos, a partir de las cuales no es posible la analogía, ésta encuent» aplicación a partir de todas las restantes leyes que no tengan aquel carácter. Según el) -la analogía, para el nuevo código, ha quedado establecida implícitamente y como rej general, salvo a partir de las leyes a que se refiere el artículo.

c) El artículo 8 del nuevo Código, correspondiente al 23 de 1936 y al 9 de 1852, coi serva el principio de la inexcusabilidad de los jueces, pero ordena que en caso de defect o deficiencia de ley aquéllos deben aplicar "los principios generales del derecho y, preí rentemente, los que inspiran el derecho peruano".

De paso notemos que este artículo establece una cierta restricción frente al Códi¡ de 1936, que en el mismo caso ordenaba aplicar "los principios del derecho", idea és' más amplia que "principios generales del derecho". Mas, con ello el nuevo código no hi¡ sino tornar al artículo 9 del Código de 1852, que ya hablaba de los principios general del derecho. A diferencia de éste, empero, y al igual que el de 1936, faltan en el nuei Código el espíritu de la ley y la analogía, sin perjuicio de lo indicado antes sobre esta| tima.

¿Qué podemos extraer de los anteriores datos?

A mi modo de ver, el nuevo código se mueve en dos planos por lo concerniente! las fuentes del derecho: el de las normas jurídicas en general y el de la ley en especial.Pl ro entre ambos hay un punto de conexión, precisamente dado por la ley en cuanto espl cié de norma jurídica.

Comencemos, sin embargo, con el régimen de la ley.

Supuesta la suficiencia de la ley, ésta debe aplicarse. Así lo dispone el artículo! En efecto o deficiencia de la misma, tal artículo manda recurrir a los principios que inJ ran el derecho peruano y enseguida a los principios generales del derecho. Pero yahem|

LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO 75

visto que el artículo 4 viene a establecer de modo implícito y con carácter general la ana­logía. Es evidente que en una prelación lógica de fuentes, la analogía ocupa un lugar supe­rior al ocupado por los principios, pues bien mirada aquélla no es sino la aplicación del principio contenido en una ley a cierto caso no previsto por su letra ni por su sentido o mente, de modo que los principios del derecho sean generales, sean del peruano, consti­tuyen una manifestación de analogía más amplia que la practicada a partir del principio especialísimo contenido en una ley particular. En consecuencia, ante una ley insuficiente menester es aplicar primero la analogía, los principios del derecho peruano enseguida y los generales del derecho después. Con ello quedan armonizados los artículos 4 y 8.

Si ahora pasamos al plano de las normas jurídicas, que el juez está obligado a apli­car por mandato del artículo 7, es evidente que ellas se refieren en primer lugar a la ley, pero también lo es que no en forma exclusiva. Bajo la voz "norma jurídica" entiéndese también a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina. De la primera queda excluida de inmediato la costumbre contra legem, por mandato implícito del artículo 1, que per­mite derogar a una ley sólo por otra ley. Pero mantiene su pleno vigor la costumbre prae-ter legem, que por definición es aquella que rige una relación no regida por la ley, de mo­do que es imposible que produzca derogación.

Un razonamiento similar podemos ofrecer para la jurisprudencia y la doctrina. Por mandato del artículo 1, ellas no pueden primar por sobre la ley; pero en defecto de ésta, como son normas jurídicas, deben ser aplicadas. Al igual que de la costumbre, también podemos hablar de una jurisprudencia y una doctrina praeter legem. -

Se presenta de inmediato, empero, un problema: supuesta la deficiencia de la ley y, en consecuencia, la legítima aplicabilidad de la costumbre, la jurisprudencia y la doctri­na, cuales normas jurídicas, ¿en qué orden se las aplicará? En esto no parece que deba­mos intentar demasiadas disquisiciones y que bien podemos atenernos a la jerarquía de estas fuentes comúnmente aceptadas, según la cual su orden es costumbre, jurisprudencia y doctrina.

De acuerdo con todo lo anterior, en el plano de las normas jurídicas nos encontra­ríamos con el siguiente cuadro de fuentes: primeramente, la ley; en defecto de ella, se aplica la costumbre; deficiente ésta, la jurisprudencia; a falta de la cual, la doctrina.

¿Cómo conectar ahora el plano de la ley con el plano de las normas jurídicas? Apa­rentemente aquí se nos presenta una contradicción, pues de acuerdo con el artículo 7, el orden, como acabamos de ver, sería: ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina; mientras que, según los artículos 7 y 8, en defecto de ley no debe recurrirse directamente a la cos­tumbre, sino a la analogía, los principios del derecho peruano y los principios generales del derecho.

Esta en realidad no es contradicción, pues del análisis conjunto de ambos planos el orden que resulta, consecuentemente, es el siguiente: ley, analogía, principios del derecho peruano, principios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia y doctrina. Este orden es consecuencia del hecho indiscutible que el primer lugar entre las normas jurídi­cas de todos modos lo ocupa la ley y que los artículos 4 y 8 vienen a ordenar, implícita­mente el primero, expresamente el segundo, que en defecto de ley se recurra a la analogía, los principios del derecho peruano y los generales del derecho. Este orden especial dado para el defecto de ley empuja, en el plano de las normas jurídicas, hacia lugares posterio­res a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, resultando, así, el orden precedente­mente indicado.

76 ALEJANDRO GUZm

Tal es, me parece, el sistema de fuentes del derecho establecido por el nuevo Código Civil del Perú. No se me escapa que lo anterior resulta de un análisis en que se suponeii derecho en situación estática, como si lo consideráramos en un instante. Bien sabemos que más verdadero es lo contrario: el derecho es dinamismo y, por tanto, sus fuentessw len entrelazarse. Así, por ejemplo, qué duda cabe que entre fuentes como la analogíaj la doctrina existen conexiones muy profundas, pues aquélla suele ser operación practicada por los juristas precisamente; lo propio podría decirse para las relaciones entre docta y principios de derecho y finalmente, que la jurisprudencia viene a ser la fuente decisiva, porque sigue siendo cierto en lo sustancial la afirmación de que derecho es lo que aprue­ban los jueces, aunque no sean ellos quienes lo formulen o propongan. Mirando dinámi­camente un sistema de fuentes, pierde importancia el establecimiento de cierto ordené prioridades en el mismo, que nos ha servido a modo de análisis para llegar a la conclusión verdaderamente importante, a saber: que pese a la apariencia, el nuevo código civil acepta un conjunto plural de fuentes y que la ley ha dejado de poseer una casi total exclusividad para convertirse nada más que en la primera del conjunto. De este modo el código entron­ca con una tradición varias veces centenaria, que a principios de nuestra época intentóseí cortada de raíz. Si tal fue en realidad la intención del legislador peruano no lo sé y lomíi probable es que no la haya sido. Pero es cierto que la tarea del legislador se agota cuando emana su ley, a partir de la cual los juristas son soberanos para interpretarla de acueré con cánones no ciertamente .recientes. El intento de esta comunicación precisamente iii sido mostrar cómo el análisis interpretativo puede llevar a encontrar mucho más deloqut exhibe una lectura quizá influida por los Códigos precedentes.

Dante Cracogna Universidad de Buenos Aires

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO

SUMARIO

I. Las ramas del derecho y la teoría general del derecho. II. Elementos de la costum­bre. Costumbre y norma consuetudinaria. III. La costumbre y la ley. IV. Conflicto entre ley y costumbre. V. La codificación. VI. La costumbre hoy. Distintos casos. VIL Sentido político de la cuestión. VIII. Trasfondo filosófico. IX. El hecho en el derecho. X. El juez como integrador del derecho. XI. Conclusión. Valor actual de la costumbre como fuente del derecho.

I. LAS RAMAS DEL DERECHO Y LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

El valor de la costumbre como fuente del derecho y su reconocimiento en los dife­rentes ordenamientos nacionales, como así también sus relaciones con la fuente por exce­lencia del derecho moderno —la ley—, constituyen capítulos obligados del derecho civil. Sin embargo, también son preocupación de los estudiosos de otras materias, tanto del de­recho público como privado, sean éstos nacionales como internacionales.

De lo dicho se sigue que ésta es una cuestión que interesa, por encima de cada rama individual del derecho y sirviendo a la vez a cada una de ellas, a la filosofía del derecho o -con lenguaje más moderno— a la teoría general del derecho. No es de extrañar, pues, que los estudios jusfilosóficos se sirvan de los materiales que brinda el derecho positivo so­bre este tema y que, a su vez, los estudios específicos de cada rama particular recurran a la filosofía jurídica para encontrar en ella fundamento y sustento para sus desarrollos. En suma, en éste, como en otros temas del derecho civil (persona, obligación, acto jurídico, contrato, etc.), es dable advertir una interpenetración muy significativa de ambas discipli­nas. Y es por ello inevitable que cualquier enfoque que del asunto se haga —como el pre­sente- aborde aspectos jusfilosóficos, aun cuando parta de un texto legal determinado y se refiera principalmente a él: los artículos pertinentes del Código Civil peruano de 1984.

II. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. COSTUMBRE Y NORMA CONSUETUDINARIA ' • " - ~ -

La doctrina tradicional ha distinguido en la costumbre dos elementos que reputa\ne-cesarios para su existencia; uno material: la repetición o reiteración de conductas frente a circunstancias semejantes (inveterata consuetudo) y otro espiritual: la convicción de que

78 DANTECRACOGM

esa conducta se realiza porque debe realizarse (opinio iuris necessitatis) (1).

Se trata de un esfuerzo teórico ponderable, aunque artificioso, para dar cuenta de la naturaleza de la costumbre. En efecto, ella existe sin que quienes la practican en momen­to alguno se planteen tal distinción. La realizan, simplemente, porque así se conducen to­dos los miembros de la comunidad en cuestión y ni siquiera se les ocurre averiguar las ra­zones o el porqué de hacerlo así. Precisamente en el momento en que ese cuestionamiento comienza a tener lugar es cuando esa costumbre amenaza terminar su existencia puesto que la comunidad ya no la practica espontáneamente; y la búsqueda de motivos no es otra cosa que un síntoma de la pérdida de vigencia (de la desaparición) de la costumbre. Ello salvo el caso de cuestionamientos aislados que siempre pueden producirse por parte de individuos innovadores, pero que en tanto no encuentren eco social sólo quedaran como excéntricos o bien como infractores pasibles de sanciones.

No parece haber duda en cuanto a que la costumbre es, sustancialmente, un hecho, aunque a ese hecho se le asigne fuerza normativa. Pero tampoco puede dudarse que de ese hecho deriva una obligación, puesto que si así no fuera no podría hablarse de costumbre jurídica (o aun no jurídica, ya que en este caso la sanción sería simplemente de aplicación descentralizada en lugar de estar a cargo de un órgano común). Y esa obligación es suscep­tible de expresión conceptual por medio de las mismas fórmulas con que se expresan las normas jurídicas en general, independientemente de su origen. En este caso se trata de "la norma consuetudinaria" especie del género "norma jurídica". Es la expresión conceptual —normativa— representativa de la costumbre, que es puro hecho en principio. Operando con la norma consuetudinaria pueden la ciencia jurídica y la teoría general del derecho dar razón de lo que de otra manera constituiría, en cuanto puro hecho, un material ajeno a sus desvelos.

III. LA COSTUMBRE Y LA LEY , o ¡

Sin perjuicio de las diferencias que habitualmente se formulan entre costumbre, uso social, costumbre jurídica, etc., toda vez que se habla de las distintas "clases" de costum­bre se lo hace por referencia a la ley.

En efecto, la clasificación más comúnmente utilizada consiste en diferenciar: cos­tumbres secundum legem, praeter legem y contra legem. Es decir, que en todos los casos no se hace sino considerar la costumbre en su relación con la ley en diferentes situaciones.

• '• Otra clasificación que también ha hecho carrera en la teoría general del tema es la de Heinrich (1'), que nuevamente "clasifica" a la costumbre por referencia ala ley. Este autor distingue entre costumbre "delegada", aquella que nace por delegación de la ley para regir ciertas materias (en este sentido tendría parentezco con la costumbre secundum legem); costumbre "delegante", aquella que a su vez delega en la ley la facultad de reglar determinados aspectos de la conducta y, por último, la costumbre "derogatoria", es decir —nuevamente— derogatoria de la ley (ésta tendría, a su vez, cierta identidad con la cos­tumbre contra legem).

1. Geny, Francisco, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, 2a. ed., Reus, Madrid, 1925, p. 311/312. Ross realizó una interesante crítica del tema (Ross, Alf. Sobre el de­recho y la justicia, trad. de Genaro Garrió, Hudeba, Buenos Aires, 1963, p. 88//94).

1'. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Porrúa, México, 1967, p. 64/65.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 7f.

Como se desprende de lo antedicho, la doctrina escamotea a la costumbre su carác­ter de fuente autónoma del derecho. Aun autores que dedican parte importante de sus obras al tema, retacean lugar a la costumbre en beneficio de una preeminencia poco me­nos que irrestricta de la ley, sea que ello ocurra de una manera deliberada o inconsciente.

Kelsen remonta el fundamento de la costumbre a la constitución (escrita o consue­tudinaria) que es la que reconoce como fuentes del derecho tanto a la ley como a la cos­tumbre o sólo a una de ellas y establece sus relaciones recíprocas (2). De esta manera mantiene el tema dentro del ámbito del derecho positivo, pero lo remite a una instancia superior.

Cabe suponer que el jurista se pliega a la supremacía de la ley que pretende imponer con carácter exclusivo y excluyente el estado moderno y que por ello reconoce a la cos­tumbre un rol de menor cuantía, casi en forma vergonzante, y siempre por referencia a la ley. Toda la teoría está impregnada de esta concepción y los autores no consiguen sus­traerse de tal condición o no tratan siquiera de hacerlo. De allí la aparente esterilidad del tema en nuestros días.

IV. CONFLICTO ENTRE LEY Y COSTUMBRE

A partir de la situación planteada es inevitable concluir que el quid de la cuestión reside, pues, en el conflicto (real o aún meramente potencial) entre la ley y la costumbre. En efecto, de lo antedicho, y de las afirmaciones constantes de la doctrina, surge con cla­ridad que la supremacía de la ley está categóricamente afirmada en la costumbre secun-dum legem y que la costumbre praeter legem no entraña cuestionamiento alguno a la supremacía legal puesto que ella opera allí donde la ley no ha llegado. En este último caso es como si la costumbre actuara en los resquicios que el legislador no ha penetrado y cuando éste lo hace desplaza irremediablemente a aquélla.

Los autores puntualizan en forma generalizada el carácter subordinado de la cos­tumbre respecto de la ley. Hart, tratando de precisar la genuina naturaleza de la costum­bre, señala que ella es derecho sólo en tanto y en cuanto el soberano o un delegado suyo "ha ordenado que la costumbre sea obedecida, de modo que su status como derecho se debe a algo que, en este aspecto, se asemeja al acto de legislación" (3). Este singular enfo­que, claramente comprensible dentro de la concepción global de Hart, viene a agregar un nuevo elemento que vincula a la costumbre con la legislación y deja a la primera, a la pos­tre, en una situación más subalterna puesto que sería derecho sólo cuando participa —aun­que sea adventiciamente— de una característica que es propia de la ley. Cossío, por su par­te, puntualiza el error común del racionalismo de identificar las leyes con el derecho, el cual lleva a negar el desuso de la ley (4).

Resulta, entonces, que el verdadero problema de la costumbre radica en la costum­bre contra legem o derogatoria, es decir aquella que claramente conflictúa con la ley, y lo

2. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del estado, trad. de Eduardo García Máynez, UNAM, México, 1979, p. 148.

3. Hart, H.L.A., El concepto del derecho, trad. de Genaro Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 56.

4. Cossío, Carlos, Teoría de la verdad jurídica, Losada, Buenos Aires, 1954, p. 255.

i» DANTE CRACOfe

hace disputándole su supremacía. Se da aquí una circunstancia poco común en la épotí actual —fuerza es reconocerlo— pero ello no le quita su interés práctico y valor teórico El Código Civil Peruano prohibe expresamente esta variedad de costumbre en el priiw. artículo del Título Preliminar cuando prescribe: "La ley se deroga sólo por otra ley".

Dos son Jos casos que manifiestan el conflicto: la costumbre llamada propiamemr derogatoria, es decir aquella que se gesta en la comunidad con un sentido contrario al di la conducta prescripta por la norma legal, una vez que ésta se encuentra vigente durante un lapso más o menos prolongado; es la comúnmente denominada "desuetudo". La otra es la conducta social que resiste en forma generalizada el cumplimiento de la ley, por lo que ésta no llega siquiera a tener un mínimo de vigencia (es la que se llama "letra muer­ta"); supone que los subditos no acatan la norma legislada y que los órganos comunitarios tampoco imponen sanciones a quienes la desobedecen. En el derecho romano, el caso no ofrecía mayores problemas: "legis non solo suffragio legislatoris, sed etiam tácito consen-sum omnium, per desuetudinem abrogentur" (L. 32 parágr. 1, D. de leg. I. 3). En la épo­ca actual, por el contrario, la cuestión se presenta con perfiles mucho más difíciles por el trasfondo sociopolítico que la preside, debido a la situación de privilegio en que se en­cuentra el legislador como exclusivo representante de la voluntad popular, fruto del cons­titucionalismo moderno. Sin embargo, queda en pie el hecho de que existió históricamen­te y aún existe, la costumbre contra legem. De allí que no resulte suficiente con negarla legislativamente como lo hacen los códigos que prohiben que la costumbre derogue la ley o establecen sencillamente que las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes (5). Mucho menos podría negarse esa realidad en doctrina, pues ello supondría una actitud abiertamente anticientífica, salvo que se admitiera el recurso al derecho natural (6).

V. LA CODIFICACIÓN .,.,. .. ,:.,.!.;, ,,í,ií^ .

El problema llegó a su culminación en los tiempos modernos con el auge de la codi­ficación, principalmente a partir del código civil francés de 1804. Este movimiento signi­ficó el triunfo de las ideas racionalistas en filosofía y de las ideas liberales en política. En consecuencia, todas las situaciones posibles de la vida humana estarían comprendidas en el contenido de los códigos (7) en virtud de la capacidad de la razón para abarcarlas y aun

5. Apunta Portalis que no podría autorizarse expresamente la desuetudo, pese a no dudar de su existencia, debido a los peligros que entrañaría su reconocimiento legal. Seguidamente reivin­dica la utilidad de este instituto, "este poder invisible en virtud del cual, sin necesidad de auxi­liares o conmociones, los pueblos ajustician a sus malas leyes, la sociedad puede ampararse de los errores del legislador y éste, a su vez, se protege de sí mismo" (Portalis, Jean-Etienne, D» curso preliminar, Trad. de Carlos Suárez Anzorena, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1959. p. 54], Refiriéndose al antiguo art. 17 del Código Civil argentino, que prescribía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes" (similar al art. I del Código peruano). afirma Cueto Rúa: "Si la costumbre es derogatoria de las leyes, por las características que le son propias, no se ve qué razón le impediría derogar total o parcialmente el art. 17 citado" (Cueto Rúa, Julio, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 69).

6. Cfr. Del Carril, Enrique y Gagliardo, Mariano, La costumbre como fuente del derecho, Ll De­recho, Buenos Aires, t. 56, p. 807.

7. Decía Savigny: "Destinado el código a ser fuente única del derecho, es menester se dice que contenga efectivamente la solución de cualquier caso que pueda presentarse" (Savigny, l-'ede-rico C , De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho. La Es-1

, ., paña Moderna, Madrid, p. 35). A su vez Portalis señalaba la opinión generalizada de la época, según la cual bastaba "para redactar un Código Civil, algunas normas bien precisas respecto de cada materia, estribando gran arte de la faena en simpllicarlo todo, previéndolo todo" (Porta-lis, Op. CJt. p . 24). ,_^ , ¿ , . „ , .- . , . . -_..,.., ., »., ... ;, ,-. »¡ ,.-„.-, • .:"

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 81

reducirlas a un cierto número limitado de cláusulas generales y toda esa regulación sería posible por el arbitrio de un legislador investido del poder por la voluntad del pueblo, des­plazando así toda otra pretensión normativa, sea de derecho natural o positivo.

De esta suerte la costumbre viene a ser "legislada" en los códigos. Contrariamente a lo que afirma Recaséns Siches: "El Derecho consuetudinario es tan Derecho como el legis­lativo; y, por lo tanto, tiene el mismo modo formal de imperar" (8), la codificación vino a colocar a la costumbre dentro del derecho'positivo como verdadera ancilla legis. En un intento supremo de afirmar su superioridad el legislador estableció cuándo la costumbre podía existir (es decir, ser reconocida como válida) y cuándo no. De allí en más han veni­do reiterándose fórmulas prácticamente de rigor, tales como que "la ley se deroga sólo por otra ley" (art. I Cód. Civil Peruano) y hasta que la costumbre no puede crear dere­cho, o bien que puede hacerlo solamente en ciertos casos (art. 17 del Cód. Civil argenti­no). En suma, como señala con acierto Legaz y Lacambra, en los países del continente (y ello se aplica también a América Latina) es común "la primacía del Derecho legislado y posición subordinada del consuetudinario, especialmente en el ámbito del Derecho priva­do". Ejemplifica con el art. 6o. del Código Civil español que al establecer el orden de las' fuentes del derecho no sólo relega la costumbre a segundo término sino que niega la cos­tumbre general (9). En síntesis puede afirmarse que la codificación aplicó —o al menos intentó- el golpe de gracia a la costumbre en el derecho moderno, culminando el progra­ma teórico del racionalismo.

Cabe agregar que dentro de los códigos ostenta una venerable tradición el libro o título preliminar, la cual arranca del propio Código Civil francés. En su famoso Discurso Preliminar, Portalis señala los contenidos y fundamentos de este libro que trata acerca "Del derecho y de las leyes en general". Su sólo título define el programa que lo inspira y preside al Código en su conjunto, pero este autor lo explicita diciendo: "El derecho es la razón universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma de las cosas. Las le­yes son, o debieran ser, tan sólo derecho vuelto normas positivas, reducidas a pre­ceptos singulares" (10).

De manera que comienzan los códigos por ubicar el rango de la ley dentro de una categorización de fuentes del derecho que torna inequívoca la superioridad de aquélla -que el código por sí mismo expresa— frente a otras fuentes, y particularmente la cos­tumbre (10'). En el caso peruano, el art. VIH del Título Preliminar del Código Civil ni siquiera menciona a la costumbre cuando prescribe las fuentes a las que deben recurrir los jueces por defecto o insuficiencia de la ley.

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8. Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, Porrúa, México, 1977, p. 105.

9. Legaz y Lacambra, Luis Filosofía del derecho, 5a. ed., Boash, Barcelona, 1979. p. 579.

10. Portalis, op. cit., p. 47.

l(í Esto sucede así aun en casos como el de Argentina, en el que la reforma al Código Civil introdu­cido por la ley 17711 de 1967 - y saludada con beneplácito general por la doctrina en este pun-

f to- modificó sustancialmente el tratamiento de esta materia. El nuevo texto reza: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente" mientras que el anterior prescribía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear dere­chos, sino cuando las leyes se refieren a ellos".

82 DANTE CRACOGNA

VI. LA COSTUMBRE HOY. DISTINTOS CASOS "

Si bien las consideraciones efectuadas son de carácter general y, consiguientemente, aplicables a todas las ramas del derecho, resulta casi innecesario decir que la importancia de la costumbre no es idéntica en todas ellas.

La primera distinción habrá de hacerse entre el derecho civil y las otras ramas del derecho privado, particularmente el derecho comercial. Respecto a éste se ha sostenido —y con razón— que se trata de una rama más dinámica y cambiante por lo que la evolu­ción espontánea del comportamiento social en su adaptación a los nuevos requerimien­tos influye más decisivamente en la formación de sus normas. Luego viene la diferencia entre el derecho privado y el derecho público, especialmente el derecho constitucional. En este último la importancia de la costumbre es capital puesto que, en última instancia, es el acatamiento a un determinado orden jurídico lo que erige a éste como válido. Ello queda plenamente evidenciado en los cambios de gobierno producidos por medios no previstos en el ordenamiento (revoluciones) en los que se pone de manifiesto la fuerza normativa del acatamiento.

En el terreno del derecho internacional público la costumbre resplandece como ins­tancia suprema creadora de normas y, en definitiva, como fundamentación última de todo el ordenamiento jurídico, tanto nacional como internacional (11). En efecto, al prescribir que los estados deben conducirse de la forma en que han solido hacerlo, queda la costum­bre internacional convertida en el fundamento de la validez de todas las normas de cual­quier ordenamiento.

Dejando, pues, de lado ciertas ramas del derecho, como el derecho penal donde mo­dernamente se rechaza por completo la presencia de la costumbre (aunque bien puede admitirse la costumbre desincriminatoria), resulta ser el derecho civil la parcela del terri­torio jurídico en la cual es marcadamente menor la influencia actual de la costumbre.

VIL SENTIDO POLÍTICO DE LA CUESTIÓN

El punto crucial acerca de la costumbre como fuente del derecho hoy es de carác­ter eminentemente político o aun ideológico. La ciencia del derecho analiza y estudia la cuestión con una innegable —y aparentemente inevitable— carga ideológica, y hasta po­dría decirse que incurre en ideología aun cuando pretende evitar toda connotación polí­tica.

A partir del constitucionalismo moderno en Occidente, con la afirmación del prin­cipio de la soberanía popular y el triunfo de la democracia como sistema de gobierno, la. figura del legislador parlamentario emerge como la única susceptible de arrogarse el dic- ¡ tado de normas generales. La costumbre, por no ser producto de la actividad legislativa, queda descalificada bajo el cargo de que contesta la supremacía del único y genuino de- j positario de la voluntad popular. Deviene así la costumbre un producto de naturaleza casi revolucionaria al que se condena al ostracismo o, en último caso, a servir como auxñiar en aquellos casos en que la ley expresamente se refiere a ella (es decir le confiere una función meramente delegada) con lo cual se reafirma la autoridad legislativa.

11. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., tiad. de Roberto Vernengo, UNAM, México, 1979, Cap. XI.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 83

Geny (12), si bien con ciertas vacilaciones sobre el tema, realiza un enfoque que pa­rece echar luz sobre la cuestión de la precedencia de la ley o la costumbre, intentando -con gran sentido realista— un análisis científico y no ideológico del asunto. Afirma este autor que "teóricamente son la ley y la costumbre fuentes que se nos aparecen con igual autoridad" pero añade, significativamente, que "históricamente su poder respectivo debe depender de las condiciones políticas o sociológicas en que nacen". De esa manera el prin­cipio viene a quedar sujeto a las cambiantes circunstancias históricas, lo cual permite ex­plicar por qué la costumbre era generalmente aceptada en otros tiempos mientras que ahora no ocurre de igual manera.

Sin embargo, a pesar de la descalificación de que es objeto la costumbre en nuestros días sobre la base de consideraciones políticas (manifiestas o tácitas) en pro de la supre­macía del legislador demoliberal, Kelsen realiza un enfoque reivindicatorio del carácter genuinamente democrático de la costumbre: "La distinción dinámica entre centralización y descentralización arroja nueva luz sobre la diferencia entre el derecho legislado y el de­recho consuetudinario. La creación del consuetudinario por la conducta uniforme y con­tinua de los mismos individuos sujetos a ese derecho, tiene carácter descentralizado por la misma razón que tal carácter se atribuye al procedimiento democrático; de hecho es una forma democrática de creación jurídica, puesto que se basa en una autonomía real, aun cuando inconsciente" (13). En suma, en la forma centralizada de creación jurídica la autoridad creadora de las normas y los sujetos sometidos a ellas no son los mismos, en tanto que en la creación descentralizada sí, al menos hasta cierto punto. Esto último se vincula con la distinción entre heteronomía y autonomía y las dos formas ideales de go­bierno que este autor concibe: democracia y autocracia. La costumbre sería, pues, una creación normativa típicamente descentralizada, democrática y autónoma (14). A manera de elemento corroborante de su tesis señala como "un contrapeso político" el hecho de que en la monarquía absoluta del siglo XVIII el derecho civil tuviera carácter consuetu­dinario, quedando así sustraído al poder legislativo del monarca" (15).

Kelsen, insospechable demócrata (16) viene a reivindicar el valor de la costumbre como fuente de cración normativa esencialmente democrática frente a las pretensiones de exclusividad esgrimidas por el legislador en su alegado carácter de representante de la voluntad popular.

VIII. TRASFONDO FILOSÓFICO

Por detrás y encima de la cuestión política que el tema de la costumbre suscita, se

12. Geny,op. cit., p.402.

13. Kelsen, Teoría general del derecho y del estado, cit., p. 369.

14. Cracogna, Dante, Kelsen y el problema de las fuentes del derecho, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, No. 4, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, (en prensa).

15. Kelsen, op. y loe. cit.

16. Sus convicciones democráticas, testimoniadas con su propia vida (Cfr. Cracogna, Dante, La pre­sencia de Kelsen a cien años de su nacimiento, La Ley, Buenos Aires, t. 1983-A, p. 947 y ss.) se hallan elocuentemente reflejadas en su trabajo Espacio y valor de la democracia (trad. de Ra­fael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra, Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1934) y muchos otros de sus escritos.

a* DANTE CRACOGM

encuentra un trasfondo filosófico que debe.tenerse presente para su mejor inteligetiá Fue mérito de Savigny, principalmente, el haber puesto de relieve los excesos aqueta ducía el racionalismo jurídico imperante en su época, que pretendía encapsuta m cierto número de fórmulas normativas generales todo el complejo material de la vida»

cia.1. La Escuela Histórica del Derecho, con Savigny a la cabeza, promovió una fecuú reacción que vivificó los estudios jurídicos infundiéndoles el hálito renovador del roman­ticismo. Así se revalorizó la costumbre en la que tiene su origen todo derecho, "jamasen virtud del arbitrio de ningún legislador" (17). ...,.

No obstante, la controversia planteada en el siglo pasado, precisamente cuando la codificación alcanzó su cénit, no ha quedado resuelta. El avance considerable de la ciencia del derecho no ha logrado superar la cuestión toda vez que en el fondo subsisten distinta y radicales enfoques que los trascienden, tiñendo la concepción misma de los juristas. Se­ñala Legaz y Lacambra que el desinterés de la ciencia jurídica por la costumbre se debe a: "por una parte, la menor importancia práctica que tiene en el Derecho moderno de los países continentales la costumbre, por relación al auge del Derecho consuetudinario en otras épocas de la historia jurídica; por otra parte, el formalismo de esa ciencia jurídica que le impide enfrentarse o comprender a fondo un fenómeno tan "vital" como es la cos­tumbre jurídica, tan poco apta para entrar fácilmente en los esquemas del logicismo posi­tivista dominante en la mayor parte de los juristas, imbuidos de legalismo y jurispruden­cia formalista" (18).

IX. EL HECHO EN EL DERECHO

Existe marcada resistencia por parte de algunas corrientes del pensamiento jurídico predominante en nuestros días a dar cabida al hecho dentro de su concepción. En algunos casos, porque, simplemente, no tiene el hecho ningún papel que desempeñar, se trata de | un elemento extraño que razones de "pureza" exigen eliminar; en otros, este rechazóse produce como una actitud defensiva frente a los embates teóricos que el ariete de la cos­tumbre puede desencadenar. Decía Holnies: "La vida del derecho no ha sido lógica sino experiencia" (19), con lo cual las diferentes posturas realistas han venido a jaquear posi­ciones aparentemente inconmovibles del positivismo formalista.

Kelsen mismo debió atemperar el rigor de su normativismo formalista a fin de po­der dar cuenta de que, en definitiva, es la voluntad de los subditos la que fundaméntala validez de cualquier ordenamiento a través de conductas reiteradas de sentido concordan­te; vale decir de la costumbre como acatamiento. Es, justamente "la costumbre como he­cho normativo" al decir de Bobbio (20).

17. Savigny, De la vocación..., cit., p. 28. Frente a los excesos románticos Kelsen, partiendo de su concepción de fuentes del derecho como "modos de creación normativa" (Cfr. Bobbio, Ñor-beito, Kelsen et les sourses de droit, Revue International de Philosophie. no. 138. p. 474), se­ñala que la costumbre no tiene mero carácter declarativo de un derecho preexistente en el espí­ritu del pueblo o en la solidaridad social sino que es verdadera creación jurídica. Y agrega: "Lo mismo la doctrina alemana del volksgeist que la francesa de la solidante sociale, son variantes típicas de la doctrina del Derecho Natural, con su característico dualismo de un derecho 'verda­dero' detrás del positivo" (Kelsen, Teoría general del derecho y del estado, cit., p . 150).

18. Legaz y Lacambra, op. cit., p . 576.

19. Holmes, Oliveí W., The Common Law, LittJe Brown, Boston, p. 1.

20. El título de un artículo publicado por Norberto Bobbio en 1942 (La consuetudine come fatio normativo) encierra toda una definición del tema.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Todo lo dicho vale aun dejando de lado los peculiares perfiles que el tema adquiere en el Common Law, los cuales merecerían un desarrollo especial.

X. EL JUEZ COMO INTEGRADOR DEL DERECHO

El título preliminar de los códigos establece cómo los jueces deberán resolver los casos sometidos a su decisión. Invariablemente, conforme con la tradición racionalista y los postulados políticos subyacentes, ocupa el primer lugar la ley (su letra y su espíritu,

.suele decirse, como en el Código Civil peruano de 1852 y en el Código Civil argentino) y le siguen en distinto orden, según los casos, los principios generales del derecho, los prin­cipios de leyes análogas, la equidad, etc., y en algunos pocos casos se mencionan los usos y las costumbres ubicados comúnmente en un rango de muy inferior importancia. Llega a veces a prescribirse —como en el Código suizo— que el juez deberá resolver, en ausencia de norma legal, como si él fuera legislador, lo cual refuerza —por una vía indirecta— ¡a su­premacía asignada a la legislación. El art. VIII del Código Civil peruano de 1984 dispone: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley- En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". A su vez el art. X —que por su contenido debe correlacio­narse con el anterior— prescribe: "La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación, están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación. Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respec­to de sus correspondientes superiores". Este artículo no significa un "refere au legisla-teur" pero viene a reconocer, no obstante, que en la legislación pueden existir vacíos o de­ficiencias y que para suplirlos ha de darse noticia al legislador (21).

Cabe notar que en el cumplimiento de su misión el juez ha de recurrir a esas distin­tas pautas dentro de las cuales se hallará la costumbre, aun cuando ésta no se encuentre expresamente mencionada. Esto es así por cuanto, como lo señala Cossío (22), las fuen­tes del derecho constituyen criterios de objetividad a los que acuden los jueces (y también los legisladores, funcionarios, abogados y aún los particulares) a fin de orientar sus respec­tivos cursos de acción de manera que logren consenso de la comunidad en virtud de su ob­jetividad, entendida como intersubjetividad trascendental. Siendo así, el juez (como los demás que acuden a las fuentes del derecho) tomará en cuenta a la costumbre toda vez que ella es la expresión más obvia y relevante de intersubjetividad, lo cual le permite cum­plir más eficaz y seguramente su delicada función. Y no podría hacer de otra manera por cuanto él mismo es parte integrante de la comunidad, partícipe espontáneo de los com­portamientos generales que en su seno tienen lugar. *

21 Cfr. Cueto Rúa, Julio, El Common Law, La Ley, Buenos Aires, 1957, especialmente Caps. III y IV.

21'. El Código Civil argentino establece que "si una cuestión civil no puede resolverse, ni por pala­bras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cues­tión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en considera­ción las circunstancias del caso" (art. 16).

22. Sostiene Cossio que: "La Teoría Egológica hace girar en redondo el problema de las fuentes materiales del Derecho, sacándolo de la explicación de un origen genético, en que se legitima para la Sociología, y llevándolo al tema de la fuerza de convicción que ha de tener toda reso­lución de un caso jurídico" (Cossio, op. cit., p 142). Un desarrollo amplio de este enfoque realiza Cueto Rúa, Fuentes del derecho, cit., passim. ^ ...,. ,

8 6 DANTE CRACOGHl

El juez se convierte, entonces, en la garantía de que la costumbre ocupará el luga; que le corresponde en el momento oportuno; aun cuando ello no figure inscrito enli disposiciones del propio código que él debe aplicar (23).

, XI. CONCLUSIÓN. VALOR ACTUAL DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEl DERECHO

No es posible arribar a una conclusión definitiva en esta materia, como en muchf otras en el campo de los estudios jurídicos. El transcurso del tiempo —con los consig» tes cambios en las situaciones jurídicas y la abundante producción doctrinaria- no hi¡( sino enriquecer la controversia acerca de la relación ley-costumbre con nuevos argüir» tos. Es que estas polémicas, por fundarse en posiciones filosóficas diferentes, dificilm» te puedan ser superadas en el plano teórico. De allí que el recurso a la realidad -depu sí mutable en las coordenadas del tiempo y el espacio- constituye el único camino viabk para obtener respuestas que, aunque no coincidan con los postulados de determinada t» ría, tienen el incuestionable valor de lo que existe. Y ha de tenerse presente que esa real dad incluye necesariamente la dimensión axiológica del comportamiento judicial y comúi

La realidad muestra un panorama bivalente. Por una parte, un extendido menospis ció por la costumbre como fuente del derecho, proclamado en los propios códigos o,ti todo caso, un reconocimiento limitado —como a regañadientes— de un papel subordimi a la legislación. Por otra parte, se advierte una presencia operante y activa de la costuran —aunque dentro de límites reducidos— que coexiste con la ley o llega, incluso, a despt zarla en determinadas circunstancias. De uno y otro aspecto de la misma realidad puedti los jueces dar cabal testimonio y ello queda expresado en sus pronunciamientos donde,pt se al rigor formal de la ley, suele colarse, aunque fuera subrepticiamente, la presencia v» ficadora de la costumbre.

El art. VTI del Código Civil peruano brinda asimismo una posibilidad de aplicariíi de la costumbre, entendida en el sentido de norma consuetudinaria, al prescribir; "La jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya si invocada en la demanda". En efecto, esta disposición no solamente consagra el principk iura curia novit como prima facie podría parecer, sino que al establecer que los juece deben aplicar "la norma jurídica pertinente" viene a dar cabida a las distintas especies i

. género norma jurídica, incluida la norma consuetudinaria, y no sólo la norma legal.

La ciencia del derecho, a su vez, debe recoger con modestia esos testimonios y efe horarios, pues si bien no corresponde a la doctrina dictar normas, le compete la altara sión teórica de asignar el orden de prelación de las fuentes del derecho aunque el legisli dor pretenda establecerlo por sí mismo en su exclusivo favor (24).

23. Ennecerus considera necesario "recalcar que a la ley le falta el poder de excluir con seguriJii la formación del derecho consuetudinario, pues lo que avanza como voluntad jurídica, generí mente manifestada, es Derecho, aunque contradiga una prohibición. También la historia 1» mostrado la ineficacia de semejantes prohibiciones, y si la prohibición se tomase en serio,lat: tividad de formación del Derecho por los tribunales estaría coartada en términos intolerable!' (cit. por Legaz y Lacambra, op. cit., p. 501).

24. Sostiene Llambías que si bien compete al legislador "Fijar el sentido a que debe sujetáis» comportamiento humano, no le es dable usurpar al jurista el cometido científico, que esioiji hace cuando define para el futuro qué es lo que se reputará derecho" (Llambías, Jorge J„Ii tado de Derecho Civil, Tomo 1,4a. ed., Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 77).

Silvio A. B. Meira Universidad Federal de Para

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (ALGUNOS ASPECTOS)

El Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano, que ahora se realiza en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, con la presidencia del eminente Profesor Carlos Fernández Sessarego, ex Ministro de Justicia, con la colabo­ración de los Drs. Carlos Torres y Torres Lara, decano de la misma Facultad, y Oswaldo Hundskopf Exebio, director del Departamento de Ciencias Jurídicas, es de singular signi­ficación para la cultura jurídica occidental. Eso porque tal congreso tiene como propósito el comentario crítico y comparativo del nuevo Código Civil Peruano, a cargo de destaca­dos juristas europeos y latinoamericanos.

El Código ha sido examinado sobre todos los aspectos, en sus variados y multifor­mes dominios y los análisis hechos con preocupación exclusivamente científica, tratan tanto su esencia, como su relación con muchos códigos, no sólo del Perú, sino también de otras naciones occidentales.

Fuimos invitados por el Excmo. Sr. Prof. Sessarego, por oficio del 14 de junio del corriente año, y no podíamos dejar de ofrecer nuestra contribución, modesta sin embargo. Es lo que ahora intentamos hacer, presentando algunas reflexiones que nos parecen opor­tunas.

I. Tratándose de un Código Civil, nos preocupa sobremanera un aspecto que tam­bién está presente en otras codificaciones: su vinculación a la Constitución y a otros cuer­pos legales vigentes.

Observamos, en el actual Código Peruano, demasiada vinculación al Código de Pro­cedimientos Civiles. Hay normas que no son estrictamente del dominio de las leyes civiles, sino más bien de la sleyes procesales. Preceptos sobre acciones, ejecuciones judiciales. La palabra JUEZ está presente más veces que lo que sería necesario.

Así también en lo que se refiere a la Constitución. Es preciso trazar los límites exac­tos donde terminan los preceptos constitucionales, de carácter general, y comienzan los de derecho civil estricto.

Eso lleva a la colocación indebida de preceptos, perturbando el método, y dando al código una fisonomía inauténtica.

Podríamos ver citados numerosos ejemplos. Nos referimos, desde luego, al art. VI del Título Preliminar, materia estrictamente procesal:

88 SILVIO A. B. MEIRA

"Artículo VI.- Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo in­terés económico o moral. El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere direc­tamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley".

Y al art. siguiente VII.- "Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídi­ca pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda".

Y al art. VIII.- "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia... etc.". Se pue­den buscar todos los artículos que aludan a JUECES y ACCIONES y verifiarse que nues­tra preocupación tiene razón de ser.

Son tantos los preceptos de esa naturaleza que dejamos de relacionarlos, recordando apenas, entre otros, los arts. 276, 277, 278, sobre acción de nulidad (275), 334 (acción de separación de cuerpos), 1513, 1514 (acciones sobre resolución de contrato), arts. 405, 406, 407 (acciones sobre paternidad, 403 inclusive). Art. 468 (sobre nombramiento de curador), etc., etc.

Impregnado de preceptos procesales, muchos de ellos dispénsables, el código se dejó invadir por normas que no le son propias, salvo si fuese intención de sus redactores pro­mover la unificación de los derechos civil y procesal, regresando así a las tradicionales y antiquísimas fuentes romanas.

El Derecho formal y el material no se confunden y pertenecen a don inios diferen­tes y por ese motivo se concentran en códigos diferentes. Basta decir que más de ciento cincuenta artículos se refieren a la intervención del JUEZ en numerosísimas circunstancias.

No son pocos, también, los dispositivos que aluden al Ministerio Público, dejando que el código se impregne de normas de organización judicial, lo que no nos parece acon­sejable. Véanse, entre tantos, los artículos 117, 119, 120, en lo que dicen respecto a los Comités. Y no pocas veces alude también a los tribunales, como ocurre en el campo del derecho internacional privado, arts. 2,054, 2,057, estableciendo hasta normas sobre competencia 2,057 - "Los tribunales peruanos son competentes para conocer de las ac­ciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional". Y más los artículos 2,058, 2,060, 2,062,2,063, 2,064, 2,065, 2,066, 2,067. >.:;•.. ;;.:,-;•: ,1; •;,•>,-¡y r , : •(,-••.

II. Otras invasiones de dispositivos ajenos al Código se observan en varios secto­res. Algunos son de carácter constitucional y quedarían mejor ubicados en un texto de Constitución, como los artículos 2,046 y siguientes, referentes a Disposiciones Genera­les de Derecho Internacional Privado.

En el Libro VII, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, Sección Primera, CON­TRATOS EN GENERAL, título I, DISPOSICIONES GENERALES, se incluye mate­ria extraña, en el artículo 1,366 y siguientes. En ellos se declara que "no pueden adqui­rir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta: El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Se­nadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elec­ciones, el Contralor General de la República, el Presidente y Directores del Banco Cen­tral de Reserva del Perú y el Superintendente de Banca y Seguros, LOS BIENES NA­CIONALES".

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO 89

Siguen incisos de nos. 2 al 9 estableciendo semejantes prohibiciones a Prefectos, autoridades políticas, en cuanto a bienes situados en el área de su jurisdicción; funcio­narios y servidores públicos, en cuanto a bienes de su administración o custodia; a Ma­gistrados y arbitros, como a auxiliares de Justicia en cuanto a bienes en litigio; Miem­bros del Ministerio Público, en lo que se refiere a bienes comprendidos en los proce­sos en que funcionen: a abogados, los bienes objeto de acción judicial en que interven­gan; los "albaceas", en cuanto a los bienes que administran; y además a aquellos que por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos, en cuanto a los mismos; los agentes mediadores de comercio, subastadores y peritos, en cuanto a los bienes cuya venta o valorización les fue confiada.

Esos dispositivos son altamente loables y moralizadores, Las prohibiciones se ex­tienden a los parientes hasta al cuarto grado consanguíneo y segundo por afinidad (art:-. 1,367) y se prolongan hasta seis meses después que las personas impedidas cesen su ac­tividad (art. 1,368), en algunos casos.

Técnicamente, pues, están mal colocadas en el Código Civil, en el libro referente a FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Su lugar es otro. Por su relevancia, podrían constar en el texto constitucional o ser objeto de una ley especial, que registre las prohibiciones en el campo de la admi­nistración pública, en el ámbito de los tres poderes. En el Código Civil igual algo po­dría ser prescrito, nunca, pues, en el libro referente a las fuentes de las obligaciones.

III. En cuanto el Código trae para su haber normas constitucionales, administra­tivas, procesales perfectamente dispensables. EXCLUYE otras que son típicas del Dere­cho Civil y que, éstas sí, deberían constar minuciosamente en su texto.

Es el caso de los derechos de autor, de la expropiación, de los predios rústicos y de la propiedad incorpórea, para sólo citar esos ejemplos.

Derechos de autor.— El art. 18 determina, con mucha simplicidad: "Los dere­chos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia".

Manda para la legislación ordinaria toda la compleja masa de derechos de autor y de invención, relacionados con la composición musical, la literaria, la de las artes plásticas y los derechos del inventor, sin trazar los rumbos, las directrices fundamen­tales.

Bien sabemos que las Convenciones internacionales, especialmente la de Berna, limitan mucho la acción de los legisladores, por cuanto vinculan unas naciones a las otras. Pero las Convenciones, a nuestro parecer, sólo deben ser subscritas cuando respeten la legislación de los pueblos que pretenden amparar. No deseamos que el Código Civil se llene de dispositivos relacionados con los derechos de autor y del inventor, mas si que traigan el mínimo indispensable, de acuerdo con las características culturales de cada

90 SIL VIO A. B. MEfRA

pueblo. Además de eso, ías Convenciones internacionales no son eternas y es bien p»' sibíe que una propuesta posterior de ía ley civil pueda modificarla, si esa propuesta se extiende a todos los signatarios del documento. EJ Código peruano, sin.embargo, ene] artículo 18 citado, descarta las dificultades que la materia presenta, dejándola al mar­gen DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE LA MATERIA. Ahora, la materia es estric­ta de derecho civil y su campo propicio es el Código, invadido por disposiciones proce­sales, administrativas, constitucionales y de otra naturaleza, que lo desfiguran.

Expropiación.— Es muy cómodo decir, como lo hace el artículo 928, que "la expropiación se rige por la legislación de la materia". También aquí caben los mismos argumentos expuestos en cuanto a los derechos de autor. No deseamos que el Código concentre todas las normas respecto de la vasta y compleja legislación relacionada con la expropiación. Pero debe traer las normas generales, que se vinculan también a los tex­tos de la Constitución. Está en juego el derecho de propiedad, todo un conjunto de inte­reses patrimoniales puede ser amenazado por una ley ordinaria precipitada y casuística. El Código debe prever y proveer. Trazar las directrices, dejando al legislador ordinario la tarea de suplir las lagunas, completar los preceptos, regular la manera de hacerse la "expropiación", sin daños mayores a los derechos de los propietarios. Los ilustres redac­tores del nuevo Código Peruano prefirieron la manera simplista de legislar, común en al­gunas otras codificaciones. Dejando un vacío.

Predios rústicos.— Lo mismo puede decirse con relación a los derechos reales sobre predios rústicos a que se refiere el art. 883: "Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen POR LA LEGISLACIÓN DE LA MATERIA".

Nada existe mas íntimamente vinculado a los derechos civiles que los derechos rea­les y,, entre ellos, aquellos que recaen sobre cosas rústicas. Es un vasto sector más que queda abandonado, al margen de la codificación y entregado a los azares de la legislación ordinaria. Todos sabemos que esa legislación ordinaria obedece a influencias momentá­neas de orden político, sujeta a modificaciones no siempre felices. El Código —para ser civil— debe traer las directrices fundamentales en ese campo tan importante para la vida de los pueblos, relacionado con la actividad rural, la agricultura y la ganadería, en un país de grandes extensiones territoriales necesitadas de aprovechamiento y cultivo. Si el Código es el primero en olvidar la gravedad de ese problema, ¿qué se podrá esperar de la legislación de la materia?

Propiedad incorpórea.— Igual censura merece el artículo 884, verbis: "Las propie­dades incorpóreas se rigen por su legislación especial".

Otro extenso dominio del derecho civil es marginalizado, el de las propiedades in­corpóreas. Los mismos argumentos ya expresados se aplican perfectamente a ese disposi­tivo, que nada dice de nuevo, apenas pone de lado el asunto, como si se tratase, no de ún Código Civil, sino de una ley de categoría inferior.

Utilización de órganos y tejidos.- Idéntico análisis merece el artículo 6, in fine, al establecer: "Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres huma­nos son regulados por la ley de la materia".

Hay tantas leyes de las materias, que no sabemos donde está el Código Civil. Por esa razón es que ya se levanta en muchas naciones la tesis de la DESCODIFICACION, por cuanto no se puede, en rigor, denominar CÓDIGO (del latín CODEX), a cuerpos

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO 91

legales que no codifican, que ni siquiera consolidan, que biparten y triparten las mate­rias, sin unificarlas, realizando el ideal mayor de la llamada codificación. Al final de cuen­tas, nada se codifica, por cuanto se manda para los dominios inestables de la legislación ordinaria lo que hay de más nuclear, como el derecho de autor, la expropiación, los de­rechos reales sobre predios rústicos, la propiedad incorpórea, la utilización de órganos y tejidos humanos y muchas otras más.

Propiedad horizontal— ¿Puede haber nada más actual y relacionado íntimamente con el futuro de las grandes ciudades que la propiedad horizontal? Representa impor­tantísimo papel en la actualidad. Pero el artículo 958 se limita a decir: "La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia".

Reconocemos que es muy fácil esa manera de codificar, mas no enfrenta los pro­blemas, deja los más importantes de lado y asimila otros de orden secundario.

No deseamos proseguir en la presentación de otros casos semejantes, de materia substancialmente civil, que debe estar en el cuerpo del código en sus directrices gene­rales y que es dejada al margen del camino.

El lector interesado podrá encontrar, aquí y allí, otros artículos que lancen para la legislación de la materia temas fundamentales del derecho civil. Al final de cuentas, todas las legislaciones son de la materia, del derecho civil.

IV. Ya tuvimos oportunidad de, en una de las sesiones del Congreso, analizar al­gunos artículos del Título Preliminar. Volvemos al asunto.

El Código, en el artículo I del Título Preliminar, comienza por el fin al decir que "La ley se deroga sólo por otra ley". El precepto es de muchos siglos y se entronca en las más antiguas tradiciones romanas, donde, en la Ley de las XII Tablas, ya se leía: "Quod postremun populusjussit, id jus ratum esto".

El artículo primero, como puerta de entrada, debe decir que la ley IMPERA EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL. La derogación o abrogación constituye mate­ria adjetiva, de segunda categoría, subordinada a la principal, que es el IMPERIUM de la ley.

Todos conocen la definición de la ley de Modestino, o mejor, la caracterización de su esencia, de su virtus: "Legis virtus haoc est: imperare, vetare, permitiere, puni­ré" (D. 1. 3. 7).

El imperare está en primer lugar. La ley, antes de ser revocada, IMPERA. Es el IMPERIUM LEGIS. Sólo después de estar en vigor es que puede ser abrogada o dero­gada.

El Código Civil Brasileño de 1916 atendió para el problema en su artículo lo., de la redacción original, preceptuaba: "la ley obliga en todo el territorio brasileiro". A pesar de haber pasado por el filtro del eminente Rui Barbosa el artículo se equivo­ca cuando emplea el verbo obligar en vez de imperar. La ley como fuente de obliga­ción es un aspecto apenas del universo jurídico que ella abarca. La ley no apenas obli­ga, ella principalmente IMPERA. , „ . , , .

92 SILVIO A. B. MEIRA

El artículo I del Tit. Prel. del Código Peruano, además de excluir el imperio de la ley, alude apenas a la derogación, olvidando la alteración del ámbito mayor: la abro­gación. Si usase el verbo revocar, todavía sería aceptable, mas la derogación nada más es la revocación parcial. Comienza mal, por tanto el Código.

Además de eso, olvida, en ese Título Preliminar, los USOS y COSTUMBRES, LOS CASOS ANÁLOGOS, al lado de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, previstos en el artículo VIII: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano".

Hay dos críticas a esa redacción. Olvidó, conforme ya fue dicho, las COSTUM­BRES y LOS CASCS ANÁLOGOS. Antes de recurrir a los principios generales del Dere­cho, debe el juez invocar las COSTUMBRES nacionales y, en materia civil, los casos análogos. Además, la analogía debe tener preferencia sobre las costumbres, como se encuentra en el Código Civil Brasileño, Ley de Introducción, art. 4o.: "Cuando la ley fuera omisa, el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los prin­cipios generales del derecho".

Tratándose de un código nacionalista, que manda aplicar los principios que inspi­ran el derecho peruano, no podría olvidar LAS COSTUMBRES, materia vital, nuclear, fuente eterna del Derecho en todos los pueblos y en todos los tiempos.

Por otro lado, y ahí va la segunda crítica, alude a "principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano?

¿Qué principios son esos? Creemos que los "principios generales del derecho" son de ámbito universal, inspiran igualmente a todas las legislaciones, de todos los pue­blos, en todos los tiempos. Del Derecho Natural o no, fruto de la razón o no (RECTA RATIO), de inspiración humana o mística, los principios generales (y por eso son ge­nerales), cubren a toda la especie humana, no siendo lícito, a nuestro ver, distinguir los que por acaso influencian o influenciaron el derecho peruano, el mexicano, el bra­sileño o el chileno.

Hay un exceso de palabras sin sentido, en aquel dispositivo, y una omisión grave, que debe ser suplida en la primera reforma a realizarse de su texto.

V. DERECHOS DE LA PERSONA.- Uno de los aspectos positivos del nuevo Código Peruano de 1984 es la atención que dedica al "derecho de las personas". Me­recen, sin embargo, algunos comentarios varios artículos del Libro I, Título I, debajo del epígrafe DERECHO DE LAS PERSONAS (Derecho de las Personas).

El artículo 4 hace distinguir el hombre de la mujer: "El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Bastaría la expresión co­mún HOMBRE, que desde el derecho romano abarca los dos sexos y que se encuentra consagrada en la "DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS", de 10.12.1948. Allí se habla de "ser humano" (art. 6.); individuo (art. 3o.); persona (art. 2.); persona (art. 15). Toda vez en que se refiere genéricamente usa preferencialmen-té la palabra persona. En un dispositivo distingue, creemos que por hablar de matrimo­nio, el artículo 16: "Los hombres y las mujeres. . . a casarse y fundar una familia". Lue­go continúa, en el artículo 17, vuelve a decir: "Toda persona tiene derecho a la propie-

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO 93

dad, individual y colectivamente". Y en el artículo 18: "Toda persona tiene derecho a la libertad, etc.".

A pesar de que esa "Declaración Universal" no sea ningún primor de exactitud jurídica, los ejemplos son válidos. Mas la verdadera fuente, eterna, de los preceptos civiles, el derecho romano, consagró que en la palabra HOMO se contiene siempre los dos géneros, el masculino y el femenino. De ahí se habla de la "Declaración de los dere­chos del Hombre". La herencia latina está presente en todas las legislaciones occidenta­les y sería ocioso citarlas, una a una. Hominis appellations tam foeminan, quam mascu-lum contineri non dubitabatur (D. 50, 16, 152, GAIO).

El artículo 15 consagra la protección a la imagen y a la voz de una persona que no pueden ser "aprovechadas sin autorización expresa de ella" o de su cónyuge y descendien­tes, ascendientes y hermanos, si hubiera fallecido. Exceptúa, sin embargo, "Cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público y por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público".- Reproducimos apenas parte de ese extenso art. 15, de aplicación peligrosa. ¿Cómo saber si la utilización tiene o no finalidad cultu­ral? ¿Cómo definir el interés general? ¿Si se trata de ceremonias públicas, que pueden ser artísticas y hasta políticas, y se utilizaran imágenes y voces de artistas afamados? ¿De un cantante célebre, todavía vivo; de un orador notable, recién fallecido; de un texto de es­critor consagrado, con derechos autorales vinculados a grandes editoras? Léase ese pre­cepto, ese inmenso artículo 15 y reflexiónese sobre su aplicación objetiva. . .

El artículo 16 da un poder extremo al juez de autorizar la divulgación de corres­pondencia epistolar, comunicaciones de cualquier género y grabaciones de voz, "cuan­do tengan carácter confidencial o se "refieran a la intimidad de la vida personal y fami­liar". El juez se sobrepone a los propios interesados, los parientes, que desean protec­ción. Llegamos, así, a la conclusión, de que los "derechos de la persona", en este caso, en vez de ser protegidos por el art. 15, son expuestos al criterio de un juez, ser huma­no, que rompe toda la barrera legal proteccionista.

El artículo 18, por su vez, declara que "los derechos del autor y del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia", aspecto que ya apreciamos, mas si leemos el artículo anterior 17, vamos a verificar una grave omisión al dejar de referir, desde luego, el derecho a la indemnización. Se lee en el art. 17: "La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la CESACIÓN de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria". ¿Solo? ¿Y el derecho a la indemnización? El dispositivo debería aludir, al lado de la CESACIÓN la INDEMNIZACIÓN, o sea, la reparación o resarcimiento del daño causado. _ ,

VI. REGISTROS PÚBLICOS.- El Código dio enorme extensión física a la ma­teria referente a Registros Públicos, de los artículos 2,008 a 2,045, en cuanto mandó para la legislación ordinaria asuntos de vital importancia, ya mencionados.

Registros Públicos pueden y deben ser objeto de legislación especial, no habien­do necesidad de llenar el código de normas sobre registro de propiedad inmueble, per-

94 0 * i v SIL VIO A B. MEIRA

sonas jurídicas, registro personal, mandatos y poderes, testamentos, declaratoria de herederos y registro de bienes muebles y, asimismo, en cuanto a estos, todavía precep­túa que "son objetos de estos registros los bienes muebles registrables de acuerdo a ley". (Art. 2,043). Bastaría una media docena de artículos para la creación o ratificación de los ya creados Registros Públicos, evitando preceptos que son más de reglamento o re­gularmente

Teixeira de Freitas, en el Brasil, en el tiempo del Imperito, sugirió la creación de un Registro Conservatorio de ámbito general, cubriendo todos los campos del derecho privado. Esa idea, basada en pocos artículos del ESBOZO, se casaba con otra por el defendida: la de la unificación del derecho privado.

El Código Peruano de 1984, mandando para la legislación ordinaria el derecho de autor, la expropiación, la propiedad de bienes rústicos, la propiedad horizontal y otras materias vitales, no tenía por qué dar tanto relieve a los Registros Públicos, cons­tante de siete registros especiales, minuciosamente regulados.

VIL Otro aspecto que mereció nuestra atención es el referente a la prescripción adquisitiva.

Materia de suma gravedad, le dedicó apenas cuatro artículos, mientras treinta y siete se destinan a los registros públicos.

En un país como el Perú —así como el Brasil— con grandes extensiones territoria­les a ocupar y valorizar, el problema de la prescripción adquisitiva (que preferiríamos llamar usucapión), asume singular importancia. Se ajusta a cuestiones sociales del uso de la tierra, se vincula a las llamadas reformas agrarias, muchas de ellas fracasadas, justa­mente porque el problema de la "posesión" no fue bien calculado.

Por el artículo 950 hay dos tipos de adquisición por la prescripción: a) posesión continua, pacífica (?) y pública durante diez años: b) posesión con justo título y buena fe, por cinco afios.

En la primera hipótesis no alude a la mala fe, que se sobreentiende. Mas, pregun­tamos, ¿una posesión de mala fe puede ser pacífica?

No es minucioso en cuanto a interrupción de la prescripción, ni refiere la situa­ción del propietario que desea reivindicar el inmueble objeto de la posesión "pacífica". El artículo 953 es lacónico, en cuanto a la interrupción. Ya el art. 950 se refiere apenas a los INMUEBLES.

El art. 951 declara que "La adquisición por prescripción de un bien mueble requie­re la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años SI HAY BUENA FE, Y POR CUATRO SI NO LA HAY".

i No distingue los casos de cosas perdidas, como lo hacía el Código Civil Portugués

de 1867: ni de las cosas hurtadas o robadas, como ocurría con la legislación mexicana, para no citar otros ejemplos.

Vale decir que los ladrones que tienen siempre la posesión de mala fe de bienes muebles ajenos, quedaron con sus derechos asegurados, pasados cuatro (4) años.

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Esa gran falla se encuentra también en el proyecto de Código Civil Brasileño, aho­ra en curso en el Senado Federal, y ya tuvimos oportunidad de señalarlo en la conferen­cia que proferimos en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Goiás.

El artículo 952 prevé' que quien adquiere un bien por prescripción (no distingue muebles de inmuebles) puede entablar acción judicial para que se le declare propietario. El "puede'' da un sentido opcional. El verbo exacto sería el "DEBE", a fin de no de­jar del lado de fuera los casos de bienes hurtados o robados, siendo cierto que el posee­dor nunca va confesar que él adquirió por acto criminoso. Inventará otra historia dife­rente a fin de confundir a la autoridad judicial. En la práctica no creemos que nadie utilice ese dispositivo, en lo que se refiere a bienes muebles.

Falla, así, el proyecto, al tratar bajo el único subcapítulo V y de forma tan lacó­nica materia de tal responsabilidad, dando igual tratamiento a bienes muebles e inmue­bles usucapibles.

VIII. El Código Peruano no adoptó la división en PARTE GENERAL y PARTE ESPECIAL, constante de varios códigos, inclusive el Brasileño de 1916, el alemán de 1896, con ascendencia en el Esbozo de Teixeira da Freitas, y demás codificaciones sub­siguientes.

No adoptó expresamente, pero la adoptó implícitamente al distribuir gradualmen­te las materias en el Título Preliminar, Libro I (Derecho de las Personas), Libro II (Acto Jurídico), dejando de incluir, exactamente después del "acto jurídico", un libro al res­pecto de BIENES, de carácter general, pasando luego del ACTO JURÍDICO para el DE­RECHO DE FAMILIA (Libro III), SUCESIONES (Libro IV), DERECHOS REALES (Libro V), OBLIGACIONES (Libro VI), FUENTES DE LAS OBLIGACIONES (Libro Vil), PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD (Libro VIII), REGISTROS PÚBLICOS (Libro IX), DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Libro X) y el Título Final.

Siguió en parte la clasificación pandectista, cuadripartita, con aumentativos polé­micos.

No situó preceptos generales sobre BIENES, después del Libro II, creemos, dado el difícil ajuste con el Libro V — DERECHOS REALES. En ese paso se aproxima más a la Consolidación de las Leyes Civiles de Teixeira de Freitas, de lo que el "Esbozo", en que la Parte General vino bien definida, con preceptos sobre PERSONAS, BIENES y HECHOS, estos abarcando los HECHOS EN GENERAL y LOS ACTOS JURÍDICOS, Voluntarios e involuntarios.

El Código Peruano alude apenas a ACTOS JURÍDICOS (arts. 140 y sigts.), sin dar énfasis a los HECHOS, con tanta repercusión en la vida social y jurídica, principalmente en una nación en que los hechos de la naturaleza, como los terremotos, son frecuentes.

El acto jurídico es manifestación de la voluntad, el hecho jurídico independiente de lavoluntad. Ambos presentan resultados jurídicos inestimables.

Por otro lado, a fin de completar aquella PARTE GENERAL, incluida en los dos Libros 1 y II, las normas sobre bienes, también de carácter general, hacen falta evidente. Ellas sólo aparecen más adelante, en el Libro V — DERECHOS REALES, Sección II, BIENES.

96 SILVIO A. B'MEIRA

Tampoco consideramos de buena técnica dejar para el final del Código preceptos sobre DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, que más se ajustaría al comienzo de la codificación, por tratar de derechos civiles comunes a peruanos y extranjeros, la aplica­ción de la ley, principio y fin de la persona natural, existencia y capacidad de Personas Ju­rídicas, estado y capacidad de la persona natural, matrimonio, filiación, adopción, legiti­mación, nulidad de casamiento, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, un universo de normas relacionadas siempre CON LA PERSONA HUMANA Y SUS DERE­CHOS, que mejor se situarían en la práctica de un Código, que en su último escalón.

IX. Creemos que, entre las fuentes utilizadas para la elaboración del Código Perua­no de 1984 se encuentra el Código Civil Brasileño de 1916, oriundo del proyecto de Ció-vis Beviláquia, el excelso jurisconsulto del Brasil.

Esa convicción surge de algunos aspectos del nuevo cuerpo legal peruano, que su­frió, sin duda, la influencia de otros códigos, sumada al sello peculiar que le imprimieron los eminentísimos autores de su redacción.

Bastan pequeños ejemplos: "Art. 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad." (CP). "Art. 485.— Considérase poseedor a todo aquel que tiene de hecho el ejercicio, pleno, o no, de alguno de los poderes inherentes al dominio, o propiedad." (CB).

"Art. 897.— No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia res­pecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes su­yas." (CP) - "Art. 487.- No es poseedor aquel que, encontrándose en relación de depen­dencia para con otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de ór­denes o instrucciones suyas" (CB).

Se trata, evidentemente, de traducción.

Numerosos otros ejemplos podrían ser captados y que demuestran que América La­tina, en materia de codificación, se identifica y se entrelaza, lo que es loable.

X. Conclusión

Mucho tendríamos todavía por decir al respecto del Código Civil Peruano de 1984, obra meritoria, con aspectos altamente positivos, en su afán de actualizarse, estableciendo normas sobre los Derechos de la Persona Humana, sobre Personas Jurídicas y otros cam­pos avanzados del derecho, con vistas al futuro.

Sus aspectos positivos son muchos. Abordamos apenas aquellos que nos parecieron dignos de mención y crítica, sin desear, con eso, retirarle los grandes méritos ya procla­mados por eminentes conferencista en este Congreso.

Por angustia de espacio y de tiempo dejamos de apreciar otros temas relacionados con el Derecho de Familia, Sucesiones y Obligaciones, lo que podremos hacer oportuna­mente, en otros Congresos.

Deseamos prestar modesta contribución, desde que fuimos convocados para tal, re­saltando que el Código Civil Peruano, ahora en estudios, constituye valiosa conquista de

L CÓDIGO CIVIL PERUANO 97

S grande pueblo sudamericano, de tan gloriosas tradiciones culturales, consubstanciado i 2.122 artículos.

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO 97

ese grande pueblo sudamericano, de tan gloriosas tradiciones culturales, consubstanciado en 2.122 artículos.

CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO CARLOS CÁRDENAS QUIROS

Universidad de Lima

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO DE ALGUNOS ASPECTOS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

EN RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942

SUMARIO

INTRODUCCIÓN

TITULO PRELIMINAR

1. Derogación de la ley. 2. Irretroactividad y aplicación por analogía. 3. Orden público, buenas costumbres e integración de la ley. 4. Abuso del derecho y aplicación de la norma pertinente por el juez.

DERECHO DE LAS PERSONAS

5. La persona humana como valor supremo del Derecho. 6. Tratamiento unitario de los derechos de la persona. 7. Concepción humanista del Derecho. 8. La persona como sujeto del Derecho. 9. Sentido liberador del Derecho.

10. Semejanzas y diferencias de carácter sistemático. 11. El tratamiento jurídico del concebido. 12. La regulación de los derechos de la persona. 13. Los actos de disposición del propio cuerpo y los trasplantes de órganos y tejidos. 14. El derecho a la intimidad, a la imagen y la voz. 15. La correspondencia, las comunicaciones y las grabaciones de la voz. 16. El examen médico y los actos excepcionalmente peligrosos. ¡ 17. El nombre como derecho y deber. 18. El domicilio y la residencia. 19. La desaparición y la declaración judicial de ausencia 20. Muerte presunta y declaración de existencia. 21. La persona jurídica. 22. La asociación. 23. La fundación. 24. El comité. 25. Las organizaciones de personas no inscritas.

ACTO JURÍDICO

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDEHH

26. Acto jurídico. Sistemática empleada. 27. El silencio. La forma del acto jurídico. 28. La representación. 29. Interpretación del acto jurídico. 30. Modalidades del acto jurídico. 31. Simulación. 32. Fraude. 33. Vicios de la voluntad. 34. Nulidad, anulabilidad y confirmación, i

DERECHO DE SUCESIONES > ,,. ; , . :>J

35. Sistemática del Libro IV. 36. Trasmisión sucesoria. 37. Petición y reivindicación de herencia. 38. Indignidad y desheredación. 39. Aceptación y renuncia de la herencia. Representación sucesoria. 40. El testamento. Incapacidad para testar. Testamento cerrado. 41. Legítima y porción disponible. 42. Institución y sustitución de herederos y legatarios. , ,, 43. El legado. 44. Derecho de acrecer. 45. Albaceazgo. ' 46. Revocación y anulabilidad del testamento. 47. Herencia vacante. 48. La colación. 49. Partición. Deudas del causante.

DERECHOS REALES

50. Sistemática del Libro V. 51. Numerus clausus. 52. Régimen de los predios rústicos. 53. Clases de bienes. Partes integrantes y accesorios. Frutos y productos. 54. Posesión, mejoras y acciones en defensa de la posesión. 55. Derecho de propiedad. Especificación, unión, mezcla y accesión. 56. Transferencia de la propiedad. Plazos de prescripción. 57. Propiedad horizontal. Limitaciones a la propiedad. 58. Copropiedad. Uso y habitación. Superficie. Enfiteusis. 59. Prenda y anticresis. -HJ 60. Hipoteca. Derecho de retención.

OBLIGACIONES ' >'>

61. Sistemática del Libro VI. 62. Modalidades de las obligaciones. Obligaciones alternativas. 63. Obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias. 64. Cesión de derechos. 65. Obligaciones contra/das en moneda nacional. 66. Pago de intereses. 67. Novación, compensación, condonación y transacción.

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO w%

68. Inejecución de obligaciones. Ausencia de culpa. 69. Daño moral. Pactos de exclusión o limitación de la responsabilidad. 70. Mora. 71. Obligaciones con cláusula penal.

VIH. CONTRATOS . , . - I -

72. Autonomía de la voluntad. Teoría general del contrato. 73. Alcances del contrato. Contratos consensúales y formales. Buena fe. 74. Resolución y rescisión. 75. Formación del contrato. Fuerza vinculante de la oferta. 76. Contrato por adhesión y cláusulas generales de contratación. Objeto del contra­

to. Contratos preparatorios. Contratos con prestaciones recíprocas. 77. Cesión de posición contractual. 78. Excesiva onerosidad de la prestación y lesión. 79. Promesa de la obligación o del hecho de un tercero. Contrato en favor de

tercero. Contrato por persona a nombrar. 80. Arras. Obligaciones de saneamiento. 81. Nuevos contratos típicos normados. Unificación del Derecho Civil y el Derecho

Comercial. 82. Compraventa. 83. Suministrp. 84. Donación. . * 85. Mutuo. ' 86. Arrendamiento. . 87. Hospedaje. 88. Comodato. 89. Prestación de servicios. Especies contractuales. 90. Locación de servicios. 91. Contrato de obra. 92. Mandato. 93. Depósito. 94. Secuestro. 95. Fianza. 96. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral. 97. Renta vitalicia. 98. Juego y apuesta.

IX. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

99. Sistemática del Libro VII. 100. Prescripción. 101. Caducidad.

At t

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se propone determinar, a grandes rasgos y de modo sintético, algunos aspectos de soluciones normativas tanto coincidentes como disímiles adoptadas por los Códigos Civiles Peruano de 1984 e Italiano de 1942. No se pretende realizar en esta oportunidad un trabajo exhaustivo y minucioso, ya que ello, además de ser tarea asaz ardua, rebasaría las lindes de una ponencia. Se trata sólo de mostrar ciertas simili­tudes y también diversidades notorias entre ambos cuerpos legales y, al mismo tiempo, cuando ello fuese posible, señalar algunos aportes relevantes de la doctrina y, en menor grado, de la jurisprudencia italiana en la elaboración del Código Civil de 1984. Ello per­mitirá, en algunos casos, encontrar antecedentes esclarecedores, normativos y doctrina­les, enderezados a una mejor comprensión del Código Civil Peruano de 1984 y, simultá­neamente, descubrir o enfatizar deficiencias y vacíos, al lado de perfiles propios y méritos que se le nuedan atribuir. Este trabajo constituye, por tanto, un esfuerzo preliminar, tem­prano y aproximativo, que puede originar futuros desarrollos en la medida de que resulte útil y de interés.

II. TITULO PRELIMINAR

1. Derogación de la ley.

El Código Civil Peruano de 1984 contempla tanto la derogación expresa como la derogación tácita de la ley. Respecto a esta última, al igual que en la legislación italiana, se han previsto los dos casos en que se presenta: cuando hay incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla.

Debemos remarcar la importancia que tiene el hecho de haberse señalado en el Código Civil Peruano que por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiera derogado. El tratadista italiano Gianturco (1) era de opinión contraria, pero su posición, evidentemente, carece de todo sustento. Para que la primera ley recobre vigen­cia seria preciso una declaración expresa del legislador, a través de las llamadas leyes res-tablecedoras o restauradoras. Sin embargo, hubiera sido preferible que la regla del tercer párrafo del artículo I del Código Civil se expresase en positivo, señalándose que la ley derogada sólo recobra vigencia por declaración expresa de otra ley.

2, Irretroactividad y aplicación por analogía.

El principio de la irretroactividad de las leyes, contenido en la Constitución Polí­tica del Perú de 1979, ha sido reiterado en el Código Civil, en coincidencia con la legisla­ción italiana.

En el artículo IV del Código Civil Peruano se prevé la no aplicación de la analogía en el caso de la ley que establece excepciones o restringe derechos, lo que no impide la

104 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENAi

interpretación extensiva, que es algo distinto. Tal interpretación supone constatar que legislador expresó en la norma un concepto menos rico del que se propuso. Mediante extensión, se concede al precepto un contenido más amplio del que su texto revi siempre que guarde coherencia con sus alcances. La prohibición se refiere, por tanto, sí a la analogía.

3. Orden público, buenas costumbres e integración de la ley.

Otra norma en que coincide el Código Civil Peruano con la legislación italiana aquella que establece la nulidad de los actos jurídicos contrarios a las leyes que interés al orden público o a las buenas costumbres.

' V.') O f í f t i m l .•

El Código Civil Peruano prescribe que los jueces no pueden dejar de adminisÉ justicia por defecto o deficiencia de la ley y agrega que en tal caso deberán aplicarse principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho perra Hubiera sido preferible, sin embargo, establecer una norma como la de la legislaciónií liana en la que se preceptúa que, de haber defecto o deficiencia de la ley, se aplicanl disposiciones que regulan casos similares o materias análogas y sólo si persistiese laduí son aplicables los principios generales del derecho.

4. Abuso del derecho y aplicación de la norma pertinente por el juez.

Es importante destacar que el Código Civil de 1984 recoge la figura del abusoí derecho, que no ha sido prevista, con alcances generales, en la legislación italiana.Ei pero, hubiera sido aconsejable que este precepto, dada su importancia y amplitud, seii corporase de modo genérico en la Constitución Peruana de 1979 (2).

De otra parte, merece ponerse de relieve el novedoso principio contenido en eh tículo VII del Título Preliminar según el cual los jueces tienen la obligación de aplt la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Este prii pió no reconoce antecedente en la legislación civil italiana.

I I I . DERECHO DE LAS PERSONAS , ^ - Í Ü ; iib«í£hfW(¡ á ! ¿ y . ¡ ^ ;•

5. La persona humana como valor supremo del Derecho.

En lo que concierne al Libro Primero del Código Civil Peruano, dedicado alDtt cho de las Personas, cabe subrayar que, como se expresara desde la elaboración del A» proyecto, entre los años 1965 y 1968, el texto de dicho Libro se sustenta en la pecul dignidad de la persona humana considerada, en tanto tal, como valor o bien supremo i Derecho. Dignidad que, a su vez, se explica por la calidad ontológica de ser libre y respo: sable que es inherente a la naturaleza de la persona humana. Libertad que le permite pi yectar su vida en pos de su plena realización coexistencial de acuerdo a su personal vos ción. Coexistencialidad que es estructural a la persona y que no se opone, sino que: complementa e integra, con la mismidad del ser humano, con el ser idéntico a sí mis no obstante que es igual a cualquier otro ser de la especie humana. De ahí que, al misi tiempo que no se concibe a la persona fuera de la comunidad -en tanto es un "ser con]-: otros"— tampoco es imaginable dos biografías idénticas. A lo más, paralelas.

6. Tratamiento unitario de los derechos de la persona.

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 105

Afirmar el valor y dignidad de la persona humana supone que el Derecho —en su despliegue de experiencia pluridimensional— debe considerarla como un bien tutelado de modo unitario, no obstante los múltiples aspectos derivados de su raigal e inescindi-ble unidad psicosomática. De ahí que. tratándose de los denominados derechos de la persona o de la personalidad, no sea posible, en última instancia, distinguir ontológica-mentesujeto de objeto. .. . ; : .„„„•„„ i , v „>Í1:„„ -.»,»,«.,„,, „.,„.,,..,„,„-.„.,„,-, „,.,„. ..K

Lo expuesto en el párrafo precedente tiene una doble consecuencia. De una parte, el que carezca de mayor sentido discutir si el tratamiento de los llamados derechos de la persona es materia del derecho público o del privado. De la otra, el que no deban limi­tarse tales derechos a sólo aquellos expresamente considerados en el ordenamiento jurídico positivo, en tanto que el valor de la personalidad debe ser tutelado sin límite alguno. Todo lo dicho lleva a sostener que no existe contraste entre el tratamiento unita­rio de los derechos de la persona y la posibilidad de proteger normativamente diversos aspectos de la persona, diferentes expresiones o modos de ser de la misma. Como certe­ramente lo anota Perlingieri (3), en concordancia con una reciente actitud de un limitado sector de la doctrina, no existe un número cerrado y preciso de derechos de la persona en cuanto lo que se protege es el valor de la persona en sí misma.

Los principios antes expuestos encuentran feliz concreción en el ordenamiento jurídico peruano. El artículo 4 de la Constitución Política del Estado determina, con toda claridad, que la enumeración de derechos de la persona^que ella formula no excluye otros de "naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de

eranía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma repúbli­ca de gobierno". En este mismo sentido el artículo 5 del Código Civil, al establecer las características de los derechos de la persona, prescribe que ellos son irrenunciables, que •" pueden ser objeto de cesión o sufrir limitación voluntaria, con lo que se expresa la

le vertiente pública y privada de tales derechos. El mismo artículo 5, dentro de la orientación antes expuesta, no limita el número de los derechos de la persona, ya que si bien señala los esenciales —como el derecho a la vida, la libertad, la integridad psicosomá-

¡. el honor-, enuncia que las características antes referidas se hacen extensivas a los :nás derechos inherentes a la persona. Es decir, no establece limitación alguna en cuanto

al número de tales derechos. No obstante lo expresado, el artículo 17, contradictoria­mente, reduce la protección de los derechos de la persona a aquellos a que-se refiere el"* Título 11 de la Sección 1 del Libro Primero. Este artículo —que a nuestro entender debería ser prontamente modificado- fue introducido durante el proceso de revisión del Pro­yecto de Código Civil que empezara a elaborarse en 1965, dejándose de lado un texto que, oportunamente propuesto, era coherente con la posición que hemos puesto de mani­fiesto (4).

En síntesis, y en relación con lo expresado en el párrafo anterior, puede aseverarse ••i. tanto el artículo 4 de la Constitución Política de 1979 como el artículo 5 del Código Uvil Peruano, pueden ser considerados como lo que en doctrina se conoce como "cláu­sula general de tutela de la persona humana", apreciada como unidad psicosomática, no

las diversas manifestaciones de la personalidad dignas de protección normativa a. En verdad, al tutelarse alguna de tales múltiples expresiones se está recono- . I valor mismo de la persona humana como supremo bien del Derecho. En este

¡cntido, tal como se ha anotado, se proyectó un texto diferente al actual artícu­lo 17 del Código Civil el que, lamentablemente, no fue admitido por la Comisión Reviso-ra del Proyecto de Código Civil.

106 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CÁRDENAS Q

La concepción antes esbozada motivó, en última instancia y al no haberse acepta­do el texto del proyectado artículo 17, que se introdujera asistemáticamente. en el artícu­lo 1985 de dicho Código, la reparación del daño a la persona como concepto más amplio que el de daño moral entendido este último en el tradicional y restringido sentido que le venía dando la doctrina nacional como dolor o sufrimiento.

Es interesante anotar que la posición precedentemente esbozada en lo que se re­fiere a los derechos de la persona coincide, en grandes tramos, con la que plantea Per-lingieri dentro del marco de una teoría que. al pretender superar el tratamiento atomís­tico de los derechos de la personalidad, afirma el valor de la persona humana como bien digno de protección integral por lo que ella ontológicamente representa. Empero, esta aseveración no impide, por cierto, el desarrollo y caracterización normativa de diversos específicos derechos que tutelan aspectos de la personalidad merecedores de tal protec­ción, y sin que ello signifique admitir, por la calidad misma del ser humano, un número cerrado y finito de derechos subjetivos. La historia de los derechos humanos corrobora nuestro aserto.

¿ 7. Concepción humanista del Derecho.

El Libro del Derecho de las Personas, vale la pena recordarlo una vez más, pretende responder a la necesidad de afirmar una posición humanista o personalista del Derecho, dentro de la cual la persona, por ser un fin en sí misma, es eje y centro de las relaciones jurídicas, jerárquicamente superior a todo interés de orden patrimonial, por indispensable que sea para la vida humana. Es precisamente por esta razón cardinal que los bienes eco­nómicos deben estar al servicio de todas y cada una de las personas humanas que inte­gran la comunidad. El Derecho, a través de su ordenamiento normativo objetivador de valores, debe perseguir el bien común -que es el de todos y el de cada uno, sin exclu­siones- el cual, en otros términos, es recogido primordialmente por el artículo 80 de la Constitución del Estado. En este numeral se prescribe que es deber del Estado "garanti­zar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre por el hombre y del hombre por el Estado".

8. La persona como sujeto del Derecho.

El Derecho, al vivenciar valores jurídicos en la vida coexistencial, debe ordenar normativamente las relaciones ínterhumanas a fin de asegurar a cada hombre, en cuanto ser libre, su plena realización personal, su constante liberación, dentro del bien común o interés social. Es definido propósito del codificador el considerar a la persona humana, siempre y sin excepciones, como valor o bien preeminente frente a cualquier interés de orden patrimonial. Esta actitud se sustenta en la premisa de que sólo el ser humano es sujeto de derecho, en cualquier instante de su evolución existencial, desde la concep­ción hasta la muerte, cualquiera sea su modo formal de relacionarse con los demás hom­bres en sociedad. Por ello, el Código Civil reconoce como sujetos de derecho al concebido, a la persona natural, a la persona jurídica y a las organizaciones de personas no inscritas, con plena conciencia que más allá de cualquier recurso formal-normativo, encontraremos que sólo el hombre es el ente capaz de asumir, en la realidad o experiencia jurídica, la calidad de sujeto de derecho. Sujeto de derecho es así el ser humano antes o después de nacer, individual o colectivamente considerado. Y, en esta última hipótesis, ya sea que cumpla o no con la formalidad de su inscripción en el registro correspondiente.

9. Sentido liberador del Derecho.

f STUDIO PRELI MINA R COMPA RA TI VO 107

Las ideas esbozadas en los párrafos precedentes conducen a afirmar el sentido libe­rador que es propio del Derecho, con preeminencia sobre su aspecto coactivo y sancio-nador. La finalidad básica del Derecho es la realización de valores jurídicos en la vida coexistencia! para asegurar a cada hombre, en cuanto ser libre, la posibilidad de serlo en la realidad. Es decir, de coadyuvar, a través de la instauración normativa de valores jurídicos objetivados, a establecer condiciones de convivencia justa, segura, solidaria y pacífica.

El Derecho, en tanto experiencia, se da en la vida humana. Los hombres, por su propia naturaleza, son los únicos seres capaces de valorar, de vivenciar o sensibilizar va­lores. La estructura estimativa es así inherente a la condición humana. Pero, como los va­lores son bipolares y el hombre es ontológicamente libre, es posible que en la vida de rela­ción las personas realicen valores o, contrariamente, los nieguen. Es decir, actúen en sentido opuesto a lo que socialmente es considerado como valioso. La libertad es, sin duda, presupuesto del Derecho, Si el hombre no fuese libre para cumplir o negar valo­res, el Derecho carecería de sentido.

La tridimensionalidad que es propia de la experiencia jurídica hace posible la in­teracción de vida humana y valores, pero requiere necesariamente que una estructura lógico-formal determine, mediante normas jurídicas, lo que socialmente es considerado permitido, por valioso, y lo que es prohibido o ilícito por desvalioso. Las normas, al objetivar valores que real y efectivamente son vivenciados en la vida humana social. permiten distinguir lo lícito de lo ilícito, lo debido de lo indebido.

Las prescripciones normativas deben tener así un sentido liberador para el hombre en tanto están destinadas a crear condiciones sociales que permitan asegurarle, dentro de lo posible, realizarse como ser libre, cumplir su proyecto de vida único e intransferi­ble. Nadie ignora, sin embargo, que el uso indebido del poder hace que, con inusitada fre­cuencia, grupos humanos dominantes utilicen el aparato normativo con un propósito dia-metralmente contrario al sentido liberador propuesto. Es decir, como instrumento de dominación de un grupo sobre la mayoría, como elemento de sujeción y de instauración de privilegios y discriminaciones. ,;.j

Las normas jurídicas son prescripciones que, al objetivar valores, deben tener la función de coadyuvar fundamentalmente a la liberación del hombre, asegurándole relacio­nes humanas presididas por los valores jurídicos a través de imputaciones de facultades y deberes. Secundariamente, aunque de modo inexorable sobre la base del supuesto de libertad, las normas contemplan las transgresiones y las consiguientes sanciones. |

10. Semejanzas y diferencias de carácter sistemático.

Entre el Código Italiano de 1942 y el Peruano de 1984 se advierten no sólo coin­cidencias y diferencias de carácter sistemático sino también se aprecian semejanzas y distingos en el tratamiento normativo de las instituciones propias del Derecho dé las Personas. Este hecho es consecuencia de que el codificador de 1984. al formular el Pro­yecto del Libro de Derecho de las Personas, tuvo más en cuenta la doctrina y. en menor grado, la jurisprudencia italiana que el propio Código Civil de 1942, el mismo que en los años transcurridos desde su promulgación ha sido objeto de lúcidos comentarios y de abundante y documentada crítica. Fue por ello más útil y provechoso el aporte del fecundo pensamiento de los juristas italianos de años recientes que el propio Código Civil antes mencionado. Todo el proceso de reforma, por lo demás, estuvo referido a la

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realidad social del país y a las valoraciones propias de la comunidad nacional vigentes en el momento histórico en que se redactó el Código.

Existen algunas disimilitudes de orden sistemático entre los dos códigos civiles materia del presente comentario. El Código Civil Peruano, siguiendo la tradición del Código Civil Suizo, trata la temática de la persona y de la familia en Libros independien­tes, situación que lo distancia del Código Civil Italiano que comprende ambas materias en un solo Libro. .... ,..... . _.- . ,

Al lado de la desemejanza señalada en el párrafo precedente cabe destacar que el Código Civil de 1984, a diferencia del Italiano, incorpora lo atinente al domicilio, la desa­parición, la ausencia y la muerte presunta antes de regular normativamente lo concer­niente a las personas jurídicas, manteniendo de este modo una unidad sistemática en el tratamiento de la persona natural. Otro distingo remarcable consiste en que en el Código Civil Italiano la interdicción por enfermedad mental es normada después de regularlo referente a las relaciones familiares.

En lo que atañe siempre al aspecto Sistemático no puede pasarse por alto el hecho que el Código Civil Italiano refunde en un mismo capítulo la materia concerniente a las personas jurídicas y aquella atinente a las asociaciones y comités no reconocidos. El nuevo Código Civil Peruano, en cambio, regula separadamente ambas situaciones pot tratarse de diferentes sujetos de derecho.

No puede dejar de criticarse en este último aspecto un error sistemático que, a nuestro entender, comete el Código Civil Peruano al normar, fuera del Título referente a las personas jurídicas, y después de haberse regulado las organizaciones de personas no inscritas, la materia concerniente a las corrtunidades campesinas y nativas, las que, por prescripción constitucional, son personas jurídicas. Este desliz fue cometido por la Co­misión Revisora, ya que en el Proyecto no se contempló la incorporación de este tipo de personas jurídicas por considerarse que su regulación correspondía al Derecho Agrario.

En todo caso, dicha Comisión debió haber previsto su inclusión dentro del Tí­tulo correspondiente a las personas jurídicas (5).

11. El tratamiento jurídico del concebido.

En lo que concierne específicamente al concebido es digno de destacar que el Código Civil Peruano, a diferencia de otras codificaciones, reconoce al concebido la cali­dad de sujeto de derecho, es decir, de centro de referencia o imputación de todo aquello que le favorece. El artículo primero contiene, además, el enunciado de que la vida huma­na comienza con la concepción. Al mismo tiempo determina, tácitamente, que los dere­chos no patrimoniales atribuidos al concebido no están sujetos a condición alguna, mientras que aquellos de carácter patrimonial se imputan al concebido bajo condición resolutoria, ya que se resuelven si el concebido nace muerto. Esta solución se distancia de aquella que, como la del Código Civil Argentino, otorga al concebido la calidad de persona, como de aquella otra que le niega personalidad o de las eclécticas que asimilan al concebido a la condición de persona para todo aquello que lo favorece, sujeto a condición suspensiva. Es decir, se considera al concebido en esta última hipótesis como una "perso­na" carente de personalidad, de capacidad de ser sujeto de derecho, una ficción. Paradó­jicamente se trata al concebido como algo que es sin ser aún (6).

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO , . j f«£0 , 1 0 9

Es de señalar que el Código Civil Peruano, al adoptar una singular y polémica solu­ción jurídica en torno al concebido, no limita su calidad de sujeto de derecho sólo para aquello que específicamente la ley le imputa, como es el caso del Código Civil Italiano. sino que adopta una fórmula genérica al no establecer dicha restricción. Por el contrario, al referirse en términos genéricos a todo "cuanto le favorece", trasciende el marco norma­tivo. De este modo, se extiende en favor del concebido una amplia tutela al reconocer subjetividad a una realidad existencial que representa un tramo en el desarrollo del ser humano que, a partir del nacimiento, será jurídicamente persona. Esta solución se halla en concordancia con la Constitución del Estado, aunque precisa sus alcances.

Un importante y tradicional sector de la doctrina italiana es contraria al otorga­miento de subjetividad al concebido. No obstante cabe indicar que, pese a ello, el codi­ficador peruano siguió de cerca los más recientes pronunciamientos de dicha doctrina, la misma que se enriqueció notablemente con ocasión del debate, aún no agotado, en tor­no a la ley de 22 de mayo de 1978 sobre la tutela social de la maternidad y la interrup­ción voluntaria del embarazo. En este sentido, son dignas de tener en consideración, entre muchas otras, las lúcidas opiniones de Bianca, Busnellj, Oppo, Biscontini, Traverso, todos los que han contribuido, en diversa medida, a perfilar una concepción realista sobre la calidad jurídica del concebido. Oppo (7), en una relación publicada en 1982. alude al concebido como "la persona en formación", un ser humano antes del parto. Bis­contini (8), en un artículo aparecido en 1983, sostiene que el valor de la vida humana es unitario desde su inicio y que el concebido, aun sin considerarlo persona, es sujeto jurí­dico cuyo mérito resulta, como asevera Bianca, de la misma exigencia de protección al ser humano (9).

Al margen de la posición que asume el artículo 1 del Código Civil Italiano, Traver­so dedicó, en 1977, un libro destinado a probar que, de acuerdo a los principios consti­tucionales de su país, la persona humana es digna de tutela antes de su nacimiento (10). Por su parte, Criscuoli, en 1979, encuentra que, en la famosa y ampliamente comentada sentencia No. 27 de la Corte Constitucional Italiana de 1975, puede hallarse la posibili­dad de un reconocimiento de la subjetividadjundica del concebido (11).

Más recientemente, algunos autores, entre los que recordamos a Bianca (12) y Bus-nelli (13), ponen de relieve en lo que concierne a la protección del concebido, el enuncia­do contenido en el artículo 1 de la ley de 22 de mayo de 1978, antes citada, en la que se prescribe que el Estado garantiza el derecho a la procreación, consciente y responsable. reconoce el valor social de la maternidad y "tutela la vida humana desde su inicio". Empero, en el segundo párrafo, contradictoriamente, se admite la interrupción voluntaria de la maternidad, dentro de los alcances de la ley, aunque se enuncia que no es un medio para el control de la natalidad. Es decir, por un lado se protege al concebido, al tutelar "la vida humana desde su inicio", y por otro, se autoriza, en ciertas específicas circuns­tancias y condiciones, la interrupción voluntaria del embarazo, dentro de los noventa primeros días de la concepción.

Bianca. con justeza y propiedad, pone también de manifiesto la contradicción que subyace en el ordenamiento normativo del propio Código Civil Italiano en lo que se re­fiere al concebido.

En el artículo 1 de dicho Código se niega subjetividad al concebido, al prescribir que los derechos que la ley le reconoce están subordinados al evento del nacimiento. El concebido, según este proyecto, no goza de tales derechos, ellos sólo se "conservan"',

110 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ.

sin titular designado, a la espera que por el nacimiento recién aparezca un sujeto de los mismos.

Sin embargo, como anota dicho autor, el que el concebido no adquiera de modo definitivo tales derechos no significa que, antes del nacimiento, el concebido esté priva­do de capacidad jurídica. De otro modo, anota, no se comprendería cómo es que el pro­pio Código establece que tales derechos sean efectivamente ejercitados por los represen­tantes del concebido.

El concebido es realmente portador de intereses que deben hacerse valer antes de! nacimiento, por lo que al ser merecedores de tutela y en correspondencia con ellos,el ordenamiento jurídico atribuye al concebido, según Bianca, una capacidad provisoria que se convierte en definitiva si es que el concebido nace con vida o, caso contrario. ella se resuelve, si tal evento no se produce (14).

Como se aprecia de lo expuesto en los párrafos precedentes, un autorizado sector de la doctrina italiana actual comparte, en alguna medida, la solución adoptada por el Código Civil Peruano en cuanto al concebido, no obstante reconocer la existencia de posiciones doctrinarias divergentes y de la incoherente legislación vigente sobre el par­ticular. En todo caso, el tratamiento que el Código Civil Peruano otorga al concebido. constituye, en nuestro concepto, una decidida toma deposición que guarda concordancia I con una visión humanista del Derecho, lo que significa un aporte que podría ser compar-' tido en el futuro por otras codificaciones identificadas con la misma inspiración científi­co-filosófica. En este orden de ideas es también rescatable el desigual tratamiento que el: Código Civil Peruano otorga a los derechos patrimoniales y a los no patrimoniales atri-1 buibles al concebido.

Es digno de destacar que el reciente Decreto Legislativo No. 346. de 5 de julio de 1985. ratifica, en el inciso 1 del artículo IV, que la Política Nacional de Población garan­tiza los derechos de la persona humana, reconociendo expresamente el derecho a la vida del concebido. Esta declaración se sustenta en la afirmación contenida en tal inciso en el sentido de que, en consonancia con el Código Civil, se considera al concebido corno sujeto de derecho desde la concepción.

•; - > > . . . . . (

La sucinta exposición que hemos hecho sobre la categoría de sujeto de derecho que otorga el Código Civil Peruano de 1984 al concebido, no sólo condice con una vi­sión humanista del Derecho sino también guarda consonancia con una concepción tri­dimensional de la experiencia jurídica, en la que el Derecho no se agota en un solo plano normativo como pretendía el insigne Hans Kelsen. No es posible aprehender tal experien­cia en una sola dimensión, aunque ella sea imprescindible, sino que hay que apreciarla en su dialéctica interacción. Es por ello que hubiese resultado del todo absurdo consi­derar sujeto de derecho sólo a centros unitarios de referencia formal, como es el caso de las personas jurídicas en el nivel normativo, y prescindir de aquella realidad humana que es el concebido. Por ello, coincidiendo con Catalano. debemos ratificar que el dere­cho contemporáneo, inspirado en el antiguo derecho romano, debe tender a liberara de puras incrustaciones conceptuales y de redes de abstracciones, que lian llevado a nues­tra sociedad a considerar persona al Anstaldt pero no a qui in útero est (15).

12. La regulación de los derechos de la persona.

En cuanto al Derecho de las Personas encontramos, como es natural, semejanzas

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 111

y diferencias entre el Código Civil Italiano y el Peruano de 1984. Algunas de estas últimas sonde importancia, otras resultan adjetivas.

En términos generales se advierte que el Código Civil Peruano trata más extensa­mente la materia e incorpora, dentro del texto normativo, un nutrido grupo de dere­chos de la persona no considerados en el Código Civil Italiano. En este sentido cabe indi­car que los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 no reconocen antecedentes en el Código Civil Italiano.

El artículo 2 de] Código Civil Peruano concede a la mujer un derecho no previsto específicamente en el Código Civil Italiano. Se trata de la facultad que tiene la mujer de solicitar judicialmente el reconocimiento de su estado de embarazo o el hecho del par­to. Lamentablemente, la Comisión Revisora eliminó el derecho que el Proyecto atribuía al marido separado, divorciado o cuyo matrimonio fuese nulo, para ejercer también tal facultad, lo que resulta importante en cuanto a ¡a determinación de la filiación.

El texto de los artículos 3 y 4 del Código Civil Peruano tampoco tiene anteceden­tes en el Código Civil Italiano. En el primero de ellos se establece la norma fundamental que prescribe que toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepcio­nes expresamente consideradas en la ley. En el numeral 4 se remarca que el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles.

Por su parte, el artículo 5 destaca los derechos esenciales a la vida, la libertad, el honor, la integridad psicosomática, estableciéndose su carácter de irrenunciables así como la imposibilidad de que su ejercicio pueda sufrir limitación voluntaria, salvo el caso referido a las excepciones previstas en el artículo 6 en lo que respecta a la genérica prohi­bición de disponer del propio cuerpo.

13. Los actos de disposición del propio cuerpo y los trasplantes de órganos y tejidos.

En lo referente a los actos de disposición del propio cuerpo el artículo 6 del Có­digo Civil Peruano no sólo se limita, como lo hace el artículo 5 del Código Civil Italia­no, a prohibir los actos de disposición del propio cuerpo, sino que establece los casos de excepción a la regla. En este sentido, el artículo 6 del primero de dichos códigos admite la validez de tales actos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. El articu­lo siguiente prescribe, sin embargo, que tales actos de disposición de órganos o tejidos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante, el mismo que debe prestar su consentimiento expreso y por escrito.

El Código Civil de 1984 trata, en términos generales, la materia referente a los tras­plantes de órganos o tejidos tanto entre seres vivos como para después de la muerte, precisando los alcances de la revocación de los actos de disposición.

La minuciosa regulación de los trasplantes de órganos y tejidos, como lo apunta el propio Código, está reservada a una ley especial.

Solución original en cuanto a los trasplantes es la contenida en el artículo 10 del Código Civil de 1984, que determina que la decisión del trasplante de parte del cuerpo de un cadáver corresponde al jefe del establecimiento de salud o del servicio de necrop-

112 CARLOS FERNANDEZ S. - CARLOS CÁRDENAS Q

sias, previo conocimiento de los parientes más cercanos del difunto. En última instancia, estos últimos pueden oponerse a tal acto de disposición.

Aunque el codificador aceptó ceder la iniciativa de la decisión de determinar los trasplantes a los médicos jefes del establecimiento de salud o del servicio de necrop­sias, optó por considerar indispensable para la consumación del trasplante contar con el asentimiento de los parientes más cercanos del difunto. En todo caso, esta alternativa supone un avance frente a la tesis que sostiene que tal iniciativa corresponde sólo a la propia persona, en vida, o a dichos parientes después de su muerte (16).

Es también importante señalar que los funcionarios referidos en el párrafo anterior pueden disponer del cadáver no identificado, con fines de interés social o para la prolon­gación de la vida humana, si es que no se ha procedido a su identificación o ha sido abandonado.

Es del caso llamar la atención sobre el hecho de que el artículo 13 del Código Civil Peruano contempla los derechos que corresponden a los parientes del difunto en relación con el cadáver. En dicho numeral se establece que, a falta de declaración hecha en vida, dichos parientes están facultados a decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura, sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes (17).

14. El derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.

El Código Civil Italiano no consigna una norma como la del artículo 14 del Có­digo Civil Peruano que reconoce, entre los múltiples derechos que tutelan a la persona, aquel que se refiere a su intimidad personal y familiar en el más amplio sentido. El dere­cho a la privacidad o a la reserva está ampliamente tratado por la doctrina y ha sido ma­teria de rica jurisprudencia en Italia. Ella, en gran medida y dentro del derecho compara­do, ha servido de inspiración a la citada norma. Son numerosos los autores italianos que se ocupan de la materia. Bastaría recordar a Ravá, Ligi, Pugliese, De Cupis, Vassalli, Rodotá. Rescigno,Palladino. De Mattia, Galli y Franceschelli (18).

En lo concerniente al derecho sobre la imagen, el artículo 15 del Código Civil Peruano se inspira tanto en la doctrina como en el artículo 10 del Código Civil Italiano, aunque incorpora también el derecho a la voz. Sobre el particular cabe señalar que, atendiendo a la crítica efectuada por un sector de la doctrina italiana sobre el conteni­do de dicho artículo y, especialmente, en la formulada por De Cupis, se evita cometer

.el error sistemático en que incurre dicho artículo, de confundir la tutela de la imagen con la del honor. La primera puede ser considerada dentro de los derechos a la inti­midad, mientras que el segundo se refiere al sentimiento de la propia dignidad que expe­rimenta la persona.

15. La correspondencia, las comunicaciones y las grabaciones de la voz.

:.-"•• El Código Civil Peruano dedica su artículo 16 a la tutela de la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad personal o familiar. Esta protec­ción no es acogida por el Código Civil Italiano de 1942. no obstante que el tema es tra­tado genéricamente por el artículo 15 de la Constitución de 1948, por la doctrina y la jurisprudencia. Es de advertir que,como es sabido, la Constitución Peruana de 1979 regula detenidamente la materia en el inciso 8 del artículo 2.

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 113

16. El examen médico y los actos excepcionalmente peligrosos. ' " • v:

Los artículos 11 y 12 del Código Civil Peruano son novedosos en relación con el Italiano de 1942. El primero de ellos se refiere al caso del examen médico, el mismo que se inspira parcialmente en el artículo 32 de la Constitución Italiana de 1948. El texto del Proyecto de dicho artículo 11 seguía más de cerca el modelo del pertinente numeral constitucional. En efecto, el artículo originalmente proyectado declaraba que toda per­sona puede rehusar someterse a examen o tratamiento médico, salvo disposición legal que establezca su obligatoriedad por razones de orden público y dentro de los límites del respeto a la persona humana. Esta premisa, que se sustenta tanto en el derecho a la liber­tad como en la intimidad personal, dentro del marco del interés público y del respeto a la persona humana, no fue recogido por la Comisión Revisora. Es evidente, por lo demás, que el texto eliminado concuerda con el deber del Estado de proteger la salud como de­recho fundamental de la persona humana.

El artículo 12 del Código Civil Peruano, que establece que no son exigibles los con­tratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad psicosomática, no reconoce antecedente en el Código Civil Italiano, aunque está inspirado en la doctrina más autorizada y actual.

No está de más indicar que, contra la opinión del ponente, el artículo en referen-cía permite exigir el cumplimiento de tales actos, excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad psicosomática, cuando corresponden a la actividad habitual de la persona y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstan­cias. Esta excepción se sustenta en arraigadas costumbres difíciles de desterrar. De otro lado, en ciertos casos, tales espectáculos podrían servir de catarsis en relación a instin­tos tanáticos que se anidan en la psique humana.

17. El nombre como derecho y deber.

El Código Civil Peruano, sin llegar a una detenida regulación de la materia, que ha­bría sido impropia de dicho cuerpo legal, trata más extensamente que el Italiano el derecho-deber del nombre de la persona.

Podría considerarse sistemáticamente acertado haber normado en el Título corres­pondiente al nombre aquel que deben llevar el hijo matrimonial, el extramatrimonial, el adoptivo y el de progenitores desconocidos, así como el que se atribuye a la mujer casada, separada o divorciada. En el caso de la mujer hubiere sido de desear, tal como aparecía en el numeral proyectado, el que la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubie­se sido declarado nulo, continuase llevando el apellido del marido si con él hubiese al­canzado notoriedad y prestigio, es decir, si con dicho apellido era socialmente identifi­cada. Esta situación, de haberse adoptado, podría originarse en el acuerdo mutuo o en la decisión judicial. La Comisión Revisora fue de opinión contraria por lo que esta pres­cripción no fue admitida en el Código (19).

Debe señalarse la influencia de la doctrina y del Código Civil Italiano en lo que se refiere a la tutela del seudónimo, la misma que no aparecía en el anterior Código Ci­vil de 1936.

18. El domicilio y la residencia.

114 CARLOS FERNANDEZ S. - CARLOS CÁRDENAS Q

La solución adoptada por el Código Civil Peruano en materia de domicilio es di­versa de aqueUa del italiano. En e) primero, )a residencia es eJ hecho que origina, áe • ser habitual, el concepto jurídico de domicilio como lugar del espacio donde se encuentra la persona para el efecto de la imputación de derechos y deberes. En el Código Civil Italiano, como es conocido, se distingue residencia de domicilio y. ambos, de morada. Así, el domicilio —ubicado sistemáticamente después de las personas jurídicas y entes no personificados- es. según lo preceptúa el artículo 43, el lugar en el cual la persona ha establecido la sede principal de sus negocios o intereses. La residencia, en cambio, es el lugar en que la persona tiene su morada habitual.

Se ha observado que, contrariamente a lo propuesto por la Comisión Reformado­ra, el Código Civil Peruano admite la pluralidad de domicilios, estableciendo así, en nuestro concepto, una flagrante contradicción con la definición misma de domicilio, en tanto residencia habitual, desde que, como en su tiempo lo observó Carnelutti (20), es imposible imaginar dos hábitos actuales y contrapuestos. El Proyecto, para facilitar los trámites procesales, prescribía que cuando la persona ejercía una actividad laboral, profesional, industrial o de cualquier otra naturaleza con carácter habitual en algún lu­gar, se le consideraba además domiciliada en éste en cuanto a los efectos vinculados a dicha actividad. Esta solución, al favorecer el cobro de créditos, no rompía la coherencia de la tesis del domicilio como residencia habitual.

De otra parte, no se puede soslayar que, contra la teoría tridimensional de la ex­periencia jurídica, inspiradora junto con el humanismo del Libro de Derecho de las Personas, la Comisión Revisora incluyó en el Código, sin necesidad alguna a nuestro en­tender, situaciones que no se sustentan en la realidad de la vida humana social, como son las ficciones o fingimientos de considerar aJ que reside habiíuaJmeníe en eJ extran­jero y a los cónyuges separados como domiciliados en un lugar donde efectivamente no tienen su residencia habitual. De este modo, subrepticiamente, se introduce el ele­mento subjetivo o animus en la configuración del domicilio, en contradicción con la po­sición asumida por el propio Código en su artículo 33 (21).

Como se aprecia de lo anteriormente expresado el Proyecto de Código Civil Perua­no, al admitir el domicilio único, seguía la pauta señalada por el Código Civil Italiano y la doctrina dominante, como bien lo señalan Tedeschi (22). Gangi (23). Forchielli (24), Montuschi (25) y otros. La Comisión Revisora, al continuar con la tradición impues­ta por el Código Civil de 1936. asume la posición del Código Civil Alemán sobre la plu­ralidad de domicilios.

En relación con el argumento de la unicidad del domicilio, en cuanto residencia habitual, la Comisión Revisora -que como está dicho estableció el domicilio plural-no evaluó debidamente los alcances del artículo 41 del Código que establece, como se sabe, que a la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre. Esta norma disipa toda preocupación de carácter pro­cesal, que parece haber sido la dominante en el ánimo de la Comisión Revisora para adop­tar la tesis de la pluralidad de domicilios en contradicción con la propuesta contenida en el artículo 33 que prescribe que el domicilio se constituye por la residencia habitual.

Los Códigos Peruano e Italiano, con ligeras variantes, coinciden en señalar que el cambio de domicilio no puede oponerse a los terceros de buena fe —reducidos a acree­dores en la terminología del primero de ellos- si no es debidamente comunicado, así como en la posibilidad de elegir domicilio especial para ciertos actos o negocios.

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 115

En lo que concierne al domicilio conyugal la solución del Código Civil Italiano. a partir de la modificación operada en 1975. es más rica y completa que aquella más escueta adoptada por el Código Civil Peruano. Tal vez la diferencia más importante, en nuestro concepto, reside en que la fijación del domicilio conyugal no está sujeta, en el Código Civil Italiano, sólo al interés de los cónyuges sino también al de la familia toda. A diferencia del Código Civil Peruano, el Italiano establece que, en caso de desa­cuerdo, se puede solicitar la intervención del juez, quien no sólo escucha las opiniones de los cónyuges sino también la de los hijos mayores de dieciséis años a fin de lograr una solución armónica y concordada. De no ser esto posible, es importante anotar que el juez, mediante resolución no impugnable, adopta la solución que considera más adecua­da a las exigencias de la unidad y de la vida de la familia en sí misma. La tesis expuesta ha merecido algunas críticas recientes, entre las que cabe anotar la de Trabucchi (26), sobre la base de que las exigencias de los cónyuges no son necesariamente aquellas de la familia.

Finalmente, en lo que se refiere al domicilio debe señalarse que, a diferencia de lo que acontece con el Código Civil Italiano, el Peruano no indica el domicilio de la persona jurídica.

19. La desaparición y la declaración judicial de ausencia.

En cuanto a la desaparición, el artículo 47 del Código Civil Peruano, que la carac­teriza jurídicamente, se inspira en el artículo 48 del Código Civil Italiano y,en larga me­dida, en el pensamiento de autores de reciente data como es el caso, entre otros, de Bianca (27). Romagnoli (28) y Esu (29). Todos ellos insisten en que la desaparición es un hecho que no requiere declaración judicial y que origina la designación de un cura­dor, sin establecer plazo alguno para tal efecto.

Valga la oportunidad para subrayar dos errores, fáciles de enmendar, en que incu­rre en esta materia el Código Civil Peruano. El primero, que subyace en el artículo 47, se refiere a la confusión que se hace entre mandatario y representante. En efecto, según la nueva, aunque vacilante decisión adoptada por el Código, se distingue representación de mandato. Este último, a diferencia de la primera, es un contrato por el cual el man­datario al realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta e interés del mandante, no obra m su nombre y representación. De ahí que se advierte que el segundo párrafo del ar­tículo 47, antes citado, debió aludir a representante y no a mandatario.

El otro error o inadvertencia de la Comisión Revisora consiste en haber consig­nado en el inciso 2 del artículo 2030 del Código Civil Peruano, como requisito para la inscripción del hecho de la desaparición, su "declaración judicial". Lamentablemente el Libro de los Registros Públicos no fue puesto en conocimiento de los miembros de la Comisión Reformadora, hecho que habría impedido incurrir en esta contradicción dig­na de ser salvada con toda oportunidad (30).

Es advertible la influencia que ejerció el Código Civil Italiano en lo que concierne ala declaración judicial de ausencia y sus efectos. Empero, existen algunas diferencias que cabe señalar. Tal vez la más notoria se refiere a que el Código Civil Peruano no exige, contrariamente al Italiano, la apertura de los actos de última voluntad para proce­derá la dación temporal de la posesión de los bienes del ausente. La posesión se otorga, según el Código Civil Peruano, a "quienes serían sus herederos forzosos" al tiempo de proceder a tal declaración.

116 CARLOS FERNANDEZS. • CARLOS CARDENASÍ

Otro distingo que es dable señalar es que mientras el Código Civil Italiano permi­te al cónyuge, ascendientes y descendientes, el goce de la totalidad de las rentas prove-nientes del patrimonio del ausente, el Código Civil Peruano obliga a aquéllos a reservar de los frutos, en cualquier caso, una parte igual al tercio de libre disposición del ausente.

20. Muerte presunta y declaración de existencia.

Es también evidente la influencia del Código Civil Italiano en cuanto a la declan ción de muerte presunta, así como son esclarecedores, en esta materia, los aportes ( Spinelli (31), Barillaro (32) y Giorgiani (33), entre otros. Empero, como en el caso < la ausencia antes indicado, cabe remarcar algunos distingos en relación con el tratamient que le brinda el Código Civil del Perú. Este último cuerpo legal considera que cabe decl rar la muerte presunta en dos casos no contemplados expresamente en el Código Civ Italiano: cuando han transcurrido sólo cinco años desde las últimas noticias que se tuv del desaparecido, si éste tuviera más de ochenta años de edad, y cuando exista la certeza de la muerte sin que el cadáver sea hallado o reconocido.

El Código Civil Peruano resume sistemáticamente en el inciso segundo del artícu­lo 63, con acierto a nuestro parecer, todos los casos que el Código Civil Italiano enume­ra, en tres incisos del artículo 60, como circunstancias constitutivas de peligro de muer­te. En todas estas hipótesis, sintetizadas por el Código Peruano, se requiere el transcur­so de dos años contados a partir de la cesación del evento peligroso.

En materia de reconocimiento de existencia se advierte una solución absolutamente dispar entre ambos códigos. Ella se centra en el caso del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del que fue declarado muerto presunto. Según el Código Civil Italiano dicho matrimonio es nulo, mientras que para el del Perú no se invalida desde que, al declararse la muerte presunta, se disolvió el matrimonio del desaparecido. Así lo prescri­be el artículo 64 de este último cuerpo legal. Este tema originó un largo y difícil debate que giró, al menos, sobre tres distintas alternativas de tan humano problema (34).

La solución que otorga el artículo 69 del Código Civil Peruano a los efectos patri­moniales derivados del reconocimiento de la existencia de una persona, declarada pre­suntamente muerta, resulta esquemática si se la compara con el tratamiento más minu­cioso que le brinda el artículo 73 del Código Civil Italiano (35).

21. La persona jurídica.

En lo que respecta al complejo asunto de la persona jurídica, aparte de las dife­rencias sistemáticas precedentemente señaladas, y de la incorporación del comité en tal calidad, cabe puntualizar que dentro del Código Civil Peruano su tratamiento responde a una concepción tridimensional de la experiencia jurídica en la que se presentan, en dialéctica interacción, vida humana social, valores y normas jurídicas. La regulación nor­mativa de la persona jurídica pretende expresar esta visión comprensiva del Derecho como experiencia, por lo que al afrontarse la temática de cada una de las personas jurí­dicas incorporadas al Código, se trasunta esta singular posición. Se advierte, en cada una de las personas jurídicas, un nivel sociológico-existencial, que está dado por la or­ganización de personas que constituyen su substrato, una dimensión valorativa a través de una finalidad valiosa comunitariamente propuesta y un elemento normativo que per­mite reducir la pluralidad existencial a un centro ideal unitario para los efectos de la imputación de derechos y deberes y, consecuentemente, la relativa limitación de la res-

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 117

ponsabilidad patrimonial de sus miembros (36). , ¡towKboíii; -ii í.

Es impensable imaginar una persona jurídica cualquiera que prescinda, en la rea­lidad de la existencia, de algunos de los citados elementos para configurarse como tal. La ausencia del dato formal normativo antes mencionado es, precisamente, aquel que caracteriza a aquellas organizaciones de personas que, persiguiendo fines valiosos y ac­tuando como si fueran personas jurídicas, están privadas de esta connotación. Su falta de inscripción en un determinado registro o su no reconocimiento gubernamental, según la legislación comparada, impide que en su caso se produzca la reducción ideal de la plura­lidad, que significa la organización de personas, a un centro unitario normativo para la imputación de situaciones jurídicas.

No obstante la carencia de un centro unitario normativo referencial, el derecho contemporáneo regula normativamente la experiencia sociológico-existencial de tales Mgaráxaciones de personas, sin que tal normación conlleve un proceso de abstracción. En todo caso, se advierte que pasado el exagerado fervor por la persona jurídica dentro del derecho moderno, se ha vuelto la mirada a las antiguas "collegias" del pasado. Es decir, se retoma normativamente una realidad social que perdura a través de la historia y que fuera ignorada, en cierto momento, por el nivel normativo a raíz del explicable entusiasmo que suscitó la aparición de la persona jurídica como "creación" del derecho.

Una nota distinta digna de señalarse entre los Códigos Civiles Peruano e Italiano, tratándose de la persona jurídica, es que aquél, con sentido didáctico y pese a los riesgos que ello implica, ensaya la definición de cada una de las personas jurídicas que regula. Esta discutida opción permite que en tales definiciones emerja la visión tridimensional de la experiencia jurídica aplicada a las personas jurídicas (37). ..-•... •.,-._

En el tratamiento normativo de la persona jurídica se.percibe, en diversos tramos, el valioso aporte de una especialmente rica doctrina italiana. Son numerosos los autores que, de alguna manera, han contribuido a sustentar diversos enfoques plasmados en la norma-tividad atinente a la persona jurídica en el Código Civil Peruano. Bastaría citar, al efecto, a Ascarelli, Catalano, D'Alessandro, Magni, De Giorgi, Frosini, Galgano, Giannini, Ores-tano.Rescigno, Scarpelli, Bianca, Zatti, entre otros muchos (38).

22. La asociación.

El Código Civil del Perú otorga a la asociación un tratamiento más detenido que aquel que le brinda el Código Italiano. En lo que se contrae a las asociaciones existen varias disposiciones coincidentes entre ambos códigos, aunque se advierten también notorias discrepancias. Entre éstas últimas se encuentra aquella que admite, en la legis­lación italiana, una mayor injerencia de la autoridad gubernativa en la actividad de la asociación, como rezago, tal vez, de un antiguo recelo del Estado frente a las sociedades intermedias. Cabe citar, al efecto, el artículo 17 del Código Civil Italiano en cuanto dispone que las personas jurídicas, incluyendo a la fundación, no pueden adquirir bienes inmuebles ni aceptar donaciones o herencias sin autorización gubernativa. El Código Civil Peruano no recoge ninguna disposición semejante.

Otro distingo observable es el referente a la renuncia de los asociados, asunto en el cual el Código Civil Peruano, distanciándose del Italiano, no exige sino que ella conste por escrito, eliminándose todo plazo u otra condición.

118 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CÁRDENAS Q.

23. La fundación.

Al igual que lo anotado en el caso de la asociación, la fundación es tratada, a nuestro entender, sistemáticamente mejor en el Código Civil Peruano aprovechando al efecto del aporte de la experiencia, de la doctrina italiana y de la legislación comparada. Más allá de las similitudes advertibles cabe precisar algunas disposiciones que, encontrán­dose, en el Código Civil Italiano, no fueron recogidas por el Código Civil Peruano no obstante haber sido proyectadas y propuestas por el ponente del Libro Primero de este último Código.

Fundándose en la concepción tridimensional de la experiencia jurídica y susten­tados en una vasta y difundida opinión doctrinaria se logró, no sin esfuerzo, que se admitiera que la fundación, en cuanto sujeto de derecho, no constituye "un patrimonio afectado a un fin" sino una organización de personas que administra tal patrimonio, según la voluntad del fundador, para aplicarlo a una finalidad valiosa de interés social.

Fueron muchas las dudas y vacilaciones que hubo que vencer para que, al fin, se comprendiera que el derecho es relación entre sujetos y no entre estos y "patrimonios". El artículo 99 del Código Civil Peruano, aunque no con la precisión propuesta y deseada, recoge esta nueva concepción que se abrió paso con mucha dificultad (39). El peso de una equivocada pero influyente tradición, sobre todo española, gravitaba en su contra. Es así que, en alguna polémica, salieron a relucir de los archivos de valiosas pero antiguas biblio­tecas, los preclaros nombres de Felipe Clemente de Diego y Calixto Valverde y Valverde, autores de fines del siglo pasado o comienzos del presente, que sostenían la tesis del "patrimonio afectado a un fin" concretada en el derogado Código Civil de 1936 (40).

En apoyo de la nueva concepción de la persona jurídica, y de la fundación en particular, se esgrimieron las opiniones, dentro de los autores italianos, de Bianca, Gal-gano, Rescigno, De Giorgi, Romanelli, Predieri, Greco, entre otros (41).

La doctrina italiana fue también de suma utilidad para avalar la posición del ponen­te del Libro Primero del Código Civil Peruano en el sentido de que la finalidad de la fundación debía tener una connotación social. En cuanto a este argumento, fueron decisivas las opiniones de Bianca (42) y Galgano (43) y la del propio Rescigno (44) que sostiene que, aun en el supuesto caso de que el ordenamiento jurídico admitiese las fundaciones familiares, era siempre necesaria la presencia de un interés social.

Una de las más saltantes omisiones del Código Civil Peruano es aquella que se relaciona con la revocación del acto constitutivo de la fundación. Somos del parecer, tal como se propusiera en su oportunidad, que como lo indica el artículo 15 del Código Civil Italiano, la revocación no cabe en el caso de que el fundador haya decidido iniciar las actividades propias de la fundación aun antes de su inscripción en el registro respectivo (45).

La Comisión Revisora del Código Civil Peruano no admitió algunas propuestas que, inspiradas en el Código Civil Italiano, tendían a favorecer la continuidad operativa de las fundaciones o su consolidación, en favor del interés social que ellas conllevan, de confor­midad con lo dispuesto por la ley y definido por el fundador en el acto constitutivo. Nos referimos a la posibilidad de unificar o fusionar las fundaciones y a la de transformar sus finalidades en determinados casos, sobre la base de lo prescrito en los artículos 26 y 28 del Código Civil Italiano. Se aceptó, como aparece en el artículo 108 del Código Civil

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 119

Peruano, sólo la ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resultase notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador, y la modificación del fin fundacional cuando, por el transcurso del tiempo, haya perdido el interés social que es inherente a la finalidad de la fundación de acuerdo con el artículo 99 del mismo Código. , , , .

24. El comité. •%

f Como se ha apuntado en precedencia, el Código Civil Peruano permite la configu­ración normativa del comité come persona jurídica mediante su inscripción en el registro respectivo. Las normas que lo regulan se aproximan en algunos casos a aquellas que rigen la asociación y, en otros, a las que norman la fundación. Ello deriva, como bien lo anota Galgano (46), de que el comité, en ciertos aspectos es análogo a la asociación y, en otros. es similar a la fundación. La iniciativa del Código Civil del Perú encuentra su inspiración en el vigente Código Civil Griego (47) y se sustenta, además, en autorizadas opiniones de un sector de la doctrina italiana reciente, como son, entre otras, las de Auricchio (48) y Galgano (49).

Como es sabido, el Código Civil Italiano no reconoce al comité la calidad de perso­na jurídica y lo regula solamente en cuanto organización de personas no reconocidas.

No resulta coherente la disposición contenida en el artículo 41 del Código Civil Italiano (50), en cuanto abre teóricamente la posibilidad de que el comité obtenga la ca­tegoría de persona jurídica, sin que simultáneamente no lo regule en tanto tal. Esta regla ha suscitado numerosas perplejidades. Algunos autores, como Galgano, suponen que la obtención de tal anunciada personalidad jurídica convertiría al comité, de obtenerla, en fundación. Nosotros no compartimos esta apreciación dada la diferente naturaleza. estructura y finalidad de ambas personas jurídicas.

15. Organizaciones de personas no inscritas.

El Código Civil Peruano, dentro de la huella del Italiano, regula las organizaciones de personas que, actuando como si fueran personas jurídicas, carecen de esta categoría formal por no haberse constituido como tales mediante su correspondiente inscripción en el respectivo registro. Es decir, no se produce en su caso la reducción formal a la uni­dad de una plural organización de personas para el efecto de operar como centro refe-rencial normativo de imputación de derechos y deberes. Las normas que regulan la aso­ciación y el comité son, en términos generales, similares a las disposiciones contenidas en el Código Civil Italiano.

La doctrina jurídica italiana se ha ocupado profusamente del tema de lo que Messi-neo designa bajo la denominación de "entes no personificados" (51). Son numerosos los

¡ores que han contribuido a delinear este nuevo sujeto de derecho distinto de la persona ii'dica y que hunde sus raíces en una antigua tradición jurídica que ha cobrado vigencia

normativa en tiempos recientes por obra, principalmente, de la legislación italiana. Son singularmente importantes a este propósito los aportes esclarecedores de Bianca, Gal-gano, Tamburrino, Rescigno, Pugliatti, entre otros muchos (52). Mientras que Galgano (53) dedica un importante libro a la materia y Bianca (54) efectúa atinadas precisiones sobre su presunta capacidad, son dignas de mención las reflexiones de Rescigno recogidas, entre otros trabajos, en un artículo dedicado a la capacidad de prestar testimonio por la persona no reconocida (55). En este útlimo trabajo pone de manifiesto la dificultad

1 2Q CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDEN®.

de conciliar las consideraciones del dato económico con la fidelidad al lenguaje legii tivo y menciona algunas de las diversas fórmulas empleadas para resolver el probl» de estos entes como son los de la subjetividad imperfecta, la de la personalidad relate la de la cuasisubjetividad. Todos ellos, acota, son tentativos de mediación en busca* un compromiso entre norma y hecho.

• El Código Civil del Perú incorpora a las fundaciones entre las organizaciones dt personas no inscritas. No se ha encontrado al respecto antecedente legal, excepto la ek-¿oración teórica sobre ias fundaciones fiduciarias y Jas hipótesis esbozadas en materia de derecho canónico. No obstante, algunos pocos autores como Galgano (56), Greco (57) y algún otro, han apoyado la posibilidad de existencia de una fundación no recono­cida. Esta doctrina avala la creación de la figura dentro del nuevo Código Civil Peruano, habiéndose descartado, al efecto, una doctrina prevaleciente en sentido contrario (58).

Como se puede apreciar de la apretada síntesis antes realizada, son múltiples los temas en que el Código Civil Peruano se aproxima a su similar Italiano, pero son mayores los casos en que la creatividad normativa del primero se sustenta en la doctrina y la juris­prudencia italianas. Empero, como se ha anotado, no son escasas las situaciones en que ambos textos difieren y se distancian.

La codificación es un proceso abierto en el tiempo. Debe recoger constantemente las urgencias de la realidad social y los aportes de la doctrina y la jurisprudencia. De ello depende que los Códigos, como muchos quieren y esperan, duren por largo tiempo, a imagen y semejanza del Código Civil Francés de 1804.

IV. ACTO JURÍDICO

26. Acto jurídico (59). Sistemática empleada.

El Código Civil de 1984 regula el "Acto Jurídico" en forma autónoma, en el Li- ' bro II, superando de esta manera un grave defecto de sistemática del Código Civil de 1936 que incluía la materia en el Libro del Derecho de Obligaciones.

Se incorporan dos nuevos títulos, relativos a la interpretación de los actos jurídicos y la representación, y se deja de regular en este Libro el acto ilícito y la prescripción. En efecto, la responsabilidad extracontractual ha sido normada en el Libro VII de las Fuentes de las Obligaciones, mientras que la prescripción lo ha sido junto con la caduci­dad en el Libro VIII.

Si bien el Código Civil Italiano de 1942 no desarrolla una teoría general del acto jurídico pues su paradigma es el contrato, el Libro II del Código de 1984 ha recibido una influencia notable de la codificación italiana, adecuándose al acto jurídico muchas reglas que el Código Italiano contempla para los contratos. Igualmente debe destacarse el aporte de la doctrina italiana, con tratadistas como Messineo, Coviello, Betti, Stolfi, etc.

27. El Silencio. La forma del acto jurídico. . . , , •••>, , •

En cuanto a las disposiciones generales, es sumamente novedosa la forma como se trata la figura del silencio, considerándosele totalmente desprovisto de significado ju­rídico y teniendo valor de manifestación de voluntad sólo cuando la ley o el convenio le atribuyen tal significado.

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 121

Con arreglo al Código, los interesados pueden emplear la forma que juzguen con­veniente, salvo que respecto de algún acto jurídico en particular la ley designe una solem­nidad específica. Se opta así por el principio de libertad de forma.

28. La representac ión ( 6 0 ) . ñi^: 9D

En lo que se refiere a la representación la influencia del Código Civil Italiano ha sido notoria. Se ha legislado de manera exhaustiva y con propiedad, distinguiéndola del mandato (61).

Se contemplan ios dos tipos de representación, la voluntaria y la legal, y se desta­ca como un elemento fundamental para la configuración de la figura, el requisito de la "contemplatio domini", que supone la actuación en nombre del representado, producién­dose los efectos del acto celebrado por el representante debidamente facultado, directa­mente respecto del representado. .'/U

Igualmente se toma del Código Civil Italiano la figura de la "representación sin poder", siendo claro que en este supuesto el acto jurídico celebrado por el falso represen­tante no puede producir efecto alguno respecto al dominus, si bien éste puede ratificar el acto concluido por el representante sin poder. La ratificación opera "ex-tunc", es decir,retroactivamente, quedando a salvo los derechos de terceros (62).

Se sigue también el Código Civil Italiano cuando se establece que es anulable el acto jurídico si la voluntad del representante hubiese sido viciada, ya que a éste le per­tenece -como señala Messineo— "la paternidad de la declaración, aun cuando no sea sujeto del interés y los efectos no operen respecto de él" (63).

El acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como repíesentante de otro es anulable en principio, salvo que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente o que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.

29. Interpretación del acto jurídico.

Se prevén algunas pocas normas sobre la interpretación del acto jurídico y por con­siguiente del contrato que es una especie del primero, sentando de esta manera un nuevo punto de entroncamiento con el Código Civil Italiano. Según anota Betti, la interpreta­ción consiste en una "actividad encaminada a indagar y reconstruir el significado que haya de atribuirse a una declaración o comportamiento..." (64). En este campo, se ha tomado del Código Civil Italiano la aplicación del principio de la buena fe (65), la inter­pretación interdependiente o sistemática y la norma según la cual las expresiones que tengan varios sentidos deberán entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objete del acto.

30. Modalidades del acto jurídico.

Se regulan las modalidades del acto jurídico: la condición, el plazo y el cargo, con un importante aporte del Código Civil Italiano en esta materia. Debe señalarse, por ejem­plo, que se ha normado con claridad la condición ilícita y la condición física o jurídica­mente imposible. En tales supuestos, si la condición es suspensiva se invalida el acto y si es resolutoria se considera no puesta. El Código de 1984, siguiendo el Italiano, se refie-

122 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CÁRDENAS Q. I

re explícitamente a la condición puramente potestativa del deudor. A diferencia del Código Italiano de 1942 se opta por el principio de la irretroactividad de la condición.

Inspirado en el Código Italiano, el Código del Perú refiere al calendario gregoriano el cómputo del plazo en su totalidad y no sólo el de los meses, como ocurría en el Código de 1936.

En cuanto al cargo o modo, el Código continúa normándolo dentro de las reglas relativas al acto jurídico, precisando su naturaleza a fin de distinguirlo perfectamente de la condición.

31. Simulación.

En materia de simulación se da un cambio sustancial respecto al Código Civil de 1936, debiendo destacarse la norma referida a la simulación relativa, inspirada en el Có­digo Italiano, por la cual se le otorga eficacia plena al acto oculto siempre y cuando con­curran los requisitos de sustancia y forma y no se perjudiquen los derechos de terceros. De esta manera, el acto aparente será nulo, mientras que el oculto estará en posibilidad de producir todos los efectos de los que es capaz, por cuanto se trata de un verdadero acto jurídico.

32. Fraude.

En lo que se refiere al fraude, siguiendo al Código Civil Italiano se permite el ejer­cicio de la acción pauliana aun cuando el crédito esté sujeto a condición; se considera a I la acción pauliana como una de ineficacia y no de anulabilidad; se supera el requisito de | la insolvencia para que proceda la acción, sustituyéndolo por un concepto más genérico, que es el del "perjuicio a los acreedores"; se exige el conocimiento por el deudor del perjuicio que el acto que efectúa origina en los derechos del acreedor; se rechaza el prin­cipio de "distribución por contribución", siendo el acreedor demandante el único favore-. cido por la'acción revocatoria.

33. Vicios de la voluntad.

En relación con el tema de los vicios de la voluntad se incorporan numerosas inno- j vaciones al Código de 1936 inspiradas en el Código Civil Italiano de 1942.

Entre ellas tenemos la que requiere la presencia de dos requisitos fundamentales para que se configure el error como vicio de la voluntad: ser esencial y cognoscible por la otra parte. Se adopta de esta manera en forma clara la "teoría de la confianza" que ha inspirado las legislaciones más modernas, siendo necesario para determinar el grado de cognoscibilidad del error que éste hubiera podido ser advertido por una persona de nor­mal diligencia.

Se enumeran también, los casos de error esencial comprendiendo el "error in cor-pore", el "error in personae, in qualitate" y el "error de derecho".

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Se plantea la distinción entre el error de cálculo que es indiferente y el error en la cantidad que al ser un supuesto derivado del error in corpore, es esencial.

Se toma del Código Civil Italiano una norma que se inspira en el principio de la

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 123

seguridad ju r íd i ca , por la cual se permi te a la par te q u e n o incurr ió en er ror cumplir con el acto j u r íd i co en los té rminos e n los que el declarante quiso concluir lo verdadera­mente, evitándose de esta manera la anulación.

34. Nulidad, anulabi l idad y conf i rmación.

En mater ia de nul idad del a c t o j u r í d i c o , debe ponerse de relieve la n o r m a según la cual en los ac tos j u r íd i cos plur i la terales e n los q u e las pres taciones de los agentes vayan dirigidas a la consecuc ión de u n fin c o m ú n , la nu l idad o anulabi l idad que afecte el v íncu lo de una de las pa r t e s n o perjudica a t o d o el ac to , salvo que su par t ic ipación deba conside­rarse esencial. La regla se sus ten ta en el pr incipio de conservación del ac to j u r í d i co .

Cabe señalar f ina lmente que , inspirándose en el Código Civil I ta l iano, el Código re­conoce de manera clara y definit iva, la natura leza uni lateral del ac to de confi rmación.

V. DERECHO DE SUCESIONES ( 6 6 ) :••„ , , - - ., • . , - :-¡y-: . .; v-

35. Sistemática del Libro IV. ' '

El Libro IV del Código Civil de 1984 se refiere al Derecho Sucesorio. E n t é rminos generales, se han conservado las n o r m a s acer tadas del Código Civil de 1936, supr imido o reformado aquellas consideradas defectuosas e incorporado algunas figuras sucesorias del derecho c o m p a r a d o m o d e r n o .

Sistemáticamente el Libro Segundo del Código Civil I ta l iano t i t u l ado "De las Su­cesiones" no difiere e n lo sustancial del Código Civil Pe ruano .

36. Trasmisión sucesoria.

Se precisa que la t rasmisión sucesoria se p r o d u c e desde el m o m e n t o de la muer t e del causante, del mi smo m o d o c o m o ocurre en el De recho I ta l iano.

El Código o p t a por el s is tema de la responsabi l idad in t ra vires heredi ta t i s . En conse­cuencia, el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia hasta d o n d e alcancen los bienes de esta. Sin embargo , la facción de inventar io judic ia l n o es obligatoria e n el nuevo Código, a diferencia de lo que ocur re en el Código Civil I tal iano q u e dedica toda una Sección al par t icular d e n o m i n a d a "Del Beneficio del Inven ta r io" . En caso de que el heredero oculte do losamen te b ienes heredi tar ios , simule deudas del causante o disponga délos bienes dejados por éste, e n perjuicio de los de rechos de los acreedores de la suce­sión, se dispone la pérd ida del beneficio del inventar io y, po r consiguiente , el he redero responde por las deudas de su causante n o sólo con los bienes y derechos que le han sido trasmitidos sino t ambién con sus p rop ios bienes, es decir , u l t ra vires heredi ta t is . U n a regla similar se encuent ra en el Código Civil I ta l iano.

37. Petición y reivindicación de herencia .

Sobre la pe t ic ión y la reivindicación de herencia el Código prevé reglas específicas. La acción de pe t ic ión de herencia se concede al heredero que no puede en t rar en poses ión de la herencia p o r q u e ésta se encuen t r a e n poder de o t ros herederos , verdaderos o aparen­tes. La acción es imprescr ipt ib le .

124 CA RL OS FERNANDEZ S. • CARLOS CÁRDENAS Q

La acción reivindicatoría procede en cambio contra el tercero que, sin buena fe, ad-quere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos.

38. Indignidad y desheredación.

El Código Civil de 1984 mantiene dos formular de exlusión de la herencia: la indig­nidad y la desheredación. Este sistema es diferente al del Código Civil Italiano que legisla sólo la indignidad. La exclusión de la herencia por haber incurrido el heredero o legatario en actos delictuosos en agravio del causante o de alguno de sus herederos forzosos, por emplear dolo o violencia para impedir que el causante otorgue testamento, o por inducirlo con dolo o violencia a que revoque total o parcialmente el otorgado, son casos de indig­nidad contemplados por ambos Códigos. Una norma novedosa es la que permite al cau­sante fundamentar la desheredación en las causales de indignidad.

39. Aceptación y renuncia de la herencia. Representación sucesoria. :' * : '

El Código Civil de 1984 establece las formas expresa y tácita de la aceptación de la herencia. La regla tiene como fuente de inspiración el Código Civil Italiano. Siguiendo este Código se prohibe que la renuncia de la herencia pueda ser condicional, parcial o a térmi­no. Y apartándose de la legislación italiana se establece que tanto la aceptación como la renuncia son irrevocables.

Con respecto a la representación sucesoria se señalan sus efectos, es decir, que quie­nes concurren a la herencia por representación sucesoria reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero a quien representan.

40. El testamento. Incapacidad para testar. Testamento cerrado.

El nuevo Código precisa la calidad del testamento como acto de disposición total o parcial del patrimonio y como acto jurídico mediante el cual el testador ordena su suce­sión dentro de los límites que la ley señala. Establece también que son válidas las disposi­ciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, siguiendo en esta última parte lo dispuesto por el legislador italiano.

Respecto a la incapacidad para testar no se exige que el sujeto privado de discerni­miento se encuentre interdicto, exigencia que sí contempla el Código Civil Italiano.

Sobre el testamento cerrado se coincide con la solución italiana, puesto que se con­serva esta forma testamentaria, a diferencia de otros Códigos que optan por su supresión. Como en la legislación italiana, se consignan reglas sobre el testamento militar y el maríti­mo.

41. Legítima y porción diponible.

Respecto a la legítima y la porción disponible se ha adoptado una solución diferen­te a la consagrada en el Código Civil Italiano, en que la legítima de los descendientes es variable según su numeró y en relación con los legitimarios de otra clase con quienes con­curran. Se suprime la discutible regla del artículo 704 del Código de 1936, sustituyéndola por otra según la cual la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corres­ponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes

\

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 125

del matrimonio.

I Siguiendo el Código I tal iano, el Código de 1984 establece que cuando el cónyuge sobreviviente concurra con o t ros herederos y sus derechos por c o n c e p t o de legí t ima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal , dicho cónyuge puede optar por el derecho de habi tación en forma vitalicia y gratui ta sobre la referida casa. La regla resuelve un prob lema de indu­dable alcances sociales, que especia lmente afecta a los grupos familiares de escasos recur­sos. Precisa agregarse que el Código Peruano con templa una si tuación n o prevista por el Có­digo Italiano, al admit i r que el cónyuge sobreviviente que n o estuviera en si tuación eco­nómica que le permi ta sostener los gastos de la casa-habitación puede arrendarla , con autorización judicial , percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia exis tente entre el valor del bien y el de sus derechos por concep to de legít ima y gananciales los demás dere­chos inherentes al usufructuar io .

42. Institución y sust i tución de herederos y legatarios. """*' ' '"''*

Se ha a d o p t a d o la técnica de c o m p r e n d e r en un T í t u l o las figuras de la inst i tución y sustitución de herederos y legatarios. El Código de 1984 , siguiendo el Código Civil Italia­no establece que las modal idades que imponga el tes tador a la ins t i tución de heredero for­zoso se tendrán por n o puestas .

43. El legado. • ' • '

Para el legado de crédi to se ha a d o p t a d o la solución italiana, según la cual el legado tiene efecto sólo en cuan to a la par te del crédi to que subsiste a la m u e r t e del tes tador . En en el caso de legados de bienes q u e pe r t enecen al tes tador sólo en par te , se ha seguido par­cialmente la solución del Código I tal iano. Así , el legado es válido sólo en cuan to a la par te o al derecho que corresponde al tes tador .

T

El legado subord inado al cumpl imien to de u n a condic ión suspensiva o al vencimien­to de un plazo no se adquiere mientras no se cumpla la condic ión o venza el plazo. El le­gado con cargo se rige en cambio por lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta mo­dalidad. Por el con t ra r io , el Código "Civil I ta l iano cont iene toda u n a Sección para t ra tar el tema de las disposiciones tes tamentar ias condicionales, a t é rmino y modales .

44. Derecho de acrecer.

El nuevo Código regula en u n T í t u l o especial el derecho de acrecer e inspirándose en el Código Ital iano dispone que cuando sean ins t i tu idos varios herederos sin determina­ción de partes o en par tes iguales y algunos de ellos no quiere o no puede recibir su par te , ésta acrece las de los demás, salvo el derecho de representación y siempre que del testa­mento no resulte una vo lun tad diversa del tes tador (67 ) .

45. Albaceazgo. '''""' "

Respecto de los albaceas, el Código dispone que el n o m b r a m i e n t o debe constar en el testamento, y se establece que la responsabi l idad es solidaria cuando los albaceas ejer­cen conjuntamente el cargo. Igualmente se señala que el cargo es indelegable. El Código lia optado por el pr incipio del albaceazgo r e m u n e r a d o , salvo que el tes tador disponga su

tuidad, a diferencia del Código I ta l iano según el cual cor responde al tes tador decidir si P

126 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ.

es gratuito u oneroso (68).

46. Revocación y anulabilidad del testamento.

Se establece expresamente el derecho del testador de revocar su testamento parcial o totalmente en cualquier tiempo. Inspirándose en el Código Italiano, el Código Peruano señala que carece de eficacia toda declaración de voluntad del testador que le impida el ejercicio de este derecho. Se contempla la figura de la "retractación o revocación de la revocación" que consiste en que las disposiciones del primer testamento que fueron revo­cadas por un segundo testamento, reviven si éste a su vez es revocado, salvo indicación del testador en sentido contrario.

Las causales de anulabilidad de testamentos por vicios del consentimiento, tienen como fuente el Código Italiano.

47. Herencia vacante.

En el nuevo Código se supera la figura de la herencia vacante, contemplándose una más moderna, según la cual, a falta de sucesores testamentarios o legales, los predios rústi­cos, ganado, maquinaria e instalaciones que los integren corresponden al respectivo Orga­nismo del Estado y los demás bienes a la Beneficencia Pública del último domicilio del causante. El Código Civil Italiano contiene una disposición semejante.

48. La colación.

En el Código Civil de 1936 la colación se realizaba aplicando el sistema nominalista, es decir, por el valor que los bienes tenían al tiempo en que los recibió el heredero. En el nuevo Código se ha adoptado el sistema valorista que también sigue el Código Civil Ita­liano. En este orden de ideas, la colación se hace por el valor que el bien tenga en el mo­mento de la apertura de la sucesión. Asimismo, se dispone que no son colacionables los bienes que,por causas no imputables al heredero, hubieren perecido antes de la apertura de la sucesión, norma que también se inspira en la legislación italiana (artículo 774) (69).

49. Partición. Deudas del causante.

Respecto a la partición se contempla la posibilidad de que se efectúe extrajudi-cialmente, cuando los herederos están de acuerdo y son capaces, por escritura pública o ante el juez, por acta que se protocolizará. .,,., , .

Respecto a las deudas del causante se establece que mientras la sucesión está indivi­sa, la obligación de pagar las deudas recae sobre la masa hereditaria, pero luego de efectua­da la partición, la obligación corresponde a cada uno de los herederos en proporción a su cuota hereditaria. En el Código Civil Italiano existe análoga disposición.

Se precisa de igual forma que los acreedores del causante tienen preferencia respec­to a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria. Una; disposición similar contiene el Código Italiano.

VI. DERECHOS REALES (70)

50. Sistemática del Libro V.

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 127

El Libro V del Código Civil está dedicado a los derechos reales, comprendiendo bajo ese concepto los derechos reales principales (posesión, propiedad, usufructo, uso y habi­tación, superficie y servidumbre) y los derechos reales de garantía (prenda, anticresis. hi­poteca y derecho de retención) .

El Código Civil Italiano emplea en cambio una técnica distinta. En efecto, el Libro Tercero de este Código se titula "De la Prop iedad" y en él se incluye el t ra tamiento de la propiedad, del derecho de superficie, la enfiteusis, el usufructo, el uso y la habitación, los servicios prediales, la comunidad, denominada por el Código Peruano copropiedad, la po­sesión y,por ú l t imo, la denuncia de obra nueva y daño temido . El Código Italiano, a di­ferencia del peruano , ubica los derechos reales de garantía en Libros dis t in tos ' la anti­cresis en el Libro Cuar to (De las Obligaciones) y la prenda y la hipoteca en el Libro Sex­to (De la Tutela de los Derechos) .

51. Numerus clausuá

El nuevo Código adhiere al sistema del numerus clausus. Por consiguiente, son dere­chos reales los regulados en el Libro V y en otras leyes. Esto imposibilita que las par tes puedan crear l ibremente nuevos t ipos de derechos reales no previstos por la ley.

Debe destacarse que el Código Civil Italiano no sanciona una regla semejante.

52. Régimen de los predios rústicos.

El Código de 1984 remite a la legislación especial el t ra tamiento de los derechos rea­les sobre predios rústicos, a diferencia del Código Civil Italiano que dedica toda una Sec­ción al ordenamiento de la propiedad rural, estableciendo el concepto de una unidad mí­nima de cultivo y su extensión, entre otros.

Se ha adoptado la técnica de desarrollar separadamente las reglas relativas a las cla­ses de bienes (muebles e inmuebles) , a las partes integrantes y sus accesorios, y a los frutos y productos.

53. Clases de Bienes (71) . Partes integrantes y accesorios, Fru tos y p roduc tos .

El Código omite legislar sobre los bienes del Es tado, a diferencia del Código Civil Italiano que dedica todo un Capí tu lo a la materia, denominado "De los bienes pertene­cientes al Estado, a las ent idades públicas y a las ent idades eclesiásticas"

A diferencia del Código de 1936, se define los frutos, clasificándolos en civiles, na­turales e industriales, inspirándose en lo establecido por el legislador italiano, si bien debe destacarse que el Código Italiano n o hace referencia a los frutos industriales. Igualmente se define los productos . El Código Civil Italiano n o se ocupa de éstos.

54. Posesión (72) , mejoras y acciones en defensa de la posesión.

El nuevo Código define la posesión como el ejercicio de hecho de u n o o más pode­res inherentes a la propiedad. Subsanando una omisión del Código Civil de 1936, se esta­blece que la posesión de u n bien hace presumir la posesión de los muebles que se hallen en él.

Las mejoras son objetos de t ra tamiento en el t í t u lo dedicado a la posesión, distin-

128 CARLOS FE FINA NDEZ S.-CARLOS CA RDENA S Q.

guiendolas en necesarias, útiles y de recreo. Se supera así ia inadecuada ubicación que • tenía la materia en el Código de 1936.

En lo que respecta a las acciones en defensa de la posesión se contempla la defensa extrajudicial de la posesión y la facultad del poseedor de utilizar las acciones posesorias y los interdictos. En el Código Italiano la defensa de la posesión está dada por las acciones de reintegración (equivalente al interdicto de recobrar) y la de mantenimiento (equivalen­te al interdicto de retener). ,

55. Derecho de propiedad. Especificación, unión, mezcla y accesión.

El Derecho de propiedad se define como el poder jurídico que permite usar, disfru­tar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y den­tro de los límites de la ley.

Con respecto a la especificación, el nuevo Código Civil señala que el objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, quien debe pagar el valor de la materia empleada. El concepto de buena fe empleado por el Código Peruano es omitido en el Código Italiano, que establece un criterio objetivo, esto es, el valor del insumo uti­lizado. Es decir, que el artífice adquiere la propiedad del nuevo bien pagando el valor de la materia utilizada, salvo el caso de que el valor de la materia sobrepase notablemente el de la mano de obra.

Sobre la unión y mezcla, el Código no distingue si los bienes mezclados son princi­pales o accesorios. Por el contrario, el Código Civil Italiano resuelve la cuestión señalando las consecuencias jurídicas de la unión y mezcla de bienes principales y accesorios.

En la accesión, medio originario de adquirir la propiedad, se ha tomado como fuen­te de inspiración al Código Civil Italiano en lo que respecta al aluvión, mientras que res­pecto a la avulsión el Código Peruano de 1984 se aparta de la solución italiana prescribien­do que si la porción de tierra arrancada es reconocible, su propietario puede reclamarla, dentro de los dos años de producido el acontecimiento. Transcurrido este plazo, pierde su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado aún posesión de ella. El Código Civil Italiano prescribe que el propietario del fundo ribereño adquiere la porción de tierra arrancada por la fuerza del río, pagando una indemnización al dueño del terreno desmembrado.

56. Transferencia de la propiedad . Plazos de prescripción.

El Código sanciona la regla según la cual la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal di­ferente. En cuanto a los inmuebles, se establece que la sola obligación de enajenar un in­mueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. • • • • - .

Se ha disminuido los plazos para la prescipción inmobiliaria, siguiendo de esta for­ma la tendencia de Códigos modernos como el Código Civil Italiano de 1942.

57. Propiedad horizontal. Limitaciones a la propiedad.

El nuevo Código no se ocupa de la propiedad horizontal y remite su regulación a

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO l O - i f t f O 1 2 9

la ley de la materia, a diferencia del Código Civil Italiano que se ocupa del tema en un Capítulo denominado "Del condominio de edificios".

Sobre el tema de las limitaciones a la propiedad por razón de vecindad una novedad la constituye la exigencia de que se observen las distancias y precaucipnes establecidas por los reglamentos, en los casos de que cerca de un lindero se construyan hornos, chime­neas, establos o similares o depósitos para agua o materias húmedas, penetrantes, explosi­vas o radiactivas. La regla está inspirada en el Código Civil Italiano.

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58. Copropiedad (73). Uso y habitación. Superficie. Enfiteusis. ,

De acuerdo con el Código hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ¡(leales a dos o más persona?. Se suprime el empleo de la expresión condominio que uti­lizaba el Código de 1936. El Código Civil Italiano designa la materia con el nombre de "comunidad". Entre otras reglas inspiradas en ese Código, puede destacarse aquella se­guirla cual se presume la igualdad de cuotas de los copropietarios, salvo prueba en contra­rióla que establece que las decisiones sobre el bien común se adoptarán por unanimidad o por mayoría absoluta, según los casos; el derecho de cada copropietario de servirse del bien común; y la posibilidad de los copropietarios de disponer cada uno de su cuota ideal.

El Código de 1984 establece respecto al usufructo que se puede constituir por ley, contrato, acto jurídico unilateral y por testamento. Igualmente se establece la posibili­dad de transferir el usufructo, con excepción del legal. Las causales de extinción del usu­fructo han sido sistematizadas de manera ordenada en el nuevo Código, en forma similar ¡ICódigo Italiano.

En lo que respecta al uso y'habitación, se ha mantenido la regulación establecida por el legislador de 1936, si bien han sido ubicados en un Título aparte y no confundi­dos con el usufructo.

El derecho real de superficie, por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del sue­lo, es regulado por el nuevo Código con mayor acierto, consagrando su autonomía. Se puntualiza su carácter temporal al establecerse que no puede durar más de noventinueve años. El derecho puede constituirse por acto entre vivos o por testamento y es trasmisi-We, salvo prohibición expresa. Al igual que el Código italiano, el Código de 1984 estable-ceque la destrucción de lo construido no importa la extinción del derecho (74).

El Código del Perú no regula la enfiteusis, como tampoco lo hizo el Código de 1936, adiferencia de lo que ocurre con el Código Civil Italiano que la mantiene en su articulado.

59. Prenda y anticresis

El Código define el derecho de prenda y además señala su carácter de indivisible inspirándose en la legislación italiana. Se admite la prenda sin desplazamiento, con entrega jurídica, que surte efecto sólo desde su inscripción en el registro correspondiente y que procede exclusivamente respecto de bienes muebles inscritos.

Si no se cumple la obligación garantizada con la prenda, el acreedor puede venderla en la forma que se acordó al constituirla. Inspirándose en el Código Italiano, el Código de 1984 establece que en caso de deterioro del bien, el acreedor puede pedir autorización

130 CARLOS FERNANDEZ S. - CARLOS CÁRDENASQ

judicial para venderlo. Se consigna también la prohibición de uso del bien por el acreedor predario salvo

autorización del constituyente. Se establece que el acreedor puede hacer suyos los frutos del bien, imputándolos primero a los intereses y gastos y luego al capital, salvo pac­to en contrario o disposición legal diferente. Se precisan también las causales de extin­ción de la prenda.

La regulación sobre la anticresis reproduce lo que establecía el Código Civil de 1936.

60. Hipoteca - Derecho de retención " '

En lo que respecta a la hipoteca, el Código Peruano destaca el principio de la espe­cialidad, según el cual la garantía debe recaer sobre inmuebles específicamente determina­dos. Dispone que no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. En relación a la posibilidad de reducción del monto de las hipotecas, situación que no fue prevista por el legislador de 1936, se establece que puede producirse por acuerdo entre acreedor o deu­dor o judicialmente, a solicitud del deudor. Se contempla igualmente las causales de extin­ción de la hipoteca.

Sobre el derecho de retención precisa relevarse la regla que sanciona la forma de su ejercicio, judicial o extrajudicialmente y aquella que proscribe el pacto comisorio. En relación con esto último, el Código establece que, aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido, siendo nulo el pacto en contrario.

VII. OBLIGACIONES

61. Sistemática del Libro VI

El Libro VI del Código Civil de 1984 trata acerca de "Las Obligaciones". Esta ma­teria es la que ha sufrido menos modificaciones desde el Derecho Romano hasta nuestros días. Por tal razón, para redactar este Libro fue necesario efectuar un análisis comparado de los Códigos Civiles más importantes, entre los cuales cabe destacar los de Italia de 1865 y de 1942.

En lo que se refiere a la sistemática del Código Civil Peruano y del Italiano, debe señalarse que son sutancialmente diferentes. Mientras que el Libro Cuarto del Código Italiano, "De las Obligaciones", comprende normas sobre las obligaciones en general, los efectos de las mismas y los centraros, en el Código Civil Peruano de 1984, las normas referentes al acto jurídico son tratadas en el Libro Segundo, superando de esta manera un defecto de sistemática del Código Civil de 1936, mientras que las relativas a los contratos son reguladas en el Libro Vil.

El Libro VI, como el Código en general, se aparta de la técnica del Código Civil Italiano de consignar títulos en cada artículo. La razón fundamental ha sido que dichos títulos no expresan -en muchos casos- en forma adecuada y cabal, el contenido del pre­cepto.

62. Modalidades de las Obligaciones. Obligaciones alternativas.

En el tratamiento de las modalidades de las obligaciones se ha seguido básicamente el criterio del legislador de 1936, consignando normas acerca de las obligaciones coi prestación de dar, de hacer y de no hacer en títulos separados. La influencia del Código

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 131

Civil Italiano es mínima en lo que se refiere a esta materia, aunque cabe citar la incorpora­ción de la regla según la cual la obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega, y aquella otra en que se dispone que el deudor debe escoger bienes de calidad no inferior a la media, en el marco de las obligaciones de dar bienes inciertos.

En las obligaciones alternativas se incorpora la novedad de que la elección de la prestación puede ser practicada por un tercero. Es importante señalar que se ha acogido la doctrina de Giorgi al suprimir el principio de la retroactividad en las obligaciones alterna­tivas.

63. Obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias.

Se ha adoptado el sistema de regir separadamente las obligaciones divisibles e indivi­sibles y las obligaciones mancomunadas y solidarias. Se ha seguido de esta manera la doc­trina de Barassi y Messineo, quedando claro que, si bien las consecuencias jurídicas que generan las obligaciones divisibles y las mancomunadas son idénticas, no sucede lo mismo ;on la indivisibilidad y la solidaridad. Respecto a este último punto, el Código Civil de ll|ii4 ha señalado claramente cuáles son las reglas de las obligaciones solidarias que se

:an a las obligaciones indivisibles, a diferencia del Código Civil Italiano.

Cabe destacar entre las reglas inspiradas en la legislación italiana aquella según la cual eneficio de la división no puede ser opuesto por el heredero del deudor encargado de

cumplir la prestación, por quien se encuentre en posesión de la cosa debida o por quien adquiere el bien que garantiza la obligación.

A diferencia del Código Civil Italiano, en el Código Peruano la solidaridad no se pre­mie. En materia de solidaridad el Código se aparta del principio de la prevención propi­nado por Pothier, acogiéndose a la fórmula del Código Civil Italiano por la cual el deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun en el caso de que hu­biese sido demandado por alguno. • ••:-•.• w ?r, ¡.¡

Los casos de interrupción, suspensión y renuncia de la prescripción en materia de solidaridad han tenido también como fuente de inspiración el Código Civil Italiano. Igual­mente el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios o por el deudor común y la renuncia a la solidaridad. También se ha contemplado el tema de las relaciones internas entre los deudores o acreedores solidarios y la distribución entre los codeudores de la porción del deudor insolvente de acuerdo con sus intereses en la obligación.

64. Cesión de derechos.

El Código Civil de 1984 norma la cesión de derechos, no como un contrato típico, como ocurría en el Código de 1936, sino como una modalidad obligacional. A diferencia ¿el Código Italiano, el Código del Perú no utiliza la denominación de "cesión de créditos" que constituye tan sólo una especie del género cesión de derechos.

65. Obligaciones contraídas en moneda nacional.

El Código consagra como regla general la teoría nominalista en materia de obIl­aciones contraídas en moneda nacional, si bien se admite que las partes acuerden la re-

a índices, otras monedas o mercancías a fin de mantener el monto de tales deu-ilor constante (valorismo) (75).

132 CAfíL0S FERNANDEZS, - CARLOS CÁRDENAS^

66. Pago de intereses (76)

En lo que concierne al pago de los intereses, el Código de 1984 le dedica un capítu lo aparte, a diferencia de lo que ocurría en el Código de 1936 que contenía sólo alguna pocas normas dispersas. Ello se debe a que las reglas sobre la materia son de aplicación ge neral al cumplimiento de las obligaciones dineradas y no dinerarias. Notables juristas italia nos como Messineo y de Ruggiero han inspirado a nuestros legisladores en este tema.

Al regularse el pago de intereses no se hace otra cosa que reconocer mediante ñor mas una realidad viviente; pero para "impedir los abusos que pueda originar este fenóme­no" -como bien señalara de Ruggiero (77)- no se da libertad absoluta a las partes parí la fijación del interés convencional, pues corresponde al Banco Central de Reserva del Pe­rú fijar la tasa máxima de interés convencional compensatorio o moratorio además del le gal.

67. Novación, compensación, condonación y transacción.

Al tratar la novación, el Código diferencia con claridad la novación objetiva de li subjetiva, y en el marco de esta última, la que se produce por cambio del acreedor (activa; de la que ocurre por cambio del deudor (pasiva), en sus dos modalidades: por delegaciór y por expromisión (78).

En materia de compensación,el Código Civil Peruano de 1984 utiliza la fórmula de que opera sólo desde que se opone una obligación a la otra, sin otorgarle efecto retroac­tivo a la fecha de coexistencia de ambos créditos.

Se ha incorporado del Código Civil Italiano el llamado "contrato de compensación la regla de que si existen varias obligaciones compensables y no se señala a cuál se aplia se observan las normas sobre imputación del pago; y,por último, que la compensación nc perjudica los derechos adquiridos por terceros sobre uno de los créditos, porque elle constituirá "res inter alios acta".

Respecto a la condonación se incorpora el requisito del asentimiento del obligado.

En cuanto a la transacción se consagra la regla según la cual con las concesiones re cíprocas, también se pueden crear, modificar, regular o extinguir relaciones diversas de la: que han constituido objeto de controversia entre las partes.

68. Inejecución de obligaciones. Ausencia de culpa.

En el campo de la inejecución de las obligaciones, el nuevo Código distingue, a di ferencia del Código de 1936, la causa no imputable o ausencia de culpa, como el génen del cual son especies el caso fortuito y la fuerza mayor. Conceptos tan importantes y¡ habían sido establecidos con gran claridad por Giorgi y Messineo.

La ausencia de culpa constituye, por tanto, el concepto genérico de exoneraciór de responsabilidad para no ser imputable por la inejecución de la obligación o por si cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

69. Daño moral. Pactos de exclusión o limitación de la responsabilidad.

El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral, entendido como si

STUDIOPRELIMINAR COMPARATIVO 133

mnino de daño a la persona, producido como consecuencia de la inejecución de las obligaciones.

Como en el Código Italiano, el Código del Perú sanciona con nulidad toda esti­pulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deu­dor o de los terceros de quien éste se valga. Igualmente son nulos los pactos de exonera­ción o limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público. -.,"•->- ,~~-

70. Mora

Respecto a la mora, el Código Civil de 1984 sigue como principio el sistema de que dtiempo no interpela por el hombre (dies non interpellat pro homine). Esta institución lia sido desarrollada orgánicamente en lo que respecta a la mora del deudor. Adicional-irate, se contemplan reglas relativas a la mora accipiendi o credendi, que constituye una novedad respecto del Código de 1936. El Código Civil Italiano ha sido uno de los mode­los en que se inspiró el legislador de 1984 para esta innovación.

Se precisan así los casos en que el acreedor incurre en mora; se establece la obliga­ción del acreedor en mora de indemnizar los daños y perjuicios derivados del retraso; y ti hecho de que la mora del acreedor tiene como efecto que éste asuma los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, a no ser que ella obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor.

Tanto la mora como las obligaciones con cláusula penal son reguladas en el Título IX del Libro VI relativo a la "Inejecución de las Obligaciones ", pues ambos conceptos se vinculan a la inejecución de las mismas. Se corrige asi la incorrecta ubicación que te­nían enel Código de 1936 (79). **«< < •->*>••>»<>.(v <••.« ^ Í H W I I W -.,» ...¡m^.^ „-*.

;1 Obligaciones con cláusula penal.

Un rasgo importante de la institución de la cláusula penal, extraído del Código Ci­vil Italiano, está dado por el hecho de poderse pactar la indemnización del daño ulterior.

Siguiendo el Código Civil Italiano y otras legislaciones, se consagra el principio de Habilidad de la cláusula penal, admitiéndose que, a solicitud del deudor, el juez pue-ducirla equitativamente cuando sea manifiestamente excesiva. Debe señalarse, sin rgo.que la posición de la Comisión Reformadora fue distinta. No se sugería la im-nción del sistema de la inmutabilidad de la clásula penal, contemplada en los Códi-

:' v¡viles Francés y Español, pues se presta a abusos.

Por el contrario, se proponía una fórmula que conciliaba la autonomía de la volun-M con los principios de equidad y de justicia que deben presidir toda relación obligacio-Kla cláusula penal no podía ser modificada por el Juez, por considerarla excesiva, pero "valor no podía, en ningún caso, exceder la mitad de la obligación principal.

ffll. CONTRATOS

"1 Autonomía de la voluntad. Teoría general del contrato. „

134 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ

El Libro VII del Código Civil de 1984 está dedicado a las "Fuentes de las Obliga­ciones". El principio de la autonomía de la voluntad se mantiene como el elemento fundamental de la contratación, si bien limitado por una dosis no excesiva de dirigismo (80). De esta manera, el contrato como principal fuente de las obligaciones, se transforma en un instrumento al servicio del hombre porque -como señala Arias Schreiber-"fundamentalmente y en definitiva, el contrato no es ni debe ser, dentro de una concep­ción humanista, un instrumento de explotación sino de paz y desarrollo de la comuni­dad." (81). ., , , . . „ ,

Un aspecto que es importante destacar es el tratamiento sistemático que se da a la contratación en el Código Civil de 1984, siguiendo en parte el del Código Civil Italiano de 1942. Así, la Sección Primera del Libro VII está dedicada a las disposiciones sobre los contratos en general, donde queda plasmada una teoría general del contrato, que no es incompatible con una teoría general del acto jurídico, puesto que el contrato es una es­pecie de este último, si bien atañe sólo a las relaciones jurídicas de carácter patrimonial (82).

73. Alcances del contrato. Contratos consensúales y formales. Buena fe.

Siguiendo el Código Civil Italiano (83) y la doctrh.a italiana a través, entre otros, de Messineo (84) y Stolfi (85), el Código Civil Peruano considera que el contrato abarca todo el Derecho de Obligaciones y su finalidad no se limita a la creación de éstas, sino también a su modificación, regulación y extinción (86).

v. El Código sanciona como regla general el principio de que los contratos se perfec­cionan y obligan por el simple consentimiento de las partes,excepto aquellos que,ade-más, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. De este modo se suprime la categoría de los contratos reales.

Debe resaltarse una regla de evidente contenido ético coincidente con el Código Civil Italiano, según la cual los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse se­gún las reglas de la buena fe y común intención de las partes (87).

74. Resolución y rescisión.

También es importante relevar un aporte del Código Civil Peruano de 1984 en re­lación con el Código Civil Italiano. Es bien sabido que respecto de los conceptos de res­cisión y de resolución la doctrina no termina de ponerse de acuerdo. En concordancia con la posición de Messineo se ha optado por la solución según la cual, la resolución es el acto de poner fin a un contrato por hechos acaecidos con posterioridad a su celebración, sin que se desconozca su validez inicial, por lo cual actúa "ex-nunc", a diferencia de la res­cisión cuyo efecto es eliminar el contrato y, por ello, tiene efectos "ex-tunc" (88). En resumen, el efecto de la rescisión es retroactivo y el de la resolución no, salvo disposi­ción o pacto en contrario.

75. Formación del contrato . Fuerza vinculante de la oferta.

En cuanto a la formación del contrato del Código establece que éste queda per­feccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. Se adopta así la teoría de la cognición, si bien con la presunción "juris tantum" de que la aceptación es conocida en el momento que llega a la dirección del oferente (89).

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 135

Importa destacar respecto al tema de la fuerza vinculante de la oferta que ésta es obligatoria -salvo que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza de la opera­ción o de las circunstancias del c a s o - y autónoma —en vista de que es independiente res­pecto del fallecimiento o incapacidad del oferente, manteniendo, aun en esos casos, plena eficacia-(90).

16. Contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación. Objeto del contrato; Contratos preparatorios. Contratos con prestaciones recíprocas.

El contrato por adhesión, conjuntamente con las cláusulas generales de contratación, .. dos de las grandes novedades que incorpora a nuestro Derecho el Código Civil de

1984. Al legislarse estas modalidades especiales de contratación se reconoce una realidad que existía desde hace mucho tiempo, con el objeto fundamental de controlar el abuso que pudiera derivarse de su utilización en perjuicio de la parte débil de la relación jurídica.

Al igual que el Código Civil Italiano se legisla acerca del objeto del contrato en un capítulo aparte. Se distingue el objeto del contrato que consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, del contenido de la obligación que es la presta-ón y del objeto de ésta, que son los bienes, servicios o abstenciones, según los casos.

Es importante destacar que el Código Civil de 1984 brinda a los contratos pre­paratorios (91) un tratamiento más completo que el que tienen en el Código Civil Italia-'> de 1942 (92). Los contratos comentados tienen su razón de ser, en que a menu­

do por un obstáculo de hecho o de derecho, no es posible o conveniente celebrar de inmediato un contrato y, sin embargo, desean las partes que resultarían contratantes en tal contrato asegurarse que efectivamente se va a celebrar (93).

>* > n

Los contratos preparatorios han sido regulados en sus dos modalidades, el com­promiso de contratar y el contrato de opción.

Se supera la denominación de contrato bilateral o sinalagmático empleada por el Código de 1936, para u t i l izar la más propia de contratos con prestaciones recíprocas, semejante a la usada por el Código Civil Italiano ("contrato con prestaciones correspec-tivas").

77. Cesión de posición contractual (94)

Se incorpora del Código Civil Italiano la figura de la cesión del contrato, calificán­dola con mayor propiedad como cesión de la posición contractual (95), ya que se trata de un acto jurídico trilateral por el que se trasmite a t í tulo gratuito u oneroso la posi­ción contractual de una de las partes a un tercero, comprendiendo la cesión tanto los de­rechos como las obligaciones del cedente. El Código de 1984 ha adoptado la teoría unita­ria que domina en forma abrumadora la doctina moderna. Se ha incorporado de esta ma­nera una figura cuya enorme importancia jurídica ha sido puesta de manifiesto por des­tacados juristas italianos como Messineo, Betti y Giorgi, entre otros (96).

78. Excesiva onerosidad de la prestación y lesión.

Uno de los mayores aciertos del Código Civil Peruano es la incorporación de la

136 CARLOS FERNANDEZ S. - CARLOS CÁRDENAS C

figura de la excesiva onerosidad de la prestación siguiendo el ejemplo del Código Civi italiano, lo cual coloca el Código nacional entre aquellos que con gran espíritu social, er fa disyuntiva de escoger entre ¡a seguridad jun'dica y ia justicia prefieren sacrificar la pri­mera y hacer prevalecer la segunda.

Messineo, Sacco y Betti son algunos de los juristas italianos que tratan con gran propiedad esta figura (97).

El Código Civil de 1984 se aparta de su similar de Italia (98), siguiendo la doctri­na del mismo país representada por Sacco, al admitir la excesiva onerosidad también en los contratos aleatorios cuando aquella se produce por causas extrañas al alea normal de tales contratos.

La lesión en el Código Civil de 1936 era admitida solamente en el contrato de compraventa y en la partición de bienes comunes adquiridos por herencia. Debe remar­carse la enorme importancia que tiene el hecho de que el legislador de 1984 haya extendi­do la figura de la lesión a todos los contratos, salvo en la transacción y en las ventas hechas por remate público. La lesión se configura siempre que concurran dos elementos, el une objetivo, dado por la desproporción existente entre las prestaciones al momento de cele brarse el contrato mayor de las dos quintas partes, y el otro subjetivo, consistente en el hecho de que esa desproporción resulte del aprovechamiento por el lesionante de la ne­cesidad apremiante de la otra parte (99).

79. Promesa de la obligación o del hecho de un tercero. Contrato en favor de tercero Contrato por persona a nombrar.

La regía por ía cuai eí contrato produce efectos sóio entre ías partes y sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones no trasmisibles, tiene su excepción. Por lo tanto, no existe inconveniente alguno para que el contrato afecte también a terceros, de dos formas que han quedado claramente delimitadas en el Código Civil de 1984.

(i) Imponiéndoles cargas, mediante la promesa de la obligación o del hecho de un ter­cero. t ) f.,

(ii) Otorgándoles ventajas, a través del contrato en favor de tercero.

Respecto a esta figura comentada con gran precisión por de Ruggiero (100),Giorg (101) y Messineo (102), el Código Civil Peruano de 1984 ha adoptado la posición absolu tamente premisiva del Código Civil Italiano de 1942 (103), normando la tesis del derechc directo (104). Una excepción a esta tesis es la norma que permite al estipulante exigir el beneficio en su favor, en caso de que el tercero no acepte hacer uso de su derecho.

El contrato por persona a nombrar, de incuestionable utilidad práctica y legislad; también en el Código Civil Italiano de 1942, es otra institución novedosa del Código Ci vil Peruano de 1984(105).

80. Arras (106 a). Obligaciones de Saneamiento.

En lo que se refiere a las arras, el Código Civil Peruano de 1984, al igual que el Có­digo Civil Italiano de 1942, prevé dos clases de arras:confirmatorias y de retractación, supe­rando h denominación de "penitencia]" utilizada por eJ Código CiviJ Italiano para referir-

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO IÜ

se a las segundas (106b). Además, de acuerdo con el Código de 1984, las arras de retrac­tación son válidas sólo en los contratos preparatorios (107).

Con adecuada técnica jurídica se trata en el Código Civil de 1984 el tema de las obligaciones de saneamiento. Sus normas se encuentran en la Parte General de la Contra­tación, pudiendo aplicarse por consiguiente a toda clase de contratos relativos a la trans­ferencia de la propiedad, la posesión o uso de un bien. Este es un punto que lo separa abiertamente del Código Civil Italiano que regula la institución comentada en el contra­to de "venta".

Se legisla el saneamiento como institución de carácter indemnizatorio, que no surge del deber de entrega del bien que se transfiere. En efecto, su fundamento es el de asegurar la posesión pacífica y útil del bien transferido. La finalidad de la adquisición aparece en el Código como factor determinante de la obligación. El Código distingue tres clases de sa­neamiento: por evicción, por vicios ocultos y por hecho propio del transferente. A esta última clase de saneamiento el legislador italiano no le da un tratamiento autónomo pues la regula en el marco del saneamiento por evicción (108). El saneamiento por hecho pro­pio del transferente,se funda en el deber del enajenante de abstenerse de realizar hechos que perturben al adquirente en el goce pacífico y útil del bien para la finalidad que fue adquirido (109)

81. Nuevos contratos típicos normados. Unificación del Derecho Civil y el Derecho Co­mercial.

Se ha incorporado como contratos típicos los siguientes- el suministro, el hospeda­je, la prestación de servicios con sus cinco modalidades- locación de servicios, contratos de obras, mandato, depósito y secuestro; y la cláusula compromisoria y el compromiso ar­bitral. ; , .._, . _

Frente a la tendencia legislativa moderna en el sentido de alcanzar la unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial (110), se ha optado por mantener la dualidad exis­tente, salvo para ciertos contratos mercantiles que en la práctica se diferenciaban por ma­tices muy ligeros de los contratos civiles. En ese orden de ideas se unifica el tratamiento de la compraventa, la permuta, el mutuo, el depósito y la fianza (111). •(•-,->•:

82. Compraventa ijyj .••••-•.•

El Código Civil Peruano de 1984 legisla la compraventa como un contrato consen­súa! (112), por lo que queda perfeccionada con el consentimiento. En armonía con las re­glas contenidas en el Libro de los Derechos Reales, el acuerdo de voluntades transfiere por sí solo la propiedad de los inmuebles, mas no la de los muebles, pues para éstos es necesa­ria la tradición (113).

Es importante señalar que a diferencia del Código Civil Italiano, el Código Civil Pe­ruano de 1984 no califica como venta de bien ajeno, la obligación que asuma una persona de obtener que otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, plan­teando, por el contrario, que dicha obligación se rige por las reglas de la promesa de la obligación o del hecho de un tercero (114).

Si los bienes objeto de la prestación son parcialmente ajenos, el comprador tiene la opción de elegir entre la rescisión del contrato o la reducción del precio. No se subordina

138 CARLOS FERNANDEZ S. - CARLOS CÁRDENAS Q.

la extinción del contrato o la reducción del precio ---como sí lo hace el Código Civil Ita­liano— a una prueba tan difícil como es averiguar que el comprador no habría adquirido la parte del bien que pertenece al vendedor si hubiera sabido que el resto no le pertene­cía a éste (115). ' - i - -U'¿ .'iW.'rf.Hi-nV

Siguiendo el Código Civil Italiano se recogen preceptos sobre la venta a satisfacción del comprador, señalando que ésta se perfecciona sólo en el momento en que el compra­dor declara su conformidad; sobre la venta a prueba en la que el contrato se considera concluido bajo la condición suspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas o sea idóneo para la finalidad a que está destinado; y la venta sobre muestra en donde ésta sir­ve como parangón objetivo para determinar la calidad de la cosa.

El Código Civil Italiano de 1942 legisla el "rescate convencional" ("riscatto con-venzionale") que en el Código de 1984 ha sido normado con la denominación de "pacto de retroventa" (116). Además, este Código legisla el derecho de retracto como una ins­titución por la cual, la ley otorga taxativamente a determinadas personas, el privilegio de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compra­venta. El retracto también procede en la dación en pago (117).

83. Suministro.

Una de las principales novedades que contiene el Código Civil Peruano de 1984 y que tiene como fuente inmediata de inspiración el Código Civil Italiano de 1942 es el contrato de suministro, que es diferenciado con propiedad de la compraventa a plazos. entendiéndolo como un contrato por el cual el suministrante se obliga a ejecutar en favor del suministrado varias prestaciones, que constituyen una serie de prestaciones conexas entre sí, aunque autónomas (118).

84. Donación.

La regulación del contrato de donación como una especie del género constituido por los actos de liberalidad, es un punto de separación saltande del Código Civil Peruano de 1984 y el Italiano de 1942, que lo trata en el Libro Segundo "De las sucesiones"'

Mientras que para el Código Civil Italiano la donación puede ser real, transfiriendo o constituyendo a favor del donatario un derecho real; liberatoria, renunciando el donan­te en favor del donatario a un derecho real o de crédito; u obligatoria, constituyéndose el donante en deudor de una prestación, consistente en un "daré", un 'faceré" o un "non faceré" respecto del donatario (119), en el Código Peruano puede ser sólo traslativa de un derecho real' el de propiedad de un bien.

Este contrato ha sido tratado sistemáticamente señalándose las distintas maneras en que se perfecciona la donación, según el valor del bien donado o su calidad de mueble o inmueble; los límites de la donación y su reversión, invalidez, revocación y caducidad.

85. Mutuo :

A diferencia del Código Civil Italiano donde el mutuo es un contrato real para cuya perfección es necesaria la entrega, en el Código Civil Peruano el préstamo de consumo es

ISTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 139

un contrato consensual. Conforme se explicó párrafos atrás, el Código del Perú ha supri­mido la categor/a de los contratos reales.

Una regla importante del mutuo que se ha incorporado del Código Civil Italiano es la de su onerosidad presunta, pudiendo ser gratuito sólo por pacto (120). Los intereses se deberán, por cierto, aunque el objeto del mutuo sean cosas diversas del dinero.

Se ha introducido igualmente, siguiendo el Código Civil Italiano, una regla según la cual si se ha pactado que el mutuatario pague sólo cuando pueda hacerlo o tenga los me­dios, el plazo será fijado por el juez atendiendo las circunstancias (121).

86. Arrendamiento. _ .

El contrato de arrendamiento (locación-conducción en el Código Civil de 1936) se refiere a la locación de bienes, mientras que la locación de servicios y el contrato de obra ha merecido un tratamiento» particular como modalidades de la prestación de servicios. La distinción de estos contratos fue plasmada por primera vez en el Derecho positivo por el Código Civil Italiano de 1942.

Normas de evidente justicia, coíncidentes con las del Código Civil Italiano,han sido incorporadas al Código Civil Peruano. Puede citarse así la prohibición de que el arrendata­rio realice innovaciones que disminuyan el uso del bien por parte del arrendatario, así como la obligación del arrendatario de dar aviso inmediato al arrendador de las reparacio­nes que hubiera que efectuar, bajo responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes (122).

A diferencia del Código Civil Italiano de 1942 y del Peruano de 1936 que admiten ¡tácita reconducción cuando vencido el plazo del contrato el arrendador no hubiera so­calado el bien ni el arrendatario lo hubiera devuelto, el nuevo Código Civil de 1984 seña­la la continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipu!aciones,hasta que el arrenda­dor solicite su devolución. Esto parte del principio de que la renovación de un contrato sólo se produce con la intervención de las partes.

íl Hospedaje.

El contrato de hospedaje es un contrato nuevo en el Código Civil Peruano de 1984 que no se encuentra contemplado por el Código Civil Italiano. Para Messineo es un contra­to innominado mixto análogo al suministro, en el que hay arrendamiento de cosas, pero combinado con una prestación de servicios (123). Para el Código es un contrato autóno­mo que es algo más que la suma de sus elementos y que tiene como característica funda­mental el deber de custodia de los bienes que introduce el huésped (124).

88. Comodato.

Al igual que el mutuo y el depósito, el comodato o préstamo de uso se caracteriza ahora por su consensualidad, siendo la entrega un factor de ejecución contractual.

La responsabilidad del comodatario por la pérdida o deterioro del bien en caso de ''•h<]" empleado para un uso distinto o por un plazo mayor del convenido, ha tenido

r tratamiento coincidente con el que se le da en el Código Italiano. En efecto, el usu Peruano no se refiere ya a responsabilidad por caso fortuito, como lo hacía el Có-

140 CARLOS FERNANDEZS. • CARLOS CARDENASQ.

digo de 1936. sino por causa no imputable, que es el género del cual son casos específicos el caso fortuito y la fuerza mayor. Por lo tanto, el comodatario responde inclusive enel supuesto de ausencia de culpa, salvo que pruebe que la pérdida o deterioro se hubieran producido aun cuando no hubiese usado diversamente el bien o lo hubiese restituido en su oportunidad (125).

Respecto a la trasmisión de las obligaciones y derechos del comodatario a su falle­cimiento, el Código Peruano se pronuncia por su intransmisibilidad, con la excepción de que el bien haya sido dado para una finalidad que no pueda suspenderse. El Código Italia­no deja al comodante la facultad de exigir a los herederos del comodatario la inmediata restitución de la cosa.

89. Prestación de servicios. Especies contractuales. ''"'''"""'''•'"

La prestación de servicios es regulada con una nueva técnica legislativa que permite agrupar aquellos contratos que tienen en común el elemento del servicio. Es un género que reconoce una serie de especies contractuales, comprendiendo la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato, el depósito y el secuestro. El Código Civil Italiano regula los tres últimos con la misma denominación, mientras que el contrato de obra y la loca­ción de servicios son tratados en los títulos de "la contrata" y el "trabajo autónomo", res­pectivamente.

Respecto a las disposiciones generales de la prestación de servicios, debe resaltarse el hecho de que en el Código Peruano se consignan normas que en el Código Italiano son só­lo particulares de algunos contratos. Es el caso, por ejemplo, de la regla según la cual el que presta los servicios no puede exceder los límites del encargo. Sin embargo, puede apar­tarse de las instrucciones recibidas si cumple el encargo de manera más ventajosa que la expresada en el contrato o cuanto sea razonable suponer que el comitente aprobaría su conducta si conociese ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.

Igualmente, puede mencionarse aquella otra que establece que, cuando la prestación de servicios implique la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de espe­cial dificultad, el prestador de servicios no responde de los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. La primera regla la contempla el Código Civil Italiano enel mandato y la segunda en el trabajo autónomo.

90. Locación de servicios.

Inspirado en el Código Civil Italiano, el Código de 1984 reafirma el carácter intuitu personae del contrato de locación de servicios; la falta de subordinación del locador; la onerosidad de este contrato-, así como la obligación que asume el locador de prestar sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado.

91. Contrato de obra.

El contrato de obra se caracteriza por la obligación que asume el empresario de rea­lizar de una obra determinada a cambio de un pago. El Código Peruano señala que el con­tratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la obra, salvo autorización escrita del comitente y se aparta del Código Italiano cuando establece que la responsabili­dad es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del subcon-trato. El contratista obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a ser com-

til uDIO PRELIMINAR COM, 141

pensado por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signi­fiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra.

92. Mandato (126) .

El contrato de m a n d a t o se regula con propiedad en el nuevo Código Civil Peruano, desligándolo de la representación que es tratada en el Libro II relativo al Ac to Ju r íd ico , resolviendo así una confusión legislativa m u y generalizada (127) .

Se define al m a n d a t o como el con t ra to por medio del cual, el mandata r io se obliga a realizar uno o más actos jur íd icos , por cuenta y en interés del mandante .

ti Código contiene una serie de reglas coincidentes con el Código Civil I taliano, en­tre las que se puede citar la presunción de su onerosidad; la valide/, de los actos realizados pot el mandatario antes de comjccr la ex t inc ión del m a n d a t o ; y la dist inción entre el man­dato con y sin representación (128) .

93. Depósito. "' '''

El depósito es regulado por el Código Civil Peruano, como un contrato del que sur-je la obligación de conservar, custodiar y devolver el bien recibido. Siguiendo el Código Civil Italiano se presume su gratuidad, legislándose también el depósito oneroso; se con­signa la prohibición de la cesión del depósito.salvo autorización escrita del depositante; la posibilidad de realizar la custodia y conservación de modo diverso al convenido, por cir­cunstancias urgentes; el depósito en interés de un tercero; el depósito con pluralidad de depositantes o de depositarios; y la devolución del bien materia del depósito en el lugar donde estuvo en custodia.

A diferencia del Código Civil Italiano, en el cual se pueden dar en depósito sólo co­sas muebles, en el Código Peruano el objeto de la prestación son los bienes en general, lo fie incluye los inmuebles (129). El Código Peruano diferencia el depósito voluntario del necesario o forzoso, que no se encuentra regulado en el Código Italiano. El depósito nece­sario se produce en cumplimiento de una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistos.

94. Secuestro.

El Código de 1984 ha reincorporado en el ordenamiento civil peruano el contrato de secuestro, denominado secuestro convencional en el Código Italiano. El contrato de se­cuestro es aquel por el cual, dos o más personas confían al "depositario" la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia. Debe señalarse que hu­biera sido preferible que el Código Peruano denominara al depositario "secuestratario" como lo hace el Código Italiano.

Una regla importante, coincidente con este Código, es la que dispone que el "depo­sitario" tiene la obligación de administrar los bienes bajo su custodia, cuando la naturale­za de ellos así lo exija (130).

Una de las normas que separa el secuestro del depósito voluntario es aquella que

142 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CÁRDENASQ

concede al "depositario" la facultad de enajenar el bien bajo su custodia cuando existí un inminente peligro de pérdida o de grave deterioro del mismo. Un precepto similar con tiene el Código Civil Italiano.

95. Fianza ;

En el contrato de fianza (I3l) se han mejorado algunas reglas cuyo alcance era du doso en el Código Civil Peruano de 1936. Por este contrato, al fiador se obliga frente a acreedor a cumplir con una prestación determinada, en garantía de una obligación ajena si ésta no es cumplida (132).

El Código Civil Peruano, al igual que el Italiano, consigna una excepción al principie de accesoriedad de la fianza permitiendo que ésta se preste en garantía de obligaciones fu­turas. Igualmente, ambos Códigos señalan que si el fiador se obliga por más de lo que debí el deudor, la fianz& vale dentro de los límites de la obligación principal.

A diferencia del Código Italiano, el Código de 1984 no presume que la fianza e: solidaria. En principio, el fiador goza del beneficio de excusión, salvo que haya renuncia do expresamente a él; se haya obligado solidariamente con el deudor; o en caso de quie­bra de éste. La solución por la que se ha optado es cuestionable (l33). . ,

96. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral.

La regulación de la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral como nuevo: contratos típicos en el Código Peruano, ha tenido como inspiración fundamental la le) española de arbitrajes de derecho privado de 22 de diciembre de 1953. El fundamente de ambos contratos está en la decisión de las partes de no someterse a la jurisdicción co­mún para la solución de sus diferencias, sino a la de los arbitros (134).

97. Renta vitalicia. ' ' "

Coincidentemente en el Código Civil Italiano, en el Código Civil Peruano se con cibe la renta vitalicia como un contrato que puede constituirse a título oneroso o gra tuito. El Código Peruano establece que por la renta vitalicia se conviene la entrega de uní suma de dinero u otro bien fungible. para que sean pagados en los períodos estipulados.

Al igual que en el Código Civil Italiano se señala que el acreedor de una renta vitali­cia a título oneroso puede solicitar la resolución del contrato si el que recibió el bien y se obligó a pagar la pensión no da las garantías estipuladas (l35).

Conviene destacar la regla según la cual es válida la cláusula que permite el reajuste de la renta a fin de mantenerla en valor constante.

98. Juego y apuesta.

El tratamiento dado por el legislador peruano al contrato de juego y apuesta es no vedoso. A diferencia del Código Civil Italiano se distinguen las siguientes clases'

( i) Los juegos y apuestas permitidos, en los cuales existe acción para reclamar por si resultado. El perdedor queda obligado a satisfacer la prestación convenida, come consecuencia de un acontecimiento futuro o de uno realizado, pero desconocido

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO i iAf tO 143

para las partes. ;f-

(ii) Los juegos y apuestas no autorizados, en los cuales no existe acción para reclamar por su resultado, pero si se paga voluntariamente, no hay derecho a repetir, salvo que haya mediado dolo en la obtención de la ganancia o que el repitente sea inca­paz. Una regla similar se encuentra en el Código Civil Italiano.

(ni) Los juegos y apuestas prohibidos. En éstos, no existe acción para reclamar por su resultado y se puede repetir el pago porque es nulo de pleno derecho.

«PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

W. Sistemática del Libro Vil.

En el Código Civil Peruano de 1984 las instituciones de la prescripción y la caduci­dad se hallan normadas en el Libro Vil, denominado "Prescripción y Caducidad".

Estas dos instituciones tienen como requisito fundamental, para producir sus efee-i\ el transcurso del tiempo, sumado a la inactividad del sujeto titular del derecho. En

la prescripción, el no ejercicio de la acción extingue ésta mas no el derecho. La ley señala los plazos dentro de los cuales las acciones deben ser promovidas. La caducidad,en cambio, no extingue sólo la acción sino también el derecho, siendo sus plazos más breves y de cumplimiento inexorable.

100. Prescripción.

ti Código establece claramente que la prescripción extingue la acción, pero no el iíiecho mismo enunciando así uno de los efectos fundamentales de la prescripción. La re­da difiere de su similar en el Código Civil Italiano de 1942, el cual no distingue la acción el derecho; es más. los equipara estableciendo que todo derecho se extingue por pres-

Jipción cuando no es ejercitado durante el tiempo determinado por ley (136).

El derecho de prescribir es irrenunciable, siendo nulo todo pacto destinado a impe-dir Jos efectos de la prescripción. El precepto está inspirado en el Código Civil Italiano 137), Empero, puede renunciarse expresa o tácitamente la prescripción ya ganada. Se en-iiende que hay renuncia tácita cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con li voluntad de favorecerse con la prescripción. La norma se sustenta en el hecho de que si Henel derecho a prescribir es un derecho subjetivo sustentado en el orden público, cuan-* la prescripción ya ha operado, da lugar sólo a un interés privado, que como tal es sus­ceptible de renuncia. El interés social de la prescripción se torna privado cuando se cum­ple en favor y en interés de quien se beneficia.

Siguiendo la legislación italiana, se dispone que el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada (138).

Precisa indicarse que el derecho de invocar la prescripción no es personal, pudiendo 'oda persona que pueda ser favorecida con la prescripción, así como aquellos que -•¿¡timo interés económico o moral.

Sobre el inicio de la prescripción, el Código establece que comienza a correr desde

144 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CÁRDENAS0.

el día en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho.

El curso de la prescripción puede sufrir alteración por diversos motivos, que llevan a la distinción entre las figuras de la suspensión y la interrupción de la prescripción, que el Código contempla. La suspensión impide el nacimiento de la acción o supone la paraliza­ción del tiempo para prescribir, por motivos coetáneos o sobrevinientes al nacimiento de la acción, respectivamente, y opera independientemente de la voluntad de los sujetos de la relación jurídica. La interrupción opera por causa de acontecimientos sobrevinientes al nacimiento de la acción, pero que atañen al prescribiente o al titular del derecho, co­mo puede ser el reconocimiento de la obligación por parte del primero o la intimación para constituirlo en mora (139). . •u,-,^.^.^*^^ . FIV>.

Mientras la interrupción suprime el valor del tiempo transcurrido, que ya no puede ser computado a favor da] que se beneficiaría con la prescripción, puesto que empieza a correr un nuevo plazo, en la suspensión, una vez que cesa la causa que la originó, la prescripción continúa su curso normal, sumándose el tiempo que pudo haber transcu­rrido antes de producirse la suspensión.

Como en el Código Civil Italiano, el Código de 1984 establece que la interrupción de la prescripción se verifica desde la citación con la demanda o por otro acto mediante el cual se notifique al deudor, aunque se haya acudido a un juez o autoridad incompe­tentes. ,-., . .:. „-.,.( Í^IÍ f.uM-Jlí, ,On--í}-.'t> ¡7 IK.->.'{1;SÍJ <>(«!•;. IS'Hfjh 8t ísHU '.

El Código Civil Peruano contempla los casos en que queda sin efecto la interrup­ción si se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado de otro modo; desistimiento de la demanda o de los actos con los que se notificó al deudor o cuando el demandado se desiste de la reconvención o de la excepción con. la que ha opues­to la compensación; y cuando el proceso fenece por abandono.

Respecto a los plazos prescriptorios para las diversas acciones, estos han sido acor­tados en relación con los que preveía el Código de 1936.,

101. Caducidad.

En cuanto a la caducidad, el Código Civil de 1936 no regulaba la figura en forma autónoma, como lo hace el de 1984. La caducidad supone la extinción de ciertos dere­chos como consecuencia de su no ejercicio por el titular de ellos.

De acuerdo con el Código del Perú, los plazos de caducidad están prefijados en la ley, sin admitirse el pacto en contrario, a diferencia del Código Civil Italiano que permite el establecimiento contractual de plazos de caducidad (o de decadencia, como son deno­minados en esa legislación), siendo nulo el pacto que establezca plazos de caducidad que hacen excesivamente difícil el ejercicio del derecho para una de las partes.

El Código de 1984 no admite interrupción ni suspensión de los plazos de caduci­dad, salvo que concurra el hecho de la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tri­bunal peruano.

Finalmente, el Código Civil Peruano, establece que la caducidad puede ser declarada de oficio ó a petición de parte, a diferencia del Código Civil Italiano que dispone que el

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 145

juez no puede decretar de oficio la decadencia, salvo en materia sustraída a ia disponibili­dad de las partes.

NOTAS

1. Cit. por de Ruggiero, Roberto, "'Instituciones de Derecho Civil", volumen primero, pág. 169. Traducción de la cuarta edición italiana por Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Teijeiro; Instituto Editorial Reus, Madrid. 1944.

2. En cuanto al tratamiento que otorga la doctrina italiana al abuso del derecho puede consultarse a: Rescigno P„ "L'abuso del diritto". en Rivista di Diritto Civile. Padua. 1965, I, pág. 205; Ro-tondi M., "Istituzioni di diritto privato". 8a. ed.: pág. 112; Romano S.: voz "Abuso del di­ritto". en Enciclopedia del Diritto, Milán, C.iuffré. 1958, vol. 1, pág. 166 entre otros.

3. l'erlingieri P„ "La personalitá umana neU'ordinamento giuridico", 1972, Jovene editores, Ná-poles-Camerino, págs. 175 y 282.

4. El texto del artículo 1 7o., desestimado inexplicablemente por la Comisión Revisora del Código Civil elaborado por la Comisión Reformadora desde 1965. fue propuesto por el ponente del Li­bro Primero, "Derecho de las Personas", profesor Fernández Sessarego, a la Comisión Revisora con fecha 3 de octubre de 1983. Ll texto del mencionado artículo era el siguiente: "En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la persona, se puede accio­nar para obtener su más amplia protección por todos los medios adecuados a la debida y opor­tuna tutela del derecho lesionado. !í! juez, a solicitud y por cuenta del interesado, puede ordenar la cesación de un hecho poten-ciaímentc susceptible de causar daño a la persona o la paralización de la actividad generadora del daño, siempre que se encuentre verosímilmente acreditado. El juez, de producirse un daño a la persona, fijará la indemnización que corresponda conside­rando independientemente las consecuencias patrimoniales de las extrapatrimoniales y del daño mora], si fuere el caso". Sobre los alcances del artículo transcrito puede consultarse la opinión del ponente en el ensayo "El daño a la persona en el Código Civil de 1984". en el Libro Homenaje a José León Baran-diarán. Lima. Ld. Cuzco. 1985, pág. 175 v sgts. y la "Exposición de Motivos y Comentarios", Lima, 1984. Tomo IV, pág. 87 y sgts. La Comisión Reformadora, a iniciativa del ponente del Libro Primero del Código Civil, no inclu­yó la actual Sección Cuarta de dicho Libro referente a las "Comunidades campesinas y nativas", la misma que fue incorporada por la Comisión Revisora a comienzos de 1984. Sobre el parti­cular puede consultarse la "Exposición de Motivos y Comentarios" a que se hace alusión en la nota (4) anterior, pág. 259 y sgts.

K El novedoso planteamiento del Código Civil Peruano parte del distingo técnico-formal entre "sujeto de derecho" y "persona", considerando al primero como centro de imputación de de­rechos y deberes y a la segunda como especie de dicho género. Es evidente, al nivel histórico en que vivimos, que sólo el ser humano es digno de atribuírsele la categoría jurídica de "sujeto de derecho", en tanto ningún otro ser de la naturaleza es pasible de esta condición peculiar. De ahí que la diferencia entre sujeto de derecho y persona carezca de una connotación ontológica y tenga sólo un carácter técnico-lingüístico que permite, sistemáticamente, incorporar tanto al concebido como a las organizaciones de personas no inscritas - o no reconocidas- como centros de referencia de situaciones jurídicas, como titulares de posiciones jurídicas. La utilización de este recurso técnico facilita considerar al concebido simplemente como lo que es: vida humana anterior al nacimiento. Esta solución normativa permite superar, en nuestro concepto, tanto la posición del Código Civil Argentino, que otorga sin más al concebido la calidad de persona de no haber aún nacido, como aquellas otras soluciones que acuden a la ficción de reputar como persona al concebido a sabiendas de que aún no lo es. De acuerdo con el planteamiento del Código Civil Peruano los derechos no patrimoniales de que p».a el concebido -como el derecho a la vida o a ser representado- no están sujetos a condi­ción alguna. Los patrimoniales, en cambio, se tienen como inexistentes si es que el concebido nace muerto. Se trataría de una condición resolutoria especial. Cfr. "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pág. 47 y sgts.

146 CARLOS FERNANDEZ S. -CARLOS CARDENASQ.

7. Oppo G., "L'inizio della vita umana", en Rivista di Diritto Civile, 1982. I, pág. 499 y sgts. 8. Biscontini G., "Interruzione della gravidanza e tutela della maternitá" en Rassegna di diritto

civile, 1983, I. pág. 5 y sgts. 9. Bianca C.M., "Diritto Civile", Milán, Giuffré, 1978, pág. 201 y sgts. y "II problema dell'aborto:

interessi tutelati e scelte sociali", en Rivista di Diritto Civile. 1976. 10. Traverso C.M., "La tutela costituzionale della persona umana prima della nascita". Milán, C.iuf-

l'ré. 1977. 11. Criscuoli (;.. "L'oposizione del marito all'aborto voluto dalla moglie: dai cai 'Patón' e 'Den-

forth' all'art. 5 l.n. 194 del 22 maggio 1978". en Rivista di Diritto di famiglia e persone, 1979. pág. 184 y sgts.

12. Blanca C.M.. en "Nouve leggi civili commentate", 1978. pág. 1953. 1 X Busnelli L.D.. en "Nuove leggi civili commentate", 1978, pág. 1602 y sgts. 14 La opinión del profesor Bianca aparece en su obra "Diritto Civile", antes citada, de página 201

a 203. Por nuestra parte consideramos al concebido como sujeto de derecho, portador de posi­ciones jurídicas actuales y definitivas si tienen el carácter de no patrimoniales y le son favora­bles. Kn cambio, los derechos patrimoniales, que también son actuales, son susceptibles de ex­tinguirse en la hipótesis de que el concebido nazca muerto. La capacidad del concebido es limi­tada, restringida, en relación con su propia condición biológica y con el ordenamiento jurídico positivo.

15. Catalano P., "Alie radici delle persone giuridiche", en Rassegna di diritto civile. 1983. 4, pág. 962.

16. La posición del ponente, no aceptada ni por la Comisión Reformadora ni por la Comisión Re-visora. era la de favorecer los trasplantes procedentes de cadáveres. Para el efecto, partiendo de la premisa que el cadáver es un objeto sui-generis sobre el cual no cabe derecho de propiedad de parte de los parientes más cercanos, se facultaba al médico jefe de un centro de salud o de necropsias -donde se encontrase un cadáver- a disponer de él para salvar la vida de una perso­na, salvo disposición en contrario formulada por la persona antes de morir. Ll silencio, en este caso, debía interpretarse legalmente como una manifestación positiva de voluntad. Cfr. "Impo­sición de Motivos y Comentarios" al Código Civil, Tomo IV, pág. 76.

1 7. Ul Código Civil no concede a los parientes más cercanos el derecho de disponer del cadáver, aunque ellos pueden oponerse a una decisión en este sentido adoptada por el médico jefe del centro de salud o de necropsias. Ls de confiar que próximamente se elimine este veto otorgado a los familiares del difunto a fin de permitir salvar vidas humanas facilitando el trasplante de órganos de cadáveres.

18. Ravá. "Sul diritto alia riservatezza", en Loro Padovano, 1955. I; Ligi I-"., "Contributo alio stu-dio comparato della personalitá negli ordinamenti tedesco, americano, francese e italiano", en Annuario di dirritto compárate e di studio legislativo, vol. XXXL 1956: Pugliese, "11 preíeso diritto alia riservatezza nel quadro dei diritti della personalitá". en Rivista di Diritto Civile, 1963, 1: De Cupis. "1 diritti della personalitá". en Trattato di diritto civile e conimerciale" di­rigido por Cicu y Messineo, IV, Milán, Giuffré. 1982: Vasalli. "La protezione della sfera della personalitá nell'era della técnica", en Studi in onore di L. Betti. Milán, 1962; Rodotá. "la 'privacy' tra individuo e collettivitá", en "1! diritto privato nclla societá moderna". Bolonia. II Mulino. 1971; Rcscigno. "U diritto airintimitá della vita privata". en Studi in onore di Santoro - Passarelli, IV, 1972; Palladino, De Mattia y Galli, "11 diritto alia riservatezza". Milán, Giuffré. 1 963 y L'raneeschelli, "U diritto alia riservatezza". Ñapóles. Jovene, 1960.

1 9. Sobre el asunto consultar la "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pág. 104. 20. Carnelutti, "Note critiehe intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora del diritto posi­

tivo italiano", en Archivio Giuridico, Pisa, 1905. 21. Ll artículo 33o. del Código Civil dice textualmente; "LT domicilio se constituye por la residen­

cia habitual de la persona en un lugar" y el artículo 39o. expresa: "Ll cambio de domicilióse realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Contrariando el planteamiento del domicilio único referido en los dos artículos transcritos, la Comisión Revisora proyectó el ac­tual artículo 35o. que establece el domicilio plural al prescribir que a la persona que vive alter­nativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Ls decir, se supone la existencia de dos o más hábitos contrapuestos, lo que es imposible. No obstante que en los artículos 33o. y 39o. el ponente y la Comisión Reformadora optaron por el domicilio único, constituido exclusivamente por el elemento de hecho de "la residencia habitual en un lugar", la Comisión Revisora estableció en los artículos 36o. y 38o. sendas ficcio­nes que desvirtúan el carácter objetivo antes mencionado. Así. en el primero de dichos artículos se expresa que si los cónyuges no residen de consuno en un lugar, el domicilio conyugal es "el último que compartieron". Ln el numeral 38o. la Comisión Revisora introdujo también la fic­ción de considerar a las personas que residan "temporalmente" en el extranjero, en ejercicio de funciones de Lstado o por otras causas, como domiciliadas en el último domicilio que tuvieron

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO m el territorio nacional. En estos casos se hallan, generalmente, los diplomáticos que normalmente se ausentan por periodos no menores de seis años o por estudiantes que disfrutan de becas por un determinado tiempo.

22. Tedeschi, voz "Domicilio, residenza e dimora", en el Novissimo digesto italiano, VI, UTET, Turín. 1967, y "Del domicilio". Padua. Cedam, 1936.

23. Gangi C . "Persone fisiche e persone giuridiche", Milán, Giuffré, 1948. 24. Forchielli, voz "Domici l io , residenza e d imora" , en Enciclopedia del Dir i t to . XIII, Giuffré,

Milán, 1964. [ 25. Montuschi L.. "Domici l io e res idenza" en "Commen ta r i o del Códice Civile" de A. Scialoja y

G. Branca. Zanichelli, Roma-Bolonia , 1 970 . 26. Trabucchi, "Commen ta r i o alia riforma del di r i t to di famiglia", al cuidado de Carraro, O p p o ,

Trabucchi, T o m o I, Cedam, Padua, ! 977 . pág. 79 y sgts. 21. Blanca C.M., "Di r i t to Civile", pág. 257 . 28. Romagnoli L., "Assenza" en "Commentario del Códice Civile". de Scialoja y Branca, pág. 71. 29. F.su M.. "L'Assenza e la dichiarazione di morte presunta" en el WTrattato di Diritto Privato"

dirigido por P.Rescigno, Turín, 1 982, pág. 411 . 30. El Libro IX del Código Civil Peruano, dedicado a los Registros Públicos, no fue considerado

por la Comisión Reformadora por estimar que la materia no era propia de un Código Civil por tazones que no es del caso analizar en este lugar. Su redacción, por t an to , correspondió a la Comisión Revisora, la misma que no consul tó con los autores del Código Civil, como hubiera sido oportuno, a fin de recoger sus observaciones y comentar ios . Esta act i tud ocasionó el que se cometieran errores c o m o el consignado en el inciso 2o . del a r t ículo 2030o . El profesor Ealbo. de la Argentina, presentó una ponencia crít ica de gran interés sobre dicho Libro IX, la misma que es publicada en estas f\ctas del Congreso Internacional sobre "El Código Civil Peruano y el sistema jurídico la t inoamericano" , celebrado en l i m a en agosto de 1985.

31. Spiíielli I.., voz "Morte presunta", en Enciclopedia del Diritto, vol. XXVII, 1 977. 32. Bañllaro D.. "Dichiarazione di morte presunta. Parentela e affinitá", en "Commentario del Có­

dice Civile", de Scialoja y Branca. 33. Giorgianni M., "La dichiarazione di mor t e p resun ta" , Milán, 1943 . 34. Ll ponente del Libro I adhirió a la tesis del Código Civil Italiano. La Comisión Reformadora

modificó, en último momento este planteamiento, ai establecer que el que fue cónyuge de la persona cuya declaración de existencia se efectúa, deberá decidir entre el primer o el segundo cónyuge a fin de contraer nuevo matrimonio, Finalmente, la Comisión Revisora optó por la al­ternativa del artículo 68o. del Código. Sobre el particular puede verse la "Exposición de Moti­vos y Comentarios", Tomo IV, págs. 158 a 161.

3Í. Ll artículo 69o. del C.C. Peruano expresa: "El reconocimiento de existencia faculta a la persona para reivindicar sus bienes, conforme a ley", mientras que el artículo 73o. del C.C. Italiano re­za: "Si la persona cuya muerte presunta se ha declarado retorna o se prueba su existencia en el momento de la apertura de la sucesión, la misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejer­citar la petición de herencia y hacer valer cualquier otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes sino en el estado en que se encuentran, y no pueden repetir más que el precio de los ena­jenados cuando se debe todavía, o los bienes en que el mismo ha sido invertido, salvo los efectos de la prescripción o de la usucapión. Se aplica la disposición del segundo apartado del artículo 71o." Ll codificador peruano estimó que las prescripciones señaladas en el artículo 73o. del C.C. Ita­liano fluyen del texto del Código al establecerse las normales concordancias sistemáticas.

%. Las definiciones de asociación, fundación y comité se encuentran formuladas en los artículos 80o., 99o. y 111o.. respectivamente. En ellas se hace expresa referencia a la dimensión socioló-gico-existencial de dichas personas jurídicas -representada por la organización de personas-y a la específica finalidad valiosa propuesta en cada caso. La dimensión formal-normativa se ubica en los artículos 77o. y 78o.. sobre disposiciones generales comunes aplicables a las perso­nas jurídicas. El artículo 77o. en referencia prescribe que la existencia de la persona jurídica de detecho privado comienza el día de su inscripción. El artículo 78 indica que la persona jurídica es formalmente distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al pa­trimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. F.l mencionado artículo no fue propuesto por el ponente en tanto consideraba que se refería a un asunto materia de la doctrina y que, en cuanto a su segunda parte referente a la responsabi­lidad de los miembros de la persona jurídica, existían casos en que dichos integrantes de la per­sona jurídica sí eran responsables de ciertas obligaciones. Se tuvo presente, al respecto, la auto­rizada opinión de un importante sector de la doctrina. Así, sobre el particular cabe citar, entre otros, a: Serick. "Forma e realtá della persona giuridica", trad. al italiano, Milán, 1966:Verru-toli. "II superamento della personalitá giuridica delle societá di capitali nella common law e nella civil law". Milán, 1964: Rescigno, "La persona giuridica e la capacita di ricevere por testa-

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CÁRDENAS Q

mentó"; Galgano, "Persone giuridiche". antes citada, pág. 37 y sgts. entre otros autores. En lo que concierne a la visión tridimensional de la persona jurídica ver "Exposición de Moti­vos y Comentarios". Tomo IV. pág. 166 a 1 75. Cfr. Ascarelli T., "Problemi giuridici", I. Milán 1959 y "Considerazioni in tema di societá e per-sonalitá giuridica" en Rivista di diritto commerciale. 1954. 1; Bianca C.M.. "Diritto Civile", ant. cit.; Cataluno. "Alie radici delle persone giuridiche". ant. cit.iD'Alessandro 1'., "Persone giuridi­che e analisi del linguaggio". Milán. 1963 y "Rccenti tenden/e in tema di concetti giuridici". en Rivista di diritto commerciale, I. Roma, 1967; Magni, "Soggetto e persona nel diritto" en "11 diritto ecclesiastico", 1951; De Giorgi M.V.. "Le persone giuridiche" en "Trattato di Diritto Privato", dirigido por P. Rescigno, 1. 2. pág. 193 y sgts.; l'rosini V.. "11 soggetto del diritto come situazione giuridica". en Rivista di Diritto Civile, I, 1969. Galgano I•'., "Persone giuridi­che", ant. cit. y "Struttura lógica e contcnutu normativo del concetto di persona giuridica" en Rivista di Diritto Civile, 1965. I; Giannini, "Lezioni di diritto amministrativo", Milán 1150 y "Corso di diritto ammnistrativo', Milán 1965; Orestano, "II problema delle persone giuridi­che in diritto romano", Turín.-1968 y "A/ioni, diritti soggettivi, persone giuridiche", Bolonia. 1978: Rescigno P.. "Persona e comunitá". Bolonia, 1966; Scarpclli V., "Contributo alia semán­tica del»linguaggio normativo", Turín, 1959; Zatti. "Persona giuridica e soggetivitá". Padua, 1975., El artículo 99o. propuesto por el ponente del Libro 1, modificado luego por la Comisión Revi-sora, era el siguiente: "La fundación es la organización de personas que administra uno o más bienes afectados, sin propósito de lucro, a una finalidad de carácter religioso, asistencial, cultu­ral u otra de interés social". lis evidente que pudo haberse evitado la referencia a las diversas específicas finalidades de la fundación, en tanto era suficiente expresar sólo el interés social, pe­ro se pensó que ello era conveniente desde un punto de vista didáctico. El artículo 64o. del derogado Código Civil de 1936 tenía el siguiente texto: "Las fundaciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial". Para la crítica de este artículo vei "La persona en la doctrina jurídica contemporánea", de C. I-'ernández Sessarego. Lima. 1984, pág. 99 y sgts. Bianca, ant. cit.; Galgano, "Persone giuridiche", ant. cit.; Rescigno P.. voz "Eondazione" en Enciclopedia del Diritto, vol. XVIII. Milán. 1968: De Giorgi M.V. ant. cit.: Greco E. "Le fon-dazioni non riconosciute", Milán, 1980: Predieri, "Appunti e proposte per una disciplina dei enti a scopi culturali", Milán, 1966 y "Ammordenamento della disciplina delle fondazioni e delle istituzioni culturali di diritto privato". en Rivista trimestrale. 1 969; Romanelli. "II negozio di fondazione nel diritto privato e nel diritto pubblieo". Ñapóles. 1 935. Bianca. ant. cit. Tomo I. pág. 315. Galgano, "Persone giuridiche", ant. cit.. pág. 185. Rescigno, "Manuale di diritto privato", Ñapóles, 1981, 4a. ed.. pág. 1 77. El artículo propuesto por el ponente del Libro I. que no fuera aceptado por la Comisión Revi-sora, tenía el siguiente texto: "El acto de constitución es revocable antes de su inscripción o del inicio de las actividades de la fundación. La facultad de revocar no es transmisible". Galgano 1'.. "Associazioni non riconosciute. Comitati" en "Commentario del Códice Civile" de Scialoja y Branca, 1976. pág. 269. Código Civil Griego de 1 944, artículo 1 22. Auricchio. voz "Comitati" en Enciclopedia del Diritto. Galgano 1-'., obra citada en nota 46. El artículo 41o. del C.C. Italiano dice: "Cuando el comité no haya obtenido la personalidad ju­rídica, sus componentes responden personal y solidariamente de las obligaciones asumidas. Los suscritores están obligados solamente a efectuar tas oblaciones prometidas". El artículo sirve de sustento a la posición de Galgano. en el sentido que la obtención de personalidad de parte del comité lo convierte en fundación. La observación de Galgano es coherente dentro del orde­namiento jurídico italiano. Messineo E., "Per l'individuazione del soggetto collettivo non personificato". en Archivio Giu-ridico, 1952, I, 3. Cfr. Bianca. ob. cit.; Galgano, ob. cit. en nota 46: Tamburrino G.. "Persone giuridiche e asso­ciazioni non riconosciuti. Comitati". Turín, UTET. 1980; Rescigno, Associazione non riconos-ciuta e capacita di testimoniare" y "Sindacati e partiti nel diritto privato", en Jus. 1956; l'u-gliatti, "Gli istituti nel diritto civile", Milán, 1943. Ob cit. en nota 46. Ob. cit. en nota 9. Ant. cit. en nota 36. Ob. cit. en nota 46. pág. 290 y sgts. Ob. cit. en nota 41 . Es digno de destacar que el otorgamiento de subjetividad a la fundación no inscrita dentro del Código Civil Peruano de 1984 tiene sólo carácter transitorio, ya que el propósito perseguido es

ESTUDIO PR EL I MINA R COMPARA TI VO ' ) \ % 6.0 149

el obtener la inscripción de la fundación o, de no ser ello posible, la entrega de su pa t r imonio por el Poder Judicial a o t ras fundaciones de fines análogos. EUo obedece a la especial impor t an ­cia de orden pat r imonia l q u e genera lmente t ienen las fundaciones. Sin embargo , mien t ras ocurre cualquiera de las dos al ternativas indicadas por los ar t ícu los 127o. y 129o. , respect ivamente , la organización no inscrita adquiere subjetividad, s iendo los adminis t radores de la fundación no registrada sol idar iamente responsables de la conservación de los bienes afectados a la finalidad propuesta y de las obligaciones que hubieren c o n t r a í d o , tal como lo prescribe el a r t í cu lo 128o . del C.C. Peruano .

59. Cfse. Cariota Ferrara, Luigi, "1:1 negocio j u r í d i c o " , Madrid, 1 9 5 6 ; Colasso, Francesco , "II ne-gozio giuridico", Milano, 1 9 5 9 .

60. Cfse. Mosco, Luigi, " L a represen tac ión voluntar ia de los negocios j u r í d i c o s " ; Neppi , V i t t o r i o , "La rappresentanza" , Milano, 1 9 6 1 ; Pugliatt i , Salvatore, "S tud i sulla rappresentanza nella teo­ría e nella pra t t ica dei Dir i t to Privato I t a l i ano" , Napoli , 1933 :Car io t a Ferrara, Luigi, "I negozii sul pa t r imonio .a l t ru i" , Padova, 1 9 6 3 .

61. Acerca de la dis t inción en t r e el m a n d a t o y el ac to de apode ramien to , puede confrontarse : Cár­denas Quirós, Carlos, Exposic ión de mot ivos y comentar ios del ar t iculado cor respondiente al contrato de m a n d a t o , en "Código Civil. Exposic ión de Motivos y C o m e n t a r i o s " . T o m o VI . págs. 489 a 4 9 1 .

62. Como explica Messineo, la ratificación implica "hacer propio re t rospect ivamente (y, en sus­tancia, aceptar) el negocio nac ido por obra de un representante que, en rigor, no era tal. Esa ra­tificación suele llamarse ra t i f icación-aceptación o rat i f icación-aprobación, y tiene eficacia equi­valente a la de la p rocura dada prev iamente , ya que suple a la insuficiencia de la p rocura o la ra­dical falta de poder . En sustancia, la ratif icación sana el defec to de legit imación de quien ha de­clarado en n o m b r e ajeno. Una vez llegada a conoc imien to del in teresado, la ratif icación que an­tes era revocable, no puede ya revocarse" ("Manual de Derecho Civil y Comerc ia l " , t o m o II, pág. 429).

63. Messineo, Francesco, o p . cit. . t o m o II, pág. 4 0 9 . 64. Conforme al a r t í cu lo 168 del Código Civil Pe ruano de 1984, "el ac to j u r í d i co debe ser in terpre­

tado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el pr incipio de la buena f e " . Es importante precisar el sent ido con que es empleado el concep to " b u e n a f e " con ten ido en el artículo transcripto. Se hace alusión con el m i s m o a la l lamada "buena fe ob je t iva" o "buena fe probidad", es decir, a aquella exigencia de que la declaración de vo lun tad emit ida por el agente sea entendida de acue rdo con el cri ter io de rec íproca lealtad de conduc ta ent re las par tes o con­fianza. No se alude con él, al es tado ps íqu ico , de ignorancia de cierta si tuación - " b u e n a fe sub­jetiva" o "buena fe c r e e n c i a " - , que es el o t r o significado ( y el más común) de buena fe. Cfse. sobre este particular: Messineo, F rancesco . "Doc t r ina general del c o n t r a t o " , t o m o II, pág. 36 .

65. Betti, Emilio. "Teor ía general del negocio j u r í d i c o " , pág. 2 3 7 . 66. Cfse.: Barassi, Lodovico. "Le Successioni per causa di m o r t e " . Milano, 1947 ; Cicu. An ton io .

"II testamento". Madrid. 1959; " D e r e c h o de sucesiones" . Parte general. Barcelona. 1964: "Pro­blemas de Derecho Sucesor io" , Madrid, 1950; Degni. Francesco. " L a successione a causa di morte", Pádova. 1938; Gangi. Calogero. "La successione tes tamentar ia nel vigente Dir i t to Ita­liano", Milano. 1948: Mengoni. Luigi. " L a divisione tes tamenta r ia" . Milano, 1950; Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comerc ia l" , t o m o Vi l , Buenos Aires, 1 9 5 9 ; Natol i , Ugo, "L'amministrazione dei beni eredi tar i" , Milano. 1947 .

6?. Sobre esta materia confróntense los siguientes t ex tos : R o b b e , "II di r i t to di accresc imento e la sostituzione volgare nel d i r i t to r o m a n o classico". Milano. 1 9 5 3 ; Sergnamiglio, "II d i r i t to di ac­crescimento nelle successioni a causa di m o r t e " . Milano, 1 9 5 3 ; Cicu, "Success ioni" , Milano, 1954; Bartolán, "Del d i r i t to di accrescere" , Bologna, 1932.

68. Cfse. Cicu, "El t e s t amen to" , Madrid, 1 9 5 9 ; C o n t u r s i Lisi, "L ' e secu to re t e s t amen ta r io" , Pádova, 1950; Roberti, "Le origini deH'esecutore tes tamentar io nella storia del d i r i t to i t a l iano" , Mo-dena, 1913.

69. Cfse. Guarino, "Collat io b o n o r u m " , Roma , 1 9 3 7 : Voci, "Di r i t t o eredi tar io romano" . Milano. 1954; Andreoli. "Con t r i bu to alia teoria déla collazione delle donaz ion i" . Milano, 1 9 4 2 ; F'or-chielli, "La collazione", Pádova, 1958 .

10. Cfse. Botera, "Nuovo Códice Civile. Libro della p ropr i e t á" , Tor ino , 1 9 4 1 . 11. Cfse. Biondi, Biondo. "I ben i " , Tor ino , 1 9 5 3 . "!. Cfse. Cariota Ferrara, Luigi, "II possesso c o m e figura t ípica di di r i t to soggetivo pa t r imonia le" ,

Napoli, 1966; Hernández Gil. " L a función social de la poses ión" , Madrid, 1969 ; "La pose­sión", Madrid.

13. Cfse. Barassi, "Proprietá e copropr i e t á " . Milano, 1 9 5 1 . H. Cfse. Cárdenas Quirós, Carlos, "El derecho real de superficie", en Derecho N o . 37 , págs. 7 a 30 ,

Lima, 1983; Balbi, "11 dir i t to di superficie", T o r i n o , 1 9 5 4 ; Lucci, "Del dir i t to di superf icie" , Nápoli-Torino, 1927.

\ Cfse. Mosco. L., "Gli effetti giuridici delle svalutazioni mone ta r i e " , Milán, 1948 .

150 CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ.

76. Sobre esta materia puede consultarse: Cárdenas Quirós. Carlos, "El pago de intereses en el Có­digo Civil Peruano de 1984", Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano".

77. "Instituciones de Derecho Civil", Tomo 11. volumen primero, pág. 54; traducción de Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1944.

78. Cfse. Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Tomo II, págs. 279 y ss., Editorial Revista de Derecho Privado", 1969.

79. Conviene mencionar que el Código Civil Peruano, siguiendo el Código Italiano, niega que las dis­posiciones sobre la mora se apliquen a las obligaciones de no hacer. Así se deriva de lo dispuesto en el artículo 1160. El Código de I 984 no contiene, sin embargo, una norma expresa como la del artículo 1222 de su similar italiano (reproducida por el artículo 343 del Código Boliviano), según la cual "las disposiciones sobre la mora no se aplican a las obligaciones de no hacer; todo hecho efectuado en violación de estas constituye, de por sí, inejecución". En contra de esta so­lución se encuentra el Código Civil del Brasil que, en su artículo 961, establece que "en las obli­gaciones negativas, el deudor queda constituido en mora desde el día en que ejecuta el acto del que se debía abstener". Las soluciones de los Códigos citados, aunque opuestas, no son en mo­do alguno idóneas. En efecto, es preciso distinguir aquellos casos de obligaciones de no hacer que suponen seguir no haciendo (por ejemplo, no divulgar el secreto de la fórmula de un pro­ducto farmacéutico), en las que la ejecución del acto implica el incumplimiento de la obliga­ción, de aquellos otros casos en que se conviene en empezar a no hacer (por ejemplo, interrum­pir la producción de ciertos bienes a partir de determinada fecha, pues otra empresa se encarga­rá de ello), en las que es posible que el deudor incurra en mora a partir del momento en que omi­ta comenzar a no hacer. Tanto el Código Peruano como el Italiano han olvidado considerar este

6 último supuesto. En cuanto al Código Brasileño, por la redacción del artículo 961, puede con­cluirse que se ha colocado en la hipótesis errónea, en la que definitivamente no cabe la consti­tución en mora.

80. Este principio encuentra la raíz de su limitación en la Constitución Política del Perú de 1979 (inciso 12 del artículo segundo). Sin lugar a dudas, de todas las fuentes de las obligaciones es el contrato la más importante, siendo el consentimiento, es decir, el libre acuerdo de las partes, uno de los elementos más característicos para su formación. Esta idea de la libertad contractual descansa en el principio de la autonomía de la voluntad (Véase: Pondal V., Roque, "La libertad contractual y la transformación jurídica", Revista del Notariado, Año XLV1I1, agosto, 2do. semestre. Buenos Aires, 1946, págs. 608 a 617).

f La autonomía de la voluntad que supone la existencia de la libertad de contratar y de la liber-.' tad contractual, ha sufrido profundos cambios desde el derecho romano, donde se reconoció

solamente para los hombres libres, hasta nuestros días en que se ve limitada por una acentuada intervención del Estado (Véase: Aguilar Gutiérrez, Antonio, "La evolución del contrato", Bo­letín del Instituto de Derecho Comparado de México. Año VIH, No. 22, México, 1955. págs. 27 a 49; Bielsa, Rafael, "Observaciones generales sobre la autonomía contractual", Anuario del Instituto de Derecho Público, Tomo VII, Rosario. 1946, págs. 371 a 405; Cossio, Alfonso de "Concepción institucional del contrato". Revista Información Jurídica, No. 36, Madrid. 1945, págs. 3 a 11; Masnatta. Héctor, "Contrato: categoría histórica". Revista de la Universidad Ex­ternado de Colombia, Vol. XI. No. 1, Bogotá, 1970, págs. 5 a 15;Messineo. Francesco, "Doc­trina general del contrato", Buenos Aires, 1952, Tomo í;Quintano Ripollés, Antonio, "Crisis positiva y apoteosis filosófica del contrato", Reivsta de Derecho Privado, Vol. XXXIV, No. 395. febrero, Madrid, 1950, págs. 136 a 144; San Millán Almagro, Julio N. "¿Puede hablarse de decadencia de la institución contractual?", Revista de la Facultad del Derecho y Ciencias Sociales, Año VIH, 2do. semestre. Buenos Aires, 1953, págs. 554 a 565; Tune, André, "Posi-sibilidad de comparar el contrato entre sistemas jurídicos de estructuras económicas diferen­tes", Boletín del Insituto de Derecho Comparado de México, Año XV, No. 43, México, 1962. págs. 3 a 17.

81 . Arias Schreiber Pezet, Max, "Exposición de Motivos y comentarios del Código Civil Peruano", Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Parte III, Tomo VI, Lima, 1985, pág. 8.

82. Véase: De la Puente y Lavalle, Manuel, "Estudios del contrato privado", Tomo 1, Editores Cul­tural Cuzco S.A., Lima, Perú, 1983, págs. 37 a 43 ; Ossorio y Morales, Juan, "Notas para una teoría general del contrato", Revista de Derecho Privado, Tomo LXIX, Ene.-Dic, Madrid, 1965, págs. 1071 a 1120.

83. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Arti'culo 1351 . - El contrato es el acuerdo Artículo 1321 . - Noción.- El contrato es el de dos o más partes para crear, regular, mo- acuerdo de dos o más partes para constituir, regu-dificar o extinguir una relación jurídica pa- lar o extinguir entre sí una relación jurídica pa­trimonial, trimonial.

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO O.s 151

4. Messineo. Francesco, "Doctrina general del contrato". Tomo I. •> .£<> •5. Stolfi, Giuseppe, "Teoría del negocio jurídico", Madrid, 1959. 16. Esta posición, contraria a la del Código Civil Francés que restringe la esfera contractual a la

creación de obligaciones es sostenida por la doctrina moderna, en la que cabe mencionar a Cas-tán, Puig Brutau y Spota entre otros (Véase: De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit.. pág. 88).

¡7. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1362.- Los contratos deben ne- Artículo 1 375 . - Ejecución de buena fe.- El con-gociarse, celebrarse y ejecutarse según las trato deberá ser ejecutado de acuerdo con la bue-reglas de la buena fe y común intención de ba fe (art. 1 366). las partes.

88. Messineo, Francesco, op. cit., Tomo II, págs. 304 a 332. -:>

89. Código Civil P e r u a n o d e 1 9 8 4 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1373.- El contrato queda per- Artículo 1326 (Primer párrafo).- Conclusión del fecdonado en el momento y lugar en que contrato.- El contrato se concluye en el momen-la aceptación es conocida por el oferente. to en que quien ha hecho la propuesta tiene

conocimiento de la aceptación de la otra parte.

La teoría de la cognición ha sido también recogida por los Códigos Civiles de Bolivia. España. Filipinas y Venezuela en sus artículos 455, 1262, 13 19 y 1137. respectivamente.

90. Carrara, Giovani, "Formazione dei contratii". Citado por Manuel de la Puente y Lavalle, op. cit., pág. 185.

91. FJ Código Civil Peruano ha regulado los contratos preparatorios con sus dos matices: el com­promiso de contratar (artículos 1414 a 1418 y 1425) y el contrato de opción (artículos 1419 a 1425). Estos contratos se caracterizan por no tener un fin económico, por ser preparatorios de otro contrato y por constituir un medio eficaz para asegurar la celebración futura de un con­trato. Fueyo Laneri señala en "Derecho Civil" (Tomo Quinto, Volumen II', 2da. edición, Santiago de Chile, 1964, pág. 15) respecto a estos contratos que, "no se les ha comprendido derechamente en un haz, tratándoseles sistemáticamente dentro de los tipos de contratos". Dentro del género "contratos preparatorios", el autor mencionado incluye también el contrato preparatorio de ar­bitraje o clausula compromisoria. Debemos señalar que esta figura ha sido regulada por el Códi­go Civil Peruano en los artículos 1906. 1907 y 1908 bajo el nombre de cláusula compromisoria, comprendiendo la estipulación accesoria por la cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un compromiso arbitral ("cláusula compromisoria propiamente dicha") y el acto por el cual las partes mediante un pacto principal se obligan a celebrar en el futuro un compromiso arbitral. Es preferible entonces referirse al "contrato preliminar de arbitraje" que en realidad viene a ser una especie de los contratos preparatorios. En el Código de 1984, esta cláusula constituye un supuesto específico del "compromiso de contratar" regulado por los artículos 1418 a 1425 (Véase, Cárdenas Quirós. Carlos. "Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil Pe­ruano". Compiladora Delia Revoredo de Debakey, Parte OÍ, Tomo VI, Lima, 1985, pág. 638).

92, Este cuerpo de leyes no regula el género de los contratos preparatorios, refiriéndose solamente en dos artículos a la opción y al contrato preliminar: Artículo 1331. Opción.- Cuando las partes convinieran que una de ellas quede vinculada a su declaración y la otra tenga facultad de aceptarla o no. la declaración de la primera se conside­rará como propuesta irrevocable a los efectos previstos por el artículo 1329. Si no se hubiese fijado un término para la aceptación, este podrá ser establecido por el juez. Artículo 1351. Contrato preliminar. - El contrato preliminar será nulo si no se hiciere en la mis­ma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo.

93. De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit.. Tomo I, pág. 392. 94. Cfse. Andreoli, "La cesión del contrato". Madrid, 1956. )S. Esta denominación es utilizada por el Código Civil de Portugal de 1966 que trata esta figura en

sus artículos 383, 384 y 385. Comparte la nomenclatura del Código Civil Italiano, el Proyecto del Código Civil Holandés.

%. De esta manera se transfiere la posición contractual mediante un único acto de disposición por el cual se cede la totalidad de la relación jurídica que emana del contrato (Véase: Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Madrid, 1969, Tomo II, pág. 224; García Amigo, Manuel, "La cesión de contratos en el Derecho español", Madrid, 1964, pág. 294; Andreoli, M., op. cit., pág. 37).

". Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Madrid, 1969, Tomo I; Messineo, Francesco, op. cit.; Sacco, Rodolfo, "II contratto", Torino, 1975.

152 CARLOS FERNANDEZS. • CARLOS CÁRDENAS 0.

98. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1441. - Las disposiciones conté- Artículo 1469. Contrato aleatorio.- Las normas nidas en el artículo 1440 se aplican: de los artículos precedentes no se aplican a los 1. A los contratos conmutativos de eje- contratos aleatorios por su naturaleza c por vo-

cución inmediata, cuando la presta- luntad de las partes. ción a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.

2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. *i-

99. El Código Civil Italiano de 1942 requiere la presencia del elemento subjetivo y objetivo paia configurar lo que en doctrina se conoce como lesión enorme. Messineo al comentar el artículo 1448 de este Código expresa que la lesión patrimonial consiste "en la desproporción (o desequi­librio) entre la prestación que él ha ejecutado o que ha prometido y la prestación que debe reci­bir (y que es de menos importancia): desproporción que depende del estado de necesidad (situa­ción que disminuye la libertad de elección en que él se encontraba) y que haya sido, para él, motivo determinante y del que la contraparte se haya aprovechado para obtener ventaja (abu­so)". El mencionado autor expresa seguidamente que el artículo 1448 "ha fijado el límite de la lesión en el excedente sobre la mitad del valor que la prestación (realizada o prometida por la parte

*>"' perjudicada) tenía al tiempo del contrato. Es la que se llama lesión ultra dimidium:y consiste en el hecho de que una de las partes reciba una prestación de valor inferior al cincuenta por ciento, comparada con la que la misma ha realizado o ha prometido ejecutar (se llama, también. lesión enorme)" (Messineo, Francesco, Traducción de Santiago Sentís,Melendo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1971, Tomo IV, pág. 520).

• '• El Código Civil Peruano, en cambio, establece una presunción "juris tantum" para los casos de lesión enorme. Así, el artículo 1448 establece que cuando la desproporción fuera igual o supe­rior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado.

100. Rugjriero, Roberto de, op. cit., Tomo II, Vol. primero, pág. 312. 101. Giorgi, Jorge, "Teoría délas obligaciones", Madrid, Vol. III, 1911,pág. 422. 102. Messineo, Francesco, op. cit., Tomo II, pág. 192. 103. Código Civil Italiano de 1942

Artículo 1411 (Segundo párrafo).- Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto de la estipulación. Pero ésta podrá ser revocada o modificada por el estipulante mientras el tercero no haya declarado, aun respecto del promitente, que quie­re aprovecharla.

104. Ha quedado consagrada en el artículo 1458 del Código Civil Peruano, al establecer que el dere­cho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Sin embargo, pa­ra que este derecho sea exigible será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de este derecho. Producida la declaración, ésta opera retro­activamente. Señala de la Puente y Lavalle que la doctrina "se encuentra dividida respecto al origen del dere­cho del tercero. Un sector, pequeño por cierto, sostiene que ese derecho proviene del estipulan­te, quien pudo adquirirlo para sí por razón del contrato pero que lo traspasa al tercero mediante una cesión fingida o en virtud de un mandatum ad agendum (La diferencia entre la teoría déla cesión fingida y la del mandatum ad agendum consiste en que el mandatum ad agendum es re­vocable siempre, mientras que la cesión es irrevocable después de notificada al deudor);la posi­ción mayoritaria que comparto, se pronuncia en el sentido de que el beneficiario tiene un dere­cho directo, propio y exclusivo contra el promitente que emana del contrato" (De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., Tomo II, pág. 235).

105. El Código Civil Italiano fue el primero en normar esta figura contractual en forma ordenada en los artículos 1401 a 1405. El Código Civil de Portugal la contempla en los artículos 452 a 456 y el de Bolivia en el artículo 472. También la contienen el Proyecto de Código Civil Brasileño y el Proyecto de Gásperi de Código Civil de Paraguay. Sobre los alcances de esta institución puede confrontarse la exposición de motivos del articula­do que le dedica el Código de 1984: Cárdenas Quirós. Carlos. Contrato por persona a nombrar. En: "Para leer el Código Civil", tomo II, págs. 133 a 146.

106-a. Precisa aclararse que, conforme lo ponen de manifiesto la doctrina y la jurisprudencia extran­jeras (por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo Español de 14 de diciembre de 1977 y 7 de julio de 1978) existen en verdad tres clases de arras: "las penitenciales", que el Código Pe­ruano llama con propiedad "de retractación"; las "confirmatorias" y las "penales", que se pier-

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 153

den por quien las entregó o se devuelven dobladas por quien las recibió, en caso de incumpli­miento. El Código Peruano, al igual que el italiano, identifica las arras penales con las confirma­torias (artículos 1385 del Código Italiano y 1478 del Código Peruano; cfse. también el artículo 537, párrafo II, del Código Boliviano). Las arras penales se diferencian de la cláusula penal. En opinión de Diez-Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo 1, reimpresión, Madrid, 1972, pág. 578), tal diferencia es­triba "en que, mientras la cláusula la supone una promesa de entrega para caso de incumpli­miento, las arras peíales suponen para una de las partes una entrega efectiva y previa que se pierde en el caso de incumplimiento y la promesa de una entrega del duplo para la otra parte".

106-b.De la Puente y Lavalle dice que "puede observarse que, dado que el derecho de retractación determina que este acto, el de retractarse, sea legítimo, ¡a denominación de "arras penitencia-tes" no resulta totalmente adecuada, ya que la pérdida o devolución doblada de las arras no constituye una penitencia, un castigo, sino la contraprestación correspondiente al ejercicio de un derecho previsto en el contrato. Por ello, un nombre más apropiado sería, quizá, el de 'arras de retractación'." (De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., Tomo II, pág. 309).

107. A diferencia del Código Civil Italiano que permite que sepacten en cualquier tipo de contrato (artículo 1386). Señala Arias Schreiber que esta limitación no tiene antecedentes legislativos, "pero responde a la filosofía del Código, orientada al cumplimiento de los contratos y al des­aliento de los medios que faciliten el arrepentimiento de los contratantes. Es por esto que la retractación sólo es posible en el caso de los contratos preparatorios, esto es, la promesa de con­tratar y el contrato de opción, pues en ellos todavía no se ha concretado la relación contractual final. En otras palabras, el propósito de esta restricción no es otro que fortalecer la contrata­ción" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, págs. 156 y 157).

108. El Código Civil I taliano establece en el segundo párrafo del a r t ículo 1487 que el vendedor está siempre obligado por la evicción derivada de un h e c h o suyo, siendo nulo t o d o pac to en con­trario.

109. Borda sostiene que hay diferencias sustanciales ent re la garant ía por hecho prop io del transfe-rente y el saneamiento por evicción que no permi te concebir a la primera como un aspecto del segundo. Estas diferencias se resumen en dos : "a) el saneamiento por evicción es por su origen y tradición jurídica, una defensa cont ra la per turbac ión del derecho t rasmit ido por un te rcero : aquí se trata del p rop io vendedor ; b) el saneamiento por evicción sólo se refiere a las turbacio­nes de derecho que sufra el comprador , mientras que esta garant ía se da contra las turbaciones de hecho o de d e r e c h o " (Borda, Gui l lermo A., "Manual de con t r a to s" , Buenos Aires, 1 9 7 3 , pág. 213). Laurent explica que "obl igado a proteger al comprador cont ra toda per turbación , el vendedor no puede el mismo tu rbar lo ; obligado a indemnizarle en caso de evicción, n o puede él mismo eviccionarlo" (Laurent , F „ "Principes de Drot i civil", Bruxelles, 1875 , T o m o XXIV, pág. 210 ) .

110. Esta corriente se encuentra plasmada legislativamente en el Código Civil Italiano de 1942. Como señala Garrigues, la unión del Derecho de obligaciones civiles y mercantiles se impone con la fuerza de una realidad económica insoslayable, de tal manera que "frente a esa solución legisla­tiva múltiple del Derecho mercantil y del Derecho civil, frente a esa solución de la dualidad de Códigos, hay que buscar una solución racional única, bien sea porque lleguemos a conclusiones radicales, en el sentido de la supresión de la dualidad o, por el contrario, en el sentido de la sub­sistencia de la dualidad; bien sea porque lleguemos a unas soluciones que podríamos llamar in­termedias (conservación del Código Civil y del Código de Comercio, pero con un contenido dis­tinto del actual)" (Garrigues, Joaquín, "Derecho mercantil y Derecho civil", conferencia pro­nunciaba en el ilustre Colegio Notarial de Madrid el día 27 de marzo de 1962. En "Temas de Derecho Vivo", Editorial Tecnos, Madrid, 1978). Expresa Arias Schreiber que "en el Perú no se han dado aún las condiciones que recomiendan la implantación del sistema unitario y que, por lo tanto, debía mantenerse la dualidad existente, pero con la salvedad de sugerir la supresión de aquellos contratos mercantiles cuyo punto de separación con los civiles era sumamente tenue y en la práctica hasta se confundían. Así sucedía con el mutuo y el depósito, entre otros" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pág. 12). (Véase: Broseta Pont, M., "La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Tomo XXXVIII, Madrid, 1965, págs. 603 a 630; Galgano, Francesco, "Historia del Derecho Mercantil", versión española de Joaquín Bis-bal, Ed. LAIA, Barcelona, España, 1981; Torres y Torres Laxa, Carlos, "El nuevo derecho de la empresa y la unificación del derecho civil y mercantil", Revista Ius et Praxis, Universidad de Lima, Perú, 1983; "Nuevo Código Civil", Separata Doctrinaria de la Revista Peruana de Dere­cho de la Empresa, Lima, 1985; "La impronta mercantilista del nuevo Código Civil del Perú (1984)", Separata Doctrinaria de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1985).

111. Artículo 2112 del Código Civil Peruano de 1984. 112. Numerosas obras se han escrito sobre este contrato de tanta importancia en el tráfico contrac-

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ.

tual (Véase: Alhaladejo, García, Manuel, "La obligación de trasmitir la propiedad en la com­praventa", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2a. época. Tomo XIII (181), Ma­drid, 1947, pág. 409: Badenes Gasset, R.. "Los requisitos del precio en la compraventa". Revis­ta Jurídica de Cataluña, Año LXV, Barcelona, 1966. pág. 635; Borreill y Soler. Antonio M.. "El contrato de compraventa según el Código Civil español". Editorial Bosch, Barcelona, 1952: Castañeda, Jorge Eugenio, "El contrato de compraventa", Lima, 1970; "La compraventa y las obligaciones que produce", Lima. 1968: Degni Francesco. "La compraventa"; traducción y notas del derecho español por Francisco Bonet Ramón, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957; Diez Picazo, Luis y Guillen, Antonio, op. cit., Volumen 11. págs. 341 a 388;Ka-ser, Max, "Compraventa y trasmisión de la propiedad en el derecho romano y en la dogmática moderna", Publicaciones de los seminarios de la Facultad de derecho de la Universidad de Va-Uadolid, 1962; Luzzatto, Ruggero, "La compravendita secondo il nuovo códice civile italiano", traducción de la primera edición italiana por Francisco Bonet Ramón, Editorial Reus, Madrid, 1953; Rezzónico, Luis María, "La autonomía de la voluntad en la compraventa; intervención del Estado en este contrato". Buenos Aires. 1949; Rodríguez Fonnegra, Jaime. "Del contrato de compraventa y materias aledañas", Ediciones Lerner, Bogotá, 1960; Valencia Restrepo, Her­nán, "La naturaleza contractual de la venta". Estudios de derecho. Volumen 37, No. 93, Mede-liín, 1978; "Del objeto de la compraventa", Estudios de derecho. Volumen 37, No. 94, Mede-llín, 1978; "Del consentimiento v la capacidad en la compraventa", Estudios de derecho. Vo­lumen 38, No. 95, Medellín, 1979). Artículos 947, 949 y 1529 del Código Civil. Código Civil Peruano de 1 984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1537.- El contrato por el cual Artículo 1478.- Venta de cosa ajena.- Si en el una de las partes se compromete a obtener momento del contrato la cosa debida no era de que. la otra adquiera la propiedad de un propiedad del vendedor, éste está obligado a pro­bien que ambas saben que es ajeno, se rige curar su adquisición al comprador, por, los artículos 1470, 1471 y 1472. El comprador se convierte en propietario en el

momento en que el vendedor adquiere la propie­dad del-titular de ella.

En el Código Civil Peruano, la compraventa es un contrato por el cual se crea la obligación de transferir la propiedad de un bien, obligación que puede cumplirse perfectamente cuando e] prometiente-vendedor obtenga que el verdadero dueño del bien, se comprometa a trasmitir al comprador el dominio del bien. En este supuesto, los sujetos del contrato de compraventa sólo podrían ser el comprador y el domino, mientras que en la relación jurídica entre el prometien­te-vendedor y el comprador no existe en realidad una compraventa "pues como nadie puede crear una obligación a cargo de un tercero sin asentimiento de éste, la obligación del vendedor no puede ir más allá que comprometer su actividad para obtener el asentimiento del verdadero dueño del bien para transferir la propiedad de ésta al comprador. En estas condiciones, como la compraventa crea la obligación de transferir la propiedad del bien, el llamado vendedor de cosa ajena no está, en realidad, vendiendo esta cosa, desde que, con conocimiento del llamado comprador, no se está obligando a transferir su propiedad, sino únicamente está prometiendo que el verdadero dueño lo hará, esto es que éste y no el "vendedor" será quien se obligue a transferir al "comprador" la propiedad del bien" (De la Puente y Lavalle, Manuel, "Proyecto de articulado y exposición de motivos referentes al contrato de compraventa y la promesa unilate­ral del proyecto de código civil elaborado por la Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936" Revista-,"Derecho" de la Pontificia Universidad Católica del Perú, núme­ro 36, diciembre, 1982, págs. 226 y 227). El Código Civil Peruano ha dado un tratamiento correcto a esta figura, de tal manera que si el domino no asume la obligación, el prometiente deberá indemnizar al comprador, teniendo dicha indemnización el carácter de prestación sustitutoria. Distinta es la situación, por cierto, en que la parte que se ha comprometido a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, adquiere después la propiedad del bien. En-ese caso, quedará obligada en virtud de su compromiso a transferir dicho bien al acreedor (artículo 1538). El Código Civil Italiano de 1942 no realiza esta distinción considerando globalmente la venta de cosa ajena, sin separa el caso en que ambas partes saben que el bien es ajeno de aquel en que el comprador no lo sabe. Este error conceptual ha llevado a IVtessineo a expresar que "según el pri­mer apartado del artículo 1478, la venta de cosa ajena, esto es, de cosa en que en el momento de la venta no era de propiedad del vendedor, adquiere el carácter de venta obligatoria, o sea que obliga al vendedor a "procurar" la adquisición al comprador" (Messineo, Francesco, "Ma­nual de Derecho Civil y Comercial", Tomo V, pág. 60). Código CivU Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1540.- En el caso del artículo Artículo 1480.- Venta de cosa parcialmente aje-1539, si el bien es parcialmente ajeno, el na.~ Si la cosa que el comprador considerabadt

tSTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 155

Código Civil Peruano de 1984 • >!> ; ; Código Civil Italiano de 1942 -¡'.¡os;í.. :

comprador puede optar entre solicitar la propiedad del vendedor era sólo en parte de pro­rescisión del contrato o la reducción del piedad ajena, el comprador puede pedir la reso-precio. lución del contrato o el resarcimiento del daño a

tenor desarticulo anterior, cuando deba conside­rarse según las circunstancias, que no habría ad­quirido la cosa sin aquella parte de la que no ha llegado a ser propietario, igualmente puede obte­ner sólo una reducción del precio además del re­sarcimiento del daño.

Si se considera que, en puridad, el pacta de retroventa supone que el comprador se obliga a ven­der de nuevo al vendedor el bien materia de la venta, en determinadas condiciones y dentro de un plazo, puede concluirse que el Código de 1984 regula propiamente el retracto convencional y no el pacto de retroventa, no obstante denominar a aquél empleando esta última expresión. Es como consecuencia del retracto convencional y no del pacto de retroventa que el vendedor idquieie el derecho de resolver unilateralmente el contrato de compraventa originariamente ce\ebiado. No se trata, pues, de una nueva venta, sino de la resolución de la única venta realiza­da. Sobre este tema, cfse. "Pacto de retroventa" de Osear María Ferrari, Abeledo-Perrot, Bue­nos Aires, 1971, págs. 25 a 27 y 63 a 65.

111. Sobre este tema cfse. Izquierdo Alcolea, Ignacio, "El derecho de retracto en la ley de arrenda­mientos urbanos", Casa Editorial Bosch, 1955.

118. Para Messineo, el contrato de suministro presenta analogías con la venta mobíliaria de entrega por cuotas por lo que en la práctica se dificulta su distinción. Señala que el "criterio diferencial se encuentra, de ordinario, en el hecho de que el suministrante está obligado a efectuar varias prestaciones (por lo general, de cosas fungibles), que constituyen una serie de prestaciones co­nexas entre sí, aunque autónomas; y no sería concebible una prestación única; mientras que, en la venta, aun cuando ésta se cumpla en diversos momentos, a entrega por partes, se da el fraccio­namiento de una prestación única (contrato unitario); fraccionamiento que tiene lugar en orden a la ejecución, no a la formación dei contrato". Prosigue el citado autor mencionando que "el suministro se diferencia de la venta a entrega por cuotas, también (y, quizá, sobre todo), por el hecho de que el suministro tiene duración inde­terminada y, por consiguiente, es (o puede ser) indeterminada la importancia total del contrato, y también solamente la importancia de las prestaciones singulares; esto, en relación a la necesi­dad del suministrado. La venta a entrega por cuotas implica, por el contrario, la previa determi­nación de la prestación conjunta y de las prestaciones singulares (Messineo, Francesco, op. cit.. Tomo V, págs. 150 y 151).

119. Messineo, Francesco, op. cit., Tomo V, págs. 8 y 9. 120. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942

Artículo 1663.- El mutuatario debe abo- Artículo 1815.- Intereses.- Salvo voluntad di­ñar intereses al mutuante, salvo pacto dis- versa de las partes, el mutuatario debe abonar tinto. intereses al mutuante. Para la determinación de

los intereses se observan las disposiciones del art. 1284. Si se han convenido intereses usurarios, la cláu­sula es nula y los intereses se deben sólo en la medida legal.

121. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1657.- Si se ha convenido que Artículo 1817 (Segundo párrafo) Término pa-e) mutuatario pague sólo cuando pueda ra la restitución fijado por el juez . -S i se ha con-hacerlo o tenga los medios, el plazo será venido que el mutuatario pague sólo cuando pue-fijado por el juez atendiendo las circuns- da, el término para el pago es también fijado por tancias y siguiendo el procedimiento esta- el juez. Mecido para el juicio de menor cuantía.

122. Artículos 1672 y 1682 del Código Civil Peruano y 1582 y 1577 del Código Civil Italiano. 123. Véase: Messineo, Francesco, op. cit., Tomo V, pág. 186. 124. Véase; Arias-Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, págs. 393 a 410. 125. Artículo 1741 y segundo párrafo del artículo 1805 de los Códigos Civiles del Perú e Italia res­

pectivamente. 126. Cfse.Minervini, Gustavo, "II mandato, la commisione, la spedizione", Torino, 1957. 127. Cfse. Cárdenas Quirós, Carlos, Exposición de Motivos y comentarios del articulado relativo al

contrato de mandato en "Código Civil. Exposición de Motivos y comentarios", Tomo VI págs. 489 a 491.

CARLOS FERNANDEZ S. - CARLOS CÁRDENAS a

Código Civil Peruano de 1 984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1791. - El mandato se presume Articulo 1709. Presunción de onerosidad. - El oneroso. mandato se presume oneroso. La medida de la Si el monto de la retribución no ha sido compensación si no ha sido establecida por las pactado, se fija sobre la base de las tarifas partes y se determina a base de las tarifas profe-del oficio o profesión del mandatarios fal- sionales a los usos; en su defecto, se determina ta de unos«u otros, por el juez. por el juez. Artículo 1802.- Son válidos los actos que Artículo 1729.- Falta de conocimiento de la el mandatario realiza antes de conocer la causa de extinción. Los actos que el mandata-extinción del mandato. rio ha realizado antes de conocer la extinción

del mandato son válidos respecto del mandante o de sus herederos.

Sobre el mandato con y sin representación confróntese, Cárdenas Quirós, Carlos, Exposición de Motivos y Comentarios, loe. cit., págs. 5 13 a 5 20. Como explica el jurista español Ramón Serrano Suñer. es posible configurar la desintegración dogmática del concepto francés de mandato en dos figuras autónomas: la interna de gestión-mandato y la externa de representación directa-poder . Y agrega: "Ello hace que puedan darse teórica y prácticamente las tres figuras siguientes: a) El complejo mandato y poder unidos, es decir, aunque instituciones independientes, conexas en su nacimiento e interferidas en sus efectos (mandato con representación). b) El simple poder sin mandato, esto es, la representación directa, principalmente voluntaria, que no obedece a un mandato en sus relaciones internas entre dominus y procurador. c) El simple mandato sin poder... Mandato puro, a estilo romano, exento en absoluto de repre­sentación directa, privado de todo actuar en nombre del mandante, reducido el mandatario a obrar exclusivamente en su propio nombre, si bien por cuenta y encargo de su mandante (man­dato sin representación)". (Serrano Suñer, Ramón, "Dictámenes v Recursos de Casación Civil", tomo II, págs. 806-807. Editorial Revista de Derecho Privado. 1985). Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1814.- Por el depósito volunta- Artículo 1766. Noción.- El depósito es el con-rio el depositario se obliga a recibir un bien trato por el cual una parte recibe de la otra una para custodiarlo y devolverlo cuando lo so- cosa mueble. licite el depositante. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1859.-Cuando la naturaleza del Artículo 1800 (Tercer párrafo).- Conservación bien lo exija, el depositario tiene la obliga- y enajenación del objeto del secuestro.- Cuando ción de administrarlo. la naturaleza de las cosas lo exija, tiene también

la obligación de administrarlas. En este caso se aplican las normas del mandato.

Cfse. Bo, Giorgio, "Contributo alia dottrina dell'obbligazione fideiussoria". Milano, 1934; Ra-vazzoni, Alberto, "La fideiussione", Milano, 1957; Salventroni, Umberto, "Solidarietá d'inte-ressi e d'obbligazioni (Profili sistematici per lo studio della solidarietá fideiussoria)", Padova, 1974. Véase: Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, op. cit.. Volumen 11, págs. 5 70 a 586. La tendencia moderna por la cual, la fianza es solidaria "fue recogida por el Proyecto de la lla­mada Comisión Reformadora, que contrariamente a lo que establecía el Código Civil de 1936, proponía que - e n principio- el fiador no gozase del beneficio de excusión, a menos que se pactara. La propuesta se efectuó con el convencimiento de que el derecho debe reflejar la reali­dad imperante. En efecto, si según se ha visto, son raras las ocasiones en que el fiador conserva el beneficio de excusión, ello demuestra que la fianza -en la práctica-, confiere al garante di­cho beneficio únicamente de manera excepcional y en contados casos" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pág. 576). A pesar de estas razones, la Comisión Revisora mantuvo el trata­miento legislativo del Código Civil de 1936. Sobre esta materia puede consultarse: Cárdenas Quirós. Carlos, Exposición de Motivos y Co­mentarios del articulado relativo a la cláusula compromisoria y compromiso arbitral", loe. cit, págs. 623 a 696. Igualmente: Diez-Picazo, Luis, "El arbitrio de un tercero en los negocios jurí­dicos", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1957; "El pacto compromisorio y la nueva ley de Ar­bitrajes", Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, Fase. IV, 1954, págs. 1155 y ss.; Di'ez-Picazo, Luis y Guillón, Antonio, op. cit., volumen II, págs. 529 a 536;Guasp, Jaime, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo segundo, volumen primero, tercera parte, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid, 1950, págs. 1 144 a 1314; "El arbitraje en el Derecho Español", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1956; Ogáy ar y Ayllón, Tomás, "El contrato de compromiso y la institu­ción arbitral", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, "Onginación contractual y testamentaria del arbitraje", Valencia, 1956.

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO 157

135. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Articulo 1935.- 1:1 beneficiario para quien Artículo 1877. Resolución del contrato de renta se constituyó la renta vitalicia a título one- vitalicia oneroso.- El acreedor de una renta vita-roso puede solicitar la resolución del con- licia constituida a título oneroso puede pedir la trato si el que recibió el bien y se obligó a resolución del contrato, si el promitente no le da pagar la pensión, no da las garantías esti- o disminuye las garantías pactadas. puladas.

136. Código Civil Peruano de 1 984 Código Civil Italiano de 1942

Artículo 1989.- La prescripción extingue Artículo 2934. (Primer párrafo) Extinción de los la acción pero no el derecho mismo. derechos.- Todo derecho se extingue por pres­

cripción, cuando el titular no lo ejercita durante el tiempo determinado por la ley.

137. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil I ta l iano de 1984

Artículo 1 9 9 0 . - El de recho de prescribir A r t í c u l o 2 9 3 7 . - R e n u n c i a a la p r e s c r i p c i ó n . - N o es irrenunciable. Es nu lo t o d o p a c t o desti- p u e d e renunciar a la prescr ipción qu ien n o p u e d e nado a impedir los efec tos de la prescrip- d isponer vá l idamente del d e r e c h o . eión. Se puede renunciar a la prescripción sólo cuando Artículo 1991.- Puede renunciarse expre- ésta se ha cumplido. sa o tácitamente a la prescripción ya gana- La renuncia puede resultar de un hecho ineom-da. Se entiende que hay renuncia tácita patible con la voluntad de valerse de la prescrip-cuando resulta de la ejecución de un acto ción. incompatible con la voluntad de favorecer­se con la prescripción.

138. Artículos 1992 y 2938 de los Códigos Civiles del Perú e Italia, r espec t ivamente . 139. En el Código Civil I taliano, la sección III del T í tu lo V (De la prescripción y de la decadencia)

del Libro Sexto, está dedicada a la in ter rupción de la prescripción. Señala este cuerpo de leyes en sus artículos 2934 y 2944 que la prescripción se in te r rumpe por la notificación del ac to con que se inicia un ju ic io , sea éste de cognición, conservativo o ejecutivo; por la demanda formu­lada en el curso de un ju ic io ; por cualquier o t ro ac to que valga para consti tuir en m o r a al deu­dor y por el reconocimiento del derecho por par te de aquel contra quien el derecho puede ser hecho valer. La prescripción consiste "en la inadmisibilidad del ejercicio t a rd ío de una facultad median te la atribución de otra facultad al sujeto pasivo para detener , enervar o repeler este ejercicio t a rd ío . pues solamente podrá hablarse, en rigor, de ejercicio t a rd ío cuando haya exist ido un cont inua­do 'silencio de la relación jur íd ica ' . Si algún acontec imien to llega a romper de alguna manera este silencio es claro que la prescripción no puede p roduc i r se . . . La interrupción se presenta, pues, como un ac to o un hecho que excluye e impide que la prescripción se produzca y que obliga a que el t i empo sea con tado de nuevo, p ro longando así la vida del derecho. Por eso la in­terrupción puede ser considerada como un acto obstativo de la prescripción. Pero puede tam­bién ser considerada como un ac to que revigoriza el derecho subjetivo o la facultad jur íd ica , es decir, desde este p u n t o de vista, un acfo de conservación y de defensa del derecho subjetivo. Lo que ocurre en tonces es que la palabra ' in ter rupción ' resulta muy poco expresiva, sobre to­do si se habla de ' in terrupción de la prescripción' . Parece indicar que la prescripción tiene como un ciclo vital y que en un m o m e n t o dado se paraliza o queda estorbada, cuando no es así. L o que tiene un ciclo vital es el derecho. El ejercicio del derecho o su reconocimiento no paralizan la prescripción no producida , sino que lo que hacen es impedir que se produzca . La palabra in-terruptio es tradicional y procede de las fuentes romanas , pero es muy curioso observar que en las fuentes no se habla de una interrupción de la prescripción sino, de u n a in ter rupt io temporis , es decir, de una in ter rupción del t i empo necesario para prescribir. Acaso por ello fuera más exacto hablar de causas o de circunstancias que impiden o que excluyen la prescr ipción". Esta crítica de Diez-Picazo ( " In te r rupc ión de la prescr ipción", Madrid, págs. 13-15), es perfectamen­te válida para los Códigos Civiles del Perú e Italia. Sobre el particular, confróntense: Azzarit t i-Scarpello, " C o m m e n t a r i o del Códice civile" a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, l ibro ses to" . Tutela dei Diritti , Bologna-Roma, 1 9 6 1 : Bussi, "La formazione dei dogmi del Dir i t to Privato nel Dir i t to C o m u n e " , Padova, 1937; Eurno , "Accertamento convenzionale e confessione stragiudiziale", Firenze, 1948 ; Pugliese, "La pres-trizione estintiva", Tor ino , 1 9 1 4 .

CAPITULO II

Derecho de las Personas y de Familia

Fernando Fueyo Laneri Universidad de Chile

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA A PROPOSITO DEL NUEVO CÓDIGO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ

1. ETIMOLOGÍA -

La etimología de la palabra persona tiene su origen en Roma. Los actores del teatro antiguo usaban unas máscaras que cumplían dos funciones a la vez: servían para represen­to la fisonomía del personaje que encarnaban y también para multiplicar el volumen de voz del actor. Por esta última función la máscara se llamaba "persona-ae", o sea, cosa que «ena mucho, ya que la palabra deriva del verbo "personare" que significa sonar mucho idesonare, sonar,y "per", partícula que refuerza el significado).

Mediante el uso de una figura lingüística se pasó a llamar personas a los actores que usaban esas máscaras, y luego el Derecho tomó la palabra para designar genéricamente a quienes actúan en el mundo jurídico. ;¡

2. PERSONA: SUS ACEPCIONES PRINCIPALES

Es corriente encontrar en los autores una distinción previa y clara en cuanto a las acepciones principales de "persona", con la advertencia subsecuente de ser esto indispen­sable para no desviarse equivocadamente en el curso de la materia.

Las acepciones principales son tres: a) Biológica: el hombre; b) Filosófica, esto es. persona como ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos ( l ) ; y c) Jurídica, vale decir.ente dotado de personalidad jurídica que le está reconocida por el ordenamiento po­sitivo y del cual recibe protección eficaz. El art. 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948 (O.N.U.) nos dice acertadamente lo siguiente: "To­do ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurí­dica".

Como dice García Máynez, "Estos tres sentidos del vocablo deber ser cuidadosa­mente distinguidos si se quiere obtener una clara visión acerca del problema y evitar la­mentables confusiones" (2). >>t-1---f!f- •;• '• h''

Con todo, a mi juicio, cabe formular una importante observación a la acepción jurí-

1. Para Kant persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir por propia determinación, aquél que tiene su fin en sí mismo y que cabalmente posee dignidad, a diferencia de todos los demás, justamente las cosas, que tienen su fin fuera de sí, que sirven como mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen precio.

2. Eduardo García Máynez, "Introducción al estudio del Derecho", 288. 9a. edición. Porrúa, . feo , J 960.

162 FERNANDO FUEYO LANERI

dica que suele repetirse con ligereza: no es posible confundir el concepto de fondo, el ser de la persona ante el Derecho, con un atributo o potencialidad propio de ella, como el de ser capaz de "derechos y obligaciones", expresión que, adema's de ser vaga,limita la no­ción de persona a un polo de la relación jurídica, para convertirse en titular de derechos o llevar la carga de las obligaciones.

3. DEFINICIÓN

Acogiendo la observación que acaba de formularse y tratando de completar la defi­nición del artículo 55 del Código Civil chileno, que se orienta sabiamente al realce déla igualdad entre los hombres (en época en que imperaba normalmente la esclavitud), po­dría decirse lo siguiente: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cual­quiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, a todos los cuales el orden jurídico re­conoce y garantiza tanto variadísimos y esenciales derechos extrapatrimoniales inheren-tes al ser humano como tal, como derechos patrimoniales que pueden adquirirse y ejer­cerse mediante el atributo de la capacidad jurídica. Recíprocamente, a los derechos se oponen los deberes jurídicos de la persona". „ ,, „u„ ? ( M j , : ,

El carácter extrapatrimonial de los principales derechos inherentes a la persona.es de la esencia de la noción de persona, y por lo mismo es infaltable. En cambio, la patri-monialidad de tales derechos, siendo importantísima, por una parte constituye una cuali­dad de menor valor, y, por la otra, ocurre que a veces está sólo en potencia, por la ausen­cia de bienes y derechos de ese mismo carácter, en cuyo caso, siendo un atributo déla persona, como se acostumbra señalar, puede sin embargo carecer en absoluto de trascen­dencia práctica.

No es usual -ni se aviene con una buena técnica, según la mayoría-que los Códi­gos formulen definiciones; a lo sumo nociones destinadas a la mejor comprensión de'una materia determinada. Con todo, puestos a definir, es preciso exigirles que la definición sea exacta y por tanto completa. ,

El Código Civil chileno de 1855, por una parte, puso un maravilloso y oportuno acento al principio de la igualdad consubstancial de las personas, y, por la otra, sin embar­go, omitió cosas de la esencia de dicha noción, que yo acabo de agregar recién; por lo de­más adhiriendo a doctrina que viene exponiéndose en medios avanzados desde hace dece­nios, aunque no siempre en forma concisa y clara.

4. ¿TODO HOMBRE ES PERSONA? ¿SOLO EL HOMBRE ES PERSONA?

A la primera pregunta puede contestarse que, en el campo de la normatividad y jus­tamente para aquellos que conciben el Derecho como una construcción lógico-formal, hay hombres que no son personas por así haberlo dispuesto el ordenamiento positivo. Tene­mos la evidencia de la esclavitud y la muerte civil, aunque estas figuras tengan hoy más bien sentido histórico (3).

A la pregunta ¿sólo el hombre es persona?, puede contestarse que con el criterio dt los juristas que esperan del ordenamiento positivo la configuración de la persona, será per-I

3. Kl Código Civil argentino incurre en semejante imperfección al definir: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 30 del C. Civil), incluyen­do en la definición, por supuesto, a las personas naturales y a las jurídicas o morales.

SOSRE EL DE ffECHO DE LA PERSONA 163

sona tanto el hombre como aquellos entes más variados que le sirvan de sustrato, como planta, animal, cifra, etc. Como dice Fernández Sessarego. "Si la personalidad no tiene porqué ir acompañada del ser psico-físico, ella puede concederse, caprichosa o generosa­mente, por el legislador" (4). Las personas jurídicas o morales, ¿no son acaso la mejor demostración de personas creadas por obra del legislador para cubrir necesidades impor­tantes en el mundo del ser humano en sociedad?

Entre los casos numerosos de atribución de determinados "derechos" a animales, cosas o seres inanimados, se recuerda habitualinente el del Emperador romano Calígula, quien le atribuyó a su caballo el rango de Cónsul.

Se ha dado el caso, además, del llamado patrimonio de afectación, fórmula que vino a explicar y solucionar diversas situaciones en que la persona falta y, sin embargo, hay un patrimonio ligado al logro de un fin determinado y una evidente personalidad útil que re­meda la verdadera que es propia de las personas.

En suma, la persona, en términos jurídicos, coincide en general con la idea de hom­bre y es al hombre, además, a quien se atribuye la condición de sujeto del Derecho, o su­jeto de la relación jurídica. Con todo, hay veces que se restringe la extensión en relación con el hombre, y en ocasiones se la amplía, como quedó expresado.

5. PERSONA Y PERSONALIDAD (i

Es útil remarcar una distinción elemental que debe hacerse entre persona y perso­nalidad. Aunque para definir la persona es previo elegir entre las corrientes realistas, for­malistas o ecléctica, en términos simples puede decirse que es el sujeto titular de un dere­cho o deber; en todo caso prevalece la idea de "ente apto". La personalidad, en cambio, es la cualidad o aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos.

Es frecuente encontrar asimilados o identificados los conceptos de personalidad y capacidad jurídica de goce. Sin embargo, personalidad es cualidad o aptitud y capacidad de goce en medida de esa aptitud. Como expresa José Luis Aguilar: "de allí que pueda decirse que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se tiene), mien­to que la capacidad sí (puede ser mayor en una persona que en otra)" (5).

La personalidad viene a ser un resultado fijo, invariable, a diferencia de la capacidad que es variable. Por esto mismo es que si bien podemos afirmar que todos los hombres tienen idéntica personalidad nacida de su condición de seres racionales y libres, dotados de una vida y un fin personales, en cambio no podría sostenerse, que todos los hombres tienen idéntica capacidad jurídica, por lo que la capacidad es un término contingente y variable con el fin de acomodarla a situaciones de seguridad y protección en favor de cier­tos hombres.

í LA CONCEPCIÓN QUE SE TENGA DEL DERECHO COMO ANTESALA DE LA NOCIÓN DE PERSONA

Como bien dice Fernández Sessarego, entre las causas que han contribuido a una innegable confusión a la hora de fijar el significado de "persona", la de mayor grado es

4. "La noción jurídica de persona", pág. 189. Imprenta de la Editorial San Marcos. Lima, 1962. J, "Derecho Civil, Personas", pág. 45. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1963. $

164 FERNANDO FUEYO LANERI

la proveniente de "la posición que se adopte frente a la cuestión medular de precisarlo que es esta experiencia que se puede llamar Derecho" (6) (7). Se impone, pues, recordar aquí, brevemente, las tres posiciones que suelen adoptarse acerca del objeto propio déla ciencia jurídica. , • •••; > ••••'••• * ; •'.••••

a) Para muchos la ciencia jurídica es Ciencia de normas, y son precisamente las normas el objeto a que debe atender el científico del Derecho. El Derecho es, en conse­cuencia, un sistema normativo. Todo lo que está fuera de las normas es ajeno a la ciencia, no es Derecho. La ciencia es, por otra parte, una construcción dogmática, lógica, formal, cerrada para todo aquello que resulte transistemático o metajurídico.

z&m-f b) Para otros, en cambio, es una ciencia que tiene un objeto real, en contraposi­ción a lo ideal, y por lo mismo atiende a la conducta humana en su relación intersubjetiva. Las normas, frente a esta posición, serían como meros vehículos del conocimiento desde el momento que constituyen juicios. • • • • ? * - • < -••>;•' - » M * ; Í " ? *•> i,; > '-**1 -'-.••'

c) Otro sector considera que el Derecho es una búsqueda de la justicia, que es ciencia que especula con ideales jurídicos y que a la vez constituye uno de los valores ju­rídicos de mayor profundidad y trascendencia.

Si bien puede afirmarse que ninguna de las tres posiciones enunciadas cuenta con la adhesión unánime de los juristas, no es menos cierto que las tres soluciones son exactas si las consideramos parcialmente. En efecto, "en la experiencia jurídica nos encontramos, forzosamente, con estos tres elementos la norma jurídica, la conducta humana y un va­lor jurídico importantísimo como la justicia. Cualquier trozo de la experiencia jurídica se representa como la combinación necesaria de estos tres factores. Y es que el Derecho es norma, es conducta y es valor. El problema radica en que estos tres elementos pertene­cen a diversas categorías objétales. Y este problema supone el preguntarnos si cabe que los tres objetos se integran en uno -para cumplir con el anhelo de un solo objeto por co­nocer en la ciencia jurídica- o si, por el contrario, esos tres objetos resultan teóricamen­te irreductibles" (8).

Me parece que no es otra cosa que un problema de concepción particular, o de es­cuela a que se está adscrito; sea por parte del individuo pensante, sea por una sociedad de­terminada en un momento dado.

7. LA NOCIÓN DE PERSONA. DEPENDENCIA DE LA CUESTIÓN PREVIA ACER­CA DE LO QUE ENTENDAMOS POR DERECHO r , r r: : .,

Se encuentran, en verdad, criterios igualmente dispares y antagónicos en cuanto a la noción de persona, y no es raro que así sea si consideramos que sobre lo medular - el De­recho— se presenta la antes señalada tridimensionalidad objetal del Derecho. Por lo mismo es que se afirma que no podría un jurista eliminar toda concepción filosófica o jusfilosófi-ca al tratar de la persona en el Derecho.

6. Carlos Fernández Sessarego "La Noción de Persona", pág. 171. Editorial San Marcos. Lima, 1962.

7. Las otras causas de la referida confusión sería en concepto del mismo autor: su propia proble­mática etimológica, las ideas religiosas de quienes han tratado el tema, y sus concepciones filo­sóficas. Misma cita anterior.

8. Car los F e r n á n d e z Sessarego. Misma cita an te r io r , pág . 1 7 2 . '•-'•"''-'''"' •'" : -' "'"• ''*'"•'•

"OBflf EL DERECHO DE LA PERSONA 165

Es razonable que el jurista que mira el Derecho como ciencia de normas piense al pro­pio tiempo que la persona es también un elemento de la normatividad. Persona será lo que establezca la norma y nada más.

Si partimos de la base de que el Derecho es conducta humana intersubjetiva, no hay máspersuna que el hombre. El Derecho no puede dejar de considerar al hombre como "su •ijeto" o su elemento esencialmente personal.

De ahí que ha nacido una posición intermedia, asumida por algunos juristas, la cual ha tratado de armonizar el elemento normativo y aquel existencial. Es así que se llega a la definición de persona como la necesaria conjunción del aspecto normativo —la llamada cualidad o personalidad— con el elemento existencial, el hombre.

8. LA PERSONA ES UN CONCEPTO JURÍDICO ESENCIAL Y A LA VEZ UNA CATEGORÍA IRREDUCTIBLE

La persona, como es natural, está entre los conceptos jurídicos esenciales, y, a su vez, constituye una categoría imposible de separar o excluir de un orden jurídico cual­quiera.

Más todavía, en un plan de exposición del Derecho Civil completo, o de un Códi­go Civil, el Derecho de la Persona encabezará las divisiones o "Partes" del sistema. Toda­vía más, es y será siempre la división o "Parte" de mayor importancia o categoría, al pun­to de centrarse o polarizarse toda la rama civil en la persona y el Derecho de la Persona.

i Finalmente, será la rama que no podrá faltar en caso alguno por una razón contingente o un nuevo modo de pensar. Los autores nos han dicho repetidamente: el concepto bási­co en torno al cual adquiere su verdadero sentido el Derecho Civil es el de la persona. El estatuto jurídico de la persona: eso es, ante todo, el Derecho Civil.

El mismo plano de esencialidad señalado respecto de la persona lo encontramos en los conceptos fundamentales de supuesto jurídico, relación jurídica, derecho subjetivo y deber jurídico, entre otros. Con todo, quede en claro que la esencialidad de la persona esmayor; si se nos permitiera expresarlo así, viene a ser una "super-esencialidad".

Como dice García Máynez, "Estos conceptos, llamados también categorías jurídi­cas, distingüeme de los históricos y contingentes. Las instituciones de la esclavitud, la aparcería, el robo de energía eléctrica, la enfiteusis, por ejemplo, no siempre han sido co­nocidas por los derechos que la historia registra, porque no son conceptos fundamentales, sino nociones históricamente condicionadas" (9). Agrego por mi parte, para citar un ca­so típico de institución contingente; basta recordar la mora, que está introducida en los

l ordenamientos positivos como manera de mantener la vinculación y a la vez dar al deudor -y en su caso al acreedor— futuras oportunidades de cumplir. Sin embargo, la supresión o eliminación de la mora es algo admisible o viable; por lo mismo, repito, es contingente.

En cambio, como dice García Máynez, "Nunca ha existido, no existe, ni podrá exis­tir, un sistema jurídico en el que no haya sujetos, deberes y derechos subjetivos". Por esta razón se ha escrito, parafraseando una expresión kantiana, que tales nociones son catego-

). De la páp. anterior. Eduardo García Máynez, "Introducción al Estudio del Derecho", pág. 119, 9a. edición. Porrúa. México, 1960.

166 FERNANDO FUEYO LANEñl

rías "que condicionan la posibilidad del conocimiento del derecho" (10). .w.»«.,

Esta es, pues, la importancia del estudio de la persona, y es por lo mismo que en­cuentra un lugar en la Teoría Fundamental del Derecho, formando parte principal de la Filosofía del Derecho, o, para quienes siguen la corriente iniciada en el último tercio del siglo pasado por iniciativa de autores alemanes, en la Teoría General del Derecho, conce­bida como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenómenos jurídicos.

Consecuente con lo anterior es que encontramos a la persona a cada instante en to­das las especialidades o ramas jurídicas, como abarcando la plenitud del derecho, si bien bajo nombres específicos que se conforman con determinadas posiciones o conductas: juez, diputado, senador, alcalde, delincuente, fallido, transportista, autor, editor, acree­dor, deudor, mandatario, responsable, síndico, martiliero, tercero, etc.. etc. La ra/ón fundamental consiste en que la persona constituye la mayor de las generalizaciones posi­bles en el derecho; sobrada razón como para participar protagónicamente en una Teoría General del Derecho, como ya se dijo.

9. TRANSFORMACIONES O EVOLUCIÓN ÚTIL EN CUANTO A LA NOCIÓN DE PERSONA

Se pueden señalar destacadamente tres aspectos del Derecho Civil que importan transformaciones o evoluciones en lo relativo a la noción de persona.

a) Lo primero es haber dejado de ser sólo una Parte o rama del Derecho Civil, re­firiéndose a la vez a cierta clase de personas, como lo indicaba y lo sigue indicando su nombre, para llegar a constituir el estatuto general de la persona, cualesquiera que ella sea. En efecto, así como el Derecho Mercantil atiende a la persona en cuanto es comerciante - o empresario según otra tesis—, y el Derecho de Quiebras en cuanto es fallido, y el Dere­cho Agrario en cuanto es agricultor, el Derecho Civil abarca todas esas modalidades o án­gulos, y cualesquiera otros que se presenten, puesto que considera la persona en su estruc­tura y substancia común e invariable. El punto de vista del Derecho Civil representa.pues, lo común, lo esencial, lo primario, lo invariable y perdurable.

b) El segundo aspecto que importa transformaciones o evolución es el de haberse abandonado la idea de ser simple sujeto de derechos, o polo personal de una relación jurí­dica, empezando y terminando allí el tratamiento de la persona. Conforme a este mismo modo de enfocar, que penosamente se viene repitiendo rutinariamente, es que se dice que persona es simplemente el titular de un derecho o un deber, sujeto que es activo o es pasi­vo según el lado del cual se mire la relación jurídica en que juega dicho sujeto denominado persona. La evolución nos marca, sin embargo, un ahondamiento hacia el interior del su­jeto, tomándolo en su plenitud, y a la vez abarcándolo en todos sus bienes, comprendidos especialmente los extrapatrimoniales, que se protegen cada vez más, según se remarcó en la definición que se intentó al empezar este trabajo.

De este modo, de los intereses primarios de la persona, relativos a su nacimiento, subsistencia,extinción o muerte, con algún aditamento sobre nombre y domicilio, verda­deros atributos de la personalidad, se ha llegado con paso firme al campo de sus intereses más hondos, tanto intelectuales como morales, y, por sobre todo, considerando con es­trictez la respetabilidad de la persona humana por su condición de tal. Usando las palabras

10. Misma cita anterior, pág. 119 y 120.

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA 1WC

de David Stitchkin, "se ha dado plena configuración y sentido al concepto de la persona­lidad" (11).

El reciente Código Civil peruano, que se promulgó el 24 de julio de 1984 y que em­pezó a regir el 14 de noviembre del mismo año, constituye una prueba incontestable de la nueva concepción sobre la persona, a que se refiere este segundo aspecto de la evolución; pero ya no por consagración de la doctrina sino que por introducirse en el texto de un Código Civil. . -- •• . :. v . . = ;. n= . ,. , r | l í , , :MuV»tiq v Í J Í O M . .£.;«;« í'JJIOD

c) El tercer aspecto que cabe destacar, y que a la vez importa el afianzamiento de la perdurabilidad de toda la disciplina del Derecho Civil, es que se ha llegado a considerar que la persona es la Base y el centro de interés del Derecho Civil. Esta dirección se abrió en España con Clemente de Diego y se ha seguido invariablemente, pudiendo citarse al respecto, como seguidores de la tesis, a Federico de Castro y Bravo, Bonet Ramón, Diego £jnin Cinovas, Antonio Hernández Gil, Juan Jordano Bares y .muchos otros, a) punto áe poderse afirmar que es doctrina uniforme en España. Con todo, aún no aparece nítida­mente ni la sistematización del Derecho Civil, ni menos en el Código reformado hace po­cos años.

10. ES EL INDIVIDUO Y NO LA PERSONA. POSICIÓN SUSTENTADA POR JAIME GUASP

Un jurista centrado en el cultivo del Derecho procesal y que ha logrado en dicha ra­ma innegable consagración, ha incursionado últimamente en temas jusfilosóficos con cier­to éxito. Es la evolución propia de los juristas de rnayor mérito. Citándose otro caso español, puede recordarse a Antonio Hernández Gil en el sentido recién indicado.

Sostiene Guasp que "la referencia general a la persona sigue sin resolver el problema fundamental de la supervivencia del derecho privado '; Proponiendo una leve desviación conceptual consistente en sustituir persona por indivi(iuo, expresa. "El secreto del mante­nimiento actual del Derecho Privado, y aun de su vigorosa contraofensiva, estriba en un concepto aparentemente afín de persona, pero en realdad de mucho más fuerza y vitali­dad: tal es el concepto de individuo" (12).

En dicho artículo se sostiene, según las propias palabras de Guasp, la tesis que el concepto de individuo es la idea central e irreemplaza.ble sobre la que deben asentarse las categorías auténticas del Derecho Civil (13). Agrega (}uasp en el mismo artículo y lugar que"este es, sin duda, el núcleo más importante de toda esta arriesgada exposición '.'

El artículo es interesantísimo, novedoso y abiertamente polémico.

Para muestra, lo que sigue, que ya habrá escandalizado a más de un penalista: "La verdad es que el Derecho Penal, aun en contra de la afirmación unánime de sus cultiva­dores, ha sido siempre puro y riguroso Derecho Privado. Los penalistas, al proclamar con una unanimidad que honra a su armonía más que a su sagacidad, la idea de que el

11. "Los Bienes extrapatrimoniales". Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Chile). 1961.

12. Jaime Guasp. "El individuo y la persona". Revista de Derecho Privado, pág. 5. Madrid, enero 1959.

13. Misma cita anterior, pág. 10.

168 FERNANDO FUEYO LANERI

Derecho Penal es Derecho Público, se han fijado en realidad, para sostener tal tesis, en momentos que, en el fondo, son fundamentalmente distintos de aquellos cuyo régimen interesa ai Derecho Penal auténtico" (14). S¡F e latamente el artículo de Guasp fundan­do esta aseveración de ser el Derecho Penal un puro y riguroso Derecho Privado.

No es éste, sin duda, el lugar para detenerse en el examen minucioso de tan novedo­so artículo; pero tampoco podría silenciársela pues dando siquiera noticia de él vendrán, como espero, apoyos o polémicas fructíferas (*)•

11. ' ¿COMO JUEGA EL DERECHO DE LA PERSONA EN LA SISTEMÁTICA JURÍDICA?

Dos son las posibilidades de enfoque o tratamiento en el caso de la persona: 0 es objeto de una valoración institucional, con individualidad y proyección propia, por lo que "na ue constituir una parte 'importante y memxftn tói1M;ret?rro t,ivü, generalmente'ia prime­ra en el orden sucesivo, o bien se la limita a ser ingrediente o partícipe de algún fenómeno jurídico con el cual vive y funciona. *>" <" ^v*-' »«'-*íJ"-*-,-*« ! - i

La primera posición, de valoración institucional y tratamiento separado, cuadra con sistematizaciones muy antiguas que más tarde se perdieron en razón de influencias extra­ñas y que ahora se renuevan dándose nueva importancia a la persona. Recordemos la divi­sión básica del Derecho formulada (o atribuida) por Gayo al decir que todo el Derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones; como también el Digesto, en donde se fundamenta la primacía del Derecho de fe persona en el muy conocido prin­cipio "Hominum causa omne ius constitutum est"(todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres) (15); como, finalícente, en la Instituta, en donde se nos dice que "poco se sabrá del Derecho si se ignora el de las personas, por causa de las que se ha constituido"(16). ...írsv^--. •"

La glosa siguió la división atribuida a Gayo (personas, cosas y acciones) y agregó que "el primer lugar reservado a la persona Se debe a que importa saber de las personas y de las condiciones de las personas en cuanto por causa, razón y favor de las personas se hacen y componen los Derechos" (17). .,; ( ; ^-n,, ;nnu M ¡><u-r,Kü-, IV ÍO

En el Renacimiento, y después la mayor parte de los autores de Instituciones, si­guen el sistema de Gayo, considerado como el más natural y lógico según expresiones ha­bituales.

Siguió por mucho tiempo la preponderancia del sistema de Gayo. Ajuicio de Fede­rico de Castro "hubiere podido creérsele triunfante después de publicado el 'Code Napo­león' si no hubiera sido por la obra de Savigny". Agrega de Castro: "Este maestro, por motivos aún obscuros, lo critica duramente; le niega primero la importancia histórica, por ser -dice- 'idea particular de Gayo', lo declara después carente de todo mérito in­trínseco, para concluir diciendo que, en último resultado, hasta como error es poco im-

* . Ver Gonzalo Ibáñez, "Persona e individuo". 14. Misma cita anterior. 15. • Hermogeniano: 1.2, D., de statu hominum, 1.5. 16. J. 1 ,2,12. 17. Cita de Federico de Castro, Derecho Civil, T- i-1. Pa8- 1 4 - Instituto de Ciencias Políticas. Ma­

drid, 1952. ••... u,..i . , . , . - . . - , , . « . ;.v.< .•

S08RE EL DERECHO DE LA PERSONA 169

portante, pues en el fondo contenía latente otra división verdaderamente principal, la de Derecho de Familia y Derecho de Bienes" (18). Mirada de este modo la autoridad de la vieja clasificación, Savigny propone como "exposición más racional', la suya, compues­ta de cuatro partes: cosas, obligaciones, familia y sucesiones. Por descontado que expulsa del ordenamiento positivo a la persona como esfera jurídica institucional y formando una parte fundamental en la división total. Así se considerará a la persona solamente integran­do la Parte General, y como dice De Castro, sólo "en cuanto interese para responder a la pregunta: ¿quién puede ser sujeto de una relación jurídica?" (19).

La influencia efectiva de Savigny en los Códigos se deja sentir de modo innegable, pues aun cuando éstos conserven la división de Gayo en líneas generales, minimizarán la situación jurídica de la persona, dedicándole un espacio exiguo y una superficialidad acor-decon esta pregunta simple- ¿quién puede ser sujeto de una relación jurídica?

Ahí están, para citarse, el Código Civil francés de 1804, y aun el chileno de 1855. Bajo el Título "De las personas", ambos tratan muy poco de las personas y casi todo en cuanto a Derecho de Familia, o sea, el llamado "yo ampliado ". Además, de las personas mismas casi nada se dice en lo que atañe a su esencia, salvo la definición de persona que, siendo muy buena, es incompleta, como ya se demostró.

En el chileno, después de 30 artículos dedicados a la persona en su consideración más simple en cuanto a sus fases cronológicas —nacimiento y muerte—, con el agregado del domicilio, se entra de lleno al Derecho de Familia, que ocupará largos 447 artículos. Al final del Libro "De las personas" (del art. 545 al art. 564), se volverá sobre la materia que da el nombre al Libro y esto se hace para tratar de las personas jurídicas o morales; dicho sea de paso, para hacer de ellas un tratamiento abiertamente incompleto y chato que se limita a dos formas especiales, las corporaciones y las fundaciones.

Ya en el campo de la involución del problema, esto es, de su vuelta a su cauce de antaño, vale la pena recordar las palabras acertadas que la explican a juicio de Federico de Castro. "La importancia que modernamente ha vuelto a darse a la persona en la ciencia jurídica civil se debe originariamente a los germanistas. La semilla cristiana que cayera tu las viejas leyes germánicas vuelve así a fructificar al cabo de los siglos, reclamando consideración jurídica para la persona. Gierke, en 1895, propuso y ensayó un nuevo sis-lema reduciendo la parte general y dedicando una parte especial (la primera) al Derecho de la persona; razona el cambio en la imposibilidad de encajar una serie de derechos de la personalidad y toda la abigarrada multitud de derechos internos y externos referentes a las personas jurídicas".

Agrega De Castro:"Este impulso adquiere toda su fuerza con Hüber, que en sus ex­plicaciones al anteproyecto de Código suizo, culpa al sistema de Savigny del (rato de ma­drastra dado por la doctrina al derecho de personas, pues el derecho privado no es sólo ana ordenación de los derechos patrimoniales, sino también "la creación de la existen­cia de aquellos derechos, siendo precisamente el Derecho de personas y el Dececho de Familia los que tienen que considerarse como el presupuesto de la existencia de todos los derechos patrimoniales" (20).

1!, Misma cita anterior, pág. 15. 19. Misma cita anterior. ¡0. Ultima cita anterior, pág. 16.

170 FERNANDO FUEYO LANERI

12. REACCIÓN EN FAVOR DEL REALCE DE LA PERSONA. RESPONSABILIDAD DELACIVILISTICA

En el momento actual constituye un problema de Estado, tal vez el mayor y el que a la vez resume a los restantes, el desarrollo económico de la nación. Sobre todo en los casos de llamado subdesarrollo. que constituye, lamentablemente, la categoría única en Iberoamérica.

Paralelamente al desarrollo económico del grupo -que se logra de modo más fácil por la vía del duro sacrificio impuesto dramáticamente por el Estado- preocupa a la per­sona su ansiada libertad económica. Es entonces cuando se produce una pugna de fueras y el resultado repercute en contra de la persona y de su mérito.

En efecto, las grandes organizaciones industriales y financieras adquieren gran poder y éste no puede ser resistido por los individuos si se mantienen aislados y desunidos. Que­da de este modo planteado el nacimiento y auge de la posición antagónica: la organiza­ción de los trabajadores. w ^ . « « ' J . I i l ü u n í O : " '

Por último, entre ambos surge, como tercera potencia necesaria, la moderna buro­cracia estatal. Como dice De Castro y Bravo, "gran capitalismo, sindicatos, el tentacular estado de funcionarios y técnicos, en sus tremendas luchas por el predominio; arrastrados por la misma necesidad de la contienda, aspiran a uncontrol siempre más exclusivo de la sociedad, y se pierde todo respeto a la persona".

Continúa De Castro- "Nuevos mitos comunitarios se instauran, y los hombres son sólo estimados por su raza, por su 'religión' política, por su adscripción corporativa o sindical, y son reducidos a números, en esas modernas masas informes a las que ni siquie­ra -'-como en Bizancio- se les dejará que se distingan por unos colores" (21).

Ya en el plano del realce de la persona, y señalando la responsabilidad que corres­ponde al Derecho Civil en la tarea, De Castro nos dice: "El valor de la persona es postula do de toda concepción humanista y su defensa está en el centro mismo de la idea cristia­na de la vida; el Derecho Civil no es concebible sin un mínimum de independencia per­sonal, y los juristas, como custodios del Derecho, tienen un deber vital en su guarda. Por eso en estos momentos de tan azarosas posibilidades, no es lícita ninguna abstención, la ciencia del Derecho, en especial la civilista, tiene como una de sus tareas más propias y exigentes la de acentuar de modo eficaz el significado básico, general y decisivo que para toda la organización jurídica tiene la adecuada consideración jurídica de la per­sona" (22). ..•••.;. ..,,.. .-.•. .,•, ...-•..

Podemos apreciar que el razonamiento de un jurista de la vieja y culta Europa es fácilmente aplicable en el medio de Hispanoamérica. Demostración palmaria de la univer­salidad del Derecho. Por lo demás, lo dicho por De Castro representa un juicio crítico y una tendencia generalizada en el medio jurídico universal desde hace decenios.

13. POLARIZACIÓN DEL DERECHO CVIL EN TORNO A LA PERSONA E 1NSTITUCIONALIZACION DE ESTA

21. "Derecho Civil de España", Tomo II, "Derecho de la Persona", pág. 12. Instituto de Ciencias Políticas. Madrid, 1952.

22. Misma cita anterior, pág. 13.

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA 171

La materia relativa a la persona adquiere su mayor consagración cuando se polariza el Derecho Civil en torno a la persona. En efecto, en nuestros días asistimos a la conside­ración del Derecho esencial de la persona, orientación que aparece muy marcada.

Con este motivo se usan múltiples afirmaciones o frases para denotar esto que viene aser tendencia y realidad del Derecho Civil de nuestros días-

Se dice que la persona es la base cardinal del Derecho Civil; que el campo propio de éste ¡e encuentra en las relaciones comunes y más generales de la vida para el cumplimiento de los fines de la persona. Por lo mismo el hombre, antes que agricultor, comerciante, fallido, naviero, trabajador, etc., es hombre, esto es, sujeto de derechos y deberes (persona, miem­bro de una familia,'titular de un patrimonio); que el Derecho Civil ha caminado hacia su verdadero objeto, que es la persona como ser de fines, consistiendo en esto, precisamente, el valor imperecedero del Derecho Civil; que el Derecho Civil tiene como función esencial la defensa y protección de la persona para la realización de sus fines, debiendo al efecto contemplar al hombre en todas sus dimensiones y no solamente en la puramente patrimo­nial o económica, que es menos importante a la ley de una jerarquía moral de valores; que en el plan de exposición de un Código Civil moderno la persona, o Derecho de la per­sona, ha de tomar un papel importante orientado justamente hacia la antes bosquejada concepción personalista del Derecho Civil, que justamente así también se la ha denomi­nado. He querido ser muchas veces reiterativo por la importancia de la materia.

Con todo, no se trata simplemente de un desplazamiento de interés hacia una es­tructura'determinada, que es la persona o Derecho de la persona, pues entonces estaría­mos ante una mera circunstancia de ser algo más importante o más usado de lo que era an­tes. No. Se trata, especialmente, de una polarización del Derecho Civil hacia la persona considerando a ésta en una integridad y hondura como no se había observado anterior­mente en las sistematizaciones de las obras o de los Códigos. Ese es su mayor significado. Con todo, hay mucho más, se trata, en definitiva de darle a la persona, o Derecho de la persona, un valor institucional independiente, valor que ha de repercutir y consagrarse debidamente en los propios Códigos.

En suma, los substantivos claves son- Polarización e institucionalización.

14. EL DERECHO DE LAS PERSONAS ES MATERIA QUE DEBERÁ REINTE­GRASE EN DEFINITIVA AL DERECHO CIVIL. NADA OBSTA AL TRATA­MIENTO SIMULTANEO EN LOS TEXTOS LEGISLATIVOS DE DERECHO PU­BLICO, SI BIEN CON ORIENTACIÓN DIVERSA

Hoy encontramos de hecho la regulación de los Derechos de las personas tanto en el Código Civil como en la Constitución Política. A esta última se incorporó en Francia con motivo de la Revolución Francesa de fines del X VIH, dando origen a un paralelismo o si­multaneidad -cuando no un desequilibrio- que mengua la mejor comprensión y que pue­da inducir a la confusión sobre el contenido. ¿Por qué un doble tratamiento a la vez, uno en el campo del Derecho Público y el otro en el Derecho Privado? ¿Y con qué hondura y detalle en uno y otro caso, o en ambos en igual o semejante forma? ¿Se habrá de aceptar también las meras repeticiones o las repeticiones fragmentarias o de parte que causan des­orientación y ambigüedad?

Al emigrar del Derecho Civil, el dualismo causó un evidente daño intelectual y de sistematización. Pero hubo razones que lo explican. La explosión política y social que

172 FERNANDO FUEYO LANERI

produjo la revolución francesa elevó la condición del individuo en todos sus aspectos, libe­rándolo de una vez de ser siervo sometido de modo humillante a un señor feudal que le privaba de derechos fundamentales como persona humana, para transformarlo en un hom­bre libre, con fines superiores que cumplir y a quien se le reconocían expresamente dere­chos fundamentales.

Dicha transformación brusca debía realzarse y consolidarse. Nada mejor que dándo­le consagración solemne en especiales declaraciones que debían contener los textos supra-legales de evidente carácter publicista. De ahí que se llevara la materia de los Derechos de la persona a las Constituciones Políticas, cosa que sucede hasta nuestros días y cada vez con mayor vigor. Se diría que desde aquella época el desarrollo de la cuestión encuen­tra mayor estímulo en las Constituciones Políticas que en el Código Civil. Ejemplo paten­te es el caso de España con su Constitución sancionada por el Rey ante las Cortes el 27 de diciembre de 1978 y publicada en el Boletín Oficial del Estado dos días después, en donde los derechos y deberes fundamentales reciben regulación amplia y magnífica frente a un modo pobre y magro de hacerse en el Código Civil, aun después de la importante re­forma de que fue objeto por ley de 2 de mayo de 1975. , ...,^,;, ,.., jM-.

Bueno es destacar lo que pensaron los hombres del pasado sobre el lugar de asenta­miento definitivo de la materia. Usando las expresiones de Federico de Castro," los parti­darios y los enemigos de las ideas coinciden en sobrentenderse que la regulación toda de los derechos y deberes de la persona y su consideración institucional es cuestión política, materia constitucional, impropia de los Códigos Civiles". En tal caso, procedería darles la razón, pues,a los publicistas.

El reputado civilista español que acaba de citarse termina, sin embargo,con el co­mentario de tratarse de un "prejuicio que tendrá como resultado que los civilistas aban­donen la consideración jurídica de la persona". Ahondando, manifiesta que con ello se ha llegado a que la persona salga de la "zona ordenada, segura y estable que durante siglos logra constituir en el Derecho Civil y quedar, así, desamparada entre las vagas, mudables y programáticas formulaciones políticas de las Cortes Constitucionales de valor Nominal",

Sin necesidad de conformarnos al pie de la letra con el razonamiento precedente y sus fundamentos, y sin distinguir épocas o ambientes en particular, lo cierto es que, ha­bida consideración de que el Derecho Civil se polariza firmemente en torno a la persona, y que ésta va logrando en aquél, día a día, el tratamiento hondo e integral que verdadera­mente le corresponde, como se comprueba en lo legislativo con el reciente ejemplo que nos ofrece el Código Civil peruano de 1984, pareciera obvio que la materia de la persona debiera reintegrarse al Derecho Civil.

Logrado el estado de normalidad que siguió a una nueva concepción social, jurídica y ética sobre el hombre, y colocado éste en un plano más discreto después de pasar la época de las declaraciones rimbombantes en los textos constitucionales, y de superarse las presiones de las masas sobre la autoridad, debiera pensarse que el Derecho de la persona, centro y eje del Derecho Civil, ha de estar tratado preferentemente y mejor en el Código Civil que en otro lugar.

Lo dicho no quita, en absoluto, que haya buenas razones para que en las Constitu­ciones, u otros textos equivalentes del Derecho Público, se aborde la materia en referen­cia de modo amplio; con todo, siempre con sentido supralegal, marcando las grandes lí-

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA 173

neas filosóficas y sociológicas que fijarán la política legislativa que deberá recoger obliga­damente el Código Civil, lugar pertinente en donde se hará lo que llamamos propiamen­te la regulación legislativa. En la Constitución observaremos, entonces, la programación y las grandes directivas; en el Código Civil un sistema racional y completo de normas ju­rídicas. No habrá dualismo ni repeticiones, mas bien un orden lógico, una sistematiza­ción adecuada y una necesaria armonía.

Por el momento no se observa en país alguno el equilibrio ideal que acaba de pro­ponerse respecto de un problema de coparticipación. Dicho equilibrio es por ahora, pues. unamera aspiración o ideal. .,„.,,, : , ,. .... t : :. ,

15. LOS DERECHOS PERSONALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 24 DE JULIO DE 1984. REFLEXIONES PRELIMINARES Y PROVISORIAS

1. bl magnífico Código Civil del Perú, que se promulgó el 24 de julio de 1984. consagra en forma especial la materia de los "Derechos de la persona", dedicando todo un Titulo del Libro I. el Título II. al tratamiento correspondiente. Son los arts. 3 a 18.

Aunque en el Código sea motivo de otro Título aparte del destinado al Derecho de la persona, pareciera acertado añadir que el derecho al nombre -sobre todo en la forma prolija en que está considerado— bien merecería tenerlo como integrando el Título II so­bre derecho de la persona, arts. 19 a 32 del Código Civil. Además, el nombre es consubs­tancial de la persona, es normalmente invariable, no es plural ni mutable, como sucede, por ejemplo, con el domicilio, que el Código trata inmediatamente después.

2. Habiendo llegado a mis manos el Código Civil en referencia sólo hace escasas semanas, y sin haber conocido cosa alguna sobre su elaboración, como, asimismo, igno­rando absolutamente, al menos por ahora, las fuentes que se tuvieron en vista para tal efecto y las Actas conteniendo las deliberaciones que dieron nacimiento a este nuevo cuerpo legal, mal podría comprender en debida forma y responsablemente lo que es y sig­nifica este Código Civil en la materia de personas que se aborda en este trabajo.

Con todo, puedo dar un juicio preliminar y provisorio a la espera de mayores ante­cedentes. „ >• . ,•. ' .•• '• >:•>••• :

Mis conclusiones provisorias, pues, son las siguientes'

a) Salvo uno o dos Códigos que prefiero abstenerme de nombrar- el del Perú de 1984 ha considerado de modo excepcional el Derecho de la persona, tendiendo a polari­zar el contenido e importancia de un Código Civil en torno a tan substancial materia, y tratando a la persona ya no como un simple sujeto de la relación jurídica, que nace, vive y muere, y que se encuentra en contraposición con el objeto de la relación jurídica. Era esa la tradición no sólo en los Códigos Civiles sino que en las obras de los más sobresalien-tescivilistas del universo (23).

b) El cambio experimentado ha de estimarse notable y servirá de magnífico pre­cedente para futuras reformas legislativas en otras naciones, si bien asimilando previamen­te ideas y reflexiones constructivas que tiendan a mejorar más aún los textos logrados en

!3. Por ejemplo, entre muchos, lirugi. "Instituciones de Derecho Civil". Traducción, pininas 47 a 94. ÜTi;HA. México, 1 946.

174 FERNANDO FUEYO LANERI

esta laudable experiencia.

c) Recoge, indudablemente, doctrina minoritaria de otras naciones que venía gol­peando las mentes ortodoxas que insistían en mantenerse en la posición tradicionalista; sin embargo, se hacían intentos innovatorios de modo insistente y porfiado, como para alcanzar el éxito producido en esta oportunidad.

ch) La aludida doctrina universal y de minorías que da nueva y espléndida vida al Derecho de la persona había sido ya aceptada y divulgada por distinguidos autores perua­nos, y así se comprueba con libros o artículos de revista publicados muchos años antes de 1984. Por no caer en omisiones involuntarias y odiosas prefiero no hacer citas concretas.

d) Con el nuevo Código Civil peruano de 1984, las disposiciones legales que inten­taban infructuosamente regular el Derecho de las personas en el Código Civil derogado,y que había regido en el Perú desde el 30 de agosto de 1936, aparecen no sólo como incom­pletas, insuficientes y obsoletas, sino francamente más bien como magras e ingenuas. El progreso logrado a este respecto resulta, pues, extraordinario y hemos de felicitarnos por ello.

e) Un Código como éste, que es de extraordinario número de libros, nada menos que diez, acusa, simultáneamente, un notable realce de las personas, las nalurales en una "SECCIÓN PRIMERA" y las jurídicas en una "SbCCION SEGUNDA", til Derecho de las personas", que así se denomina el Libro I, encabeza y domina realmente el conjunto de Libros de que se compone el Código, sin que esta afirmación excluya la posibilidad de poderlo hacer aún de modo más intensivo.

f) Conforme a buena doctrina universal, se hace la tajante división entre Parte Ge­neral y Personas, que, indudablemente, deben separarse, rompiéndose así la corriente, más bien doctrinaria, en boga por largo tiempo, que juntaba o mezclaba las dos materias erró­neamente, además que en desmedro del derecho de la persona.

En el Código Civil del Perú el Libro I se encuentra precedido por una Parte General que recibe el nombre de "Título Preliminar", incluso con el detalle " separatista "de usar­se en este "Título Preliminar' numeración románica, pues la que es usual en todos los Códigos empieza aquí en el Libro 1 sobre personas, y allí está el artículo lo. sirviendo de cabezal.

g) La Parte General o "Título Preliminar "-con nítida separación de la persona-está bien concebida. En ella, además, se advierten aún reglas extra-civiles, como ser, déla doctrina general del derecho o bien de derecho procesal. .-... ~ .

Con todo, personalmente creo que debe darse mayor importancia y extensión a esta Parte General en cualquier Código Civil de nuestros días. Es posible, pues, seleccio­nar materias pertinentes para incluir en un Título Preliminar con el objeto de alcanzar un nivel bastante mayor que el del Código Civil peruano de 1984.

Por motivo alguno vaya a creerse que propicio una Parte General muy extensa y excesiva, como siguiendo la escuela que nos legara Federico von Savigny en otro tiem­po y que tanta influencia ejerció sobre la sistematización o plan de exposición del Dere­cho Civil. O bien su émulo americano, el destacado jurista argentino Alberto G. Spota, cuyo "Tratado de Derecho Civil "se empezó a publicar en 1947 por Editorial Depalma de Buenos Aires y en donde la Parte General supera en mucho el número de volúmenes

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA ffS

de la obra de Savigny recién recordada; además de que el autor argentino entiende que la persona ha de integrar dicha Parte General, posición que, como ya lo he manifestado, no sólo no comparto, sino que contradice abiertamente la sistematización moderna a que ad­hiero y que la doctrina del Perú y su reciente Código acoge acertadamente.

Reitero, no propicio una extensa y excesiva Parte General o "Título Preliminar *; pero, al menos, ha de contener mayor riqueza de material jurídico pertinente del que aho­ra nos ofrece el Código en comentario, y subrayo pertinente. No entro en precisiones o pormenores por exceder el asunto el objeto mismo del trabajo.

h) Entre los derechos fundamentales o de la personalidad que aparecen reconoci­dos expresamente por el Código Civil del Perú, se pueden citar el derecho a la vida, a la in­tegridad física, a la libertad (art. 5), la intimidad de la vida personal y familiar (art. 14), la imagen y la voz propias (art. 15), el derecho a la correspondencia epistolar, las comu­nicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz propia en cuanto todo ello, te­niendo carácter íntimo en lo personal o familiar, no admiten interceptarse o divulgarse sin el asentimiento del autor o en su caso del destinatario (art. 16). El derecho a publicar o no publicar memorias personales o familiares (art. 16), los derechos de autor y de inven­tor (art. 18), el derecho a un nombre y el deber correlativo de llevarlo (art. 19), el dere­cho a ser designado por su nombre (art. 26), el derecho a un seudónimo que llegase a ad­quirir cierta importancia (art. 32), el derecho de igualdad de sexos (art. 4). Finalmente, la enunciación genérica "y demás (derechos) inherentes a la persona humana" (art. 5). Esta consagración de un género, será motivo de comentario más adelante.

i) Llama la atención que los importantes derechos mencionados en el art. 5 reci­ben consideración inclinada más bien a sus caracteres de ser" irrenunciables *e" incomer­ciables 'por" cesión * y de no poder ser objeto de " limitación voluntaria * que a la consa­gración substantiva de tales derechos que, en verdad, debemos deducirla, i ;

j) En cuanto al derecho a la intimidad personal y familiar parece entenderse que en el art. 14 se estuviera atendiendo sólo a la hipótesis y problema de su divulgación en todas sus formas y no a la noción de derecho a la intimidad.

k) Los derechos a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, que aparecen citados en el art. 16, aparecen considera­dos y protegidos en forma condicionada en cuanto se exige que esas manifestaciones an­tes citadas tengan" carácter confidencial * o bien estén referidas" a la intimidad de la vida personal y familiar '. Me pregunto, ¿y en los demás casos que resultan ser la regla general y que por lo mismo se producen con mayor frecuencia? , . i , >..

1) Desde el art. 6 al art. 13 se aborda en el Código Civil peruano la materia del aprovechamiento de órganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, y de la utili­zación de cadáveres, o parte de ellos, con fines científicos, terapéuticos o humanitarios.

Las disposiciones citadas contienen lo fundamental sobre estos actos que regula hoy en Código Civil, no ya un Código de la salud, o simples leyes especiales, como sucede en otros países.

Se impone que el acto de disposición es a título gratuito, principio admitido umver­salmente, y, además, que los fines que se persiguen con tal donación son de tal modo elevados y solidarios con otros seres humanos que lo que sería normalmente ilícito se con-

176 fcMOtftV1. FERNANDO FUEYO LANEÍ

vierte en digno de la aprobación de la ley.

Los arts. 6 y 7 abordan la donación de órganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, señalándose las causas de justificación de estos actos. Se pone como condi­ción legal que aquello no sujeto a regeneración, de ser donado, no debe, sin embargo, "perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente la vida del donante "(art. 7).

El art. 8 se refiere a la disposición' del cadáver, o parte de él, para tener efecto des­pués de la muerte de quien hizo la disposición en vida. Merece reproducirse-

Art. 8: "Es válido el acto por el cual una persona dispone aliruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con fines de interés so­cial o para la prolongación de la vida humana'".

"La disposición favorece sólo a la persona designada como beneficiaría o a institu­ciones científicas, docentes, hospitalarias o bancos de órganos o tejidos, que no persigan fines de lucro".

El art. 9 establece la posibilidad de revocación tempestiva del acto, y, en verdad, nej ofrece problema su correcta comprensión.

El art. 10 introduce la posibilidad que sea un tercero el que haga acto de disposi­ción, con conocimiento de los parientes y dándose efecto positivo al silencio circunstan­ciado. Se dispone- "El jefe del establecimiento de salud o el del servicio de necropsias donde se encuentre un cadáver puede disponer de parte de éste para la conservación o prolongación de la vida humana, previo conocimiento de los parientes a que se refiere el artículo 13. No procede la disposición si existe oposición de éstos, manifestada dentro del plazo, circunstancias y responsabilidades que fija la ley de la materia".

"Los mismos funcionarios pueden disponer del cadáver no identificado o abando­nado, para los fines del artículo 8, de conformidad con la ley de la malcría".

El art. 11 restringe las estipulaciones de someterse la persona a exámenes médicos. Valen por excepción- "siempre que la conservación de su salud o aptitud síquica o física

sea determinante de la relación contractual 1

El art. 12 protege la vida y la integridad física de la persona en cuanto niega acción para exigir el cumplimiento de contratos que tengan por objeto la realización de "actos excepcionalmente peligrosos "para la conservación de los bienes extrapatrimoniales o in­materiales recién citados.

- M ¡ Í > M

El art. 13 innova respecto de otras legislaciones en cuanto extiende a parientes cer­canos, que menciona, las decisiones sobre necropsia, incineración y sepultura de la perso­na que no hizo en vida su propia declaración sobre el particular.

Es incontestable que en los señalados arts. 6 a 13, el Código Civil peruano de 1984 se adentra en los más delicados problemas de la dignidad humana y regula sabiamente so-

24. "Sistema del Derecho Romano actual", 6 Vols. en la edición española, obra que "debe ser con­siderada como introducción general al estudio del Derecho privado positivo", según palabras del prologuista español Manuel Duran y Bas. - ' -•• • -->"-* *•••>

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA 177

bre importantes derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, confiriendo al Título II del Libro I un altísimo nivel científico, técnico y de sistematización.

II) La sanción legal por violarse cualesquiera de los derechos fundamentales esta­blecidos en el Título II está en el art. 17. Pero la acción que se confiere ''al agraviado o a sus herederos" parece limitada a impedir la prosecución del ilícito en cuanto sólo se confiere "acción para exigir la cesación de los actos lesivos". Me pregunto, ¿y en los de­más que constituyen el efecto de fondo? Un inciso 2o. del mismo artículo se encarga de establecer que "la responsabilidad es solidaria", listo hace suponer, lógicamente, que ha\ una responsabilidad del sujeto que es causante de tales actos. Pero a ello podría respon­derse que la responsabilidad —incluso solidaria— está sólo referida al objetivo específico de "cesación de los actos lesivos" y a nada más.

m) No concibo perderse la oportunidad de advertir que podría llegarse a conside­rar ausente de este código lo que se ha dado en llamar el derecho general de la persona­lidad. Este módulo genérico permite que nos libremos de los inconvenientes de las enu­meraciones taxativas y que a los intérpretes podría obligar a elegir como derechos fun­damentales válidos aquellos que están expresamente reconocidos, y, recíprocamente, des­conocer aquellos que se silenciaron y que en la práctica son virtualmente los más.

Los alemanes, sobre la base de reconocer que es intangible la dignidad del hombre, y de reconocer el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, ambas cosas con­sagradas en la Constitución de la República Federal de Alemania, artículos lo . y 2o., han estructurado, consecuentemente, el derecho general de la personalidad (25). Lamentando no poder extender más la explicación en esta oportunidad, lo cierto es que estamos frente a una cuestión importantísima en el tema que se está tratando.

Preciso que al empezar este acápite usé la frase dubitativa "podría llegar a conside­rarse ausente de este Código lo que se ha dado en llamar el derecho general de la persona­lidad". En verdad, no faltarán intérpretes que afirmen tal ausencia. Sin embargo, los más -pues seguramente formamos mayoría— sostendremos que constituye suficiente y clara consagración del derecho general de la personalidad la norma genérica "y demás (dere-chos) inherentes a la persona humana" que se encuentra en el art. 5, norma que de modo alguno autorizaría la exclusión de tipos o formas con nombre propio. En otras palabras, están contemplados en el Código de TODOS los derechos "inherentes a la personalidad humana".

16. BREVE COMENTARIO DE LOS "DEBERES Y DERECHOS FUNDAMENTALES", QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

REFLEXIONES

1. He querido elegir una Constitución moderna, la española, para evidenciar el tra­tamiento que en ella se da a nuestro tema; a la vez como demostración del mayor desarro­llo de los Derechos de la persona en una Constitución que en un Código Civil, caso que se repite-diría invariablmente- en muchas naciones del mundo.

Bajo el nombre "De los derechos y deberes fundamentales", la Constitución espafto-

25. Ver más en Kart Larenz. "lil Derecho General de la Personalidad en la Jurisprudencia Alema­na". Rev. de Derecho Privado. Pág. 14. Madrid. Julio-agosto, 1963.

178 FERNANDO FUE YO LANEñl

la de 1978 trata la materia de los derechos del hombre, o de los derechos fundamentales del hombre, o de los derechos humanos, o de los derechos de la personalidad, denomina­ciones múltiples -entre otras- que con diferencia de matices -y a h> mejor sin ellos--se refieren a una sola y misma cosa.

El tratamiento se hace entre los artículos 10 y 55, y algunos de éstos tienen subdi­visiones o numeran dos con cierta individualidad propia que hacen subir a más de 1001a cifra de las disposiciones constitucionales en sentido estricto.

2. Es verdad que entre tan crecido número de normas se encuentran algunas que atienden más bien a las organizaciones públicas en las diferentes esferas del quehacer del Estado o de ciertos entes públicos, con repercusión indirecta o remota en el individuo. Como ser, el art. 52: "La ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a "la defensa de los intereses económicos que les sean propios. Su estructura interna y fun-"cionamiento deberán ser democráticos".

Otro caso digno de mencionarse a este respecto sería el art. 46: "Los poderes pú­blicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio his-"tórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cual-"quiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados "contra este patrimonio".

Se ha comentado que este art. 46 no es estrictamente constitucional (aunque yo pienso que es digno de una Constitución moderna). Evidentemente, tampoco contiene de­recho público subjetivo alguno. Con todo, la antedicha tutela de bienes del espíritu, cul­turales o extrapatrimoniales, repercute indirecta o remotamente en el individuo y sus inte­reses de esa misma índole.

3. Podría sostenerse que en algunos casos hay verdadera dispersión de las normas, o cierta impertinencia, cuando se incluye un punto de irrelevancia constitucional, o bien cuando dicha disposición figura generalmente en un Código Civil. Como ser, en el caso del art. 12: "Los españoles son mayores de edad a los 18 años". ¿Por qué en una Constitu­ción? ¿Para extender la norma a todas las relaciones jurídicas cualquiera que sea la rama o el Código? ¿Para darle más vigor y prestancia a la norma? En caso alguno creo que se haya cometido un error o se haya obrado mal.

4. Indudablemente que nos adentramos en los derechos de la persona cuando se nos declara en dicha Constitución que- "Los españoles son ¡guales ante la ley. sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de. . ." (art. 14). relacionado con el art. 92. Además, la igualdad se explicita repetidamente en el curso del articulado. Como ser, "Todos tienen derecho..."; "Nadie puede ser condenado"; "Toda persona..."; "To­dos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del terri­torio del Estado" (art. 139, 1).

5. Junto a la igualdad, se consagra otros derechos fundamentales' "Todos tie­nen derecho a la vida y a la integridad física y moral. . ." (art. 15). Se ha dicho, con ra­zón, que el derecho a la vida y a la integridad física y moral es un antecedente lógico, on-tológico y estimativo de todos los derechos y libertades.

6. Un largo artículo 17 consagra la libertad física y la seguridad en términos gene­rales, pues en otras disposiciones se reiteran los mismos derechos en relación con hipó-

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA 179

tesis especiales. Se inicia el precepto con un número 1.— que dice así: "Toda persona tie­ne derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en. . . "

7. El art. 18 reúne a la vez varios derechos fundamentales: el derecho al honor, ala intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El domicilio es inviolable. Se ga­rantiza el secreto de las comunicaciones.. .

8. El mismo art. 18, en su parte ñnal, se anticipa a la época actual, precisamente cuando en Constitución alguna debiera faltar una disposición como esta: "La ley limitará "el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los "ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". Indudablemente que la inspiración pro­viene del art. 85 de la actual Constitución portuguesa, aunque ésta es más precisa en cuan­to a la cautela de derechos por los posibles abusos de la informática. En España, los infor­máticos sobre todo, han criticado duramente el empleo del verbo '''limitar" al inicio de la norma recién reproducida.

9. Sin duda que el primero de los artículos destinados a los Derechos y deberes fundamentales el 10--. merece realzarse. Por razón de lógica debe dominar toda la ma­teria. Efectivamente, así sucede.

Seguramente el art. 10 está tomado del art. 1 de la Ley Fundamental de la Repú­blica Federal de Alemania, de 23 de mayo de 1949.

Dicho precepto contiene dos divisiones o numerandos que se analizarán en seguida brevemente. . •

El número 1 establece: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social". '

Es indudable que este número constituye un reenvío a principios superiores y fun­damentales del Derecho natural y se conforman con elementos típicos de la civilización occidental según los cuales se estiman imprescindibles para la convivencia. Nada debe ex­trañarnos en un país en que esta rama o disciplina de gran valor ha logrado un largo y hondo desarrollo, con matizaciones y aun controversias entre tendencias que se observan dentro de ella.

Los tres primeros postulados de este número son afirmaciones valorativas que abar­can e iluminan todo el texto constitucional. Su carácter es, incontestablemente, suprapo-sitivo: la dignidad de la persona; los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Además, estos supravalores fijan el enfoque que ha de darse ala interpretación del texto constitucional en lo referente a "'derechos y deberes funda-

l mentales".

Los tres postulados en comentario se relacionan íntimamente; pero es incuestiona­ble la primacía de la dignidad de la persona, pues si afirmamos y admitimos ésta los otros ios principios señalados se deducen en razón de una necesaria coherencia.

De los tres postulados nacen reglas reiterativas a lo largo de esta Constitución. Me limitaré a precisarlos respecto de la dignidad de la persona, que se corrobora, por ejemplo.

180 FERNANDO FUEYO LANERI

en el art. 15 (prohibición de tratos inhumanos o degradantes); en el art. 20.4. el derecho al honor y a la intimidad, y en el art. 47 el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. - v

En cuanto a los dos postulados restantes de este No. lo. el respeto a la ley y a los derechos de los demás— ha de admitirse que son exigencias de la convivencia en el ordena­miento establecido. Ciertamente que el ordenamiento jurídico no podría mantenerse ni progresar si se prescindiera de ellos. Finalmente, importan deberes de acatamiento de la legalidad y de la solidaridad. Recalco "deberes" porque en el caso anterior eran típica­mente derechos. ,• . ,-,, . • •. ,-

El No. 2o. de este mismo art. 10 de la Constitución española es novedoso en cuanto introduce una regla de interpretación en el texto constitucional. Aparece inspirado en el art. 16,2 de la Constitución de la República portuguesa de 2 de abril de 1976. Establece: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hu-: manos (10-XII-1948. O.N.U.) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas'i materias ratificados por España". j

Es una verdadera implicancia y conexión del Derecho público interno con el dere­cho internacional, con la consiguiente influencia de este último sobre el primero, cosa no fácil de entender y admitir dentro de la concepción clásica de la soberanía de la nación. Sin embargo, es explicable a través de las nociones de uniformidad de las reglas legales que han de regir entre Estados, la adhesión abierta al pensamiento universal dominante, la so­lidaridad universal, la concepción única y universal del hombre en sociedad, y otros prin­cipios de igual valor que podrían citarse y que hoy no podrían extrañar a mentes jóvenes.

10. A modo de conclusión inicial y abierta de cuanto se ha esbozado precedente­mente, pienso que no cabría trasplantar íntegra y toscamente todas las normas sobre de­rechos y deberes fundamentales de esta Constitución, usada como ejemplo, a un Código Civil; como si todas ellas pudieran y debieran integrar técnicamente dicho Código. El con­tenido de dichos textos constitucionales sobrepasarían lo que debe ser propio de un Códi­go Civil en la materia de los Derechos de la persona, y en lo expuesto anteriormente pue­den encontrarse las buenas razones para pensar de este modo.

Sin necesidad de precisar por ahora los excesos normativos que merecerían exclu­sión en esa hipótesis, lo cierto es que buena parte del total de la normatividad podría es­tar legítimamente consagrada en un Código Civil moderno.

I 11. Razonemos en forma simple y clara. ¿Acaso no hay un determinado contenido

de normas que coinciden substancialmente en Constituciones y Códigos Civiles, sobre to­do si consideramos en dicha comparación varias Constituciones y varios Códigos Civiles?,

En seguida, si admitimos —como realmente hemos de hacerlo— que en los Códigos Civiles modernos, incluyendo los más completos sobre derechos de la persona, la nómina es incompleta, la deducción resulta fácil: agreguemos en los Códigos Civiles los derechos y deberes que faltan.

Se me dirá que no habrá estrictamente acuerdo para la agregación que se propone. No tiene mayor importancia. Tal desacuerdo será sin duda sobre lo menos y en tal caso se podría tomar el camino de la descartación de aquello en desacuerdo. wtw

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA 181

12. Seguramente que no habrá disconformidad tratándose de derechos subjetivos privados inherentes a la persona y, en definitiva, se admitirán todos. No así tratándose de derechos subjetivos públicos, en cuyo caso surgirán dudas; aunque por anticipado tampo­co podría sostenerse que todos ellos deberán excluirse de su consideración en el Código Civil. Me parece que es un problema de caso; esto es, deberá resolverse luego de analizar cada derecho de la persona. No es ésta, sin duda, la oportunidad de hacerlo.

13. Recapitulando, el Código Civil es el lugar preferente para regular todos los de­rechos de la persona, en forma completa, en principio sin limitaciones y, en general, so­brepasando en mucho la nómina y la hondura de tratamiento cual aparece en los Códigos Civiles modernos que se han ocupado de la materia con alguna intensidad. Si bien el Codi­to Civil peruano de 1984 se encuentra entre los que han alcanzado mayor nivel a este respecto, también queda incluido en la solución recién expresada de extender y profun-diiar más el tratamiento de los derechos personales.

• - i

14. Ya se dijo que en caso alguno se descarta que en la Constitución se aborde tan importante materia.

Es obvio que la Constitución se ocupa fundamentalmente del Estado y de su orga-, ración y funcionamiento; todo ello en cumplimiento de sus fines, entre los cuales está

«preocupación por el individuo que constituye el elemento humano del Estado. En reu­nión con otros individuos, formando cierto número, aquéllos constituyen un elemento interior al propio Estado. Entonces, la Constitución mal podría prescindir del hombre para referirse a muchas cosas que le atañen en su vida de relación dentro del Estado y fue­ra de él, y por supuesto que a los derechos y deberes fundamentales que el Estado recono­ce, regula y garantiza a la persona.

Por lo mismo, reiterando, ¿cómo podría sostenerse o imaginarse que no cabe trata­miento de esta materia en la Constitución? Imposible.

Naturalmente, la Constitución y el Código Civil se ocuparán simultáneamente de losderechos de la persona; pero de modo diferente, como ya se dijo.

Como una consecuencia lógica, el Código Civil deberá seguir atrayendo hacia su se-' material útil sobre derecho de la persona que incrementará su acervo hasta hoy in­icio o insuficiente de acuerdo con la tesis que aquí se ha venido sosteniendo.

11 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE CHILE DE 1980, Y LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES

Insistiendo en la idea varias veces reiterada de haberse reunido en cierto tipo de ¡tuciones y no en los Códigos Civiles los derechos de la persona, me permitiré referir lidamente lo que a este respecto se encuentra en la Constitución Política de Chile de siempre en la perspectiva de recoger de las Constituciones el material substantivo y

nenie que ha de volver en definitiva a los Códigos Civiles.

De la Constitución recién citada se podrán haber hecho críticas de diverso orden, ;•; todo en torno a los polémicos artículos transitorios que suman 29 y que son cierta-te largos. Sin embargo, además de algunas bondades doctrinarias que es obligado re­leer a lo largo de sus normas, hay una parte extraordinariamente meritoria y que per-j¡¿ en todo caso -me atrevo a sostener— según el juicio de una notable mayoría de

182 FFRNANDO FUEYO LANERI

juristas. Es el Capitulo III, denominado "De los Derechos y Deberes Constitucionales", arts. 19 a 23. debiendo aclarar que el primero de los citados contiene subdivisiones o nu­merandos que constituyen normas substantivas con individualidad propia. Suman 26 los numerandos. A su ve/, cada uno de estos numerandos reconocen a veces varias nuevas subdivisiones signadas con letras, hasta 8 tratándose del No. 7o. del art. 19. Se compren­derá que de este modo las normas substantivas son más de 50. , , „, .„,..

Se hará una mención escueta de los "derechos y deberes constitucionales" que allí figuran:

jt a) El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. $3 b) La igualdad ante la ley. n.fí c) La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

ch) El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia.

d) La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. e) La libertad de conciencia. » .„«> f) El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. g) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, h) El derecho a la protección de la salud. i) El derecho a la educación. rf;; i. ;< > -;,; j) La libertad de enseñar y cuanto ella incluye. k) La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier

forma y por cualquier medio. I) El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. II) El derecho de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de in­

terés público o privado. m) El derecho de asociarse sin permiso previo. n) La libertad de trabajo y su protección. ñ) La admisión a todas las funciones y empleos públicos. o) El derecho a la seguridad social. p) El derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley. q) La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión

o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. r) El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la

moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

rr) La no discriminación arbitraria en el trato que deban dar el Estado y sus orga­nismos en materia económica.

s) La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deba pertene­cer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.

,, t) El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes cor­porales o incorporales. (Aquí se regula la expropiación por causa legal y en un plano de excepcionalidad, reiterándose así, una vez más, el reconocimiento y respeto de la propiedad privada; además, el problema de las minas y el de las a g " a s ) - i i. fifi io * .v:

u) El derecho de autor y la propiedad industrial.

1. Se me excusará que haya apenas mencionado —y a veces en forma incomple-

S08RE EL DERECHO DE LA PERSONA f«J

ta- el contenido de las materias propias de los derechos personales según regulación de la Constitución Política de Chile de 1980. Más todavía, a veces aquí se ha omitido siquiera la simple mención, pues algunos derechos personales fluyen del desarrollo que tiene la dis­posición Constitucional que aquí se ha recordado a través de su mero encabezamiento según algo que es substancial, dejando de mano el resto de la disposición casi siempre por-menorizadora. prolija y extendida a materias adyacentes no por eso menos substantivas.

2. Dentro del mismo Capítulo 111, denominado "De los Derechos y Deberes Cons­titucionales" se encuentra una disposición de extraordinaria importancia frente a los dere­chos de la persona que regula la Constitución y que acaban de mencionarse de modo in­completo. Se trata del art. 20 que consagra el recurso de protección.

Dicha disposición establece: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19, números lo., 2o., 3o. inciso cuarto, 4o., 5o., 6o., 9o. inciso final, l io. , 12o., 13o., 15o., 16o. en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 1%. 21o., 22o., 23o., 24o. y 25o. podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autori­dad o los tribunales correspondientes".

"Procederá, también, el recurso de protección en el caso del No. 8o. del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada".

3. El recurso de protección consagrado en la Constitución chilena de 1980 consti­tuye precisamente una protección eficaz de los derechos fundamentales y viene a ser co­mo una acción de amparo general que puede ejercer el ofendido o terceros en su nombre.

El Estado de Derecho supone un orden jurídico objetivo e impersonal cuyas normas inspiradas en un superior sentido de justicia obligan por igual a gobernantes y gobernados, y en el mismo grado de igualdad y seguridad a estos últimos entre sí.

Por eso mismo, se ha intentado que la Constitución sea un instrumento esencial pa­ra la adecuada protección de los Derechos Humanos, estableciéndose mecanismos expedi­tos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado, en todos los casos en que una ga­rantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado, restringido o coárta­lo por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de simples particulares.

Paralelamente y con sobrada razón se ha dicho que por muy completa y perfecta que fuera una declaración de derechos fundamentales, éstos resultarían ilusorios si no se consagraran simultáneamente los recursos judiciales para su debida protección en el marco óe un auténtico Estado de Derecho.

El Poder Judicial resulta ser, entonces, el guardián de los derechos de las personas a fot de impedir que esos derechos fundamentales o garantías constitucionales carezcan de tfaciajurídica.

En suma, el constituyente chileno amplió considerablemente el clásico recurso de

184 mOZ. FERNANDO FUEYO LANERI

amparo o "hábeas corpus" destinado al aseguramiento de la libertad personal. Se creó, por tanto, esta acción de amparo general bajo el nombre de recurso de protección y que abarca virtualmente todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

Las Cortes de Apelaciones de Chile, que son 15 en total, son competentes para co­nocer del recurso de protección en primera instancia, contando como pruebas las que lo­gre aportar el recurrente —a veces poco o nada— y las del informe de la autoridad, entre público autónomo, alcalde, etc., o particular, que aparezcan en su caso como ofensores del recurrente. Con estos antecedentes, más otros que la Corte puede ordenar que se agre­guen como medida para mejor resolver, cuando la Corte lo estime del caso, se debe dictar sentencia en brevísimo tiempo. Dicha sentencia es apelable ante la Corte Suprema de Jus­ticia.

En la práctica se hace uso de este recurso con mucha frecuencia; en el último tiem­po hasta por estimar el recurrente que se le ha desconocido un derecho cualquiera y para cuyo evento la ley ha establecido una acción y un procedimiento determinados. Se ha he­cho, pues, uso indebido o excesivo del recurso de protección.

La Corte Suprema ha dejado pasar, con cierta tolerancia, ese uso recién aludido, se­guramente pensando más en una pronta protección que permite a su vez hacer justicia en breve tiempo que en la ortodoxia de la interpretación. Las Cortes de Apelaciones, por su parte, han visto aumentar considerablemente este trabajo como de auxilio urgente, sea que se haga o no un uso excesivo del recurso.

Los recursos se rechazan por evidentemente inadmisibles; pero también son muchos los que se acogen y de ello dan cuenta elocuente las revistas jurídicas que se publican en Chile.

Para un completo estudio de la materia se recomienda una completísima y erudita obra del Prof. Eduardo Soto Kloss publicada en 1982 (26).

Finalmente, en relación con la materia debe mencionarse un importante cuerpo de normas aplicables con fuerza legal: el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia so­bre "Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", de 29 de marzo de 1977.

18. INSISTENCIA SOBRE EL TRATAMIENTO PREFERENTE DE LA MATERIA P .„„EN EL CÓDIGO CIVIL Y NO EN LA CONSTITUCIÓN

Ya se dijo en el No. 16-13 que "el Código Civil es el lugar preferente para regular todos los derechos de la persona, en forma completa, en principio sin limitaciones y, en genera], sobrepasando en mucho la nómina y la hondura de tratamiento cual aparece en los Códigos Civiles modernos que se han ocupado de la materia con alguna intensidad".

Aquí se insistirá sobre lo ya expresado que se acaba de reproducir; pero ahondán­dose en que para un tratamiento integral y seguro ha de elegirse precisamente el Código Civil, a despecho de la Constitución.

26. "El recurso de protección: orígenes, doctrina y jurisprudencia". Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1982. _•-----'-- -«^.—; ..¿.«;¡«* <,».jíu<.lniuj >,• .unmc n.

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA 185

La esencia de lo que es la Constitución, por una parte, y por la otra la variedad de tipos o formas de Constituciones que se advierten en la historia, y contemporáneamente -muchas veces por razones políticas de cambios profundos—, hacen aconsejable el pre­dicamento antedicho.

En una Constitución, los derechos fundamentales son, esencialmente los derechos del hombre libre; sin embargo, en la orientación precisa de los derechos que tiene el hom­bre frente al Estado, con adquisición o reconocimiento de la doctrina de la distribución: una esfera de libertad del individuo ilimitada en principio, y una posibilidad de injerencia del Estado, mayor o menor, pero en principio limitada por ser susceptible de medirse y controlarse en el entorno de una regulación razonable.

Pero tal regulación es más fácil concebir en abstracto que aprehender "in concre­to", por ese flujo y reflujo de fuerzas, por una parte del Estado, y por la otra del hombre o de grupos de hombres. De ahí viene la frase que se atribuye a Richard Thomas en una obra suya de 1925: "the man versus the State". Caemos, entonces, en la cuestión jurídi-co-constitucional de las relaciones entre gobernados y gobernantes que se maneja, por un lado, con los derechos y deberes de los gobernados, que pugnan por su reconocimiento y respeto, y por el otro, en abierto enfrentamiento, el ejercicio del Poder por los gobernan­tes, y que puede ser legítimo o bien abusivo.

Se da por sentado que el Poder se ejerce según diversas fórmulas de legitimación y será ese caso que se tendrá por normal. Pero es frecuente observar en la historia los con­flictos, las luchas de intereses y los atropellos gestados por el ejercicio inmoderado, in­justo y abusivo del Poder. Conociéndose la especial idiosincrasia de la naturaleza humana, egoísta, ambiciosa y ávida de poderío, no es descabellado suponer que el detentador o los detentadores del Poder sean capaces de caer en los extremos negativos y funestos recién señalados, y aun por autosugestión u otra causa, ignoran o simulan ignorar que están obrando de hecho en la zona ilícita del abuso del poder (27).

Por lo mismo, se ha dicho que son dos las cuestiones fundamentales que a este res­pecto ocupan la atención de la Ciencia Política:

a), Cómo hacer que el Poder sea eficaz y responsable a la vez, y b), Cómo fijar límites eficaces al uso del poder para que no alcance en su ejercicio

al ilícito; acentuadamente desde el ocaso del absolutismo y como algo absolutamente in­dispensable (28).

Ahora bien, me pregunto: ¿Es propio que los derechos de la persona reciban trata­miento preponderante y casi exclusivo en la Constitución, instrumento que por su natura­leza da origen a conflictos y tensiones, destinado a cobijar ideas políticas esencialmente cambiantes y expuestas a interpretaciones también políticas, y que constituye un ambien­te caracterizado por la frase "the man versus the State" cuando de los derechos de la per­sona se trata? Pareciera que no.

?7. Ya decía Aristóteles en la antigüedad: "el Poder excita la ambición y aumenta las pretensio­nes".

3. Sobre el tema, ver J. Blanco Ande, "Teorías del Poder", especialmente los Capítulos "Natura­leza del Poder", y "Límites del Poder", págs. 43 y 135, respectivamente, editorial Pirámide. Madrid, 1977. . . , . . _

186 MAG3* FERNANDO FUEYO LANERI

Con todo, en el campo opuesto de tus relaciones, de las relaciones interpersonales y siguiendo a Cari Schmitt, los derechos del individuo con otros individuos tienen que ser considerados también como auténticos derechos fundamentales de la Constitución, "en tanto que el individuo no salga de la situación apolítica de lo social puro y se reconozca tan sólo la libre competencia y la libre discusión de los individuos. Tales derechos pue­den, por lo demás, perder fácilmente su carácter apolítico, y. con ello, cesan de ser derechos individualistas de libertad, lintonces no pueden tampoco corresponder ya al principio de distribución, y pierden, con el carácter humano-individualista, lo abso­luto de su protección. En tal caso, la necesidad de una regulación y normación resulta del hecho de que esos derechos no quedan en la esfera del particular, sino que contienen manifestaciones sociales" (29). ,-><««» ,-,-. » ',

Como puede concluirse fácilmente, una porción importante de derechos fundamen­tales está expuesta a quedar dentro o a quedar fuera del estatuto de carácter público que pretende su regulación plena y segura, con las graves consecuencias técnicas y prácticas que de ello pudiera resultar.

Todavía más. En la parte que las Constituciones destinan a los derechos y deberes fundamentales — u otros nombres en uso aquellos derechos se encuentran confundidos con "garantías institucionales", aunque sin usarse esta terminología ni hacerse separación tajante alguna. Dichas "garantías institucionales" se basan, no en la noción de libertad ili­mitada en principio, sino que, refiriéndose a una institución jurídicamente reconocida, es siempre una cosa circunscrita y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines. Se suelen dar a este respecto los ejemplos de los derechos fundamentales de los municipios (Constitución de Francfort de 1849), la prohibición de Tribunales de excepción o dere­cho al juez legal, el matrimonio como célula de la sociedad y base de la familia, y otros más. <¡t¿ si^ol lab

La referida dualidad conceptual bajo un mismo nombre constituye una especie de mezcla que puede conducir a la confusión y que, de cualquier modo, no se aviene con una buena técnica jurídica.

.... A lo anterior es preciso agregar algo más todavía.

La evolución en su contenido que se observa en las Constituciones Modernas, por varias razones que luego se recordarán, y que determinan cambios en ellas, o bien diferen­cias hondas entre ellas, y aun conceptos substanciales sobre lo que es o debe ser una Cons­titución, tampoco permite aconsejar que la materia de nuestros afanes pudiera radicarse con seguridad en una Constitución Política y en vez sí en un Código Civil de modo prefe­rente. Se intentará una síntesis demostrativa.

1. El propio origen de una Constitución determina su contenido, sus fines, su esti­lo y aun su extensión.

Ciertamente han sido creadas en general, porque el pueblo deseaba, necesitaba y decidió una nueva base o forma para el establecimiento de su sistema organizativo de go­bierno. ¿Cómo nació ese deseo, necesidad y decisión? De diversas maneras; pero clara­mente detectadas en cada caso por la historia y determinando el origen respectivo la cla­se o forma de Constitución naciente.

4: . « . - . - I'- - • • •

29. Teoría de la Constitución, pág. 191. Traducción. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid.

SOBRE EL DERECHO OE LA PERSONA 187

a) Algunas comunidades vecinas y en alguna medida homogénea querían unirse en un nuevo listado, y así nació la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica; tipo especia lísim o. Más adelante volveré a ella.

b) Austria, Hungría y Checoslovaquia, después de 1918, nacieron como comuni­dades que se habían separado de un imperio como resultado de una guerra y, por tanto. se encontraban libres y en disposición de gobernarse por sí mismas. Nacieron así sendas Constituciones que no tenían por qué ser parecidas entre sí y con el resto de las Constitu­ciones.

c) Una revolución —a veces honda y cruenta había sepultado violentamente el pasado y por supuesto que se anhelaba con ardor una nueva organización y una forma de gobierno, poniéndose en juego naturalmente otros valores y principios nuevos que dife­rían opuestamente con los anteriores. Así sucedió en Francia (1789) o en la URSS (1917).

d) En Alemania después de 1918, o en Francia en 1875 o en 1946, y también en Italia y Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, la derrota, el fracaso, o las enor­mes pérdidas con motivo de la guerra, habían quebrado la continuidad y estabilidad del Estado, hasta con una repercusión en las ideas de todo orden, y era preciso un nuevo pun­to de partida que se reflejara en una Constitución nueva, con aspiraciones variadísimas en cada caso. pero, a lo mejor, representando un estado de cosas similar o una misma época que cambia (30).

2. Sobre la variedad de estructura, estilo, forma y extensión délos textos consti­tucionales dan cuenta claramente las innumerables obras que se han publicado a este res--pedo en todas las lenguas. Pero para el efecto de la demostración de no ser propicio ni seguro encajar en las Constituciones el derecho de las personas, valga una simple referen­cia a la Constitución Política de los Estados Unidos de Norteamérica.

Es de tal grado la evolución y el crecimiento del contenido de materias de la Cons­titución señalada que Arthur E. Sutherland, de la Universidad de Harvard, ha expresado que "sólo un osado emprendería la tarea de escribir un libro sobre la doctrina constitu­cional de Estados Unidos de Norteamérica. Se considera generalmente que el tema está en perpetua evolución, y su fluidez es tal que resulta prácticamente inasible. El incesante desarrollo de este sistema puede acarrear al estudioso dificultades enormes".

El mismo autor refiere que siendo que en los Estados Unidos la literatura constitu­cional proviene de las sentencias pronunciadas por la Suprema Corte de esa nación, su análisis abarca un material muy voluminoso de fallos que a su vez "se acrecienta a un rit­mo que supera la capacidad de asimilación del intelecto humano". Para demostrarlo, se­ñala pormenorizadamente el número de volúmenes conteniendo sentencias que debieron revisar y compulsar diversos autores que se dieron a tan ardua tarea. Así, Story debió atender a 31 volúmenes de sentencias de la Suprema Corte cuando terminó sus "Comen­tarios" en 1833. Sucesivamente Cooley 73 volúmenes cuando apareció su libro en 1868. Willoughby, 218 en 1910, y 277 cuando preparó su segunda edición. Rotschaefer, 307 en

30. Sobre la enorme variedad de móviles que se observan en cada caso, ver K.G. Qheare, "Modern Constitutions". John lirown Publisher of the Oxford University Press. London. Trad. al espa­ñol, págs. 12 y sgts. Editorial Labor. Barcelona, 1971.

188 FERNANDO FUEYO LANERI

1939. Corwin, 343 en 1953 (31). Se calcula que actualmente de "United States Reports" se aproxima a los 1.000 volúmenes.

Naturalmente, en nuestros días, el abnegado trabajo hecho manualmente por los ci­tados autores se ve facilitado por la ayuda que ofrece la computación. De cualquier mo­do, el banco de datos nos puede dar el antecedente jurisprudencial respectivo; pero el aná­lisis, ponderación y comentario científico y técnico todavía lo deberá hacer el hombre directamente.

La Constitución de Estados Unidos de América es breve según se oye decir a menu­do; seguramente porque cuenta con sólo siete artículos. Pero a ello debe agregarse que ca­da una de esas disposiciones contiene Secciones, hasta 10, y cada una de éstas varios mi-merandos particulares. Súmese a lo anterior las "Enmiendas" periódicas, que son alrede­dor de treinta. Hablando en el lenguaje vulgar que usamos los del hemisferio sur del Conti­nente, diríamos que es una Constitución que supera largamente los 100 artículos, y,en­tonces, ¿podríamos afirmar contundentemente que es brevísima? Parece que no (32). Un intento por concentrar todo su contenido en supra-principios ha sido logrado por algunos, aunque la tarea parece muy difícil y aun insuperable. Los 5 grandes principios de la teoría constitucional norteamericana serían, a juicio de un autor, los siguientes;

lo. La libertad de los hombres, ejerciéndose a través de una mayoría organizada, para controlar su propio destino político y económico.

2o. El gobierno debe ser recto y justo, y que establezca instituciones sanas para la corrección de sus propias injusticias.

3o. La igualdad básica de todos los hombres frente al gobierno. 4o. El gobierno no debe ser monolítico, para que con su poder superlativo en fuer­

za estemos expuestos a la amenaza de las libertades. Este principio, pues, atañe al sistema.

5o. Los fundamentos del sistema constitucional norteamericano deberán venir for­mulado en una declaración escrita. He aquí la aplicación lógica de una antigua,, teoría, aquella que afirma que la raíz de gobernar es un contrato entre gober-i nantes y gobernados. El inmenso prestigio adquirido por la Carta Magna de1

1215 a través de los siglos pareciera constituir una ilustración de este aserto (33).

La reproducción de los cinco principios fundamentales en la forma que se ha hecho, representa tan sólo una enunciación brevísima o mera rotulación de los mismos. El propio autor citado se explaya para extender bastante el contenido respecto de lo que se ha re­producido aquí. • i ¡

Como deducción de lo expuesto cabe afirmar que ni de los principios enunciados más arriba, ni del texto de la Constitución y de sus Enmiendas podría estimarse que la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica posee estructuralmente un sistema

' 1 . 'Constitucionalism in America", 1965. Traducido al español por José Clementi y publicado on el nombre "De la Carta Magna a la Constitución Norteamericana", págs. 3, 4 y 5. TEA, .uenos Aires, 1972. ,.,; , .

32. exto en español al día hasta 1965, págs. 250 a 266 de la obra de Arthur E. Sutherland reciéq itada.

33. üsma cita anterior, págs. 14 y siguientes. Reiteración en pág. 51.

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA 489

de normas relativas a nuestro tema de los derechos fundamentales; lo que no quiere decir que éstos no tengan reconocimiento y aplicación estricta en ese país. Sólo que por otra vía, la judicial, la de creación judicial más propiamente. Ante el dilema de la vieja frase, "gobierno de leyes o gobierno de jueces", allí se inclinaron en favor de lo último "Judge made the law".

Finalmente, por lo recién expuesto, una vez más se demuestra que nuestro tema no debe ni puede tener cabida principal, íntegra y segura en el seno de la Constitución; en cambio, sí preferentemente en el Código Civil.

3. Por último, se aportará otro argumento más en favor de la tesis que vengo sos­teniendo.

Las Constituciones son fruto de grandes corrientes del pensamiento ciudadano rei­nante en un lugar y época determinados; pero mucho como fruto de grandes textos filo­sóficos y políticos que han circulado en la historia y que están preñadas por igual de las ideas de quienes aparecen como sus autores materiales y de aquellas provenientes de otros pensadores que pueden ser tanto singulares como plurales y que resultan ejerciendo gran influencia en la práctica.

De este modo y considerando el contenido de esos grandes textos filosóficos y po­líticos que luego se recordarán, ¿dónde y cómo extraer de ellos la materia de nuestro afán este momento, si en verdad no la consideraron integralmente y con la debida sistematiza­ción, del modo que hasta nuestros días lo anhelamos realizando para conseguirlo ingentes esfuerzos? Aludieron alguna vez a los derechos de la persona, como referencia general, o para tratar algo en particular; pero eso es insuficiente.

Un breve recorrido en relación con los grandes textos filosóficos y políticos aludi­dos anteriormente.

. AL SERVICIO DEL ABSOLUTISMO: "El Príncipe", de Maquiavelo (1513); "Los Seis Libros de la República", de Juan Bodin (1576); "El Leviathan", de Tomas Hobbes (1651); "La Política sacada de la Santa Escritura", de Bossuet (1679-1709).

EL ATAQUE CONTRA EL ABSOLUTISMO: "El Ensayo sobre el Gobierno civil", de John Rocke (1690); "El espíritu de las leyes", de Montesquieu (1748); "Del Contrato Social", de JJ. Rousseau (1762); "¿Qué es el tercer Estado", de Sieyés (1789).

SOBRE CONSECUENCIAS DE LA REVOLUCIÓN: "Reflexiones sobre la Revolu­ción de Francia", de Edmundo Burke (1790); "Los discursos a la nación alemana", de Fichte (1807-1808); "La democracia en América", de Alexis de Tocqueville (1835-1840).

SOBRE SOCIALISMO Y NACIONALISMO: "El manifiesto del Partido Comunis­ta", de Carlos Marx y Federico Engels (1848); "La encuesta sobre la Monarquía", de Charles Maurras (1900-1909); "Reflexiones sobre la violencia", de Georges Sorel (1908); "El Estado y la Revolución", de Lenin (1917); "Mi Lucha", de Adolfo Hitler (1925-1927).

Naturalmente que se podrían citar otros casos más de grandes textos filosóficos y políticos que han ejercido gran influencia sobre las Constituciones que se fueron elaboran­do y que seguirán elaborándose en el futuro. ¿Dónde está en ellos, sin embargo, la materia

190 FERNANDO FUEYO LANERI

de los derechos de la persona con tratamiento integral y con la debida sistematización? Pareciera que no podrá hallarse en lugar alguno. Como consecuencia, no existe, en gene­ral, la inspiración filosófica y política pertinente que se requiere.

Por último, antes de terminar este párrafo intitulado "Insistencia sobre el trata­miento preferente de la materia en el Código Civil y no en la Constitución", citaré lo que expone a este respecto el Profesor Enrique Ruiz Vadillo en su obra "Introducción al Estudio Teórico-Práctico del Derecho Civil". Dentro de un párrafo intitulado "La Cons­titución y el Derecho Civil", dice: "Desde el punto de vista de lege ferendae tal vez fuera conveniente incluir en el Código Civil la Teoría General de los Derechos de la personali­dad extrayéndolos de la Constitución, aunque su efectiva protección desborde casi siem­pre las fronteras del Derecho Civil" (34).

Debo destacar lo siguiente: a), Que lo anterior está escrito en 1981-1982, esto es, cuando ya regía la anteriormente reseñada Constitución española de 1978; b), Que el au­tor sabe exactamente lo que se ha de llevar de la Constitución al Código: "la teoría gene­ral de los derechos de la personalidad", y en esto cabe facilitarle; c). Que. lamentable­mente, asunto tan importante, al menos para mí, se encuentra tratado allí en escasas tres líneas y media del libro ya citado, y ch), Que en vez de una afirmación categórica, el au­tor se valió de una expresión dubitativa o vacilante, o en su defecto prudente: "Tal vez fuera conveniente incluir"; d) Finalmente, para no desorientarnos, hemos de admitir que la cita hecha podría calificarse como de hallazgo, pues, aparte de que la obtuve en el últi­mo minuto, y gracias a la ayuda que me prestó mi fichero temático-científico, no creo que el asunto se haya tratado antes, al menos en forma desarrollada. A lo mejor mi infor­mación es incompleta al respecto.

CONCLUSIONES

" 1. Desde hace mucho tiempo la persona humana ocupa universalmente un lugar fundamental en las principales doctrinas jurídicas, políticas y filosóficas que circulan.

No debe extrañarnos ni preocuparnos, sin embargo, las diferencias —a veces impor­tantes— que se observan en lo conceptual de las exposiciones respectivas; particularmente, si consideramos el carácter interdisciplinario de la materia, la dependencia necesaria de nociones o posiciones de alternativa que deben fijarse y que son previas, y el vasto campo teórico-práctico en que vive dinámicamente la persona.

2. A una civilización fundada sobre la idea del deber, esto es, los deberes ciudada­nos, etc., ha sucedido una civilización fundada en la idea del derecho, como ser, los dere­chos de la conciencia individual, los derechos de la crítica, los derechos de la razón, y, también, los derechos del hombre. Pero hemos de huir del monismo y aceptar la concu­rrencia de deberes y derechos alternadamente y con igual valor y eficacia.

Retornando a nuestro tema, su mejor formulación sería, por tanto, derechos y de­beres fundamentales. Justamente con el dualismo que se emplea por las Constituciones contemporáneas.

3. La persona está entre los conceptos jurídicos esenciales, y, a su vez, constituye

34. Enrique Ruiz Vadillo, "Introducción", pág. 36, edición Décimosegunda, Editorial Ochoa, Lo­groño, España, 1981-1982. ...... ..,

SOBRE EL DERECHO OE LA PERSONA 191

«na categoría imposible de separar o excluir de orden jurídico alguno.

Además, en un plan de exposición del Derecho Civil completo, o de un Código Ci­vil, el Derecho de la Persona encabezará las divisiones mayores o "Partes" del sistema, y. aún más. será siempre la división o "Parte" de mayor importancia o categoría, al punto de centrarse o polarizarse toda la rama civil en la persona y el Derecho de la persona. Final­mente, el concepto básico en torno al cual adquiere su verdadero sentido el Derecho Civil es justamente el de la persona.

4. Debe entenderse que para nuestra disciplina la persona es un concepto integral inherente al ser humano y sus fines de todo orden, iluminado por valores jurídicos, socia­les y filosóficos que le son propios: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior no excluye que parti­cipen también concreciones particulares derivadas de esos tres valores superiores, todo tilo integrando la Teoría general de la personalidad o Derecho general de la personalidad.

Simultáneamente, debe desecharse la ya superada concepción simple e incompleta que consideraba la persona como mero sujeto de la relación jurídica, tratándose la materia de ese modo consecuente en obras jurídicas y en Códigos aún vigentes en nuestros días.

5. El Derecho de la persona, además, forma parte integrante de la Teoría funda­mental del Derecho o Doctrina General del Derecho. No sería extraño afirmar, por tanto, que excede en mucho los límites de una rama particular del Derecho.

6. Se debe ir insistentemente tras una teoría general de la persona en su concep­ción jurídica, sobre todo bajo la metodología de lograr que se comprendan todos los fe­nómenos jurídicos que giran en torno a la persona, y todos sus intereses, tanto extrapa-tiimoniales como patrimoniales. También, consecuentemente, el Derecho de la persona hade formar parte importante de la Teoría Fundamental del Derecho, o Doctrina Gene­ral del Derecho, como ya se dijo.

7. Debe tenerse muy presente que la riqueza científica infinita que nos ofrece el Derecho Romano, aun en nuestros días, podrá servir de valioso aporte en favor del tema tntratamiento a través de sus múltiples facetas, sea directamente, sea indirectamente.

8. Conviene proponer provisoriamente una definición de persona para una mejor orientación, a pesar de los inconvenientes que acarrea generalmente una definición. Po­dría darse la siguiente: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cual­quiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, a todos los cuales el orden jurídico re­conoce y garantiza tanto variadísimos y esenciales derechos extrapatrimoniales inheren­tes al ser humano como tal, como derechos patrimoniales que pueden adquirirse y ejer­cerse mediante el atributo de la capacidad jurídica. Recíprocamente, a los derechos se oponen los deberes jurídicos de la persona"

9. No está demás insistir en la diferencia conceptual que existe entre personalidad j capacidad. Mientras la primera da un resultado fijo e invariable, pudiendo afirmarse que loáoslos hombres tienen idéntica personalidad nacida de su condición de seres racionales y libres dotados de una vida y un fin personales, no podría sostenerse, en cambio, que to­te los hombres tienen idéntica capacidad jurídica, por lo que la capacidad es algo contin­gente y variable, con el objeto de acomodarla a situaciones de seguridad y protección en favor de ciertos hombres.

192 - . . . _ « . . - rcnivANDO FUEYO LANERI

10. Conforme a las más modernas tesis o posiciones, la Parte General del Derecho Civil debe ser más amplia o extendida en relación con lo que circula en nuestros días, aun­que sin caer en excesos no aconsejables que la historia nos ofrece. Esta Parte General, que en los Códigos Civiles puede recogerse bajo el nombre 'Título Preliminar", "Introduc­ción", u otros, debe estar separada del Derecho de la persona, porque así procede y por­que de ese modo se supera la posición decadente de antaño que juntó o mezcló errónea­mente ambas cosas con detrimento de la doctrina de la institucionalizacion del Derecho de la persona y de la polarización del Derecho Civil en torno a él.

11. El Derecho de las personas es materia que deberá reintegrarse en definitiva a! Código Civil, lo cual no obsta a su tratamiento simultáneo en los textos legislativos de Derecho público, si bien con un contenido y fin diversos. El dilema de elegir lugar, y en qué forma, no ha sido resuelto aún.

12. El Código Civil es el instrumento idóneo y preferente para la regulación del De­recho de la persona, que, expresándolo mejor, es juntamente la teoría general de la perso­nalidad, o bien el derecho general de la personalidad, terminología que ya está consagrada umversalmente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

13. El Código Civil del Perú, de 24 de julio de 1984, supera en mucho al Código Ci­vil derogado, que rigió desde el 30 de agosto de 1936, en lo que concierne al Derecho de la persona, comprendida la concepción misma de persona, la formación de una verdadera Parte especial y primera dedicada a esta rama, el reconocimiento de un derecho general de la personalidad y un catálogo o nómina de derechos particulares de singular mérito que se avienen con las tendencias contemporáneas sobre la materia.

Supera, además, a los Códigos Civiles de Latinoamérica en lo que concierne a esta materia, Códigos que, siendo todos bastante antiguos para nuestro tiempo, no han reco­gido las correspondientes concepciones contemporáneas que circulan en los libros nacio­nales o extranjeros, de un modo u otro, a veces imperfectamente y con deficiente siste­matización, pero eso sí que desde hace ya muchos decenios.

Supera, finalmente a los Códigos Civiles de la vieja y culta Europa, aunque sólo en­tre algunos pocos de éstos se haya logrado cierto avance que,lamentablemente, no alcanzó a llegar a su meta. El más afortunado, tal vez en parte, sea el Código de Portugal de lo.de junio de 1967, que contempló una Sección II bajo el nombre "Derechos de la Personali­dad", y en su primera disposición consagra la "Tutela general de la personalidad" (art. 70), prosiguiendo con tipos o figuras particulares. Con todo, este excelente Código no acierta con la sistematización desde el momento que no separa a la Persona, otorgándole un Libro especial, sino que inserta lo dicho en un Título "De las relaciones jurídicas", con lo cual cae en nuevos y graves errores de sistematización.

14. El nuevo Código Civil de Perú ha llegado a consagrar el derecho general déla personalidad, y ello fluye incontestablemente de su propio texto cuando, enunciando va­rios tipos particulares, emplea finalmente en forma abierta el género: "y demás inherentes a la persona humana" (art. 5o.). No habría razón, pues, para excluir siquiera uno de sus derechos.

15. El Código Civil peruano de 1984 acierta innegablemente al consagrar el ya cita­do derecho general de la personalidad en su art. 5o., al nominar y regular debidamente ti­pos particulares de derechos inherentes a la persona, y, finalmente, al haber logrado una

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA 193

sistematización, polarización e institucionalización excelente de la materia en el cuadro general del Código. Pero, partiendo de esta base y conquista, ya logradas, en lo sucesivo deberá ampliarse mayormente el catálogo de tipos particulares, y, en general, darle aún más desarrollo al Derecho de la persona, aunque para ello sea preciso acudir con cautela a las Constituciones en busca de inspiración, si bien sólo aquellas constituciones que abor­dan la materia con amplitud.

16. A contar del ocaso del absolutismo, y simultáneamente desde la Constitución de Francia nacida de la revolución de 1789, los derechos de la persona han sido regulados con preferencia marcada en la Constitución Política del Estado. Se ha hecho asi en cierto tipo de Constituciones y en forma marcadamente minuciosa, si bien distante de ser com­pleta y satisfactoria. Reafirma la aseveración aun el texto de Constituciones del último tiempo, hasta de los últimos años.

17. El dñema —y las vacilaciones— de elegir la Constitución Política o el Código Ci­vil como lugar preferente para el tratamiento del Derecho de la Persona en forma integral y completa, ha de resolverse a mi juicio en favor del Código Civil por varias razones.

Las principales son:

a) No todas las Constituciones, por sus características propias, podrían acoger el tratamiento en su seno en forma integral y completa. - . .

b) Las Constituciones cambian con frecuenaia, al menos, obedeciendo imperio­samente a la evolución de la sociedad para la cual rigen. La materia nuestra exige, en cam­bio, estabilidad y perennidad.

c) Las Constituciones abordan la materia de los derechos fundamentales princi­palmente dentro de la relación jurídica entre gobernantes y gobernados, de características sui géneris, como garantía que ofrece el Estado a través de sus gobernantes, y dentro de un equilibrio que pone en juego por una parte los derechos fundamentales de los goberna­dos, y por la otra las conductas de los gobernantes que obran generalmente dentro de la legitimación del poder y en ocasiones extralimitándose y cayendo en el abuso del mismo. En ese ángulo reducido de gobernantes-gobernados no tiene cabida idónea la concepción más amplia de derechos personales.

ch) Los Códigos Civiles no ofrecen tales inconvenientes y es allí donde está preci­samente la persona y el Derecho de la persona.

18. Lo anterior no implica exclusión del tratamiento respectivo en las Constitu­ciones, desde el ángulo de las garantías del Estado a través del Gobernante, incluso com­prendiéndose especiales derechos subjetivos públicos. Naturalmente, eso no será Derecho Privado puro, ni tampoco estrictamente Derecho de la persona del modo que lo entiende la civilística moderna. De cualquier modo, todo estudio sobre el particular tendrá presen­te una realidad' la persona y el derecho de la persona tienen un campo tan vasto de parti­cipación que alcanzan tanto al Derecho Público como en el Derecho Privado.

19. Los países latinoamericanos, y también los europeos del área latina, que obran en consonancia con los de nuestro Continente, deben ser instados seriamente para que, en sus planes de modernización de sus Códigos —civiles también—, aborden prontamente la Parte del Derecho de las Personas. Por su importancia, y por corresponder a conceptos

194 FERNANDO FUEYO LANERI

esenciales que dominan todo el Código Civil, otros Códigos, y aun todo el Derecho, nada impide el tratamiento inmediato y separado, sin comprometer el resto del sistema. Puede ser éste uno dé los objetivos principales del presente congreso.

Universidad Nacional de Colombia

LOS DERECHOS DE LA PERSONA (O DERECHOS HUMANOS) EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ DE 1984

1. ANOTACIONES PRELIMINARES

Puede afirmarse que durante los siglos XIX y XX la mayoría de los países europeos que hacen parte de la denominada civilización de Occidente y todos los países latinos de América, expidieron códigos para compilar en forma sistemática las normas jurídicas que tradicionalmente se han considerado como pertenecientes al derecho privado o derecho común (personas, familia, propiedad privada, obligaciones y contratos, sucesiones por causa de muerte). Los códigos de América Latina recibieron una acentuada influencia de los códigos de Francia, Alemania, las antiguas leyes españolas y el más antiguo derecho romano.

Todos estos códigos perdieron su actualidad debido a las profundas transformacio­nes que se han venido realizando en relación con la familia, las personas, las obligaciones, la propiedad privada; además, por la aparición de nuevos hechos sociales que debían ser reglamentados con criterios propios como ha sucedido con la responsabilidad por activi-dides peligrosas, nuevos métodos de interpretación de las leyes, aplicación de las mismas tu el espacio, el abuso de los derechos, el principio de la buena fe exenta de culpa, el enri­quecimiento sin causa, etc.

De dos maneras se ha procedido a la actualización y revitalización de las antiguas instituciones civiles. Según la primera, se expiden leyes nuevas que se incrustan dentro del viejo articulado; además, la doctrina y la jurisprudencia suelen presentar ampliaciones de las normas primitivas; todo lo cual conduce a una suerte de desvertebración del sentido y orientación de un código haciendo difícil su comprensión y aplicación por los jueces. Este procedimiento ha sido seguido por varios códigos civiles entre los que pueden recordarse en Europa a Francia y España, en América a Colombia y Argentina.

Según la segunda, en vez de códigos modificados por leyes posteriores se elabora y promulga un código que refleje la situación actual del derecho privado a tono con las exi­gencias sociales del momento. Tal sucede con el novísimo código del Perú de 1984; tal lo pretendió Argentina con su proyecto de nuevo código de 1936 y actualmente lo pretende realizar Colombia con sus proyectos de 1980 y 1983.

Algunas de las ideas básicas del Código del Perú, cuyo primer aniversario se celebra tuesta Universidad mediante este congreso, son las siguientes:

la. Se da un amplio desarrollo a los derechos de las personas (o derechos humanos arts. 3 a 32).

196 ARTURO VALENCIA Zí,

2a. Una doctrina moderna del acto o negocio jurídico (Libro II, arts. 140 a 232) Todo el derecho se mueve mediante la iniciativa particular, con las necesaria limitaciones exigidas por el orden público y las buenas costumbres; de ahíqui sea necesaria y correcta la sistematización de las normas sobre las declaracione: de voluntad de las personas.

3a. Quizá el derecho de familia es el que más transformaciones ha padecido. Poi ese motivo el Libro III recoge todas esas modificaciones y las ordena y unificí en un solo cuerpo. La igualdad total de derechos para hombres y mujeres, 1¡ eliminación de las viejas discriminaciones en razón del nacimiento, son cons tantes del nuevo código.

4a. La institución de la propiedad con las limitaciones pedidas por motivo de orden social es fundamento esencial de los códigos europeos y los de América, excep ción hecha de los que rigen en los países socialistas; también lo es del código dt

'•"" 1984 y sus reglas se recogen en el Libro V.

5a. La idea de que a la muerte de una persona su propiedad se tramita a sus herede­ros es atributo o función esencial de la propiedad y es desarrollada en el Libre IV (arts. 660 s.). Se suprime la doctrina de la cuarta de mejoras que dio lugar a

• vivas controversias en los países que la reglamentan. Los órdenes hereditarios *"" se exponen en forma lógica y práctica, suprimiéndose las antiguas discrimina'

ciones entre los hijos en razón del nacimiento.

6a. Las obligaciones y las fuentes de las mismas encuentran una completa regla-mentación en los Libros VI y VIL Se suprime la controvertida teoría de la cau­sa como había desaparecido ya en el código de 1936. Las doctrinas modernas de la buena fe, de la imprevisión o excesiva onerosidad de la prestación, la lesión contractual, el enriquecimiento sin causa reciben un adecuado trata-

' ••* miento en el código civil conforme a las orientaciones del derecho actual.

Especial atención merece el art. 2112 que estatuye la unificación de los contrato! civiles y mercantiles. Conforme a dicho texto legal no habrá en el futuro compraventas a viles y compraventas comerciales, sino simplemente compraventas; lo mismo con los d? más contratos (mutuo, depósito, fianza, etc.). La unificación del derecho civil y del de­recho comercial, referida de manera especial a los contratos, es tendencia que ya se realizó plenamente por el código suizo de las obligaciones de 1911, el código italiano de 1942y ahora por el código civil del Perú. Lo mismo pretende realizar el proyecto de código civí de Colombia.

En materia de responsabilidad por conductas o hechos ilícitos (arts. 1969 s.) se aco­ge como fundamento el dolo o la culpa (responsabilidad subjetiva) para los daños causa­dos por hechos personales; pero también se da cabida a la responsabilidad por riesgo (res­ponsabilidad objetiva) según lo acreditan varios textos legales, especialmente el art. 1970 que ordena reparar los daños causados en el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa! Esta responsabilidad tiene aplicación ante todo para los accidentes ocasionados por los vehículos de motor, ferrocarriles, explotación de fábricas, etc.

7a. Las relaciones jurídicas formadas en otro país y susceptibles de internacionali­zarse forman el contenido del Libro X (arts. 2046 s.). En primer término,» establece que todos los derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento ex

LOS DERECHOS DE LA PERSONA

tranjero, tienen eficacia en el Perú siempre que sean compatibles con el ordena­miento público internacional y con las buenas costumbres (art. 2050). En se­gundo término, se establece que los estados civiles de las personas tienen vali­dez según la ley del domicilio; la constitución, contenido y extinción de los de­rechos reales se gobiernan por la ley de su situación. Estas normas y otras se ajustan a las directivas básicas de los Tratados de derecho internacional de Mon­tevideo de 1889 y 1940.

2. DESARROLLO ESPECIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS DE LAS PERSONAS (ARTS. 3 A 18)

Esta materia ha tomado una inusitada importancia en el mundo en el curso de las últimas décadas. Por primera vez en la historia de la humanidad se ha producido un acuer­do acerca de la necesidad de estatuir y garantizar a cada ser humano un mínimo de dere­chos, independientemente del régimen jurídico de cada nación. De ahí que los artículos 3 a 18 del nuevo código civil del Perú estatuyan que todo ser humano tenga derecho a la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad de la vida privada, la ima­gen, la voz y demás inherentes a la persona humana.

I. Los antecedentes históricos.— Desde los tiempos antiguos la mente crítica de filósofos, juristas, políticos se preguntó si por encima del derecho positivo de un pueblo existía un derecho universal cuyas normas debían ser acatadas por el propio legislador.

Los estoicos afirmaron la existencia de un derecho común basado en la razón, um­versalmente válido en todo el cosmos. Lo fundamentaron en la libertad e igualdad que de­ben existir entre todos los hombres. Este derecho debía fomentar "la libertad e igualdad de todos los hombres; debía evitar discriminaciones basadas en la raza o el sexo, evitar toda presión del hombre por el hombre y luchar por la generalidad de la universalidad. En otros términos, debería contribuir al establecimiento de una comunidad humana univer­sal en la que todos los hombres viviesen conforme a los dictados de la razón" (1).

II. La escuela estoica y el derecho romano.— Inspirado en la escuela de los estoi­cos, CICERÓN cree en la existencia de un derecho natural del cual se deriva el concepto de justicia. "El verdadero derecho es la recta razón, conforme a la naturaleza; es de apli­cación universal inmutable y entero" (2). CICERÓN cree en la necesidad de una comuni­dad universal entre los hombres. "Esta sociedad universal debe abrazar a todos los hom­bres y su vínculo debe ser la propia razón humana" (3). Igualmente los jurisconsultos ro­manos distinguieron siempre al lado del derecho positivo un derecho que debía aplicarse en todas partes. El derecho natural recibió la denominación de jus gentium (4). Fue defi­nido por PAULO como quod semper aequum ac bonum est (5). Se contrapusieron las normas del derecho positivo y las del derecho natural. La esclavitud fue justificada por el primero, pero condenada por el segundo. En el Digesto se afirma que, por lo que toca al

1, E. BODENHEIMER, Teoría del derecho, trad. de VICENTE HERRERO, México, 1942, pág. 133.

1 Cita de E. BONDENHE1MER, ob.precit., 135. 1 CICERÓN, Los oficios, trad. de MANUEL DE VALBUENA (Colección Los Clásicos), pág. 179

y 180. í Cons. J. ARIAS RAMOS, Derecho romano, T. I, Madrid, 1974, 15 ;P1ETR0 BONEANTE, Ins­

tituciones de derecho romano, trad. de LUIS BACC1 y A. LARROSA, Madrid, 1965, s. 6. 5. P. BONFANTE, ob. cit., s. 6.

198 ARTURO VALENCIA ZEÍ

derecho natural, todos los hombres son iguales y nacen libres (6).

III. El cristianismo.- Las ideas estoicas ejercieron grandes influencias en el cristi¡ nismo. Según el Evangelio de LUCAS (IV: 18 y 19), Cristo se proclamó defensor déla libertad y la igualdad. Textualmente puede leerse allí: "El Espíritu del Señor me ha un­gido. Me ha enviado a anunciar a los pobres la Buena Nueva, a proclamar la liberación de ¡os cautivos y la vista a los ciegos, para dar libertad a los oprimidos". En genera los prin­cipales representantes del cristianismo (SAN AGUSTÍN, SANTO TOMAS DE AQUINO) afirmaron la existencia de una ley divina e inmutable a la que debía someterse el derecho positivo de cada pueblo (7).

IV La escuela clásica del derecho natural.- Eclipsada la concepción cristiana del derecho natural durante varios siglos, resurge la teoría clásica del derecho natural enca­bezada por GROCIO y seguida por LOCKE, PÜFENDORF, ROUSSEAU, KANT y mu-chos más (8). • ;;•.

Esta escuela representó el más grande aporte a la moderna cultura jurídica y polí­tica de los pueblos de Occidente, pues contribuyó a liberar al individuo de las ligaduras medioevales, creó la libertad de circulación y elección de profesiones, abolió la tortura, humanizó el castigo y creó las bases del derecho internacional moderno. Normas funda­mentales del derecho natural clásico (producto del Siglo de la Ilustración) fueron las de la libertad, la igualdad de todas las personas frente a la ley, la seguridad, etc. (9).

Bajo la influencia de la escuela clásica del derecho natural se produjo la Revolución Francesa, que proclamó en el art. 2o. de la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano, como derechos naturales e imprescriptibles, la libertad, la propiedad, la segu­ridad y la resistencia a la opresión.

5. La escuela clásica del derecho natural a su vez sufre un eclipse durante la época del positivismo y el historicismo. Pero renace de nuevo a partir de la segunda mitad del si­glo pasado. Por una parte, RUDOLF STAMMLER insiste en que por encima del derecho positivo existe un derecho justo de contenido variable. Por otra, SAVIGNY elabora una doctrina de los denominados derechos de la personalidad, o sea derechos que se tiene so­bre el propio yo, o, lo que es igual, sobre la propia persona. Son derechos básicos de la personalidad: la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad (10).

V. Metamorfosis de los viejos derechos naturales.- La expresión "derechos de la personalidad" sufre sensibles cambios en nuestros días, pues a la antigua concepción indi­vidualista que de ellos se tenía (derecho a la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad, etc.), se agrega la moderna concepción socialista postulada desde 1918 con ocasión déla

6. Cons. E. BODENHEIMER, ob. ci t , pág. 138. 7. Cons. E. BODENHEIMER, ob. c i t , pág. 142. AFTALION, GARCÍA O., VILLANOVA, Intro­

ducción al derecho, Buenos Aires, 1980, p. 162 s;E. GARCÍA MAYNEZ, La definición del de­recho, México, 1948, p. 49 s.;E. AHRENS, ob. cit., pág. 245; PEDRO CAMARGO, La proble­mática mundial de los derechos humanos, Bogotá, 1974, p. 25.

8. Las ideas básicas de estos pensadores en E. GARCÍA MAYNEZ, ob. cit., págs. 57 y ss. E. BO­DENHEIMER, ob. cit., págs. 149 y ss.; E. AHRENS, Curso de derecho natural, trad. de RO­DRÍGUEZ y M. RICARDO de ASENSI, Madrid, 1868, p . 254 s.

9. Cons. E. BODENHEIMER, ob. cit., págs. 185 y ss, 10. Cons. ENNECCERUS, NIPPERDEY, Allgemeiner Teü des Bürgerlichen Rechts, T. I. 1959, p.

71.

LOS DERECHOS DE LA PERSONA

victoria de la revolución comunista de la Unión Soviética, que consideró como derechos humanos o de la personalidad de los denominados derechos sociales y culturales (derechos al trabajo, a un mínimo vital, a la previsión social, a la instrucción, etc.)- Igualmente las antiguas expresiones derechos naturales, derechos individuales, derechos de la personali­dad, son reemplazadas a partir de 1945 por la sintética de derechos humanos o derechos de la persona.

VI. Valor y significación de los derechos de la persona o derechos humanos.— La importancia de los derechos humanos en nuestros tiempos' se debe a dos causas princi­pales:

a) Se trata de derechos básicos integrantes de la dignidad humana en su más alta expresión; la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, la igualdad, el ho­nor, la vida privada, la voz, etc.constituyen proyecciones de la personalidad de cada ser humano; las viejas ideas abstractas de unos derechos existentes al mar­gen del orden jurídico, son reemplazadas por una concepción realista; vale de­cir, lo abstracto se positiviza.

b) Son derechos supranacionales por cuanto pretenden tener validez dentro de los órdenes jurídicos actualmente vigentes en el mundo, como puede apreciarse al leer el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos^apro-bada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

VII. Del lugar que debe ocupar la teoría de los derechos humanos dentro del orden jurídico positivo.— Las doctrinas de la mayor parte de los países exponen la teoría de los derechos de las personas dentro de los cuadros del derecho civil y como complemento de la exposición de las normas del derecho de las personas. Es más, el nuevo código civil del Perú de 1984 encabeza la exposición de sus normas con una declaración de semejantes de­rechos. Pero estos derechos se encuentran por encima no sólo del derecho civil sino tam­bién del orden constitucional de cada Estado; son normas supranacionales, pues la misma Constitución los debe respetar. Además, tiene vinculaciones importantes con el derecho penal, el derecho laboral y otras ramas. Por tales motivos se propone la elaboración de una rama autónoma del derecho, que debe recibir el nombre de derecho humano (11).

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS

I. Los derechos humanos o derechos de la persona son derechos subjetivos.— Al­gunos autores han sostenido que los denominados derechos de la persona o de la persona­lidad (y aun derechos humanos) no son auténticos derechos subjetivos, pues no pueden existir "derechos sobre la persona propia". Se dice, en efecto, que la persona humana ten­dría que desempeñar a un mismo tiempo dos papeles contradictorios: ser sujeto y objeto a la vez. Si en los antiguos tiempos fue posible que la personalidad fuera un objeto (escla­vitud), esto no es posible en los tiempos actuales (12). Se alega también que los bienes de

11. Cons. a CARLOS GARCÍA BAUER, "Puede elaborarse ya una disciplina jurídica autónoma de los derechos humanos", en la obra Veinte años de evolución de los derechos humanos, ed., cit., págs. 463 y ss. Debe evitarse, según este autor, la expresión derechos humanitarios, la que se inspira en un sentimiento de humanidad. Los derechos humanos no tienen su fuente en el hu­manitarismo sino en la dignidad del ser humano (ob. cit., pág. 468).

11 M. R0T0NDI, Instituciones de derecho privado, trad. de Fr. VILLAVICENCIO, 1953, No. 108;Otras discusiones sobre este punto, en C. GANGI, ob. cit., núms. 133 y 134; AZZARITI-MARTINEZ, ob. cit., T. I, núms. 144 y ss.; A. ORGAZ (ob. cit., págs. 128 y ss.) niega que los bienes de la personalidad sean derechos subjetivos.

200 ARTURO VALENCIA ZEA

ersonalidad no son derechos subjetivos, por cuanto no pueden separarse del hombre [uien provienen para ser representados como entidades independientes de la persona, tal constituye un todo orgánico (13).

De ahí que algunos autores consideran los derechos de la personalidad simplemente o bienes jurídicos que tienen la protección de la ley contra los atentados de los de-(14).

Sin embargo, en la más reciente doctrina se consideran los bienes de la personalidad o auténticos derechos subjetivos.

a) La circunstancia de que los derechos humanos o de las personas no pueden se­pararse del sujeto de quien provienen, no indica que no puedan calificarse de derechos, si en lo esencial se dan en ellos las características que se dan en los demás derechos. El derecho subjetivo representa, por una parte, un poder de nuestra voluntad, y por otra, encierra el deber jurídico de las demás personas de respetar aquel poder. Cuando digo que tengo un derecho sobre mi vida, mi salud, mi cuerpo, mi libeitad, mi honor, etc., estoy afirmando un poder de mi voluntad sobre esa vida, cuerpo, salud, etc., cuyo respeto se impone a los de­más.

b) La voluntad humana, resorte fundamental y supuesto de la personalidad jurí­dica, obra no sólo sobre el mundo exterior (derechos patrimoniales, derechos familiares), sino también sobre la propia realidad antropológica del ser huma­no. Esta idea elemental la expuso SAVIGNY e interpreta adecuadamente ei estado actual de la cultura jurídica. Cada cual es el propio director de su vida, de su cuerpo, de su honor, y demás atributos y energías que emanan de la per­sonalidad. Es, por lo tanto, correcta la tesis de ENNECCERUS, para quien "el poder de la voluntad del hombre no se extiende solamente a lo exterior a el, sino también sobre su propia persona. Así, pues no es inconcebible un poder jurídico sobre la propia persona" (15).

c) En cuanto a la objeción de que en derecho moderno la persona no puede ser objeto de derechos, se responde afirmando que en manera alguna se pretende restablecer la vieja regla romana según la cual una persona podía ser objeto de propiedad de otra; es el individuo mismo quien, ejerciendo la función prepon­derante de sujeto de derechos subjetivos, convierte en objeto algunos de los atri­butos o bienes de su persona. Además, el objeto de los derechos de la persona no es la persona humana considerada en su totalidad, sino realidades antropo­lógicas (el cuerpo, la vida, la salud) o de orden moral (honor, libertad, etc.)(16)

13. Cons. en C. GANGI, Persone Fisiche e persone ginudice, 1946, No. 133; AZZARITI-MARTI-NEZ y AZZARITI, ob. ci t , T. I, núm. 144.

14. A. VON THUR, ob. cit., T. I, pág. 189. También SPOTA advierte que tales bienes "no consti­tuyen sino el desenvolvimiento de nuestro ámbito de libertad" (ob. cit., T. I, Vol. 1, pág. 155); en el mismo sentido, ORGAZ. ob. cit., págs. 128 y ss.

15. Ob. cit., 71-1; en la ed. 1959, 78-1. También WINDSCHEID, para quien todo hombre tiene un amplio señorío "sobre sus propias fuerzas físicas e intelectuales" (cons. de DE RUGIERO, ob. cit , T. I, pág. 224).

16. Los derechos humanos o de la persona "tienen por objeto el goce de los fundamentos de la per­sona (vida, integridad corporal, libertad, honor, nombre )" (GANGI, ob. cit., núm. 134).

LOS DERECHOS DE LA PERSONA 201

A este respecto, son muy instructivas las indicaciones de algunos autores. Su­jeto de derechos "es todo el hombre considerado como entidad física y moral, mientras que el objeto de cada uno de los derechos sobre la propia persona con­siste en una manifestación determinada de la personalidad humana, bien sea fí­sica o moral... Como sujeto el hombre obra con todas sus facultades físicas y morales indistintamente; como objeto, funciona el hombre mismo, pero limi­tándose a una parte especial de su personalidad" (17).

II. De la existencia de varios derechos humanos o de la persona.— Se ha sostenido que en vez de varios derechos de la persona sólo existe un derecho general y abstracto de la persona, que implica la protección de sus atributos y presupuestos. NIPPERDEY afir­maba que existe un derecho general de la personalidad que procura la conservación, in­violabilidad, dignidad y libre desenvolvimiento de la individualidad. El derecho a la vida, ilcuerpo, al honor, etc.,no son sino partes integrantes esenciales de aquel derecho gene­ral, Se trata de un derecho fuente (Quellenrecht), de un derecho matriz (Muttergrun-drecht)(18).

Sin embargo, la tesis opuesta goza de un mejor crédito en la doctrina. La persona­lidad en sí es considerada como una categoría jurídica, como el soporte de los derechos subjetivos. El concepto de persona ha indicado siempre la aptitud para ser titular de dere-chos subjetivos. En cambio los derechos humanos o de la persona son verdaderos atribu-tosde la persona (la vida, la igualdad, la libertad, etc.).

III. Caracteres de los derechos humanos o de la persona.— Una mejor comprensión de la esencia de los derechos que se exponen se obtendrá señalando sus principales carac­terísticas.

a) Son derechos absolutos, pues su respeto se impone a todos; cada cual se en­cuentra obligado a respetar la vida, la libertad, el cuerpo, el honor, etc., de las demás personas. Su respeto se impone al propio Estado, que no puede hacer otra cosa sino exigir su respeto y garantizarlo él mismo. Es más: aun la propia persona titular de los derechos humanos o de la personalidad tiene el deber ju­rídico esencial de respetarlos. En esto se diferencian en forma aguda de todos los demás derechos, pues una persona puede no querer conservar su derecho de propiedad, sus créditos; en cambio, toda persona está obligada a conservar y respetar sus propios derechos humanos, en el sentido de no permitir que se atente contra su vida, cuerpo, su salud, su honor, etc. Bien se puede decir que estos derechos parten de la persona configurados como un poder de voluntad y regresan a ella en su condición de un deber esencial de conservación.

b) Los derechos humanos o derechos de la persona pertenecen a toda persona, y comienzan a ser efectivos desde que ella nace. Para existir no exigen otra con­dición que la misma existencia de la persona a la cual se adhieren. Por tanto no debe considerarse como derecho de la persona el recientemente denomi­nado derecho moral de autor o de inventor, pues este derecho requiere la crea­ción de la invención, motivo por el cual no es común a todo ser humano.

II CAMP0GRAND1.. citado por CASTAN v reproducido por BORRKLL MACIA. ob. cit.. pág. 19 II. Cons. I ;NNI:CCI:RUS-N1PP1:RDI:Y. ob. cit.. T. I. Vol. 1. ed. de 1959 s 101, 1-1. Kn las edicio­

nes anteriores. KNN1ÍCCKRUS sostuvo una opinión opuesta (cons. la trad. española. T.I s 71).

202 ARTURO VALENCIA ZEA

La mayoría de estos desaparecen con la muerte de su titular (la vida, la salud, la integridad física), pero otros tienen la virtud de prolongar sus efectos más allá de la vida de una persona; por ejemplo, el honor, pues nadie está autoriza-

: do para atacar el honor de las personas muertas.

c) Los derechos humanos o derechos de la persona se encuentran fuera del comer­cio y no son susceptibles de ser avaluados en dinero. Nadie puede disponer de su vida, de su cuerpo o de las partes integrantes del mismo, de su honor, del nombre y apellido, etc. Sin embargo, algunos derechos tienen determinado con­tenido patrimonial, como sucede con el derecho que recae sobre la propia ima­gen. Esto se examinará más detenidamente al estudiar cada derecho en parti­cular.

Aunque los derechos humanos o de la persona sean extrapatrimoniales, no obs­tante, cuando se lesionan, su reparación puede traducirse en una suma de dine­ro, dada la circunstancia de que muchos de ellos son fuente de entradas econó­micas; además, una persona puede ayudar a otras con su productividad econó­mica. Si a consecuencia de una lesión corporal el lesionado se incapacita para trabajar, el autor de la lesión debe pagar los gastos médicos, clínicos, quirúrgi­cos y de drogas que requiera la recuperación de la víctima, así como lo que ésta dejó de ganar durante el tiempo de la incapacitación. Igualmente la lesión de su honor puede precipitar a un comerciante honorable a una quiebra o a la insol­vencia; luego es justo que el autor de esa lesión restablezca al perjudicado en su estado anterior. También es posible que quien suprime la vida a otro perjudique a personas que derivan a una ayuda económica del muerto; por lo tanto, será necesario condenar al homicida a continuar suministrando esa misma ayuda económica a los damnificados (que generalmente resultan ser los hijos) durante el tiempo que el muerto hubiera estado obligado a hacerlo.

4. PRINCIPALES PROCLAMACIONES DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS

Las primeras proclamaciones tuvieron un carácter limitado; pero poco a poco fue­ron ampliándose hasta las más recientes a partir de 1948 (19).

I. La Carta Magna, expedida en Inglaterra en 1215, significó una de las primeras -proclamaciones de derechos de la persona y constituye la base de las libertades inglesas. "Ningún hombre libre será arrestado o apresado o despojado de sus bienes o condenado o desterrado..., si no es por el juicio legal de sus pares y conforme a la Iex terrae"; a este documento siguieron otros (20).

II. En 1776 la Declaración de Derechos de Virginia proclamó que "todos los hom­bres son naturales igualmente libres o independientes y tienen ciertos derechos innatos.., a saber: el goce de la vida y la libertad, como los medios de adquirir y poseer la propiedad y de obtener la felicidad y la seguridad" (sección la.). Se garantizó el derecho de que toda persona al ser juzgada por un crimen debe ser oída y pedir pruebas a su favor (sección

19. Algunos autores citan como antecedentes históricos de los derechos humanos Los Diez Manda­mientos de la Iglesia (Cons. PEDRO PABLO CAMARGO, ob. cit., pág. 24). En efecto, el 5o. mandamiento "No matarás" establece el deber para todos de respetar la vida ajena, lo que sig­nifica para cada cual un derecho sobre su vida.

20. Cons. PEDRO PABLO CAMARGO, ob. cit., págs. 43 y s.

LOS DERECHOS DE LA PERSONA 203

8a.); se puso énfasis en lo relativo a la libertad de prensa (sección 12).

i III. Los derechos del individuo y del ciudadano.— La Revolución Francesa se preo­cupó por instituir y proclamar una serie de derechos que pudieran ser gozados por toda persona. De ahí la célebre Declaración de los Derechos del Individuo y del Ciudadano, de 1789, que los redujo a cuatro: la igualdad, la libertad, la propiedad y la resistencia a la opresión. Con la proclamación de estos derechos, los revolucionarios de 1789 pretendie­ron liquidar el viejo sistema del feudalismo y abrir una nueva era para la humanidad: lá de la libertad y la de la igualdad para todos los hombres frente a la ley. También quisieron que todo el mundo fuera propietario, en lo cual no tuvieron éxito.

Influencia de las ideas de la Revolución Francesa en los países latinos.— Esta decla­ración ejerció una profunda influencia en los países de América Latina, en el curso del si­glo pasado. En la mayor parte de las constituciones se proclamó el respeto a la libertad, a la vida, al honor, etc. .

IV. Los derechos del pueblo trabajador y explotado.— En 1918 se realizó en la Unión Soviética la proclamación de los derechos del pueblo trabajador y explotado, cuya base consistió en la supresión de la explotación del hombre por el hombre y la abolición de la división de la sociedad en clases. Bien se ha dicho "que así como a la Revolución Francesa le cupo el mérito de haber liquidado el feudalismo y la aristocracia y de haber iniciado en el mundo la era del reconocimiento de los derechos civiles y políticos de la persona humana, a la Revolución soviética le corresponde el mérito de haber iniciado la era del reconocimiento de los derechos de carácter económico, social y cultural, esto es, la reivindicación de todos los derechos del ser humano" (21).

V. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá (abril de 1948).- Fue la la. declaración después de la 2a. Guerra Mundial. Fueron enunciados como derechos esencia­les del hombre: la vida, la libertad, la seguridad (art. I); la igualdad sin distinción de raza, sexo, idioma, credo (art. II); la protección de la honra, reputación y vida privada (art. V); la inviolabilidad del domicilio (art. IX); la salud (art. XI); la educación (art. XII); la parti­cipación en la vida cultural (art. XIII); el trabajo y la justa retribución (art. XIV); el des­canso (art. XV); la seguridad social (art. XVI); el derecho de reunión y de asociación (arts. XXI y XXII); la protección contra la detención arbitraria (art. XXV); el derecho de asilo (art. XXVII). Al lado de los derechos humanos se Indicaron los deberes de toda persona (art. XXIX a XXXVIII).

VI. Los derechos humanos según la Asamblea de las Naciones Unidas.— Dentro del concierto mundial la más valiosa y completa declaración de derechos de las personas o hu­manos ha sido la hecha por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) en 1948. Esta declaración tiene un alcance universal si se tiene en cuenta que en su aprobación es­tuvieron representadas no sólo las naciones individualistas, o sea las gobernadas por el sis­tema de la propiedad capitalista o burguesa (EE.UU., Francia, Inglaterra, países latinos, etc.), sino también los gobernados por el socialismo, especialmente la Unión de Repúbli­cas socialistas de los Soviets.

Esta declaración es una síntesis de las viejas declaraciones de los derechos simple-

21. PEDRO PABLO CAMARGO, ob. cit., pág. 50.

tOS DERECHOS DE LA PERSONA v9%'

III. Del hecho de que todo ser humano tenga derecho a la vida, no se deduce que tenga un poder de disposición sobre ella mediante el suicidio, pues se trata de un derecho de orden público. Por lo tanto, el derecho a la vida, según se dijo, implica un correlativo deber fundamental a cargo de toda persona: conservarla en las mejores condiciones posi­bles. No tiene cabida en derecho actual aquellas concepciones pesimistas, según las cuales la vida es siempre un mal y nunca un bien; en consecuencia, cada cual tendría el derecho de suprimirla (23). En síntesis; los ordenamientos jurídicos actuales reconocen un dere­cho a vivir; en ningún caso, un derecho a morir (24). ,-„„,,„.- . . . ..

IV. Quien suprime a otro la vida, fuera de las sanciones penales, puede incurrir en sanciones civiles, sobre todo cuando el muerto ayudaba económicamente a otras personas (por ejemplo, el padre que alimenta y educa a sus hijos); en este caso, el homicida será condenado a suministrar a los herederos la misma ayuda que el muerto les suministraba.

6. DERECHO SOBRE EL CUERPO HUMANO Y SU INTEGRIDAD

Especial reglamentación tiene este derecho en los artículos 6o. a 13o. del nuevo có­digo de 1984.

No es objeto de discusión que las personas tienen un derecho sobre su cuerpo, de la misma manera que lo tienen sobre su vida; y que este derecho se revela en que el cuerpo de cada persona, especialmente en su integridad, es protegido por el orden jurídico contra los atentados de los demás, así como contra los atentados que provienen del propio titular de ese derecho. Sin embargo, algunos autores trataron de configurar el derecho sobre el cuerpo con el mismo criterio con que se estructura el derecho de propiedad sobre las co­sas de la naturaleza. Este punto de vista es criticable. El derecho de propiedad privada y demás derechos se ejerce sobre las cosas no libres de la naturaleza. Es verdad que cada ser humano, en virtud de su existencia corpórea, es naturaleza, pero naturaleza dotada de vo­luntad y libertad. El cuerpo humano no es cosa en sentido estrictamente jurídico. De ahí que la definición de cosa que nos presentan los autores como "partes de la naturaleza no libre y dominable que rodea al hombre", sea correcta (25).

El derecho sobre el cuerpo es un derecho humano o de la persona; es absurdo al res­pecto recurrir a la teoría de los derechos reales. El derecho en forma unánime considera el cuerpo y sus energías como un substrato de la personalidad, en manera alguna como objeto de derechos reales (26). Es objeto de un derecho de la persona pero en ningún caso se asimila a una cosa. El derecho humano o de la persona sobre el cuerpo se manifiesta en diversos aspectos a saber: a) nadie puede ser coaccionado en su integridad corporal; b) los

!3. C. GANGI. ob. cit.. núm. 1 37. ¡4. Sin embargo, en más de una ocasión se ha definido el derecho al suicidio. "Los estoicos consi­

deraban como algo superior en el hombre quitarse la vida: la defendía SliNliCA, y, moderna­mente. SOHOPLNHAÚl-R ha sostenido la plena libertad del suicidio, hn ciertas épocas, el sui­cidio ha sido respetado v admirado, y no han sido poco los escritores que han enaltecido al sui­cida" ( H 0 R R I : L 1 . MACÍA. ed.; páes. 34 v 35).

]i. Com. INNICCHRUS-NIPPHRDIiY. ob. cit., s. 1 14-11. !6. Cons. SCIALOJA (libro 3o. Della propicia, coment. al art. 810): OKRTMANN. ob cit.. pág. 142

M. ROTONDI. ob. cit.. núm. 109. Según OHRTMANN. no puede considerarse al hombre como propietario de su cuerpo: "falta aquí un objeto susceptible de apropiación, y no porque el subs­trato jurídico esté más alejado, sino precisamente por estar más cerca del sujeto que cualquiera de los objetos de propiedad" (Intr.. pág. 142). En el mismo sentido. AZZARITI-MARTINF.Z y AZZARITI. ob. cit.. T. 1. pág. 223. . . . . . . .

206 ARTURO VALENCIA m

atentados contra la integridad corporal son punibles penal y civilmente; c) nadie ser torturado; d) la persona no puede disponer de su cuerpo, salvo en relación con cier­tos negocios que no afecten en forma permanente la integridad física, ni sean contrarios al orden público y las buenas costumbres.

I. Nadie puede ser coaccionado en su integridad corporal.— Se encuentra prohi­bida toda clase de coacción ilegítima sobre el cuerpo; por lo tanto los actos realizados so­bre el cuerpo sólo pueden llevar a cabo con el consentimiento del interesado o de sus le­gítimos representantes.

A este respecto es explícito el art. 11 del nuevo código al establecer que son válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de la salud o aptitud psíquica o física sea el motivo determinante de la relación contractual.

a) Las operaciones quirúrgicas que se efectúan sobre el cuerpo vivo de las personas son lícitas siempre que intervenga el consentimiento del paciente o de sus legí­timos representantes (27). Sin embargo, este punto requiere algunas aclaracio­nes. Si la persona se halla inconsciente y la ciencia médica aconseja una urgente intervención quirúrgica, ¿podrá proceder el médico sin el consentimiento del interesado?

El hombre que no puede emitir una declaración de voluntad, se encuentra en "estado de necesidad", y es de presumir que las personas emiten una voluntad en el sentido más favorable a la conservación de su vida; de hecho, las costum­bres autorizan la intervención inmediata de los médicos o cirujanos en casos se­mejantes. Es más: puede comprometerse la responsabilidad del médico por ne­gligencia o abstención, cuando de ello se sigue grave daño a la persona (28).

Sin embargo, la regla enunciada no es absoluta. Una intervención sobre el cuer­po humano puede realizarse contra la voluntad de las personas cuando intereses superiores del orden público así lo exigen. Por ejemplo, en la mayor parte de los países la vacunación es obligatoria y puede efectuarse mediante la coacción. El orden jurídico protege el cuerpo humano contra toda suerte de coacción;no obstante la sociedad tiene interés en reprimir aquellas enfermedades que, en ra­zón de su contaminación, pueden causar graves perjuicios a los demás. Por lo tanto, cuando una persona por capricho, ignorancia o extrema excitabilidad de sus nervios rechaza su curación, es legítima, entonces, la intervención forzada de los médicos debidamente autorizada por los jueces, a fin de atacar las enfer­medades infectocontagiosas. No existe el derecho de vivir enfermo, ni menos de perjudicar a los demás.

Debe ser aprobada la tesis de CARNELUTTl, quien afirma que si una opera­ción es necesaria para salvar la vida, el cirujano debe practicarla aun en contra del consentimiento del paciente, "porque la vida del hombre tiene interés no sólo para él sino también para la sociedad y el Estado" (29). Este punto de

27. Cons. A. ORGAZ, Personas individuales. Buenos Aires, 1946, p . 140; J. CARBONNIER, ob. cit., T. 1, pág. 218.

28. C. GANGI, ob. cit.. pág. núm. 138. 29. Cons. en C. GANGI, ob. cit., pág. 138.'

LOS DERECHOS DE LA PERSONA 207

vista es recogido por el citado art. 6o. del nuevo código civil que instituye que los actos sobre el cuerpo son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o están inspirados en motivos huma­nitarios.

b) Debe igualmente mediar el consentimiento para los reconocimientos médicos y para ciertas curaciones.

En un juicio de investigación de paternidad extramatrimonial, no puede obli­garse al pretendido padre a que permita la extracción de su sangre para un exa­men de los grupos sanguíneos (30). En un principio se establece que a nadie puede extraerse sangre sin su consentimiento para realizar una transfusión de la misma; no obstante, si coactivamente se estrajere sangre a una persona para evitar un mal mayor, nos encontraríamos ante un caso de estado de necesidad y el autor quedaría exento de toda responsabilidad (31). Tampoco pueden or­denarse reconocimientos judiciales para comprobar el embarazo de una mujer, aunque se tema suposición, ocultamiento o supresión de parto (32). Estos reco­nocimientos han de ser voluntarios como lo estatuye el art. 2 del nuevo código.

II. Atentados contra la integridad corporal.— Los códigos penales sancionan las lesiones causadas al cuerpo humano. También el derecho civil ordena reparar mediante indemnización pecuniaria cualquier daño a la integridad corporal. La incapacidad para el trabajo, transitoria o permanente, se traduce en un empobrecimiento que debe ser repara­do por el autor del daño. En primer término, debe resarcirse lo que el damnificado que deja de ganar a consecuencia del daño, así como los gastos de curación; en segundo lugar, el llamado dafio moral subjetivo, o sea el pretium doloris, que consiste en el precio del dolor físico sufrido por la víctima y el dolor moral a causa de la desfiguración o mutila­ción.

Como procedimiento mutilatorio se han considerado las penas de castración y de esterilización que fueron aprobadas en el Congreso Penitenciario de Berlín enl935. Fue­ran suprimidas al derrrumbe el régimen nacional socialista por la Comisión Aliada de Con­coide 1945 (33).

III. Nadie puede ser torturado, ni sometido a tratos inhumanos o degradantes.— El art. 5o. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispone: "Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". El párrafo final del art. XXV de la Declaración Americana de Derechos de Bogotá dispuso: "todo individuo tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de si libertad". En el mismo sentido el art. 7o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el art. 3o. de la Convención Europea para la Protección de los Dere-chosHumanos de 1950 y el art. 5o. de la Convención Americana sobre Derechos Huma­nos de Costa Rica de 1969.

Los códigos penales sancionan a quien someta a otro a tortura física o moral.

!0. ORGAZ, ob. cit., pág. 141; J. CARBONNIER, T. I, pág. 128. '1. ORGAZ, ibídem. ::. ORGAZ, ob. cit., pág. 141. i. Cons. J. VÁRELA FEUOO, ob. cit., pág. 131, núm. 7.

208 ARTURO VALENCIA ZEA

La tortura consiste en constreñir a una persona mediante largos interrogatorios o mediante tormento físico, a fin de producir un desfallecimiento de su mente para que ha­ga una confesión o una declaración.

En los tiempos antiguos se estimó que la tortura era el medio más idóneo para obte­ner la confesión de un delito por el torturado. Las Siete Partidas (leyes I y s., título XXX, part. 7) contemplaron dos clases de torturas: la de abrir heridas con azotes y la de colgar al reo de los brazos, cargándole en las espaldas y piernas alguna cosa pesada (34). En Fran­cia y otros países europeos se empleó el calabozo, o sea un local totalmente aislado para provocar la confesión del delito (35). •; ' ,-•-»-.-.-.-.^ .-.-. --... ,,.

Los romanos emplearon la tortura contra los esclavos. Esta desapareció durante al­gún tiempo, pero resurgió en los tribunales eclesiásticos e invadió de nuevo a toda Europa, habiéndose abusado de ella mediante la utilización de tenazas, cuerdas, clavos y otros in­ventos crueles (36).

i

Los resultados de la tortura dependen del valor o del temple de los nervios del reo. Personas débiles pueden llegar hasta confesar delitos que no han cometido; y personas frías y adiestradas jamás confesarán el delito (37).

Como aún persiste en la mente de muchos instructores y juzgadores la idea de que es necesario obtener la prueba del delito aun acudiendo a toda clase de artificios, incluso la tortura, la moderna cultura jurídica la condena en forma absoluta; de ahí que los hom­bres civilizados del tiempo presente proclaman la protección del cuerpo contra toda clase de torturas.

IV. Facultades de disposición sobre el propio cuerpo.— En general una persona no puede realizar actos de disposición de su propio cuerpo en favor de otro. La abolición de la esclavitud tuvo por finalidad suprimir las antiguas cargas reales que se ejercían sobre los cuerpos humanos. Ciertamente, nadie puede disponer de su cuerpo, considerado en su to­talidad, en favor de otro; empero, la costumbre actual de la civilización no puede condenar en forma absoluta ciertos negocios jurídicos que recaen apenas sobre alguna de las partes integrantes del cuerpo, cuando mediante esos negocios no se lesiona la integridad corpo­ral, ni la salud, ni se causa una lesión permanente a la capacidad de trabajo, y cuando, ade­más, se persiguen fines no prohibidos por las buenas costumbres.

¿ , En este sentido se mueve la doctrina de los actuales civilistas. El legislador italiano

34. Cons. HSCRICH1:, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. París, México. 1925. voz tormento.

35. F. CARRARA. (Programa de derecho criminal. Vol. II, s 898. trad. de JOS1: I. ORT1 GA T0-RRFS y JORGI-; GUI RRKRO. Bogotá, ldi t . Tcmis, 1973). refiriéndose a la tortura del cala­bozo expone el caso de Rosario Dulce, acusada de parricidio, que. cansada del calabozo, que se había convertido en ella más terrible que la muerte, se confesó culpable del parricidio. Mas tar­de fueron descubiertos los verdaderos asesinos, lo que dio lunar a que se la declarara inocente en 1862.

36. CARRARA. ob. cit.. Vol. 11. s. 930. 37. Sobre este particular es ilustrativo lo que nos dice CARRARA: "l.s un hecho histórico que un

capitán de bandoleros acostumbraba a sus hombres a la tortura, como se acostumbra uno hoy a los ejercicios militares, para que pudieran soportarla al caer en manos de la justicia" (ob. cit.. Vol. 11, s. 942, nota 3).

IOS DERECHOS DE LA PERSONA

de 1942 lo comprendió así al redactar el art. 5o. del nuevo Código Civil, el cual prescribe que los negocios jurídicos que recaen sobre el cuerpo están prohibidos cuando ocasionar una disminución permanente de la integridad física, o cuando de otro modo son contra ríos a las leyes, al orden jurídico o a las buenas costumbres (38). En el mismo sentido el art. 6o. del Código del Perú de 1984 estatuye: "Los actos de disposición del propio cuer­po están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad físi­ca o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médi­co o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios". ^

lis más aún. conforme al art. 12 del nuevo código los contratos cuyo objeto sea la realización de actos excesivamente peligrosos para la vida o la integridad física, se encuen­tran prohibidos. Si se celebran no son exigibles, "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten los medios de precaución y seguridad adecuados a las circunstan­cias".

El segundo párrafo del citado art. 6 del código de 1984 prevé la validez de actos de disposición o de utilización de órganos o tejidos de seres humanos, los que son regidos po ley especial.

1. Una primera categoría de contratos recae sobre partes integrantes del cuerpo que tienen la virtud de reproducirse, como sucede con la sangre. Se trata de contratos so­bre frutos orgánicos del cuerpo, y son válidos con la condición de que no produzcan me­noscabo en la salud o en la integridad física. Pueden mencionarse los siguientes: > ,

a) El contrato de lactancia, en virtud del cual una mujer vende o dona leche de su cuerpo para alimentar al niño de otra mujer (39).

b) Los contratos de transfusión de sangre para fines humanitarios y que pueden ser onerosos o gratuitos (40).

c) La venta o donación de los cabellos (41). «'.-;••-

d) La venta o donación que el hombre hace de su semen para la fecundación o in­seminación artificial de la mujer (42). En cuanto a la condición jurídica de los

38 Cons. los trabajos preparatorios de dicho texto lena I. en PANDOLIF.LLI, SCARPl.l.LO. SU -1LA RICHTI R. DALt.ARI. Códice Civile. T. I.. Milano. 1940, págs. 61 y ss. Además. AZZA-RIT1 etc.. ob. cit.. I . 1. nágs. 220 v ss.. mims. 146 v ss. MhSSlNHO. ob. cit.. T. 1. págs. 393 v ss.: G. Di: SIMO, ob. cit.. núm. 226: ROTONDI, ob. cit..núm. 109:C. GANG1, ob. cit., núms. 140 y ss.

39. 1:1 contrato de lactancia tiene orígenes muy antiguos y fue previsto y reglamentado por el dere­cho romano. Según BORRli l .1 . MACIA. es un con t ra to de suministro (ob. cit.. núm. 31).

40. Los contratos de cesión de sangre se han generalizado en estos úl t imos t iempos, dada la circuns­tancia de que puede conservarse en laboratorios. "Por esto, advierte BORR1XL MACIA. el dere­cho no puede prohibir la enajenación de sangre cuando no perjudica a la persona que la o to rga" (ob. cit,. núm. 30).

41. ROTONDI, dice que "China fue hace tiempo la proveedora de cabellos naturales a los almace­nes de alta costura para los vestidos de las elegantes señoras europeas" (ob. cit.. núm. 109).

42. La inseminación artificial se practicaba en los animales desde 1322 y lia dado como resultado el mejoramiento de las razas. Hoy día se la extiende a la raza humana. La aplicación de la insemi­nación al ser humano es defendida y atacada: produce mejores hombres, se dice. F.l laboratorio selecciona el semen, pues sólo se injertan células sanas y robustas en ovarios que reúnan las mis­mas condiciones. Otros, en cambio sostienen que estos métodos atacan la institución de la fa­milia y se pronuncian con cierto desprecio contra lo que llaman "niños de laboratorio", "niños de tubo d.- ensayo", "niños de jeringa" (cons. BORR1 l.L MACIA. ob. cit.. núm. 32)

210 ARTURO VALENCIA Z«

hijos habidos mediante inseminación artificial, es necesario tener en cuenta: lo.— Los hijos provenientes del semen del marido son legítimos. Al respecto se cita el caso que durante la última guerra mundial, soldados americanos man­daban líquido seminal a sus mujeres de América para ser fecundadas; en esta forma, en 1945 nacieron 20,000 seres humanos que la Corte Suprema de Nue­va York declaró legítimos (43). 2o.— Los hijos provenientes de semen de un hombre que no es el marido, pero con autorización de éste, son hijos legítimos, pues el marido asumió la paternidad; si no medió autorización podrán ser im­pugnados (44).

2. Una segunda categoría de contratos recae sobre órganos o partes integrantes del cuerpo no susceptibles de reproducirse. Sobre el particular establece el art. 7o. del nuevo Código de 1984: "La donación de partes del cuerpo o de órganos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donan­te. Tal disposición está ajustada al consentimiento expreso y escrito del donante".

El notable progreso de la ciencia médica en estos últimos años, demuestra la posibi­lidad de separar órganos vivos para injertarlos o trasplantarlos a otro cuerpo humano, sin que pierdan su capacidad vital.

a) ¿Tiene validez jurídica la donación o venta de un ojo humano para evitar la ceguera de una persona? A los autores del nuevo código italiano de 1942 seles presentó el problema de la validez o invalidez jurídica de la donación que un padre hizo de uno de sus ojos para salvar de la ceguera a su hija, pero guarda­ron prudente silencio sobre el particular (45). Otro caso bien conocido fue el llamamiento del hospital "Ekita" de Tokio, en petición de ojos para realizar operaciones de trasplante de córneas. Por cada una se pagaban 1,000 dólares, y muchas personas "en plena vida ofrecían la vista de uno de sus ojos por 1,000 dólares". BORREL MACIA dice que estos actos en sí son legítimos y no pue­den ser prohibidos por la ley. Pero en caso de que el vendedor o donante se arrepienta del contrato celebrado, no puede ser constreñido a cumplir lo pacta­do, pues repugna que por la fuerza pública sea conducido el deudor incumpli­do "ante una sala de operaciones donde se le extraigan los ojos" (46). Esta doc­trina ha sido recogida por el art. 9 del código de 1984: "Es revocable antes de su consumación el acto por el cual una persona dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad en el art. 6. . ."

b) ¿Puede el hombre ceder lícitamente una de sus glándulas sexuales sanas para sal­var de la esterilidad a otro hombre, o una mujer permitir que uno de sus ovarios se separe de su cuerpo y se injerte en el de otra para hacerla fecunda? A este respecto, debe recordarse el caso fallado por la Corte-Suprema de Roma el 31

43. Cons. BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 32. 44. Desde el punto de vista de la moral, debe tenerse en cuenta que el Papa Pío XII, con motivo del

Cuarto Congreso Internacional de Médicos Católicos, declaró: a) "la fecundación artificial fue­ra de matrimonio debe condenarse pura y simplemente como inmoral...; b) la fecundación arti­ficial en matrimonio, pero producida por el elemento activo de un tercero, el igualmente inmo­ral; c) sólo los esposos tienen un derecho recíproco sobre sus cuerpos para engendrar una nueva vida, pero el elemento activo no puede jamás ser procurado ilícitamente por actos contraía naturaleza" (Cons. en BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 32).

45. Cons. PANDOLFELLI, etc., ob. cit., T. I, pág. 62. 46. BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 29.

LOS DERECHOS DE LA PERSONA 211

de enero de 1934: Un hombre decadente en su capacidad generativa, mediante el pago de 10,000 liras obtuvo que otra persona se dejara extraer uno de sus testículos para la práctica del injerto Voronov. Un médico practicó las opera­ciones correspondientes, y en la causa que le siguió se dictó sentencia absoluto­ria, "fundándola en que había cometido el hecho con consentimiento del lesio­nado, y declara la disponibilidad del derecho a la integridad corporal mientras no se derive un perjuicio o mutilación irreparable" (47). Doctrina recogida por el citado art. 7o. del nuevo Código Civil con la exigencia de que no se lesione la salud o reduzca sensiblemente el tiempo de vida del donante.

c) ¿Puede cederse un riñon para prolongar la vida a otro ser humano? A este res­pecto se cita el caso de la Señora Renard la madre que se desprendió de uno de sus ríñones para que fuera injertado a su hijo Mario. "La ley, que está acostum­brada a regular tantas acciones, producto del egoísmo de los hombres, se en­cuentra desplazada para aquilatar e intervenir en los actos heroicos en los que es el amor el que les da vida" (48).

d) ¿Puede cederse la epidermis para mejorar la piel a otro o evitarle una desfigura­ción facial? En general, los autores italianos consideran lícitos esos contratos a condición de que no se produzca una desfiguración (49).

Debe repararse que en los casos seleccionados se produce, por una parte, un perjuicio a la persona que tolera que partes de su cuerpo sean injertadas a otra persona, y, por otra, se trata de producir un beneficio en el cuerpo de otra per­sona. Algunos autores, influidos por una exagerada concepción de protección critican cualquier cesión de partes integrantes del cuerpo, especialmente de las no sujetas a reproducción, en nombre de la moral y de la cultura; otros autores la toleran o guardan silencio sobre el particular.

En forma unánime se critica cualquier experimento sobre el cuerpo o cesión de sus partes integrantes, cuando no se persiguen fines humanitarios, sino fines di­ferentes. Así, los juristas actuales desaprueban el célebre caso traído por SHA­KESPEARE en su drama El mercader de Venecia, en que Antonio afianza una deuda dando en prenda una libra de su propio cuerpo.

3. Es natural que no pueden ser objeto de negocios jurídicos aquellas partes ana­tómicas artificiales del cuerpo humano; por ejemplo, un inválido no puede entregar en prenda una de sus muletas (50).

4. No obstante lo expuesto, en ningún caso puede asimilarse el cuerpo humano vivo a una cosa sobre la cual puedan existir derechos de otros. El cuerpo humano sigue

II. Cons. en BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 29. Según ORGAZ, la solución dada poi los tribu­nales italianos al caso referido "choca, además, con el sentimiento de respeto a la persona hu­mana; ésta no puede ser utilizada como instrumento de servicio de otro y mucho menos por un precio" (ob. cit., pág. 144, nota 16). MESSINEO considera ilícito el acto de transplantación de glándulas sexuales, pues se produce una disminución permanente de la integridad física (ob. cit., T. I, pág. 304). AZZARITI, etc. (ob. cit., T. I, 222), en cambio, hablan de la licitud de la transplantación de glándulas sexuales, si tiene por objeto'ayudar a la salud del otro.

«. BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 29. II. G. DE SEMO, ob. cit., núm. 227; AZZARITI, etc., ob. cit., T. I, pág. 221; MESSINEO, ob. cit..

T. I, pág. 394. 50. B0RREL MACIA, ob. cit., núm . 4 1 .

212 ARTURO VALENCIA ZEA

siendo el substrato de la personalidad y el fin de ést.i es dominar con su voluntad sobre la naturaleza no libre.

V. Notas complementarias sobre la ley colombiana núm. 9 de 1979 (Código sani­tario) y su decreto reglamentario.— Los artículos 546 y 547 de la ley 9 de 1979 señala las funciones del Ministerio de Salud en el orden de establecer las normas sobre preservación, transporte, almacenamiento y disposición de órganos, tejidos y líquidos orgánicos o de se­res vivos para trasplante en otros usos terapéuticos a fin de eliminar cualquier riesgo para la salud o el bienestar de la comunidad, etc. El decreto núm. 2642 de 1980 reglamentó la ley 9 de 1979 en cuanto a los procedimientos de trasplante de componentes anatómicos en seres humanos. En cuanto al trasplante de componentes anatómicos entre personas vivas requiere que se trate del trasplante de uno de los órganos pares y que ambos se encuentren anatómica y fisiológicamente normales, que tanto el donante como el re­ceptor expresen su consentimiento por escrito (art. 18, Decreto 2642 de 1980). Sólo está permitida la donación de uno de los dos órganos simétricos o pares, cuyo retiro no implique perjuicios o mutilación grave para el donante vivo y tenga por objeto un tras­plante necesario (art. 24, Decreto 2642 de 1980). El donante podrá revocar el acto por el cual dona parte de su cuerpo (art. 29 del decreto 2642 de 1980).

7. CONSIDERACIONES SOBRE EL CUERPO HUMANO MUERTO (CADÁVER)

El cuerpo humano vivo no es cosa, según acabamos de exponer; pero desaparecida la personalidad con la muerte, se convierte en una cosa extra commercium. El canon 1176 (s 2) del actual código de derecho canónico estatuye que debe honrarse el cuerpo de los difuntos mediante exequias. Esta idea prevalece en el derecho contemporáneo y por cier­to que son previstas sanciones penales para quienes falten al respeto debido a los cadáve­res de los difuntos.

En todo- caso ningún ordenamiento jurídico dispone que el cadáver humano sea una cosa u objeto que forme parte del contenido de la herencia; tampoco es posible un acto de disposición de carácter patrimonial por encontrarse fuera del comercio.

Sin embargo son posibles ciertos poderes de disposición que pueden ejercer, por una parte, la persona en vida, y, por otra los herederos más próximos.

I. En cuanto al primer aspecto dispone el art. 8 del Código Civil de 1984; "Es válido el acto por el cual una persona dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con fines de interés social o la prolongación de la vida humana". Agrega el mismo texto que esta disposición favorece sólo a la perso­na designada como beneficiaría o a instituciones científicas, docentes, hospitalarias o bancos de órganos o tejidos que no persigan fines de lucro.

a) Fuera de los actos de disposición a que se refiere el art. 8o., la doctrina en for­ma unánime tiene entendido que una persona puede disponer del destino que debe darse a su cadáver o sea señalar el lugar del enterramiento, o si debe ser in­cinerado. En la mayor parte de países influenciados por el cristianismo prevale­ce la costumbre de la inhumación de cadáveres. Pero la incineración no se en­cuentra prohibida por la iglesia. Al respecto el 3 del canon 1176 expresa: "La iglesia aconseja vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadáver de los difuntos; sin embargo, no prohibe la cremación, a no ser que ha­ya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana".

LOS DERECHOS DE LA PERSONA 2*3

b) Las limitaciones al derecho de disposición se mueven en dos direcciones: Según la primera, el acto de disposición debe realizarse a título gratuito o sea por mo­tivos altruistas, pues una disposición a título oneroso indicaría que el cadáver ha entrado en el comercio de los hombres y los herederos tendrían derecho a percibir el precio con ocasión de la muerte (51). , , ,;•.-.•;-¡o -¡u ;>i;<¡-.

Según la segunda, la disposición del cadáver o partes del mismo sólo puede ha­cerse para que sea utilizado con fines de interés social. Cualquier otra clase de disposición engendra una nulidad absoluta.

Lo más corriente consiste en que la disposición consista en la ablación de órga­nos o materiales anatómicos de su propio cuerpo para ser implantados en los se­res humanos para prolongar o mejorar su vida (52). El gran progreso de las cien­cias médicas en estos últimos años ha consistido en los trasplantes de órganos (el corazón, riñones y huesos), etc.

Se ha dicho que el trasplante de órganos es hoy día una realidad clínica. Se rea­lizan trasplantes de ojos, riñones, hígados, corazón, pulmón, timo, médula ósea, bazo, glándulas endocrinas, piel, hueso, cartílagos y válvulas cardiacas.

Al respecto se ha presentado el problema del rechazo, el que se fundamenta en que cada ser humano ostenta mecanismos de repulsión contra todo lo extraño a él ; ese conjunto de mecanismos o características se denomina inmunidad; por tanto el rechazo es consecuencia de la inmunidad (53).

La revocabilidad del acto de disposición.— La doctrina establece que el acto por el cual una persona dispone de su cuerpo o de partes del mismo por causa de muerte, es revocable y la revocación no da lugar al ejercicio de acción algu­na. Esta doctrina es recogida por el art. 9o. del nuevo Código de 1984.

II. En cuanto al segundo aspecto, se trata de precisar qué derechos corresponden a los herederos sobre el cadáver del causante. Los poderes o facultades que tienen los here­deros sobre el cadáver en ningún caso tienen contenido patrimonial. Bien puede afirmarse quemas que poderes los herederos tienen deberes que cumplir, los que se traducen en los siguientes:

1. Los herederos tienen la obligación de enterrar el cadáver, escogiendo el sitio y forma de enterramiento. En estilo lacónico advierte AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI que "el destino natural del cadáver es el sepulcro" (54).

¿Pueden los herederos ordenar la incineración del cadáver? Nada se opone a que en vez de inhumación se prefiera la incineración

AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI. ob. cit., núm. 136-f (en la obra de PÉREZ LASALA. En el mismo sentido ENNECCERUS, NIPPERDEY, ob. cit.. s. 114, nota 8, quienes piensan "La personalidad del hombre exige respeto aun después de su muerte". En este sentido la nueva ley argentina 21.451 (art. 17). Cons. MAURICIO LUNA B1SBAL, Transplantes, Bogotá. 1974. pág. 3 y ss. Cons. en PÉREZ LASALA, ob. cit., núm. 136-f. Según A. ORC.AZ (Personas indiviles. Buenos Aires, 1946, pág. 146) "el cadáver está destinado a ser depositado en la paz del sepulcro y a re­cibir allí el culto de la familia".

214 ARTURO VALENCIA ZEA

2. Sobre este particular prescribe el art. 13 del nuevo Código Civil de 1984 que "a falta de declaración hecha en vida, corresponde al cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, de­cidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura sin perjuicio de las nor­mas de orden público pertinentes".

3. ¿Pueden los herederos entregar el cadáver del difunto o de alguna de sus partes a algún hospital o a instituciones científicas o a los bancos de órganos o tejidos para que sea utilizado con fines de interés social, especialmente para que se rea­licen trasplantes a cuerpos vivos de otras personas? Ya sabemos que conforme al art. 8o. los negocios que se realicen por el causante en vida a título gratuito sobre su cuerpo son válidos; se trata de saber si los herederos pueden disponer del cadáver en la misma forma que podía hacerlo el causante. Esta facultad se encuentra autorizada por el art. 10 del Código Civil de 1984 al estatuir: "El jefe del establecimiento de salud o el de servicio de necropsias donde se encuen­tre el cadáver puede disponer de parte de éste para la conservación o prolonga­ción de la vida humana, previo conocimiento de los parientes a que se refiere el art. 13. No procede la disposición si existe oposición de éstos dentro del plazo,

''>-' circunstancias y responsabilidades que fija la ley de la materia".

Cadáveres no identificados.— Una costumbre inmemorial establece que los ca­dáveres humanos que no son reclamados por sus parientes o deudos en deter­minado tiempo (tres o más días) pueden ser tomados por los profesores o estu­diantes de las escuelas de medicina, por los establecimientos científicos u otras entidades a fin no sólo hacer experimentaciones sobre los mismos sino princi­palmente para aprovechar órganos, huesos o tejidos a fin de realizar trasplantes en cuerpos vivos. El art. 10 en su párrafo 2o. prevé este caso al establecer que los jefes de establecimientos de salud o el del servicio de necropsias "pueden disponer del cadáver no. identificado o abandonado" con el fin de que sea utili­zado conforme el art. 8o. del mismo código.

En el mismo sentido el art. 528 de la ley colombiana No. 9 de 1979 dispone que "solamente las instituciones de carácter científico y los establecimientos hospi­talarios o similares, autorizados por el Ministerio de Salud, pueden disponer de los cadáveres no reclamados o los distintos órganos de los mismos para fines do­centes o investigativos".

8. DERECHO A LA LIBERTAD

'* El art. 5o. del Código de 1984 garantiza a todo ser humano el derecho a la libertad. Todo mundo nace libre y tiene derecho a vivir en estado de libertad.

Con énfasis especial el art. XXV de la Declaración Americana de Derechos de Bogo­tá de 1948 dispone: "Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes..." Dentro de la misma orientación garan­tiza la libertad el art. 9o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 9o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los arts. 7o., 8o. y 9o. de la Conven­ción Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969.

Las principales vertientes de la libertad son: la libertad de movimiento, de trabajo (profesión u oficio), de empresa, de pensamiento y expresión, la política, de reunión y

LOS DERECHOS DE LA PERSONA 215

asociación y, especialmente, las libertades civiles: la matrimonial, la contractual o negocial y la testamentaria. Estas libertades se desarrollan armónicamente por el nuevo Código Ci­vil de 1984.

9. DERECHO A LA IGUALDAD

La tendencia actual de los diferentes sistemas de derecho estriba en otorgar a todos los seres humanos los derechos humanos o derechos de la persona. El art. II de la Declara­ción Americana de Derechos de Bogotá proclama: "Todas las personas son iguales ante la ley, y tienen los derechos y deberes consagrados en la declaración sin distinción de raza, sexo, soberanía, credo ni otra alguna". En el mismo sentido el art. 7o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Hu­manos de San José.

En esta materia se ha producido una intensa evolución orientada en el sentido de suprimir las desigualdades entre los seres humanos y que los regímenes jurídicos actuales heredaron de los antiguos (Grecia, Roma, etc.). Las más notorias desigualdades se referían al sexo, la filiación y el color de piel.

Varios textos del nuevo Código Civil de 1984 destruyen las viejas discriminaciones en razón del sexo como puede apreciarse al leer el art. 4, el art. 234 en su segunda parte; y en razón del nacimiento o filiación de que es ejemplo el art. 235, inciso 2o.

I. Desigualdades en razón del sexo.- Una tradición firmemente establecida afir­maba: el hombre es un ser superior, la mujer un ser inferior. Sólo al hombre se otorgaban lodos los derechos civiles y políticos, los que en gran parte se negaban a las mujeres. Esta era en parte la filosofía de antiguo código peruano de 1936 que establecía que el marido irigíala sociedad conyugal y la mujer le debía obediencia (arts. 161 s.) y era, además, el administrador de los bienes comunes de la sociedad de gananciales (art. 188 s.).

Bien, el nuevo Código de 1984 al estatuir por los artículos 4 y 423 la igualdad de derechos para hombres y mujeres, deroga, en primer término, la potestad marital. En efec­to el art. 290 establece que "ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos com­pete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a ¡i economía del hogar". Igualmente, según el art. 234, 2a. parte, "el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades igua­les".

En segundo término, el art. 292 otorga conjuntamente a ambos cónyuges la repre­sentación legal de la sociedad conyugal. Por otra parte, el art. 303 otorga a cada cónyuge el derecho para administrar y disponer libremente de sus bienes propios. Además el art. 313 da a ambos cónyuges la administración del patrimonio social.

La orientación general del nuevo código en el sentido de suprimir todas las discri­minaciones en razón del sexo se conforma con una tendencia que se produjo en la mayor parte de los países en el curso de estas últimas décadas. Su origen sin duda se encuentra en tlsistema de los países escandinavos (Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia, Islandia) y in los socialistas a partir de 1917. Los conceptos jurídicos de potestad marital, obedien-cia de la mujer al marido, protección de éste a la mujer, patria potestad a cargo del padre,

216 ARTURO VALENCIA ZEA

jefatura de la sociedad conyugal a favor del marido, incapacidad civil de la mujer, etc. han desaparecido en forma total en estos países.

En Francia por las leyes 70-459 de 1970 y la ley del 11 de julio de 1975 se estable­ció que los cónyuges conjuntamente tienen la dirección del hogar y el domicilio conyugal deben fijarlo de común acuerdo (55).

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En Alemania Federal las organizaciones feministas libraron una intensa batalla a fin de eliminar la potestad marital o poder de decisión del marido en el hogar. Este sistema de mando del marido, se vino al suelo en virtud de la conocida ley de igualdad de derechos para marido y mujer en el campo del derecho civil del 18 de junio de 1957 (56).

Italia por la ley del 19 de mayo de 1975 al dar una nueva redacción del art. 143 se expresa: "Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asu­men los mismos deberes". Por la nueva redacción dada al art. 144 se establece: "Los cón­yuges de común acuerdo tienen la dirección del hogar y fijan la residencia de la fami­lia. . ." (57).

España recientemente ha colocado el viejo código de 1888 a tono con la nueva cul­tura civilística al expedir las leyes í l y 30 de 1981. El nuevo artículo 66 (red. ley 30 de 1981) estatuye: "El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes" (58). Estas le­yes han sido el normal desarrollo del art. 14 de la Constitución española de 1978: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por ra­zón del nacimiento, raza, sexo, religión, etc."

En este mismo sentido otros países europeos: Holanda, Austria (leyes de 1975 y 1978), Suiza (ley del 25 de junio de 1976), etc. (59).

La influencia del nuevo sistema de los europeos ha ejercido una acentuada influen­cia en los países latinos de América. En primer lugar, México por reformas al derecho de familia, con ocasión del año Internacional de la Mujer, modificó los viejos artículos de su Código Civil; entre otros al art. 168 se dio esta redacción: "El marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales..." En segundo lugar, Costa Rica en su Código de la Familia de 1974 establece la igualdad toda de derechos para maridos y muje­res. En tercer lugar, Colombia mediante leyes sucesivas a partir de 1932 hasta 1981 ha de­rogado los conceptos dé incapacidad civil de las mujeres, la potestad marital, la jefatura de la sociedad conyugal, para establecer una total igualdad de derechos para hombres y muje­res. En cuarto lugar, Argentina mediante el decreto-ley 9983 de 1975 ratificó la Conven­ción interamericana de concesión de derechos civiles a la mujer en el mismo grado que a los varones, aprobada por la IX Conferencia Americana celebrada en Bogotá en 1948. Por la ley 17.711 de 1969 se puso en vigencia el principio de la igualdad al establecer que "la mujer mayor de edad, cualquiera que sea su estado, tiene plena capacidad civil"; también

55. Detalles en WE1LL Y TERRE, DROIT CIVIL. Les Personnes. la famille, les incapacites, París. 1978, núm. 319s.;MARTY Y RAYNAND, Les personnes, París. 1976, núm. 197 s.

56. "Gesetz uber sicli Gleichbereclitigun von Mann und Irau auf dem Gebiete des Bürgerlichcn Rechts.

57. Cons. en AUGUSTO C. BELLUSCIO, Derecho de Familia, Buenos Aires. 1976, T. 11. núm. 485. 58. Cons. R. BADENES GASSET, Conceptos fundamentales del Derecho, Barcelona. 1981. pág.

270 s.; L. MARTÍNEZ CALCERRADA. El nuevo derecho de familia, T. I, y II, Madrid, 1981. 59. Cons. D.C. EOKKEMA y otros, Mariage et famille en question (Suisse. Autriclie, etc.). 1980.

LOS DERECHOS DE LA PERSONA 217

fue derogada la antigua jefatura de la sociedad conyugal a cargo del marido (60). En quin­to lugar, en el nuevo Código de Familia de Bolivia de 1972 se suprime la obediencia que la mujer debe al marido y se igualan los derechos de ambos cónyuges (arts. 96 s.).

II. Desigualdades en razón de la filiación.— Antiguamente se hacía una acentuada discriminación entre hijos legítimos (matrimoniales) e hijos extramatrimoniales. Esta dis­criminación tiende a desaparecer. La igualdad entre derechos de hijos legítimos y extra-matrimoniales es un principio que se impone hoy día en la mayor parte de los países civi­lizados. El art. 2o. de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de las Nacio­nes Unidas (1948) prescribió la igualdad de todos ante la ley, sin discriminación alguna por razón de raza, color, sexo, religión, nacimiento (filiación). En el mismo sentido el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles de las Naciones Unidas de 1966, el art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969, el art. 14 de la Convención de salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades funda­mentales del Consejo de Europa aprobada en Roma en 1950.

El nuevo Código Civil del Perú ha destruido las odiosas discriminaciones en razón de la filiación. Entre otros el art. 818 estatuye: "Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres..." Además, el segundo párrafo del art. 135 prescribe: "Todos los hijos tienen iguales derechos".

Las normas básicas del nuevo Código del Perú de 1984 se colocan al lado de aque­llos códigos que han cumplido las recomendaciones de las varias Declaraciones y Pactos que emanan de las Naciones Unidas. Han igualado los derechos de los hijos legítimos e hijos extramatrimoniales: a) en Europa la novísima ley alemana del 19 de agosto de 1969; ea Francia las leyes de 1972; en Italia la reciente ley del 19 de mayo de 1975; en Suiza la ley del 26 de junio de 1976; en Austria por las leyes de 1970 y 1977; en España por la ley 11 de 1981; b) en América Latina México (Código Civil de 1928); en Cuba por el Código déla Familia de 1975; Costa Rica por el nuevo Código de la Familia de 1976; también el Código de la Familia de Bolivia de 1972; Colombia por sucesivas leyes hasta la ley núm. 19 de 1982.

III. Existen puntos comunes en los códigos europeos y en la mayor parte de los códigos hispanos de América, de manera especial en lo que se relaciona con la destrucción de las antiguas discriminaciones en razón del sexo y de la filiación.

El nuevo Código Civil del Perú de 1984 surge a la vida jurídica de América Latina tnarmonía con las más modernas tendencias en materia del derecho civil comparado.

10. DERECHO AL HONOR CIVIL (HONRA O REPUTACIÓN)

El honor se traduce en un conjunto de cualidades (o virtudes) que resultan del cum­íenlo de los deberes jurídicos, así como de la realización de obras en beneficio de la

lad. El honor civil, dentro del derecho, se limita al cumplimiento de las normas y de la moral, de donde resulta un importante valor cuyo respeto se impone a

wi demás.

Numerosos deberes se traducen en abstenerse de hacer algo (no matar, no robar,

W. Cons. E.A. ZANNONI, Derecho de famüia, T. I, Buenos Aires, 1978, núm. 237; AUGUSTO G.BELLUSCIO, Manual de derecho de famüia, Buenos Aires, T. II, 557.

218 ARTURO VALENCIA ZEA

etc.); quien cumple estos deberes tiene derecho a quien nadie le haga falsas imputaciones ("asesino", "ladrón"). Otros deberes se traducen en actos positivos: marido y mujer se deben mutua fidelidad; por tanto, la imputación a una esposa honesta de ser adúltera constituye una ofensa para su honor. Finalmente, ajustar nuestra conducta a la moral es fuente de cualidades que contribuyen a reforzar el contenido del honor de las personas. Fuera de estos casos, cabe distinguir la existencia de ciertas cualidades que son especiales en relación con el ejercicio de ciertas profesiones. Se lesiona considerablemente el honor de un abogado o de un juez, cuando se afirma que retiene indebidamente los dineros que se le dan en depósito.

Se define el honor como el grado de estimación y reconocimiento del valor que co­rresponde a una persona intachable (61). Ese valor constituye la dignidad personal u hon­ra (buena reputación). El art. 5o. del nuevo Código de 1984 menciona entre los derechos de la persona, el honor (u honra). En el mismo sentido, el art. 11 de la Convención Ame­ricana de Derechos Humanos o Pacto de San José según el cual toda "persona tiene dere­cho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad".

11. DERECHO A LA VIDA PRIVADA

Nuestra forma de pensar y de obrar está destinada a ser comunicada a los demás y desde el punto de vista de la cultura, poca importancia tienen aquellos aspectos de nuestra vida que sólo poseen un valor individual o para un pequeño número de parientes y ami­gos. Sin embargo la vida íntima de las personas, es decir, su conducta, sus creencias, sus entradas económicas, su filiación, constituyen parte integrante de la personalidad y son dignas de respeto y consideración, lo que se traduce en que no deben ser divulgadas a los demás, especialmente cuando ello acarrea un perjuicio así solo sea de carácter social o mo­ral (62). La protección de la dignidad de la persona implica el reconocimiento de "un es­pacio vital propio", dentro del que puede moverse cada cual (63).

El art. V de la Declaración Americana de Bogotá, dispuso: "Toda persona tiene derecho a la protección contra los ataques a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar".

En el mismo sentido el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti­cos de las Naciones Unidas prescribe: " 1 . Nadie podrá ser objeto de injerencias contrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques ile­gales a su honra o reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley con­tra esas injerencias o esos ataques". Igualmente, el art. 11, núm. 2 de la Convención Ame­ricana de Derechos Humanos o Pacto de San José dispone: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o reputación".

El art. 18 de la Constitución española de 1978 garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar.

61. ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit. s. 87. 62. Cons. N1PPERDEY (en ENNECGERUS, Allg. Teil, ed. de 1959, s. 101.11-6, 7 y 8). Este autor

distingue un derecho a la esfera secreta (Geheimspháre) y que se traduce en el secreto de li correspondencia, un derecho al respeto de la esfera privada (privatsphare) y un derecho a la in­tegridad de la vida íntima espiritual.

63. NIPPERDEY, ob. cit., s. 101, 11-7.

IOS DERECHOS DE LA PERSONA 219

Con especial énfasis este derecho es reconocido por el art. 14 del Código Civil de 1984. "La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin ti asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, as­cendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden". Se complementa este art. con ¡oque dispone el art. 16 del mismo código.

Es el caso de recordar en este lugar que la ley francesa núm. 70-643 reemplazó el antiguo artículo 9o. del Código Civil de 1804 por el siguiente: "Cada cual tiene derecho ilrespeto de su vida privada. . ."

I. Definición de la vida privada.— Una primera dificultad se presenta ya que el de­recho a la vida privada, vale decir, a la intimidad se refiere a aquellos hechos que nada tie­nen que ver con la vida pública de una persona. Por tanto puede enfrentarse el derecho al respeto a la vida privada y hechos que rompen los muros de esta vida por ser públicos-, no­torios y que deben ser conocidos por los demás. Aquí nace un derecho que está al alcance lelos periodistas e historiadores: informar al público sobre hechos de la vida pública. Así ai una sentencia de la Corte de París de 1955 se declaró que las memorias de MARLENE ÜIETRICH hacían parte de su vida pública y podían publicarse sin autorización; de lo contrario la obra del historiador sería imposible (64). Pero hechos que no interesan a la Éa pública hacen parte de la vida privada. Cada persona tiene derecho a que determina-das conductas de su pasado permanezcan en secreto y no sean reveladas (65).

La asamblea consultiva del Consejo de Europa adoptó el 23 de enero de 1970 esta definición de la vida privada: "El derecho al respeto de la vida privada consiste esencial­mente en poder conducir su vida como se quiera con el mínimo de injerencias. Concierne ala vida privada la vida familiar y la vida del hogar, la integridad física y moral, el honor y la reputación, el hecho de no haber tenido un mal día, la no divulgación de hechos inúti­les y embarazosos, la publicación sin autorización de fotografías privadas, la protección «tra el espionaje y las indiscreciones injustificables o inadmisibles, la protección contra [¡utilización abusiva de comunicaciones privadas... El respeto a la vida privada de una per­sona mezclada a la vida pública suscita un problema particular. La fórmula "La vida privada se detiene allí donde comienza la vida pública" no es suficiente para resolver el problema. Las personas que juegan un papel en la vida pública tienen derecho a la protección de su vida privada, salvo que tenga incidencia sobre la vida pública. El he­lio de que una persona ocupe un puesto en la actualidad no le priva de un derecho al respeto de su vida privada" (66).

II. Elementos constitutivos de la vida privada.— El derecho comparado señala ele­mentos principales de la vida privada:

1. La vida familiar, la filiación y la privacidad del hogar. En Colombia por el nue­vo estatuto del registro del estado civil de las personas de 1970 considera como atentados contra el derecho a la privacidad o vida privada, la expedición y la detentación injustificada de copias o certificados del registro de nacimiento con expresión de los datos sobre la filiación (especialmente la extramatrimonial), y la divulgación de su contenido sin motivo legítimo. Asimismo la exigencia de la prueba de filiación de una persona con propósito diferente de la demostrá­

is Cons. en R. LINDON, Les droits de la personalité, París, 1974, núm. 31. (5. Cons. en R. LINDON, ob. cit, núm. 38. fí. Cons. en R. LINDON, ob. cit., núm. 40.

220 ARTURO VALENCIA ZEA

ción del parentesco ante los jueces será considerada como atentado contra el derecho a la intimidad y es sancionada como contravención.

2. Los ingresos económicos, el pasivo y los tributos que paga.

3. La salud y los antecedentes médicos, pues se considera que el enfermo atacado de grave enfermedad (cáncer, tuberculosis, etc.) tiene, por lo menos, derecho a vivir en paz (67).

4. La correspondencia, la reserva de los libros de contabilidad. Al respecto es claro el art. 16 del nuevo Código de 1984 que estatuye que la correspondencia epis­tolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuan­do tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. El art. 38 de la Constitución Nacional de Colom­bia prescribe que: "La correspondencia confiada a los telégrafos y correos es in­violable. Las cartas y papeles privados no podrán ser interceptados ni registra­dos sino por la autoridad, mediante orden de funcionario competente... y con el fin único de buscar pruebas judiciales". El art. X de la Declaración Americana de Bogotá es explícito en afirmar: "Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia",

5. Las creencias de cada persona, especialmente las relativas a la religión.

6. Los hechos de la vida pasada (memorias). En más de una oportunidad se ha di­cho que "las memorias de la vida privada de un individuo pertenecen a su patri­monio moral. Nadie tiene el derecho de publicarlas", sin autorización "expresa de la persona objeto de la memoria o de sus herederos. Sin embargo advierte la doctrina que no sucede lo mismo con hechos notorios de la vida pública, los que entran a formar parte de la historia y pueden ser narrados por un historia­dor o un periodista (68).

12. EL DERECHO SOBRE LA PROPIA IMAGEN

Con la aparición de la fotografía y de la cinematografía, y más recientemente de la televisión, así como de otros importantes medios mecánicos de reproducción de imáge­nes, se presentó el problema de configurar en favor de las personas un derecho sobre su propia imagen y que se tradujera en la facultad de defenderla contra publicaciones o re­producciones en la prensa, en el cine, en revistas, libros, en sitios públicos, etc.

I. Como la cuestión es nueva, muchos autores (opuestos a toda innovación, es­pecialmente las que no pueden respaldarse en el derecho romano) se opusieron enérgica­mente al establecimiento de un derecho sobre la imagen. "Así como no se puede prohibir la impresión en la mente de la imagen de una persona, así tampoco puede negarse la exte-riorización de la misma" (69).

67. Cons. en R. LINDON, ob. cit., núms. 49 y 98. 68. En este sentido la Corte de París (Cons. en R. LINDON, ob. cit., núm. 101). 69 RUIZ y TOMAS, Ensayo sobre el derecho a la propia imagen, Madrid, 1931. Un resumen com­

pleto de esta obra hace ANDRÉS DE LA OLIVA DE CASTRO, "Derecho a la propia imagen", en Diccionario de derecho privado, T. I. Edit. Labor, 1950.

LOS DERECHOS DE LA PERSONA 221

Otros autores admiten un derecho a la imagen, pero no como derecho independien­te, sino como derivación del derecho al honor, pues sólo se puede prohibir la publicación y difusión de la imagen cuando se lesiona el honor de la persona.

Pero hoy día, en la más moderna doctrina se ha impuesto la consideración de que existe un derecho propio y autónomo sobre la propia imagen (sea que lesione o no el ho­nor). "Así como a toda persona debe reconocérsele el derecho de exponerse en público cuando quiera, igualmente debe reconocérsele el derecho de prohibir que circule su propia imagen para ser vista permanentemente y por todos" (70). La imagen es la forma del cuer­po humano y por ese motivo algunos autores estimaron que un derecho a la imagen era re­sultante del derecho sobre el propio cuerpo; sin embargo, una lesión al derecho de imagen lesiona más directamente la personalidad humana, motivo por el cual el citado derecho ac­túa en forma independiente del derecho sobre el cuerpo (7).

II. El derecho a la imagen tiene un acentuado carácter moral, pero también posee características de orden patrimonial, es decir, que una persona puede gratuita y onerosa­mente permitir la circulación de su imagen en revistas, en el cine, para la propaganda de artículos, etc.

El derecho a la imagen se traduce en un derecho subjetivo de la persona que impli­ca: a) la facultad de disponer de su imagen autorizando su publicación o reproducción por todos los medios posibles, ya en forma gratuita, ya en forma onerosa; b) la facultad de impedir la reproducción y publicación de la misma (con ciertas limitaciones).

III. El derecho a la imagen en el nuevo código de 1984.- Se reglamenta por el art. 15 del nuevo Código Civil en estos términos: "La imagen y la voz humana no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentes y en este orden".

"Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de im­portancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siem­pre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en públi­co. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien correspondan".

IV. El derecho a la imagen según la ley colombiana de derecho de autor.— El art. 87 de la ley 23 de 1982 reconoce el derecho a la imagen. "Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el art. 36 de la presente ley, que su bus­to o retrato se exhiba o ponga en el comercio sin el consentimiento expreso de la misma persona, o, habiendo fallecido ésta, de las personas mencionadas en el art. 85 de esta ley. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo con la correspondiente in­demnización de perjuicios".

El derecho tiene dos limitaciones: a) la prevista en el art. 36 de la citada ley 23 de

10, A. DE LA OLIVA DE CASTRO, ob. cit., T. I, pág. 1485. Este autor cita la tesis de FADDA Y BENSA, para quienes "la sociabilidad no puede obligarme a permitir que mi retrato, aunque sea con fin benéfico, se fije en todas las piedras del camino".

11. "El objeto de este derecho no es el cuerpo; la imagen no constituye un ataque al mismo, sino a la figura, exteriorizada en los rasgos físicos y que es susceptible de ser representada mediante los recursos del arte" (A. VON THUR, ob. cit., T. I, pág. 186).

222 . . . . . , „ ARTURO VALENCIA ZEA

1982 que dice: "La publicación de un retrato es libre cuando se relaciona con fines cien­tíficos, didácticos o culturales en general, o con hechos o acontecimientos de interés pú­blico o que se hubieran desarrollado en público"; b) las autoridades de policía y los jue­ces pueden reproducir, difundir y exhibir retratos sin consentimiento del retratado o de sus parientes, por razones de justicia o de seguridad pública (72). , H

Un derecho a la imagen lo tiene toda persona mientras viva; a su muerte, se trans­mite a su cónyuge, a sus hijos o a los descendientes legítimos de éstos, o en su defecto, al padre o la madre.

V. Derecho comparado sobre el derecho a la imagen.— El derecho alemán reco­noce un derecho a la imagen, según la ley de derechos de autor de 1907 (73). Una impor­tante aplicación de este derecho tuvo ocurrencia cuando unos fotógrafos penetraron en la cámara mortuoria de Bismarck, y violentando las puertas, obtuvieron una fotografía del cadáver. Los herederos consiguieron de los tribunales la devolución del negativo y su des­trucción (74).

El art. 10 del nuevo Código italiano de 1942 otorga un derecho a la imagen, cuando es expuesta o publicada "fuera de los casos en que la exposición o publicación es consen­tida por la ley, o bien con perjuicio del decoro o reputación de la propia persona". "Es libre la publicación del retrato cuando venga justificada por la notoriedad de la persona o del cargo público que ostentase, o por necesidad de justicia o de policía, cuando tenga objetos científicos" (75).

El art. 18 de la Constitución de España de 1978 garantiza el derecho a la imagen.

La doctrina y la jurisprudencia francesa han reconocido un derecho a la imagen. En relación con una mujer casada cuya imagen fue publicada en un almanaque en calidad de modelo de peinado, dijo el tribunal del Sena ante la queja respectiva que el retratista no puede hacer uso del clisé sin el consentimiento de la persona a quien pertenecen los ras­gos reproducidos (76).

El art. 162 del anteproyecto del Código Civil francés reconoce y garantiza un dere­cho a la imagen (77).

Es el caso de recordar aquí el caso muy célebre de Balzac. A su muerte, Alejandro Dumas tuvo la iniciativa de hacer una suscripción para levantar ün monumento a la me­moria del gran novelista. La viuda se opuso lo que dio lugar a un proceso. El Tribunal del Sena en 1854 decidió que la erección de un monumento en honor de un hombre que es

72. ENNECCERUS-NIPPERDEY. Parte General, s. 93-V, nota 35. Según estos autores, pueden di­fundirse y exhibirse sin permiso las imágenes que proceden de la esfera de la historia contem­poránea, las fotografías de reuniones o actos públicos en los cuales la persona retratada ha to­mado parte (ob. cit., s. 93-V, nota 35).

73. ENNECCERUS decía que no obstante la citada ley, no existía un derecho a la imagen (s. 93-V); opinión distinta sostiene actualmente (en ENNECCERUS, ob. cit.. ed. de 1959, s. 101. II-2).

74. Cons. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, en ob. cit., T. I, pág. 1486. 75. M. ROTONDI, Instituciones de derecho privado, trad. de Fr. VILLAVICHNCIO. Edit. Labor.

1953, núm. 112. Un resumen de la actual doctrina italiana sobre el derecho a la imagen, puede consultarse en A. DE LA OLIVA DE CASTRO, ob. cit.. T. I, págs. 1486 v ss.

76. Cons. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, en ob. cit., T. I, págs. 1485 y 1486. 77. Avant-Project de Code Civil, la. parte, París, 1955.

IOS DERECHOS DE LA PERSONA 223

¡lustre, no representa testimonio piadoso de la familia; se trata de un homenaje público k teconocimiento y admiración pública a un hombre que ha dado honor a su país (78).

Los jueces ingleses igualmente protegen un derecho a la imagen contra publicacio- , nes y reproducciones realizadas sin consentimiento, citándose al respecto el caso del prín­cipe Alberto y la reina Victoria, quienes se hicieron sacar unas fotografías para sus parien­tes y amigos, pero el fotógrafo permitió que fueran publicadas en un catálogo descriptivo. Con buen criterio, los jueces prohibieron la publicación afirmando que existía abuso del derecho (79).

13. LA VOZ HUMANA

El art. 15 del Código Civil de 1984 proclama y protege al lado de un derecho a la imagen un derecho a la voz de una persona.

El derecho a la voz se manifiesta en todas las direcciones posibles: a) la de los can­tantes; b) la de los oradores, expositores y recitadores de obras poéticas o literarias; c) las conversaciones privadas.

La voz es posible que sea recogida en fonogramas los que pueden ser reproducidos en público o privado. Sólo el dueño o autor de la voz puede disponer de ella.

La voz de los cantantes recibe protección en cuanto es considerada como un dere­cho de autor, y es susceptible de ser explotada mediante ediciones de fonogramas (discos fonográficos, bandas, películas u otros dispositivos) con fines de reproducción, difusión oventa.

La voz de oradores, recitadores, expositores no puede ser reproducida en público I sn la autorización del orador o recitador; o sin la autorización de su cónyuge, descen-1 tas, ascendientes o hermanos, si ha muerto. Agrega el art. 15 que dicha autorización

io es necesaria cuando la utilización se justifique por la notoriedad de la persona o por techos de interés público o cultural.

Finalmente se presenta el problema de la utilización de la voz en conversaciones de arácter privado; sobre todo cuando la grabación se obtuvo sin conocimiento del conver-ador. Por ejemplo en un proceso civil alguien niega una deuda, pero en conversación pri-ada (generalmente telefónica) confiesa la deuda; ¿se puede utilizar en el proceso seme­je confesión? En todo caso, los jueces del crimen y los instructores se valen de todas

| JS informaciones que puedan obtener, inclusive de la voz grabada en conversaciones pri-•idas, para descubrir a los criminales. Lo que nos enseña que la prohibición de emplear la "H privada obtenida por procedimientos mecánicos tiene un límite en las investigaciones '/carácter penal.

U. CONSIDERACIÓN FINAL

La doctrina de los derechos de la persona (o derechos humanos) nos enseña que por ;«ravez se establecen normas jurídicas que bien podemos denominar supranacionales.

| ti ti futuro debemos denominar derecho positivo nacional al conjunto de normas que ri-

X CoM.enR. LINDON.ob. cit .núm. 31. "' Cons. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, en ob. cit., T. I, pág. 1488.

224 ARTURO VALENCIA ZEA

gen la vida de determinado pueblo o nación; y derecho positivo supranacional a las normas que deben aplicarse en todas las naciones del mundo. Este derecho supranacional se inte­gra por las normas de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y por la Organi­zación de las Naciones Unidas (ONU).

La Declaración Americana de la Novena Conferencia Internacional de Bogotá (abril de 1948); la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (di ciembre de 1948) y los Pactos Internacionales de las Naciones Unidas de 1966 y la Con­vención Americana de Derechos Humanos de 1969 constituyen las fuentes principales del llamado derecho positivo supranacional. Todas estas declaraciones son verdaderos Trata­dos Internacionales por haber sido suscritas y aprobadas por todos los países de Américc y del mundo.

Antes de estas proclamaciones existían direcciones u orientaciones de carácter jurí­dico que se presentaban como modelos o arquetipos con los que debía construirse el dere­cho positivo de cada pueblo, como acaecía con las doctrinas de los derechos de la perso­nalidad (SAVIGNY) o las del derecho natural.

Suponer la existencia de un derecho positivo supranacional con carácter obligatorio para todos los pueblos era contrario al concepto de soberanía de cada nación, o sea una potestad suprema que se afirma en el interior y en el exterior. Semejante concepto ha he­cho crisis, pues existen comunidades con potestad para dictar normas jurídicas que deben aplicar todos los Estados.

Lo más valioso del nuevo Código Civil del Perú del año de 1984 consiste sin duda en convertir en normas positivas nacionales los principales derechos civiles de todo individuo. Los artículos 1 a 32 proclaman el respeto a los derechos básicos de toda persona: la vida. la integridad física, la libertad, el honor, la igualdad, el propio cuerpo humano (vivo o muerto), la imagen, la vida privada, la voz. Representan el reconocimiento de la existencia de una conciencia de la humanidad.

También en el proyecto de Código Civil para Colombia se prevé la reglamentación de los derechos de la persona o derechos humanos en los artículos 34 a 48.

Alberto Stewart Balbuena Universidad de Lima

SUJETO DE DERECHO Y EMPRESA

El Código Civil ha concretado objetivamente la distinción entre sujeto de derecho y persona en su artículo primero.

La importancia y trascendencia de esta distinción hace esencial detenerse a meditar sobre ella y sus consecuencias previsibles en diversos ámbitos de las relaciones jurídicas.

El primer elemento visualizable es el de la prioridad del sujeto de derecho frente a apersona. t

En otros términos, el sujeto de derecho es anterior a la persona. Concretamente, en el artículo primero del Código Civil el sujeto de derecho emerge de la concepción, con dos (xpectativas jurídicamente protegidas: la de nacer y la de llegar a ser persona, derechos innegables que le son absolutamente protegidos por la ley.

La persona humana, emergente del hecho biológico de! nacimiento vivo y de su fbr-malización registral, contiene, abarca y supera el concepto que le precedió. Toda persona humana es sujeto de derecho: éste, en cambio no es persona aun cuando esté determinado i serlo.

Pero aun sin expresarlo con la misma claridad, el Código Civil permite visualizar que tal concepto no sólo es aplicable con el contenido biológico que implica la persona huma-11;su alcance puede llegar a los entes concebidos por la convención o, dicho con mayor propiedad, por la voluntad. Tal es el caso legalmente expreso, de la asociación, fundación y comité no inscritos que se recogen entre los artículos 124 y 133. El primero de los ar­tículos citados, que sin duda tiene su antecedente legislativo en el artículo 36 del Código Civil italiano, admite la condición de sujeto de derecho de la asociación al permitir su comparescencia en juicio, representada por quien ejerza la presidencia de su consejo di­rectivo. Si no estuviéramos frente a un sujeto de derecho, la demanda tendría que enten-derse solidariamente con las personas naturales 0 jurídicas que han actuado. Más aún has-tila constitución de la asociación y desde su concepción, media un necesario período de desarrollo que implica realización de actos jurídicos muchos de ellos de máxima trascen-dencia, como puede serlo la Asamblea Constitutiva, contratación de locales y empleados, compra de útiles, etc., que tienen plena validez y son de absoluta necesidad, requiriendo ialey sólo su ratificación luego de la inscripción registral según el artículo 77 cuya segun­darte, en lo relativo a la inexistencia de constitución de la persona jurídica debe ser.. concordada con las disposiciones que regulan la falta de inscripción.

¿No es acaso totalmente comparable el nasciturus, como sujeto de derecho, con es-asconcepciones de la voluntad humana antes de concretarse los presupuestos legales de

226 ALBERTO STEWAfíí

la personalidad? Así como el nasciturus, carente de capacidad propia, tiene la vocación vital y jurídica que la ley le ampara erga omnes el proyecto de persona jurídica se gesta con la intención de otorgarle existencia jurídica en el ámbito social mediante el reconoci­miento registral.

En otros términos entre la concepción genética y biológica hasta su nacimiento e inscripción, el hombre es sujeto de derecho. De la misma manera entre la concepción mental y volitiva del ente abstracto hasta su concreción escrituraria y el respectivo regis­tro, es posible entenderlo igualmente como sujeto de derecho con vocación de ser persona jurídica.

Si a ese sujeto de derecho lo concebimos como el conjunto sistemático de medios materiales, intelectuales, económicos y humanos organizados para lograr determinados fi­nes, nos encontramos con el concepto de empresa, previo y distinto del de la persona ju­rídica que puede tener ¡a vocación de concretar.

Como el concebido, en el ámbito biológico, este sujeto de derecho, en el volitivo.] no puede actuar por sí mismo- requiere como aquél a la gestante, al gestor que impulses» existencia, el empresario. Como el conceptus parece ser unidad con su madre, la empresa se identifica con el empresario; aquél sólo puede existir y desarrollar en el claustro mater­no; ésta sólo en el de la actividad del empresario.

Con el nacimiento, la persona humana se separa e independiza biológicamente y jurídicamente de-su gestora; con su constitución e inscripción registra! el sujeto de dere­cho empresa, deviene en persona jurídica distinta al empresario gestor.

La persona jurídica puede variar, desaparecer, extinguirse pero no necesariamente arrastra con las alteraciones de su status a la empresa. De allí que una sociedad pueda li­quidarse y disolverse pero la empresa pasaría a la gestión de terceros interesados, Estado, trabajadores e incluso acreedores.

El sujeto de derecho, en este caso, sobrevive a la extinción de la persona jurídica.

La Constitución peruana ha otorgado a la empresa categoría jurídica de "unidad de producción, cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado, de acuerdo a ley".

Considera la constitución que la empresa puede tener diversas "modalidades", de­nominación que hace corresponder con los diversos tipos constitutivos de persona jurídi­ca, de acuerdo con la ley peruana. Sin rigor pues concibe la empresa diferente a la persona jurídica otorgándole tímidamente categoría de "unidad" que bien podemos enmarcaren el concepto jurídico que, como hemos señalado, precede a la persona jurídica: el sujeto de derecho, fluyente de la ley civil. No toda empresa ha de ser persona jurídica; pero, con­trariamente, en el ámbito económico, toda persona jurídica, necesariamente supone una empresa.

El Dr. Carlos Fernández Sessarego aventuró años atrás la personalidad de la empre­sa; la necesidad de diferenciarla de la persona jurídica envolvente así lo urgía y lo urge. Ahora con la fórmula diferenciadora entre sujeto de derecho y persona, plasmada en el Código a partir del proyecto del mismo maestro puede haberse abierto la vía para desarro­llar, en el marco de la subjetividad lo que normalmente se considera como un objeto mis

SUJETO DE DERECHO Y EMPRESA 227

del tráfico económico: la empresa.

El Código Civil peruano no contiene ninguna atingencia directa sobre el tema a pe-ar de la evidente influencia que el legislador italiano ha tenido en él. La empresa, título iel Código ítalo, no lo es del peruano sin duda por cuanto éste sólo tímidamente se ha asomado a la unificación de las ramas civiles y mercantiles del derecho.

Pero no sólo el Derecho Civil silencia a la empresa en nuestro medio;la propia no­tísima Ley General de Sociedades, Decreto Legislativo No. 311, no sólo la ignora sino parece confundir empresa y sociedad manteniendo el concepto implícito en la Ley de Sociedad Mercantiles a la que modifica.

La empresa, si bien tiene existencia constitucional y legal en el Derecho Peruano en diversas normas, carece de unidad conceptual jurídica. La disyunción persona-sujeto de derecho que presenta el Código Civil permite visualizar un camino para su definición uni-laria.

Pierangelo Catalano Universidad de Roma "La Sapienza"

LOS CONCEBIDOS ENTRE EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO LATINOAMERICANO (A PROPOSITO DEL ART. 1 DEL CÓDIGO

CIVIL PERUANO DE 1984)

Premisa

Respecto a la condición jurídica de los concebidos (o nascituri) se puede individua-zar, en la edad contemporánea, dos corrientes de pensamiento jurídico: la primera, con na fuerte inspiración justinianea, que caracteriza gran parte del área ibérica (y se mantie-le, también, en la interpretación sistemática del Código civil brasileño), la segunda, de od­ien pandectístieo-germánica. que encuentra su expresión también en el Código civil ¡ta­mo. Se llega a la individualización de estas dos corrientes de pensamiento jurídico a tra­es de un análisis comparativo, conducido sobre dos planos netamente distintos en su in-erconexión: aquel de las palabras y de los conceptos y aquel de los principios y la regla-nentación (los dos planos corresponden a los dos últimos títulos de los Digesta de Justi-íiano: De verborum significatione y De diversis regulis iuris antiqui). Tal análisis consen-;irá distinguir y conectar las conceptualizaciones (aquellas que podemos definir "concre-¡as" y "naturalísticas" en contra de aquellas "abstractas" y "positivistas") y las elabora-:¡ones de principios (aquello, por así decirlo, de la "paridad ontológica" entre concebido v nacido en contra de la "excepcional parificación").

En conclusión, podríamos decir que el artículo lo. del nuevo Código civil peruano refuerza la tradición ibérica, si bien a través de una conceptualización abstracta.

2. Términos y conceptos

En la terminología existe una línea que va de la edad republicana (Varrone) a aque­lla del principado (interpretatio clásica de las Doce Tablas: Sabino) hasta el siglo XVIII (las Pandectas reordenadas por Pothier): el término técnico es qui in útero sunt, "aquellos que están en el útero".

Expresiones menos frecuentes o más tardías, tales como conceptus, liben nondum nati, qui nasci speratur se encuentran variadamente reflejadas en los códigos modernos' por ejemplo, en el Code Napoleón y en el Código civil español (art. 29 "concebido"), en ti Allgemeines Landrecht fiir die Preussischen Staaten y en el Código Civil del Imperio de Austria (ABGB art. 22 "ungeborne Kinder"), en el Código Civil de Brasil (art. 4 "nasci-turo").

Se trata de conceptos concretos a los cuales, en el plano normativo, puede corres­ponder (y corresponde, en los ejemplos señalados, si bien en diversa forma) la "paridad" entre concebido y nacido. Había escrito Pothier, parafresando a Juliano- "aquellos que están en el útero materno, casi en todo el ius civile son reputados como existentes", y

230 PIERANGELO CATALANO

del Tribunado nos llega la explicación del artículo 725 del Code Napoleón (donde se afir­ma implítamente que el concebido "existe"): "il n'est pas necéssaire que J'individu soit né pour erre habile á succe'der; il suffít qu'il soit concu, parce que í'enfant existe réellement des l'instant de la conception, et qu'il est reputé né lorsqu'il y va de son inte-rét, suivant la loi [... D. 5,4,3; 1,5,7 y 26; 37,9,10]" (Rapport de CHABOT del 16 de abril de 1803, en P.A. FENET, Recueil complet desTravaux préparatoires du Code civil, XII, pág. 168).

Obviamente, el uso de conceptos concretos puede también no conducir a la afirma­ción de la "paridad", sobre todo cuando se superponen conceptos abstractos propios de la doctrina moderna, como les ocurre, por ejemplo, a Savigny y á Windscheid, que tam­bién utilizan constantemente el término "Kind" para el concebido (v. infra par. 3.).

El antiguo concepto de persona, esencialmente concreto (el término indicaba un aspecto de cada hombre, ya sea que él fuera libre o siervo) es utilizado por Justiniano en materia hereditaria (C. 3, 28, 30, 1 "personam iam natam vel ante testamentum qui-dem conceptam"); Gaio (2,242) había hablado del postumus alienus como persona in-certa que en cuanto a tal, no podía ser instituida como heredera ni honrada con un legado (cfr. 2,241), a diferencia del postumus suus (admitido en la herencia legítima, como es I conocido, sobre la base de las Doce Tablas).

Todo ello supone y subraya la "existencia" de qui in útero est, como está precisado i en el D. 50, 16, 153 "intellegendus est mortis tempore fuisse, qui in útero relictus est" (v. infra, par. 3, sobre el uso de intellegere). ,,.,., ,( ¡

La profundización de los conceptos antiguos requeriría un atento examen de los sig­nificados de las expresiones in rerum natura esse, in rebus humanis esse, además que del uso técnico de los términos postumus, partus y venter. Importante es, en cambio, el uso común, a propósito de los concebidos, de los términos puer (Plauto, Truc. 201), liben' (Cicerón, Cluent. 44, 125), nomines (Juvenal, Sat. 6, 596), con lo cual debe confrontarse la precisión técnica de Papiniano, en relación con el aspecto patrimonial del parto déla esclava (D. 35, 2, 9, 1: "partus non dum editus homo non recte fuisse dicitur").

La continuidad de esta tradición conceptual se mantiene en el área ibérica también en el siglo pasado. Es un ejemplo el Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche (utilizo la nueva edición, París-México, 1888, que contiene también ' un cuadro sinóptico "con arreglo a la legislación peruana" de Antonio Flores de la Uni­versidad de Lima): "Según el estado natural, se dividen las personas; lo. en nacidas y con­cebidas o existentes en el vientre de la madre" (pág. 648); "El hombre en su acepción general y considerado según su estado natural, es o nacido o sólo concebido" (pág. 821); cfr. también las voces "Hijo postumo", "Nacimiento", ibid., págs. 798 y sgts.; 1272.

Sin embargo, es una característica de la edad moderna la elaboración de distincio­nes, desde el punto de vista jurídico, entre los conceptos de "hombre" y "persona" (v. por ejemplo, J.M. ALVAREZ, Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias, I, Nueva York, 1927, pág. 65: "toda persona es hombre, pero no todo hombre es persona"). Para decirlo con Savigny, el "concepto natural" de persona, idéntico a aquel de hombre, recibe el derecho positivo modificaciones ya sea limitativas, ya sea extensivas, pudiendo también "extenderse la capacidad a algún otro ente". Tal positivación del concepto co­rresponde a la superposición de conceptos abstractos: sujeto de derecho, personalidad, capacidad jurídica, persona ficticia.

LOS CONCEBIDOS ENTRE EL DERECHO ROMANO 231

Surge entonces la pregunta (por ejemplo, en la interpretación del Code Napoleón) leí "niño concebido" existe como "persona". Tal vez en la doctrina alemana (y en la manipulación "pandectista" de las fuentes antiguas) se notan mejor las contradicciones debidas a la superposición de conceptos abstractos: pasamos de la teori'a de la ficción (SAVIGNY en referencia al D. 1, 5, 26; 50, 16, 231) a la configuración del concebido como "persona jurídica" (RUDORFF) y a la construcción de "derechos sin sujetos" (W1NDSCHEID). Correspondientemente, también en la codificación del Imperio alemán es trastocado el principio normativo general justinianeo (v. infra, par. 3).

Las traducciones de las obras de Savigny y Windscheid, realizadas por ilustres roma­nistas italianos, profundizan la fractura conceptual entre concebidos y nacidos, introdu­ciendo en donde los alemanes escriben Kind, las contraposiciones entre 'feto" y "perso­na" (SCIALOJA); "feto" y "niño" (FADDA y BENZA). El uso del concepto de "capaci­dad jurídica" consintió, en fin, el trastoque estatista del principio justinianeo en el Código civil de 1942 (v. infra, par. 4).

El pandectismo y el civilismo europeo han conceptualmente borrado la concreción de la relación "naturalística" entre qui in útero est y homo, contribuyendo, en conse­cuencia, a la negación, en el plano normativo, de la igualdad ontológica.

Importantísima, no sólo desde el punto de vista teórico (si bien con influencia to­davía limitada) es la respuesta de los grandes codificadores latinoamericanos Teixeira de Freitas (Consolidacao y Esboco) y Vélez Sárfsfield (Código Civil), los cuales consideran a los concebidos como personas ya existentes, usan el concepto de pessoas por naseer (ñas cituri), personas por nacer (el concepto es mantenido en el Anteproyecto de Código Civil deLUISDEGASPERI, 1964).

La formulación del art. 4o. del Código Civil brasileño ("A personalidade civil do homen comeca do nascimento com vida"), modificando aquella del proyecto del Clovis Bevilaqua (art. 3 "A personalidade civil do ser humano comeca com concepcáo, sob a condicáo de naseer com vida"), resulta contradictoria (véase A.F. MONTORO—A. DE OLIVEIRA FARIA, Condicáo jurídica do nascituro no direito brasileiro, Sao Paulo, 1953, pág. 9 y sgts.; 22 y sgts.; 44 y sgts.; 65 y sgts.;). La contradicción, debida a una par­cial desviación respecto a la tradición brasileña, está recibida también a la relación ente el concepto de "persona" y el reconocimiento de "derechos". Con razón Bevilaqua había subrayado la exigencia de armonizar "o direito civil consigo mesmo, com o penal, com a fisiología e com a lógica".

Es oportuno, aquí, recordar la distinción e interconexión entre el plano conceptual y aquel normativo, y se deben tener hoy en cuenta, cada vez más, también, el derecho constitucional y el derecho internacional (v. infra, par. 4).

3. Principios y normas

Las modernas abstracciones conceptuales son utilizadas, en el plano normativo para trastocar el principio de la igualdad claramente afirmado en el derecho romano justi­nianeo.

Según los Digesta de Justiniano, la igualdad del concebido y del nacido es un prin­cipio de carácter general, salvadas las excepciones de algunas "partes" del ius. El principio general está claramente afirmado en el libro I, Título V (De statu hominum) y encuentra su correspondencia terminológica en el último libro, título XVI (De verborum significa-tiones): véase el D. 1, 5, 26: Qui in útero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in

232 PIERANGELO CATALANO

f

rerum natura esse; 50, 16, 153; 164 pr.; 231.

Tal principio se fue formando sobre la base de las Doce Tablas. Por motivos jurídi-co-religiosos "la concepción determina el surgimiento de un nuevo puesto de suus en la familia" (G. LA PIRA). En tal sentido opera la interpretatio de los juristas (encuantoa la edad clásica debemos pensar en Masurio Sabino: véase D. 38, 16, 3, 9) en materia, jus­tamente, de herencia, materia de primaria importancia según la más antigua sistemática. Como indicio del desarrollo alcanzado, poco a poco, se puede confrontar a Gaio 1, 147 in compluribus alus causis postumi pro iam natis haberentur (v. también 2, 242) con la afirmación más amplia de Modestino D. 27, 1, 2, 6. En el desarrollo (del cual encontra­mos un ejemplo en la interpretación jurisprudencial de un senadoconsulto; PomponioD. 38, 4, 13, 1) han ciertamente influido las disposiciones del Edicto pretorio y la conse­cuente interpretación (D. 37,9, 1 pr. y 15;37, 9, 7 pr., ... in ómnibus partibus edicti...), esto es, sobre todo, el pensamiento de los grandes jurisconsultos, cual Celso (el autor de la definición del ius como ars boni et aequi) y Juliano (subtilissimus corvditor de! Edicto perpetuo): véase D. 1,5,26:38, 16, 6-7. Justiniano conserva la ejemplificaeión hecha por el jurista contemporáneo del emperador Adriano, la cual, en su sumaria complejidad, to­caba diversísimas partes del ius civile: a propósito de postliminium, de compraventa y hurto, de patronato (D. 1,5, 26). Igualmente, Justiniano generaliza la precisión termino­lógica y conceptual de un discípulo de Juliano, Terencio Clemente- D. 50, 16, 153 (v. supra, par. 2).

Es oportuno aclarar que el principio de la igualdad no es consecuencia de una fic­ción, esto es, de una construcción imperativa (v. M. GARCÍA GARRIDO, en el Anua­rio de Historia del Derecho Español, 1957-58, págs. 338 y sigs.), sino, más bien, déla constatación de una realidad por parte del intérprete- en tal sentido, Juliano (D. 1.5, 26) es entendido con exactitud por Texeira de Freitas (en la nota al art. 221 de Esboco, con una precisa crítica a Savigny). Se trata, para utilizar las palabras de Teixeira de Frei­tas, de "reconocer la realidad"; y los usos del verbo intellegere (v., por ejemplo, Teren­cio Clemente D. 50, 16, 147; 151; 153) nos hacen considerar no conforme a la jurispru­dencia antigua la contraposición, introducida por Albertario, de "noción fisiológica" y "noción jurídica" del concebido.

Criterio guía y límite del desarrollo del principio de la igualdad entre concebido y nacido, también a través de las constituciones imperiales, resulta ser, al menos a partir de la época de Adriano (v. C. CASTELLO, en Mélanges F. De Visscher, III, Bruxelles, 1950, págs. 267 y sgts.) el concepto de commodum del concebido. La formulación general se encuentra en un jurista de la edad de los Severos: Paulo D. 1,5,7 Qui in útero est, perin-de ac in rebus humanis esset custiditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequa quam prosit ("... siempre que se trate de sus ven­tajas propias, pues antes de nacer no puede favorecer a tercero", traduce libremente d'Ors); cfr. 50, 16, 231 (el límite estaba aclarado, en referencia a los muñera del padre, por una constitución de Septimio Severo: D. 27, 1, 2, 6). En materia de status de las per­sonas, v.. por ejemplo, Marciano D. 1,5, 2-3;PauíiSent. 2, 24, 1.3.

Según el derecho romano, al menos en la edad justinianea, el concepto de la "exis­tencia" del concebido (v. supra, par. 2) se explica como afirmación de un principio gene­ral de igualdad ontológica, por lo cual hay que considerar como excepcionales, siguiendo también el criterio del commodum, las "partes del derecho" (o "causas" o "cuestiones") en las cuales no se aplique dicho principio.

El principio perdura (pese a la introducción del concepto abstracto de "personali-

LOS CONCEBIDOS ENTRE EL DERECHO ROMANO

dad", juntamente con el rechazo de aquel de "'persona por nacer") en varios derechos estatales incluidos en la tradición jurídica iberoamericana. Además del ya citado art. 4 del Código Civil brasileño ("más a lei póe a salvo, desde a concepcSo, os direitos do nasci-turo"), baste recordar el artículo 29 del Código Civil español {""El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente").

Pero, más frecuentemente, la introducción de los conceptos abstractos de "perso­na", "personalidad", "sujeto de derecho", "capacidad jurídica" ha conducido al trasto-camiento de los principios y normas: se ha pasado, por así decirlo, de la igualdad onto-lógica a la excepcional igualación. El itinerario jurisprudencial se presenta claramente en la "teoría de la ficción" de Savigny: la regla Nasciturus habetur pro nato sería una "sim­ple ficción" y, en consecuencia, "sólo aplicable a algunas limitadas relaciones jurídicas". No es aquí el lugar de discutir las diversas teorías (aquella de los "'derechos futuros", de la "condición", etc.. etc.: v. una amplia reseña en el volumen I del Tratado de direito pri­vado de PONTES DE MIRANDA); me limitaré a observar como Windscheid. en el marco déla teoría de los "derechos sin sujeto", esté constreñido a considerar "inexacto" el len­guaje de las Instituciones (2, 14, 2, en donde se habla del siervo de aquel que está en el itero) y de los Digesta de Justiniano.

Según Savigny (y los romanistas que lo han acríticamente seguido) el "'verdadero estado actual de la cosa" (uso la traducción de Scialoja; Savigny, sin embargo, había es­crito: "das wahre Verháltniss der Gegenwart") estaría expresado en dos pasajes: Pa-piniano D. 35, 2, 9, 1 y Ulpiano D. 25, 4 , 1 , 1. La interpretación de Savigny no puede ser superada a través de la distinción entre "sujeto" y "objeto" de derecho, que es ajena al antiguo derecho romano (C. MASCHI, en Jus, 1975. pág. 388, sostenía el poder distin­guir, así, dos grupos de textos, pero, no evitaba la teoría de la ficción). Se debe observar. más bien, que Papiniano trataba de la lex Falcidia y Ulpiano, a propósito del Edicto pre­torio, de los senatusconsulta de liberis agnoscendis; y, además, que los títulos de los Digesta en los cuales están colocados los dos pasajes (Ad legem Falcidiam y De inspi-dendo ventre custodiendoque partu) indican claramente que las precisiones de estos juris­tas severianos hay que considerarlas únicamente como excepciones, convenientemente motivadas, respecto a los principios fijados en el primero y en el último libro de los Diges­ta. Tales precisiones se deben: a la valorización (no sólo económica) del parto de la sierva, la primera; a la defensa del interés de la mujer (y del mismo concebido) frente al marido, la segunda. A propósito de la definición ulpianea del partus como mulieri portio, me pa­rece aguda, aunque incompleta, la interpretación de un notable civilista colombiano L. VALENCIA ZEA, (Derecho civil, I, Bogotá, 1979, pág. 351 y sgts) "Ya los juristas roma­nos consideraban el feto como un miembro o porción de las vísperas de la madre, con lo cual se negaba que el feto fuera simplemente una cosa. Concepción estrecha, pero que en todo caso permitía dar cierta protección jurídica al concebido. En efecto, el concebido (nasciturus) gozaba de la protección jurídica que se le daba al mismo cuerpo de su madre. y así podían sancionarse los hechos ilícitos provenientes de cualquier persona, que lesio­naran o impidieran la gestación normal del concebido". Siguen referencias a las obras de Andrés Bello, que, sin embargo, no alcanzan a superar el planteamiento de Savigny.

4. Problemas italianos

Dejo de lado las consecuencias de la teoría de ficción en el Código Civil alemán (para una interpretación comparativa del BGB, v. H. EICHER, Personenrecht, Wien, 1983, pág. 104 y sgts.

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234 PlEfíANGELO CATALANO

Debo subrayar, en esta sede, la utilización que, en el marco de una concepción es-tatista del derecho, se ha hecho del concepto abstracto de "capacidad jurídica" en el Có­digo Civil italiano, en el art. lo.: "La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento.- Los derechos que la ley reconoce en favor del concebido están subordi­nados al evento del nacimiento.- Las limitaciones de la capacidad jurídica, derivadas de la pertenencia a determinadas razas, son establecidas por leyes especiales". El último pá­rrafo fue abrogado, como es conocido, en 1944;pero, nos sugiere una reflexión sóbrelas posibles consecuencias de la utilización estatista de los conceptos abstractos: son posibles tristes consecuencias para los nacidos y también para los concebidos. Efectivamente, en el Código Civil italiano actual se mantiene el trastocamiento del principio romano que po­demos llamar de la igualdad ontológica entre concebido y nacido; es evidente que sobre la base del segundo párrafo del art. 1, la defensa de los concebidos, en igualdad con los nacidos, no puede referirse a casos no contemplados en la ley. Se trata quí de un derecho constitucional del concepto normativo o civilista de persona" (S. LENER).

Para la defensa de los concebidos la doctrina jurídica italiana debe dirigirse, más bien, a los principios fijados en la Constitución (por ejemplo, el art. 32, que considérala salud como "derecho fundamental del individuo") o en la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" o en la "Declaración de los Derechos del Niño" de las Naciones Uni­das. Ello permite tanto la precisión del concepto jurídico de "individuo humano" (F. BUSNELLI) como la franca admisión de la "irrelevancia en el plano del derecho consti­tucional del concepto normativo o civilista de persona" (S. LENER).

S. Perspectiva latinoamericana

La regla Nasciturus pro iam nato habetur, si de eius commodo agitur (extraída del primero y del último libro de los Digesta de Justiniano) rige todavía, variadamente, en el derecho espafiol y en las diversas corrientes del derecho latinoamericano. Baste pensar que, aun en el ámbito de aplicación del Código Civil de Andrés Bello, se llega a admitir la adopción del concebido, aunque no esté prevista por la ley (F. HINESTROSA, en Studi Sassaresi, 1979-80, pág. 436).

En un contexto internacional, en donde a la tradición romana justinianea (seguida modernamente, sobre todo, en las obras de Teixeira de Freitas y de Vélez Sarsfield) se contrapone la interpretación germánica del derecho romano la cual (teniendo sus máxi­mos exponentes, quizá, en Savigny y Windscheid), encuentra su expresión en el estatismo del Código Civil italiano, es admirable el esfuerzo creativo de los juristas latinoamericanos, empeñados tanto en la interpretación de los códigos actuales como en la proyección de nuevos códigos.

El artículo 1 del Código Civil peruano de 1984 parece conectarse con la tradición romana, hispánica y americana, aunque a través de la utilización del concepto de "sujeto de derecho". En tal sentido, se manifiesta la clara afirmación de Carlos Fernández Sessa-regó, autor del Proyecto: "Es importante destacar la novedad constituida por el reconoci­miento normativo de la categoría de sujeto de derecho que se otorga al concebido, supe­rándose de este modo la innecesaria ficción contenida en el artículo primero del Código Civil de 1936".

El jurista peruano contribuye originalmente con la corriente de pensamiento ibéri­co: él concentra la atención en el valor de la vida humana y, rechazando la teoría déla ficción, llega a utilizar la conceptualización abstracta para la defensa del ser concreto de los concebidos.

Pietro Rescigno Universidad de

Roma "La Sapienza"

COMENTARIOS AL LIBRO DE DERECHO DE LAS PERSONAS DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

1. Significación del Código Civil Peruano • - • •» • El Código Civil Peruano de 1984 es un texto legislativo de gran interés para el juris­

ta de Europa continental y, en particular, para el italiano. Este último descubre fácilmen­te en dicho código los signos de la influencia ejercida en la obra por un estudioso, Carlos Fernández Sessarego, que conoce con amplitud y agudeza nuestro sistema. Si bien no to­te sus propuestas y sugerencias encontraron adhesión, es clara su impronta sobre este código, el más reciente del área latinoamericana, que refleja en gran medida la experiencia italiana. Para el legislador peruano, más que nuestro Código en su versión originaria, el modelo estuvo constituido por el derecho italiano aplicado y, por lo tanto, vigente en vir­tud de la elaboración que la doctrina y la jurisprudencia han realizado, en más de cuarenta años, con la principal finalidad de efectuar una relectura adecuada a los principios consti­tucionales y a las intervenciones normativas de sector. El código italiano, tal como ha sido interpretado por el codificador peruano, es decir más allá de las fórmulas y de las cons­trucciones, resulta ser, por lo tanto, el término de comparación al cual hay que referirse con el propósito de favorecer la comprensión y la apreciación de la novedad legislativa de unpai's cercano culturalmente al nuestro.

2. El Código Civil Italiano de 1942 y su tiempo El Código Civil Italiano de 1942, como es sabido, constituyó el resultado de una

preparación larga, fatigosa y contrastada.

El comienzo de los trabajos puede colocarse en los años inmediatamente sucesivos a la Primera Guerra Mundial, después que el conflicto habi'a provocado leyes emanadas bajo clsigno de la emergencia, donde la declarada transitoriedad de las normas había a menudo cedido a la persistencia o a la viscosidad de situaciones consideradas como excepcionales ¿contingentes. Los primeros proyectos aparecieron en el clima democrático de una época •jo el signo de una economía liberal y de reivindicaciones de una sociedad burguesa, 1 donde la propiedad inmobiliaria constituía todavía la sede de la riqueza y la industria seencontraba en su estado naciente.

En el curso del veintenio sucesivo no faltaron ocasiones de encuentro y de colabora­ción con otros ambientes a los cuales Italia estaba ligada por una tradición común. Pién-we al efecto en el proyecto ítalo-francés de un código de las obligaciones y de los contra­tos, que es un texto en el cual se hallan anticipaciones de la legislación codificada en el 42, no obstante el fracaso de dicha iniciativa, insusceptible de ser realizada por cuanto Francia se encaminaba a la experiencia de los "frentes populares" e Italia entraba en la órbita de la potencia nazista. . . .

236 PIE TRO RESCIGNO

La codificación se cumplió alrededor de los arlos 40, mientras declinaba inexorable­mente el régimen político imperante involucrado en el conflicto mundial. La presión de los hechos hizo que el trabajo legislativo se concluyera en forma apresurada, resolviéndose en pocos meses problemas fundamentales sobre los cuales la doctrina se encontraba divi­dida hasta la laceración y la ruptura. En primer lugar, se realizó la unificación del derecho privado, absorbiéndose en el código civil el código de comercio, que era la expresión déla autonomía de la clase mercantil y de las raíces consuetudinarias de gran parte del derecho de los tráficos. Se buscó, por otro lado, dar al derecho civil también aquella impronta de estatismo que se vinculaba no sólo a la intervención pública en las relaciones económicas sino, más aún, a la ideología corporativa construida sobre la convicción ilusoria de una cooperación de las fuerzas productivas en el proceso político, superponiéndose a las situa­ciones de conflicto real, de manera autoritaria, el "superior" y "unitario" interés déla producción nacional.

La aplicación del código comenzó, en realidad, cuando el cuadro político había cambiado radicalmente, vale decir, luego de la reunificación del país en abril de 1945. En la fase que va desde la promulgación del texto al final del fascismo y de la guerra, la vida del derecho quedó, en verdad, confiada a los hechos más que a las normas, y la cir­cunstancia de que las relaciones privadas hubiesen continuado desarrollándose, si bien con dificultad, pero dentro del sustancial respeto de los pactos, según la lealtad y la buena fe, pareció confirmar, a nuestros juristas más atentos, la sustancial extraestatualidad del dere­cho civil o, al menos, la capacidad de éste de vivir también cuando estaban en crisis o au­sentes las estructuras formales del Estado.

3. La lectura actualizada del Código de 1942 y el libro del "Derecho de las personas" El derecho privado italiano unificóse en el 42 en una obra -el código civil-de ri­

gurosa formulación técnica, ciertamente entre las más notables del siglo. La lectura actua­lizada del código del 42, cumplida a la luz de la aplicación que la jurisprudencia y la doc­trina han realizado en cuarenta años, ha ejercido, como ya se ha puesto en evidencia, deci­siva influencia sobre el código peruano, sin querer negar con ello el concurso de otros mo­tivos inspiradores. De ahí la utilidad que significa una lectura atenta del código peruano destinada a buscar y obtener respuestas a preguntas y problemas que entre nosotros ad­quieren carácter de actualidad. Con particular riqueza, a veces inclusive con excesiva abundancia, ello acontece tratándose del libro del "Derecho de las Personas" del cual pue­de, de otro lado, extraer soluciones también el lector europeo ligado a códigos más anti­guos que aquel italiano.

4. El valor del Código Civil frente al proceso de "decodificación" El objetivo principal de la codificación, y de la codificación civil que históricamente

precede a las otras, fue garantizar la igualdad de los ciudadanos en el régimen de las rela­ciones interprivadas, eliminando o atenuando discriminaciones seculares que se derivaban de la calidad o condiciones de la persona o de la pertenencia a clases, sectores o comuni­dades. Desde la edad del iluminismo tal función absuelve el compromiso de unificar, en un cuerpo racional y orgánico cual es el código, la disciplina de las relaciones privadas;al diseño se superpone o acompaña en la edad romántica, a veces en clave polémica o a veces en la búsqueda de puntos de conciliación, la pregunta sobre la oportunidad de "parali­zar" aquella disciplina en los códigos o de dar espacio al espíritu popular que se expresa mediante las costumbres, las leyes sectoriales, la actividad de los jueces y jurisconsultos.

El siglo pasado se abre con uno de los "modelos", el code Napoleón, y se cierra con el otro "modelo", el BGB alemán. En la historia de las ideas el primero aparece más bien

COMENTARIOS AL LIBRO DE DERECHO 237

tomoestímulo, el segundo como epílogo de escuelas y métodos, si se piensa en la exégesis francesa y en el pandectismo desarrollado en Alemania. El código italiano del 42 no renie-f de su derivación del tronco francés, no obstante lo cual utiliza decenios de construc­ción doctrinaria que prevalencientemente había reconocido su origen o estímulo en el ambiente alemán.

El encuentro de las dos tradiciones se enriqueció en virtud de la atención prestada j otros códigos. Piénsese al efecto en la codificación sui/a, en donde la absorción en la OMigationenrecht (en origen formalmente distinta del código civil) de la "materia" co­mercial aparece como un significativo precedente de la elección italiana, justificado -no sin reservas del desencantado lector de nuestro tiempo- por la igualdad que no tolera derechos particulares y, por lo tanto, conduce el ordenamiento de la clase mercantil a la "unidad del sistema.

Está ahora en escena, no sólo en Italia sino en el entero continente europeo, y más illa' de esos límites, un proceso que ha sido llamado de "decodificación", que se concreta tu el decaimiento del código, entendido como instrumento para dictar reglas a las rela­ciones del derecho privado. Leyes especiales integran o sustituyen partes enteras del có­digo, bajo el impulso de las necesidades sociales y de la presión de los grupos, justificán­dose la nueva relación código-leyes especiales y la reducción del ámbito de extensión del primero, en razón de la adecuación de la sociedad, en términos neocorporativos o de un nuevo contractualismo, en donde los grupos dotados de fuerte presencia obtienen leyes negociadas para la realización de los intereses que los congregan, enturbiando los límites entre la autonomía colectiva y la ley, en la cual expresa la voluntad general y, por aquel camino, restando espacios siempre más amplios al código civil.

La "decodificación" es materia tanto de una preocupada denuncia, como de la constatación de un dato ineliminable y razonablemente fundado. Sin embargo, los códi­gos recientes, y entre ellos el peruano, son una parcial pero no menospreciable respuesta designo negativo. Ellos muestran la vocación y la actitud de nuestra generación de reeo-áificar, cu el sentido de crear o fundar de nuevo una ley general, lo que resulta un testi­monio del persistente valor del código como medio para llegar a la igualdad. Sin embargo, el retorno a los principios inspiradores de los grandes movimientos que se remontan al ilu-rninismo no desconoce el valor de las autonomías colectivas (o territoriales) que entonces fueron sacrificadas por la idea del código.

En materia del "Derecho de las Personas", el código civil peruano introduce enun­ciaciones de carácter general que requieren, en vía de complemento y desarrollo -como el mismo legislador lo advierte- la disciplina analítica de leyes especiales. Pero, en cambio, dicho código acrecienta, si se confronta con nuestros modelos, el régimen de algunos sec­tores (piénsese en los derechos de la personalidad) y se ocupa de problemas que son entre nosotros, también a causa de la sobrevenida reciente actualidad o por su dilatada dimen­sión, ajenos a los códigos (considérese la idoneidad de la norma sobre los actos de disposi-, don del cuerpo, acogiendo fenómenos como el trasplante de órganos y los límites de Ja voluntad de disponerlos, en vida o más allá del momento de la muerte).

5. Relación entre Constitución y Código Civil en los ordenamientos de Italia y Perú Un problema común a nuestras diversas experiencias concierne a la relación entre ¡stitución y el código civil. Dicho problema se presenta particularmente agudo y

rio cuando al código, formulado en un clima autoritario, le sigue una Constitución teocrática, como ocurrió (en contextos diferentes) en Italia y Alemania. El problema,

238 PIE TRO RESCIGNO

en todo caso, se resuelve con la necesidad de una relectura del código que" conduce a su superación o adecuación, aun donde no se llega a descubrir perfiles de incompatibilidad que hagan ilegítimas las previsiones del código. En la relación entre código y constitución la doctrina más avanzada es aquella, conocida en Alemania bajo el nombre de Drittwir-kung, que reconoce una eficacia inmediata a los preceptos de la ley fundamental sóbrelas relaciones interprivadas y, por lo tanto, reconstruye en gran medida, desde los cimientos, el derecho privado sobre la base de reglas de rango y dignidad superordenadas a la ley contraria.

El código peruano asume, en comparación con el texto constitucional de 1979,que sin duda sufre de excesiva prolijidad, una posición de notable interés. El código civil, par­tiendo de enunciados constitucionales de criticable especificidad -pensemos en el art. 1 de la Constitución, que contempla todas las manifestaciones en las cuales se desarrolla la persona con relación a la libertad, a la autonomía, al respecto de las elementales exigencias vitales y de acción- constituye un apreciable intento de redimensionar una tan extralimi­tada visión de prerrogativas y libertades, de deberes y sujeciones. Así pues, en la relación Constitución-código civil llegan de este último respuestas equilibradas y razonables, re-. nunciando o atenuando la retórica del texto constitucional y la embarazosa enunciación de principios, que son defectos innegables de la Constitución del Perú.

6. Aspectos positivos de carácter técnico-sistemático del Código peruano La técnica adoptada por el código civil peruano en la formulación de previsiones

normativas merece, también, una positiva apreciación. Superada, por la imposibilidad de acoger una realidad siempre más articulada y cambiante, la idea de un sistema minuciosa­mente casuístico (fue en ello ejemplar el código prusiano, un documento empeñado en el análisis de la realidad y, al mismo tiempo, demostrativo de la insuficiencia o vanidad del ambicioso propósito), se discute ahora, contrariamente, la oportunidad de una legis­lación "por principios", que reduce a estrechos límites la obra de los redactores. Demás actual relevancia es el recurso a acudir a las cláusulas generales, que aseguran una notable flexibilidad de la norma al adaptarla al caso concreto.

La experiencia revela actitudes y éxitos diversos, según la estación y el ambiente. Fue así que en alguna fase resultase fundado el temor que, en manos de los jueces ideoló­gicamente orientados o débiles frente al poder, devinieran en un medio peligroso de crea­ción de un derecho arbitrario e incontrolable y, por ello, fue mirada siempre con sospecha la propuesta del derecho libre. Sin ignorarlas o rechazarlas, el código peruano hace délas cláusulas generales un uso que merece destacarse por la moderación y por la claridad de los límites que señala a la actividad constructiva del juez.

Respecto a los códigos del área a la cual pertenece el código peruano, éste merece también ser apreciado por haber superado algunas formas arcaicas, hoy consideradas inne­cesarias, de encuadramiento y presentación de la materia. Me refiero a la costumbre, se­guida por muchos legisladores latinoamericanos, de proveer inieiahnente al lector de una suerte de vocabulario como clave de lectura de las normas, hecho de definiciones de pala­bras y de alocuciones, de carácter ya filológico ya conceptual. Es ésta una costumbre no ajena al modo de legislar, por statutes, propio del mundo angloamericano (en donde, por otro lado, también la actividad negocial suele expresarse en actos que preliminarmen-te fijan el significado de ciertos términos, a menudo preparando un "diccionario" espe-1

cialísimo). Las raíces históricas de la técnica son distintas en los dos ambientes. La exi­gencia común es la de construir sobre el lenguaje común aquel legislativo, reduciendo o ampliando el primero a las finalidades a perseguir y señalándose así líneas más rígidas que

COMENTARIOS AL LIBRO DE DERECHO 239

aseguran el análisis del texto.

En comparación con los otros códigos latinoamericanos, pero esta vez en relación con una particular materia, constituye un aspecto igualmente positivo del código civil peruano el haberse liberado del peso de una disciplina analítica de la ciudadani'a. La inne­gable importancia del tema, sobre todo en los países en donde convergen sujetos de varia­da procedencia no requiere, bajo el perfil técnico, un régimen que necesariamente esté incorporado en el código de derecho privado. Una completa absorción, por otro lado, no se ha realizado con positivas experiencias. .Ktjüaupíi UUJ

El código peruano se distingue de los otros códigos latinoamericanos por haber evi­tado también una difusa disciplina del ordenamiento y de los actos del estado civil. El ha­ber omilido una reglamentación analítica y difusa de la publicidad de los estados de la persona y, en primer lugar, de los registros del estado civil (pero, el tema, ya sea en límites mas estrechos, respecta también a las personas jurídicas y las sucesiones) constituye un mérito de dicho código. Razones históricas, fácilmente reconstruibles, explican la aten­ción dedicada a la materia en legislaciones de origen más antiguo, razones ligadas a típicas connotaciones de las poblaciones, por la coexistencia de comunidades separadas, margina­das y a menudo impenetrables. El atenuado interés del código civil, al menos en cuanto concierne a los registros del estado civil, se traduce en una recfimensionada disciplina que transfiere al legislador ordinario, o a fuentes menores de naturaleza reglamentaria, la inte­gración del régimen del estado y condición de las personas.

Otro dato positivo que hay que señalar en el código civil peruano -y en este caso difiere también de la posición del modelo italiano— es el haber separado de los enuncia­dos de los principios generales del Título Preliminar la disciplina del derecho internacional privado, vale decir, del conflicto de leyes.

En el código italiano, como es conocido, las disposiciones preliminares, llamadas "preleggi", contienen tanto el régimen de las fuentes del derecho, y más difusamente de la ley, como el derecho internacional privado. Un vínculo, en verdad del todo extrínseco, es instituido entre algunas normas que tienen que ver con las leyes, en términos de super­vivencia y retroaetividad, de abrogación y compatibilidad de leyes sucesivas, y las normas de derecho internacional privado. El denominador común estaría constituido por el con­flicto, que respectivamente se verifica en el tiempo, por la sucesión de normas, o en el es­pacio por la colisión de reglas provenientes de varios ordenamientos. Pero se trata, como es evidente, de un criterio meramente descriptivo de situaciones objetivamente no recon-ducibles a una unidad de diseño.

Es mérito del legislador peruano la amplia disciplina reservada al derecho interna­cional privado al cierre del código y, también, el haber incluido en el Título Preliminar una serie de principios que trascienden la materia de nuestras "preleggi" (producción y aplicación del derecho, relaciones y jerarquía de las fuentes). Se encuentran, entre las va­nas previsiones, la prohibición del abuso del derecho, la exigencia de un interés económi­co o moral (del sujeto o de su familia, si es de índole moral) como base de la acción y de la excepción; la exclusión de la analogía en las leyes excepcionales o restrictivas; la obli­gación de administrar justicia con la aplicación de la norma pertinente o, a falta de ésta, el recurso a los principios generales y, en fin, el carácter de normas supletorias que las dis­posiciones del código adquieren en las situaciones reguladas por leyes especiales (que es un momento ulterior de afirmación de la primacía del código en un momento en que es motivo de impugnación o se le pretende en decadencia).

240 O'-" •' 'O í>J 0 « í \ PIETRO RESCIGNO

Los principios generales, de los cuales se ha hecho parcial mención, no padecen de los límites ni presentan los peligros de los principios que fueron discutidos y a la postre prevaleció la sabiduría de la opinión contraria y del rechazo— en la vigilia de nuestra codi­ficación. Entonces, entre nosotros, se pretendía introducir en el código de derecho priva­do la ideología política del tiempo; el trasfondo de las reglas del código es, al contrario, de clara inspiración liberal-garantista y se salva, en consecuencia, también de la censura, a menudo dirigida a las formulaciones de enunciados generales, ya sea por la índole me­ramente recopilativa de las normativas sectoriales como por la posibilidad de contraste con aquéllas.

Pertenece también a los grandes temas de la codificación civil el referente a la "par­te general". El modelo más familiar a nosotros, en donde la elección se concluye en senti­do afirmativo, en cuanto a las materias a incluir y a la forma de regularlas, es el BGB ale­mán. La sugerencia de la dirección conceptual alemana ha penetrado en el área de los derechos ibéricos (pensemos en el código civil portugués, que ciertamente merece una consideración muy atenta, por la riqueza de su contenido y la modernidad de sus solu­ciones) no obstante lo cual el código peruano, confirmándose en una colocación que privi­legia el sistema y la cultura de ascendencia francesa, persiste en el rechazo de la "parte ge­neral" y dedica el primer libro al "Derecho de las Personas". Esto, por otro lado, sucede generalmente en el área latinoamericana, subrayándose el valor que asume la persona al inicio del código y como fundamento del discurso legislativo.

El dedicar a las personas el primero y al acto jurídico el segundo libro del código puede suscitar, en verdad, alguna perplejidad en quien está habituado a plantear la mate­ria según su racional orden que parte de los hechos. Pero, observando con atención se ad­vierte que se trata de una opción que corresponde a precisas concepciones ideológicas, recordadas y resumidas en la alusión que se ha efectuado en el Congreso a la considera­ción de los hechos, de los valores y de las normas en la obra legislativa, así como en el tra­bajo de! intérprete. Colocar como apertura del código el "Derecho de las Personas" sig­nifica resaltar la prioridad y centralidad de la persona. Por otra parte, los modelos de construcción normativa y de elaboración científica, inspirados en el BGB, parten de la dis­ciplina de la persona.

7. La noción de "sujeto de derecho" En el plano técnico, comenzando por la terminología, el código peruano se adecúa

a la tendencia, cada vez más difundida en la doctrina italiana, de preferir la noción de "su­jeto de derecho" a las viejas fórmulas como personalidad y capacidad jurídica. Aún más amplia, frente a los fenómenos a incluir, aparece la fórmula "sujeto de la actividad jurídi­ca", idónea a ser referida, además de a las personas físicas (o naturales) y a las personas jurídicas, a los entes colectivos y a los patrimonios vinculados a una finalidad la fun­dación aún reprepresenta la figura histórica más relevante- que, por falta de recontamien­to, no son formalmente "personas" y, sin embargo, participan en la actividad jurídi­ca a la par de los hombres, de las asociaciones reconocidas, de las fundaciones, de los comités con personalidad jurídica.

8. El concebido La concepción de la subjetividad de derecho, así entendida, permite un paso ulte­

rior, que marca un interesante progreso y confiere al código civil peruano una nota origi­nal en la propia área y en comparación con la tradición continental. Aludo a la situación del concebido al cual si bien con comprensible prudencia parece reconocerse, en la esfera no patrimonial, una subjetividad de derecho análoga a la de aquella de las personas físicsj

COMENTARIOS AL LIBRO DE DERECHO 241

y jurídicas. Los códigos latinoamericanos de más antiguo origen no van más allá de la fór­mula romana de la ficción, o de la anticipación de la capacidad del concebido, para todo aquello que lo favorezca, es decir en la atribución de commoda, por lo que a menudo la norma actual es la mera traducción del remoto principio. Ln sustancia, el código peruano al confirmar que la subjetividad está ligada al nacimiento, la anticipa desde la concepción "para todo cuanto le favorece"; pero, hace remontar a la concepción el inicio de la vida humana, condicionando la atribución de los derechos patrimoniales al nacimiento con v i d a . • • • • ' , ' '

9. Novedades importantes en cuanto a las personas jurídicas y entes de hecho Las novedades más importantes del libro del "Derecho de las Personas", para limi­

tarnos a una rápida mención, se refieren entonces, por un lado, al concepto de subjetivi­dad de derecho (destinado a comprender concebidos y entes de hecho, personas físicas y jurídicas) y, por el otro, a los derechos de la personalidad.

Además del planteamiento de fondo, en el interior de cada materia aparecen dignas de sincera apreciación las opciones consagradas por el código peruano- así cabe hacer mención del régimen del comité inscrito como persona jurídica, en donde la disciplina específica resuelve antiguas disputas que conservan actualidad entre nosotros y que tienen que ver con la naturaleza misma del comité, así como por la atención prestada al vínculo entre los bienes recaudados y el grupo de promotores dentro de un esfuerzo por rendir compatibles los dos momentos.

Inusitada riqueza, en comparación con nuestros modelos, presenta el código perua­no en cuanto al régimen de los entes de hecho en donde, al lado de las asociaciones y co­rniles sin personalidad, encontramos contemplada la fundación. E! legislador peruano, al regularla fundación no inscrita no ha pretendido, sin embargo, adoptar la dirección, igual­mente autorizada, seguida en Italia, favorable a las fundaciones de hecho de indefinida duración y premunidas de autonomía patrimonial.

Ll supuesto legal (fattispecie) es aquel de la fundación que, por cualquier razón. no haya llegado a la fase de la inscripción del acto constitutivo. La disciplina del código peruano está articulada en la atribución (al Consejo de Supervigilancia.al Ministerio Pú­blico y a cualquiera que tenga legítimo interés) del poder de promoverla, atribuyendo responsabilidad a los administradores en cuanto a la conservación de los bienes y por las obligaciones contraídas, determinando el eventual destino del patrimonio cuando no se llegue a inscribir el acto de constitución a fundaciones con fines análogos o. al menos, operantes en el mismo distrito.

Ll tratamiento dispensado por el código peruano, en lo que se refiere a las personas jurídicas y los entes de hecho, constituye un sistema normativo que recoge y desarrolla sugerencias del código y de la doctrina italiana pero, al extender su visión, ofrece una equilibrada solución.

10. Los derechos de la personalidad Í*. Ln cuanto a los derechos de la personalidad, el código peruano amplía la previsión

de figuras específicas, sin que por ello se advierta la oportunidad y se realice el diseño de un derecho "general" de la personalidad, del modo propuesto por un amplio sector de la doctrina alemana en base a la convicción de la sustancial "unitariedad" de los fenóme­nos y de una asidua adecuación de las tutelas a los modos de manifestarse y desarrollarse de la persona. /

242 PIE TRO RESCIGNO

La ampliación del "catálogo" de los derechos de la personalidad - que comprende también el derecho "a la voz", que se sitúa entre las más recientes adquisiciones de la doc­trina y práctica- se resuelve, en definitiva, con el carácter abierto y flexible de una cate­goría que se dirige a la defensa de valores que van desde la vida a la intimidad privada, expuestos a agresiones nuevas, no fácilmente previsibles dentro de la sociedad, y por la acción de tecnologías en cambio continuo. El camino preferido por el código peruano es el de un "catálogo", de amplias dimensiones, el mismo que permite superar una rigurosa tipicidad. en vez de la construcción del derecho "•general" de impronta alemana.

11. Otras consideraciones sobre las personas jurídicas y los entes de hecho Algunas otras consideraciones, siempre de signo positivo, caben formularse en rela­

ción con la disciplina reservada por el código peruano a las personas jurídicas y a los entes de hecho. A diferencia de códigos más antiguos del área latinoamericana, en dicho códi­go se ha evitado toda referencia a las personas jurídicas públicas (al Estado y a los Muni­cipios, en primer lugar, para declarar su subjetividad). La exclusión que se hace en el libro del "Derecho de las Personas" de las sociedades comerciales es también plenamente apro­bable. El código se separa, en esta forma, tanto de las experiencias que en el régimen de las personas jurídicas reconducen a las sociedades comerciales (los modelos nuevamente se encuentran en el área latinoamericana), como a su fugaz regulación o a su reenvío, como ocurre en el libro"De las personas y de la familia" del código italiano, en el cual el legislador italiano nos remite al libro "Del trabajo" y, por lo tanto, a la sede de la em­presa. La mención se traduce en un inútil, y en sustancia erróneo acercamiento de las so­ciedades a los entes sin fines de lucro, como son las asociaciones, las fundaciones y los comités del Libro Primero. Al limitar la perspectiva del Libro del "Derecho de las Perso­nas" a sólo los entes colectivos sin fines de lucro, el código peruano no descuida el trata­miento de las comunidades campesinas y nativas, típicas de su tradición. Precisamente, el signo "tradicional", junto con la estabilidad y con el interés público, se encuentran en la definición de apertura, estableciéndose el "beneficio general y equitativo" de los com­ponentes, declarando como instrumental el mejor aprovechamiento del patrimonio indi­vidual.

La positiva solución adoptada por el código peruano en temas polémicos, tal como el de la participación lícita de las personas jurídicas en los entes personificados y también en los entes de hecho, ofrece una de las tantas imágenes de un régimen detallado y exhaustivo que, sobre todo para la asociación, crea una densa trama de relaciones y de si­tuaciones. El código italiano, en la época de su elaboración, había ya alcanzado una nota­ble meta al superar la negligencia y el silencio del legislador liberal decimonónico con re­ferencia a los grupos. No obstante, la inspiración antipluralista llevaba a cautelas y contro­les, en un clima general de desconfianza que no tendía a acrecentar la oportunidad de ac­ción de los grupos sociales.

12. Epílogo La doctrina y la práctica han construido en Italia, en la concreción de la experien­

cia, un derecho que trasciende los límites del código. El que de aquella elaboración se ha­yan consagrado en el código civil peruano, a través de un trabajo crítico e integrativo, los resultados más convincentes, o menos controvertidos, así como los más adecuados a los conflictos de intereses, es motivo de complacencia para el observador italiano que con cu­riosidad y respeto se acerca a un código de estructura moderna y de sólidas raíces.

Pietro Rescigno Universidad de Roma

"La Sapienza"

INTERVENCIÓN EN EL PANEL DE COMENTARISTAS DE LAS PONENCIAS SOBRE "EL DERECHO DE LAS PERSONAS" EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Seré muy breve al recoger sugestiones y ocasiones de reflexión que nos han sido ofrecidos esta mañana. La invitación a ocuparnos también del derecho de familia, por la conexión entre derecho de las personas y derecho de familia, tiene una válida justificación, pero ha encontrado obstáculos en la estrechez del tiempo y, en conse­cuencia, no podrá encontrar, como en cambio merecería un debido desarrollo ni por mi parte ni por la de los colegas presentes.

De los temas tratados estimo oportuno subrayar que el acercamiento así como el tratamiento paralelo o unitario de dos sectores distintos, puede presentar algún peli­gro o suscitar perplejidad de índole metodológica. Tengo la impresión, para simplificar el discurso y darle forma concreta a las dudas, que hablar de los "derechos fundamenta­les", en el sentido constitucional del término y según la experiencia histórica, no coinci­da con el discurso sobre los "derechos de la personalidad", en el sentido que atribuimos ala fórmula en el derecho privado. Conviene aun subrayar como el código civil perua­no contiene una disciplina de los derechos de la personalidad, en el significado propio de la tradición privatista, que diseña exactamente los límites de la categoría; es decir, una categoría "abierta" como se ha tenido ocasión de expresar y de la cual, no obstan-le, es posible, de vez en vez, individualizar las figuras que ya en el plano social y en el de la actividad de los jueces han recibido un reconocimiento concreto.

Se ha tenido la impresión, en algún momento, que el discurso se refiriera, junta­mente, a los derechos fundamentales y a los derechos de la personalidad, entendidos es­tos últimos en la manera en la que se arraigan en el derecho privado, en la investigación del estudioso y en el diseño que traza el legislador. El legislador, en verdad, en muchos países, permanece cauto y denuncia un innegable atraso. Aquel italiano, ciertamente, es­tá en posiciones menos avanzadas que las del legislador peruano al cual, como se ha seña-lado,más que el código italiano, le resultó preciosa nuestra elaboración doctrinaria de la categoría.

Los derechos de la personalidad, en la acepción propia del derecho privado, pre­suponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevale­cen -lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento "personalista" -impli­cancias de carácter patrimonial. El derecho privado se mantiene, en cierta medida, liga­do a la dimensión del patrimonio individual, y en la apreciación de las actividades, del pe­ligro que ellas pueden representar y del daño que puedan determinar, no logra prescindir de tal aspecto.

Los derechos 'fundamentales" de nivel constitucional son, en cambio, en cuanto ¡ienen el sentido de garantías para el ciudadano, reivindicaciones de libertad y prerroga-

244 PIETRO RESCIGNO

tivas que el particular ostenta y hace valer frente al Estado mientras que. para los dere­chos de la personalidad de matriz privada, la antes descrita posición no es necesaria, En síntesis, los "derechos fundamentales" pueden constituir materia de relaciones entre parti­culares, pero entre los particulares existen también, y son justamente los denominados de­rechos de la personalidad, posiciones no reducibles a la categoría histórica y positiva de los derechos fundamentales del individuo constitucionalmente garantizados.

El defecto de la Constitución remana, si se me consiente insistir en la censura, es el de haber consagrado como "derechos fundamentales", derechos que podrían conservar su natural posición en el plano de relaciones entre particulares y, en consecuencia, pertene­cer todavía a la categoría de los derechos de la personalidad.

Recalcada esta precisión, que parece necesaria y que no sólo-se refiere a exigencias de exactitud o de rigor terminológico, hemos recogido importantes consideraciones sobre los particulares derechos de la personalidad. A! regular la disciplina, el código peruano su­pera obstáculos y omisiones que han acompañado la historia de la categoría, discutida en sus orígenes sobre todo en relación con la idea que no se pueda concebir un derecho en el cual la persona sea, al mismo tiempo, el sujeto y el objeto de la relación jurídica.

Al contemplar materias de vivaz actualidad, ligadas a la tecnología moderna, como el tratamiento sanitario, el trasplante de órganos, la disposición de partes del cuerpo en vida o posteriores a la muerte, el código peruano logra superar con amplitud viejos prejui­cios, y considera a la categoría en los términos más amplios que la actual experiencia con­siente.

En lo que respecta a la disponibilidad del propio cuerpo - y es necesario recordar que al estudioso del derecho privado le corresponde reconstruir el cuadro de los intereses disponibles por parte de los particulares y de los grupos- la persona presenta problemas particulares, ya sea que la realidad del hombre sea entendida físicamente, ya sea que se atienda al desenvolvimiento de su capacidad o que se consideren los aspectos, también íntimos, de su vida privada.

El código peruano, sin descender a una disciplina analítica, recoge direcciones que en Italia, para retornar a la materia de los trasplantes de órganos, aún suscitan polémicas. Se ha pasado de una concepción profundamente respetuosa de la voluntad de la persona expresada en vida, o de la voluntad de sus parientes (y aquí es difícil diseñar los confi­nes de las categorías de las personas a las cuales reconocer interés y legitimación para manifestarse), a una ideología siempre más liberal en el consentir la disposición del cuer­po luego de la muerte exigiéndose, en contra del uso del órgano, que el sujeto haya for­mulado en el curso de su vida una manifestación de voluntad contraria, superándose las objeciones y reservas o la específica prohibición interpuesta por los parientes después de la muerte de la persona. Esta parece ser la actual orientación de nuestra política legislati­va, a estar por los últimos proyectos en la materia.

Debe señalarse la relevancia de otro tema. Me refiero al problema del daño a la per­sona, separado de la tradicional contraposición entre daño patrimonial y no patrimonial. Sobre la superación de la distinción llamaba nuestra atención el colega Carlos Fernández Sessarego. recordando la exigencia de individualizar el daño ocasionado a la persona como tal, con relación a la realización de sí mismo, que sea impedida por el acto ilícito. Esne-

SfíER VENCIÓN EN EL PANEL 245

;esario. pues, prescindir de la tradicional distinción entre daño valorable patrimoníalmen-icydaiio entendido como dolor o sufrimiento, en el sentido del Schmerzensgeid de los «iristas alemanes que hoy discuten los límites y buscan ampliar los confines de su resar-¡ibilidad. El tema merece ser retomado y desarrollado.

Se ha tratado ampliamente de la posición del concebido en relación con las cate­arías de la subjetividad, de la capacidad, de la personalidad en mérito a la elección rea­lizada por el legislador peruano de declarar que la subjetividad de derecho se extiende il concebido del mismo modo como está referida a entes diversos del hombre, ya sea que reciban reconocimiento a través de la personificación o que deban operar sin responsabili-¿á

La disciplina del código italiano sobre el concebido ha sido denunciada en cuanto ¡itá ligada a una perspectiva sobre la cual pesaban convicciones de carácter ideológico. Una orientación diferente, que elimine el prejuicio y quiera injertar en la realidad jurídica el syjeto in fieri, encuentra innegables dificultades para recibir, en un código de derecho positivo, una plena acogida. El mismo código peruano, en definitiva, amplía la visión de los sujetos a través de la consideración del concebido, pero lo hace en relación con la iniciación de la vida humana, fijándola en la concepción, masque en relación con el tema ie la capacidad de derecho, que permanece subordinada al nacimiento. El reconocimiento de la subjetividad ciertamente se traduce en una no menospreciable consecuencia lógica y práctica: el que no nazca funciona como una condición resolutoria en relación con los derechos ya adquiridos por el concebido. La idea, presente ya en Italia, es recogida por • autorizada doctrina que menciona a la condición resolutoria en relación con los de­rechos del nascituro ya concebido que no nazca, mientras que reserva la condición sus­pensiva para la hipótesis excepcional en la cual la ley permite la atribución de derechos aun nascituro que no esté aún concebido.

La materia hace inevitable, también para un legislador sensible, aquel formalismo que en la ciencia jurídica contemporánea ha encontrado su expresión más convincente tula enseñanza de las escuelas del positivismo lógico y del lenguaje analítico. Pienso que, i través del filtro de la doctrina italiana, los modelos han estado presentes a los redacto-íes del código. En esencia, cuando se habla de centros de imputación de derechos, y el concebido debe verse bajo este perfil, es dudoso que se haga expresa y abierta profesión lelas tendencias y de las ideologías de las cuales se ha hecho aquí portador el amigo y co-kga Cata laño. Más simplemente, frente a los conflictos de intereses que puedan surgiren Ación a determinados eventos, el derecho crea situaciones asimilables a aquellas que los escritores definen como "personalidad constructiva", con una imagen que trata de expli­caren términos técnicos -jurídicos el problema de fondo puesto de manifiesto por el amigo Catalano. El sujeto futuro, como sucede con el sujeto del cual es incierta su exis­tencia como consecuencia de su desaparición ( que constituye la base de los institutos de la ausencia y de la muerte presunta), provoca colisiones de intereses entre quienes pue­dan adquirir derechos o ser liberados de obligaciones si el sujeto llegara o no a existir. si regresara o no. Así, se justifica una consideración unitaria de las relaciones dictadas. por consideraciones de necesidad práctica más que por valientes opciones ideológicas;

Si el problema se plantea en la indicada dimensión se presenta dura -cotí relación j la norma sobre la raza, dictada a propósito de la capacidad jurídica- la crítica al legis­lador, en especial al legislador italiano del 42, que llamado a resolver problemas prácticos es censurado con excesiva severidad por haber ignorado o dejado de lado el problema de

246 PIETRO RESCIGNO

la persona futura y por haber omitido la primera entre, las grandes opciones de principio.

Guillermo Allende Universidad de Buenos Aires

LA PERSONA JURÍDICA "COMITÉ"

El Código Italiano actual, que rige desde 1942, tuvo una más o menos larga elabo­ración y en su redacción intervinieron grandes civilistas y egregios romanistas; vayan en­te otros estos nombres: Vittorio Scialoja, profesor de la Universidad de Roma; Pedro Bonfante, de la misma universidad; Nicolás Coviello, de la Universidad de Ñapóles; Ro­berto de Ruggiero, también de la Universidad de Ñapóles; y varios otros de jerarquía in­telectual semejante a la de los nombrados.

En este mismo Congreso tenemos la presencia de un digno representante del terruño de Papiniano, el doctor Catalano, como para mostrar al mundo que la ciencia jurídica ro-manística sigue alumbrando el derecho.

Este Código cierra la lista de los grandes códigos europeos del presente siglo.

Este Código Italiano ha tenido en mi país una proyección significativa sobre todo a través del proyecto Llambías de 1954.

Como nosotros nos ocuparemos especialmente de las personas jurídicas y dentro de éstas del comité pondremos especialmente las miradas en el Libro Primero, Título II, "De las personas jurídicas", y dentro de éstas en el Capítulo III, que lleva la leyenda "De las asociaciones no reconocidas y de los comités". Ya que he nombrado a los comités quiero explicar brevemente el porqué de mi temario.

Conocía al Código Italiano, que se ocupaba de los mismos como hemos visto y lue­go la redacción que dio a la materia el proyecto Llambías, mas esto no hubiera sido sufi­ciente para traer a este Congreso este tema.

Pero conversando con mi amigo el Dr. Manuel Laquis eminente jurista de mi patria, me enteré del nuevo Código del Perú, que trataba muy especialmente las materias, como así también de una valiosa obra que me facilitó sobre las personas jurídicas, del eminente profesor Carlos Fernández Sessarego.

Todo ello me hizo ver la conveniencia y aun la necesidad de alentar esta clase de es­tudios sobre los comités prácticamente desconocidos en nuestro país. .

Como que fuera del proyecto Llambías no conozco otra cosa en la Argentina.

Es evidente que estamos en ventaja para analizar esta nueva "persona" que aparece en el firmamente del derecho.

248 GUILLERMO ALLENDE

Y estamos en notoria ventaja gracias a los peruanos o mejor dicho al Código de esta nación hermana y a los estudios realizados por el egregio jurista que es el doctor Fernán­dez Sessarego.

Aquí, en esta exposición, que por su naturaleza debe ser breve, veremos sintética­mente tanto el Código Italiano del año 1942, origen quizás primero de estas entidades; el Proyecto Llambías de 1954 y el reciente Código del Perú.

Puede llamar la atención que el anterior Código del Perú sea de 1936 y el actual de 1984, brevísimo tiempo para la vida de los Códigos. Sin embargo, hay una diferencia im­portante en la filosofía de los mismos como lo ha puesto de relieve el doctor Torres y To­rres Lara y es la diferencia existente en la concepción de la persona. En efecto, en el Có­digo derogado el aspecto patrimonialista hacía el centro del cuerpo legal, mientras que en el Código actual la gravitación del mismo gira alrededor de la persona como en parte se pone en evidencia ante la creación del "comité", creación altruista de hondo sentido social.

Tendremos además en cuenta la doctrina italiana, las notas de Llambías en su pro­yecto y el comentario de Fernández Sessarego al Código de este país.

El Código italiano en el libro primero, título II, capítulo III, y especialmente a par­tir del artículo 39, se ocupa de los comités. En el artículo nombrado da una definciónde los comités al decir:

"Los comités de socorro o de beneficencia y los comités promotores de obras pú­blicas, monumentos, exposiciones, muestras, festejos y similares, son regulados por las dis­posiciones vigentes, salvo lo establecido en leyes especiales".

Un concepto semejante nos da Llambías en su artículo 126, citando como fuente de esta disposición legal el nombrado artículo 39 del Código de Italia.

Por su parte, el artículo 111 del Código del Perú, dice: "El comité es la organiza­ción de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista".

La naturaleza jurídica de estos comités en las tres obras que tenemos presentes -Có­digo de Italia. Proyecto Llambías y Código del Perú- tienen una naturaleza jurídica semejante, por lo que lo afirmado por Fernández Sessarego en relación al Código de su país lo podemos repetir para los otros dos textos.

Es evidente que los comités guardan una cierta semejanza con las asociaciones y con las fundaciones, lo que pone de relieve el citado autor al decir: "Los comités participan en mucho de la naturaleza de la asociación, en cuanto son un conjunto de personas indivi­duales que persiguen fines no lucrativos contando con un peculio propio. Pero, al mismo tiempo, existen diferencias con la asociación en cuanto que el patrimonio tiene en el caso del comité, una especial connotación hecho que lo aproxima a la fundación".

Quiero aclarar que esta semejanza que le reconoce Fernández Sessarego, criterio de! que participo, en ningún momento implica poner en duda la autonomía de esta persona, pues en Derecho siempre o casi siempre ocurre que cuando nace un nuevo derecho se dis­cute su independencia con respecto a figuras ya existentes. Así en la vieja Roma cuando

fERSONA JURÍDICA "COMITÉ" 249

Ienfiteusis adquirió características propias costaba separarla ya del dominio, ya de la lo­ción; pasados los años este estado de vacilación pasó a la historia y ningún jurista del pe-odo clásico tuvo hesitación al respecto, y si alguna vez se hizo referencia a ello, lo fue

sólo mirando la historia del derecho.

RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES ,,,,,! im.¡* '

La materia responsabilidad ha pasado en el presente siglo a ser eje del Derecho co-aioque buena parte de él gira a su alrededor.

i Aquí en los comités la responsabilidad adquiere también importancia primigenia y «legisladores se han ocupado de ella en diversos preceptos tanto poniendo de relieve la sponsabilidad de los organizadores de la que nos ocuparemos especialmente, como de responsabilidad de los suscriptores. De estos últimos diremos sólo que su responsabili-¡i se agota con el cumplimiento de los aportes prometidos. Con respecto a los organi-idores el Código Italiano la resuelve en el artículo 40; posición que ha sido seguida por lambías y por el Código Peruano. , ^

El Código Italiano dice: "Los organizadores y quienes asumen la gestión de los fon­dos recaudados son responsables personal y solidariamente de la conservación de los fon-ios y su destino al objeto mencionado".

El artículo 117 de Llambías, primera parte, prácticamente repite el Código Italiano.

En posición semejante se encuentra el artículo 118 del Código del Perú. j¡

Diremos ahora unas palabras sobre el destino de los fondos.

El Proyecto Llambías, sobre la base del artículo 42 del Código Italiano, dice:

"Si los fondos recolectados resultasen insuficientes para lograr el fin previsto, o éste se hubiese ya alcanzado o tornado imposible, el poder ejecutivo determinará el des­tino del remanente de bienes que hubiere, ajustándose en lo posible a lo acordado al tiempo de la constitución de la comisión".

En el Código Peruano esta situación está prevista en el artículo 121:

"Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo di­rectivo procede, con conocimiento del Ministerio Público, a la disolución del comité y a bendición judicial de cuentas".

PALABRAS FINALES

Esta institución: el comité, es nueva en el Derecho como que el primer Código del -mundo que la legisló fue el Código Italiano de mediados del presente siglo. Y luego, tal K, con rango legislativo sea el Código del Perú.

En mi país esta persona jurídica, quizá dentro de la contextura del Código, mejor persona de existencia ideal, no ha sido objeto de especiales estudios, aunque si por parte leí Proyecto Llambías, que como hemos visto la regula sobre la base del Código de Italia.

250 GUILLERMO ALLENDE

Quiero poner de manifiesto que en mi país dos proyectos precedieron al proyecto Llambías: el Proyecto Bibiloni de 1932 y el Proyecto de la Comisión reformadora de 1936. Sin embargo, ninguno de ellos se refieren a los comités, que tiene tan en cuenta Llambías. Desciframos esta omisión teniendo presente que tanto Bibiloni como la Comi­sión de 1936 son anteriores al Código Italiano de 1942 y entonces no pudieron observar en sus fuentes esta nueva persona jurídica.

También así al pasar diremos de la importancia del derecho comparado en la for­mación del derecho nacional.

Cuánto debe el Perú, cuánto debe mi patria al Derecho Romano o al Código anóni­mo de las siete partidas. Bien no lo sabemos; pero sí sabemos que la deuda es grande, y más allá en el tiempo. Cuánto debe Roma a Grecia, a su filosofía, a su Derecho, aún sabe­mos menos, pero sí sabemos que la ley de las doce tablas y aun su Derecho posterior re­ceptó parte de la filosofía del noble pueblo de la hélade.

Como el Código Italiano es relativamente nuevo, el Código del Perú es recientej el proyecto Llambías no alcanza jerarquía legal, todavía no podemos hablar con certeza del andar "práctico" de esta entidad en el mundo de la vida real, pero da la impresión que cumple una finalidad provechosa en el Derecho y quizás sea acogida en nuevos códigos y leyes que se dicten en las naciones.

Pero eso, con certeza, lo dirá sólo el futuro.

Carlos Fernández Sessarego Universidad de Lima.

"EL DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942"

SUMARIO

1. La incorporación del daño a la persona al Código Civil Peruano. 1 Daño a la persona y daño moral. 3. Ubicación sistemática del daño a la persona. 4, Alcance conceptual del daño a la persona. 5. Aporte de la doctrina italiana en la materia de daño a la persona. 6, El daño a la persona en la legislación italiana. 1. Singular solución jurisprudencial. --":•'*'" •*•*'•' S, Nota conclusiva.

1 LA INCORPORACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

El Código Civil Peruano de 1984, aunque asistemáticamente y de modo vacilante, incorpora en su normativa el denominado daño a la persona, conocido también como da­lo no patrimonial y, por algunos, como daño moral si se interpreta latamente esta acep-tión. No faltan autores que confunden, sustituyen o vinculan el daño a la persona con el daño a la salud, el daño biológico, el daño a la vida de relación o el daño estético. Todas titas últimas designaciones cubren, en nuestro concepto, aspectos parciales de lo que, con mayor propiedad, constituye el daño a la persona.

No es propósito de este trabajo afrontar la temática sobre la concepción filosófica toque se asienta la teoría del daño a la persona, ni tampoco referirnos a la ardua proble-ritica sobre su reparación. Nos proponemos, en breves líneas, intentar un bosquejo com-parativo entre el tratamiento que el Código Civil Peruano otorga al daño a la persona, y nscomplejidades, con el enfoque que le brinda la legislación y la doctrina italiana más re­trate sobre la materia (1).

Partimos de una concepción muy genérica de lo que es el daño a la persona, distin­tiéndolo de lo que significa, por contraste, el daño patrimonial, es decir, aquel que tiene nadara connotación económica y que, por tanto,es resarcible en dinero o en especie. Enlodo caso, esta última modalidad del daño no personal o patrimonial supone, como lo

I. En cuanto a la temática jusfüosófica inherente al daño a la persona puede consultarse "El daño a la persona en el Código Civil Peruano de 1984", en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima, Editorial Cuzco, 1985, pág. 161 y sgts.

252 CARLOS FERNANDEZSESSAREGO

asevera la casi generalidad de los autores, el restituir las cosas al estado anterior a la con­sumación del daño.

Daño a la persona, en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndi­ta e intransferible vocación. En verdad, este radical aspecto del daño a la persona y sus efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por nosotros conocida la que, en todo caso, lo cataloga como un daño que afecta alguno de los derechos de la per­sonalidad. Estimamos que, dentro de una visión unitaria de los derechos de la persona, que se refiere a ésta como valor en sí misma, en cuanto tal, el distingo no tiene mayores consecuencias. El daño a la persona puede afectar radicalmente el proyecto de vida déla persona o lesionar alguno o algunos de los derechos de la persona.

En síntesis, el daño personal —llamado también no patrimonial o ex trapa trimonial-agrede la dignidad misma de la persona humana, considerada como ser libre de decidir su destino dentro de los condicionamientos inherentes a la vida humana, sea que ellos se ins­talen en el mundo interior del sujeto o en lo que Ortega y Gasset nominó como su cir­cunstancia, es decir, el mundo exterior en el que se hallan los "otros" y las "cosas" con las que cada hombre tiene que realizar su vida. Pero, en un segundo grado, el daño a la per­sona afecta también cualquier aspecto de esa inescindible unidad psicosomática queesel hombre, alguna o varias facetas de su rica personalidad, protegidas por el derecho, cono sin norma positiva expresa (2).

2. DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL

La generalizada utilización del concepto "daño moral", y los diversos alcances que se le otorga, constituyen un grave problema que entraba la diáfana percepción de la temá­tica del daño a la persona y acarrea constantes confusiones, a menudo difíciles de superar por los manipuladores y destinatarios de la normatividad jurídica. En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto daño moral. Una amplia, que se confunde con la de daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la per­sonalidad y otra, más usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensión afectiva,al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona (3). Esta problemática, lamentable­mente, se refleja en el Código Civil Peruano por falta, en nuestro concepto, de un afina­miento final, que pudo estar a cargo de un jurista dotado de sólida preparación filosófica y dogmática, como sería el' caso de Miguel Reale en el Brasil, o de un pequeño grupo en-

2. Consideramos que no es necesaria la existencia de una específica norma jurídica tutelar de algún particular aspecto de la persona para accionar en caso de amenaza o agresión. F.n este sentido re­sulta acertada la disposición contenida en el artículo 4o. de la Constitución Política del Perú en cuanto declara que la enumeración de los derechos de la persona, reconocidos por dicho cuerpo legal, no excluye otros de "naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre".

3. Consideramos que el daño moral, dentro de su concepción dominante de dolor o sufrimiento, constituye un aspecto del daño a la persona que cubre todas las hipótesis de atentado a tapen» na en sí misma, ya sea que ellas se encuentren garantizadas por determinadas normas jurídica y aun en el caso que ello no ocurra. En esta última situación corresponde a la jurisprudencial rol creativo de derecho. En nuestro medio se inclinan por una connotación restringida del daño moral el doctor José León Barandiarán ("Exposición de Motivos y Comentarios" del CbdigoCi-vil Peruano, Lima, 1984, Tomo VI, pág. 807) y el doctor Fernando de Trazegnies, quien incor­pora el daño a la persona dentro de la categoría de daño moral ("Para leer el Código Civil", Li­ma, Universidad Católica, 1984, págs. 231 y 232).

R DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL 253

cargado de la coordinación final. El trabajo de la Comisión Revisora, compuesta por nue­ve miembros, no obstante la loable dedicación y el esfuerzo desplegados, adoleció, como toda humana obra, de algunas deficiencias en la materia bajo comentario, circunstancia que vale la pena superar en un lógico y desinteresado afán de perfeccionamiento de nues­tro Código Civil.

3. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL DAÑO A LA PERSONA

El lugar sistemáticamente aparente para determinar los alcances de la tutela de la persona humana y la consiguiente precisión del daño a la persona es, a nuestro entender, el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas. Por ello, se presentó oportunamen­te un texto enderezado a tal fin, el que debería haber constituido el actual artículo 17o. del vigente Código. En el proyecto, que fuera desestimado por la Comisión Revisora, se leíalo siguiente: "•

"En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la persona se puede accionar para obtener su más amplia protección por todos los medios adecuados ala debida y oportuna tutela del derecho lesionado.

"El juez, a solicitud y por cuenta del interesado, puede ordenar la cesación de un hecho potencialmente susceptible de causar daño a la persona o la paralización de la activi­dad generadora del daño, siempre que el hecho se encuentre verosímilmente acreditado.

"El juez, de producirse un daño a la persona, fijará la indemnización que corres­ponda considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las extrapa-ttimomales y del daño moral, si fuera el caso".

El proyectado artículo, susceptible de perfeccionamiento, planteaba, en sus tres pá­rrafos, una amplia tutela de la persona por los medios más adecuados y oportunos, la posi­bilidad de utilizar la acción inhibitoria o de la cesacjón de los hechos dañinos producidos y la indemnización del daño a la persona distinguiendo las consecuencias patrimoniales de lasextrapatrimonialesy del daño moral.

Del citado proyecto se desprende con claridad la incorporación del daño a la per­sona como categoría diferente a la del daño patrimonial. Aún más, se precisa que han de repararse de modo independiente las consecuencias que carezcan de significación econó­mica de aquellas que la conllevan. De otro lado, en atención a los planteamientos tradi­cionales de la doctrina nacional, que se pronuncia por la acepción restringida del concep­to del daño moral, se le distingue —aunque impropiamente— del daño a la persona. Es de­cir, se considera el daño moral como afrenta al sentimiento de la persona, causa de dolor o sufrimiento. En rigor, el daño moral, dentro de estos precisos alcances, se integra dentro del gene'rico concepto de daño a la persona.

Ante el rechazo formulado por la Comisión Revisora del texto del proyectado ar­tículo 17o., antes citado, no hubo otra solución que introducirlo, días antes de la promul­gación del Código, en el artículo 1985 ubicado dentro de la responsabilidad extracontrac-tual, diferenciándolo del daño emergente, del lucro cesante y del específico daño moral. Por su parte, el artículo precedente, o sea el 1984, contiene el concepto restringido de daño moral, como se deduce de la correcta interpretación del artículo 1985, que lo distin-pe del daño a la persona, así como de la propia Exposición de Motivos elaborada por el

254 CARLOS FERNANDEZSESSAREGO

maestro José León Barandiarán (4).

Es de advertir que, en el artículo 1322o. del Libro dedicado a Las Obligaciones, se utiliza, como sinónimo de daño a la persona, la expresión daño moral (5). Esta asevera­ción fluye de la lectura de la exposición de motivos de dicho numeral a cargo del doctor Felipe Osterling Parodi. Hubiera sido deseable uniformizar el lenguaje del Código Civil en esta materia. Ello no fue posible porque, tal como lo hemos advertido, el concepto daño a la persona, eliminado del artículo 17o, se incorporó algunos días antes de la promulga­ción del Código en el actual artículo 1985o., hecho que impidió una solución coherente,

4. ALCANCE CONCEPTUAL DEL DAÑO A LA PERSONA

Como se expresa en el comentario del artículo 17o., que aparece en el Tomo IV de la "Exposición de Motivos y Comentarios" del Código Civil (6), publicada en el curso de los primeros meses del presente año, el concepto daño a la persona asume al ser humano en su radical manifestación de ser libre, por lo que sus efectos más notorios son los que se reflejan en la frustración del proyecto de vida de la persona humana. No puede perderse de vista que en el artículo 5o. del Código Civil se tutelan todos los derechos inherentes a la persona humana y se menciona,específicarnente, la libertad. Libertad que sustenta la dignidad de la persona humana.

Vale la pena citar, en esta ocasión, un caso que podría ejemplificar un hecho que produce como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Se trata, co­mo en alguna parte lo hemos mencionado, del caso de un calificado artista pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel. Es evidente que en esta situación, el daño más grave es que la persona no puede realizarse más como artista pintor, como vivenciador de valores esté­ticos. Se le priva, para el resto de su existencia, de realizarse a plenitud en aquello que era su raigal vocación, lo que otorgaba sentido a su existencia. Al lado de este daño a la perso­na deben atenderse, claro está, otras consecuencias de carácter patrimonial como son el daño emergente y el lucro cesante. Tal vez la víctima pueda cobrar un seguro que, al tener una connotación económica, no lo considera en su humana dimensión de artista sino co­mo un mero productor de renta.

Precisar el concepto de daño a la persona, en todos sus alcances, no es tarea fácil, dada la multiplicidad de opiniones existentes en doctrina y las diversas reacciones de la jurisprudencia comparada, sin considerar el escaso tratamiento legal que se le otorga.

4. Si bien el día 3 de julio de 1984 se obtuvo que la Comisión Revisora incorporara el daño a la persona en el artículo 1985 del Código Civil Peruano, ubicado dentro de la responsabilidad civil extracontractual, no se pudo conseguir la eliminación del concepto daño moral -dentro de su acepción de afrenta al sentimiento- en tanto constituye un aspecto específico del daño ala per­sona que ; indudablemente, trasciende lo que es puramente su vertiente sentimental. De ahí que en el articulo 1984, se aluda a daño moral en vez de a daño a la persona, en cuanto este último concepto, tal como se ha explicado, comprende al anterior. En el mismo sentido, el artículo 1322. del Código, ubicado dentro de las Obligaciones, se refiere al daño moral, aunque su au­tor, tal como se desprende de la Exposición de Motivos, le otorga los mismos genéricos alcances que el daño a la persona.

5. Cfr. "Exposición de Motivos y Comentarios", antes citado, Tomo V, pág. 449.

6. Cfr. "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pág. 87 y sgts.

ti DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL 255

5, APORTE DE LA DOCTRINA ITALIANA

Para la redacción del proyecto del artículo 17o., finalmente no incluido en el Códi­go Civil, y para la incorporación casi subrepticia del daño a la persona en el artículo 1985o., se tuvo principalmente en cuenta la doctrina italiana, no siempre concorde en este tópico y a menudo imprecisa dada la novedad de la materia y la particularidad de su tratamiento legal. En este sentido, como se señala en un trabajo próximo a publicarse, se han tenido en consideración las opiniones, entre otros autores, de Messineo, De Cupis ¡1962). Busnelli (1978), Rescigno (1978-81), Paradiso (1981), De Giorgi (1982), Grasso (1982), di Majo (1982), Bonilini (1983), Zeno-Zencovich (1984) (7). En este asunto se fian compulsado también las precisiones formuladas por Sconamiglio en 1957 (8).

6, EL DAÑO A LA PERSONA EN LA LEGISLACIÓN ITALIANA

En lo que concierne a la legislación italiana sobre el daño a la persona debe tenerse inconsideración el texto del discutido artículo 2059o. (9) que, a nuestro parecer, debería concordarse con el artículo 2043o. (10) del mismo cuerpo legal. En todo caso, como apunta Bonilini (11), el daño no patrimonial —como él lo designa— atrajo preferentemen­te la atención del legislador en materia penal antes que en la civil. En este sentido, habría que recordar el texto del artículo 185o. del Código Penal de 1930, el mismo que alude a dicha clase de daño.

El artículo 2059o. del Código Civil Italiano de 1942 prescribe que el daño no patri­monial debe ser resarcido en los casos previstos por la ley, solución que coincide con la del artículo 253o. del Código Civil Alemán de 1900 (12). La limitación que contiene

1, Cfr. Messineo F., "Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1955, E.J.E.A., trad. al español de Sentís Melendo, Tomo VI, pág. 490 y sgts.; De Cupis A., voz "Danno" en Enciclopedia del Diiitto, vol. XI, Giuffré, Milán, 1962, pág. 627; Busnelli F.D., "Diritto alia salute e tutela risar-citoria" y "Tutela alia salute e diritto privato", Milán, 1978, pág. 539; Rescigno P.. "Manuale del diritto privato italiano", Jovene Ed.; Ñapóles, 1981; Paradiso M. "II danno alia persona". Giuffré, Milán, 1981; De Giorgi M.V., "Danno alia persona" en Rivista di Diritto Ciyile, II, 1982; Grasso B., "II problema della valutazione del danno non patrimoniale all'integritá psico-fisica", en Rassegna di diritto civile, 1982; Di Majo A., "La tutela civile dei diritti", Milán, Giuf­fré, 1982; Bonilini G., "II danno non patrimoniale", Milán, Giuffré, 1983; Zeno-Zencovich, V., "Danni non patrimoniali e iriadempimento" en "Risarcimento del danno extracontrattuale", autores varios, Milañ, 1984. Puede también incluirse, entre otros: Mastropaolo F., "II risarci­mento del danno alia salute", Jovene, Ñapóles, 1983; Gentile, voz "Danno alia persona" en Enciclopedia del Diritto, vol. XI, Milán, 1962; Garutti M. y Macioce F., "II danno da lesione dei diritti della personalitá. Profili generalí", en Rassegna di diritto civile, 1, 1984. Después de re­dactado este trabajo llegó a nuestro poder, debido a la gentileza del profesor Rescigno, el libro de Cesare Salvi "II danno extracontrattuale", lovene, Ñapóles, 1985.

!, Sconamiglio R., voz "Danno morale" en Novissimo Digesto Italiano, vol. V y "II danno morale, contributo alia teoría del danno extracontrattuale" en Rivista di Diritto Civile, 1957,1.

), El artículo 2059o. del C.C. Italiano expresa; "El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley".

10. El artículo 2043o. del C.C. Italiano reza; "Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño".

11. Bonilini, ob. cit., pág. 139.

12. El artículo 253o. del C.C. Alemán expresa: "Si se tratase de un perjuicio que no sea pecuniario, sólo podrá exigirse la reparación en metálico en los casos determinados por la ley".

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256 CARLOS FERNANDEZSESSAREGO

el numeral de aquel Código ha suscitado la crítica de la doctrina italiana. Según el citado Bonilini, la restricción en referencia resuelve de una manera sorprendentemente rígida la cuestión del resarcimiento del daño a la persona y establece una fórmula sibilina nada sa­tisfactoria (13). Rescigno manifiesta su disconformidad con tan desacertada solución le­gislativa, la que en su concepto compromete y reduce gravemente la tutela de los intereses vinculados tanto con la esfera de la personalidad en general como con los sentimientos y la vida privada. Este reputado autor estima que, en sustancia, la resarcibilidad del daño no patrimonial o moral es excepcional dentro del ordenamiento italiano, y se reduce a los casos en los que el hecho ilícito se configura además como delito (14).

No obstante que la generalidad de los autores que tratan la materia coinciden en la existencia de la limitación anteriormente advertida en cuanto al resarcimiento del daño no patrimonial, no faltan algunos otros que se resisten a admitir tal solución. Bonilini, al concordar el artículo 32o. de la Constitución —que tutela la salud como derecho funda­mental de la persona e interés de la colectividad— con el artículo 2043o. del Código Civil Italiano, sostiene que ninguna restricción aparece como posible. El mencionado artículo 2043o. prescribe que cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño in­justo obliga al que lo ha cometido a resarcirlo. En consecuencia, del texto del citado ar­tículo 2043o. se desprendería que la única nota necesaria para la reparación de cualquier daño es su injusticia. Por lo demás, se advierte por los autores que adhieren a esta inter­pretación que el artículo 2059o. del Código de 1942 es posterior al artículo 32o. de la Constitución de 1948, por lo que es contrario a este último dispositivo que, como se ha indicado, tutela la salud de la persona, valor carente de significación económica.

7. SINGULAR UBICACIÓN JURISPRUDENCIAL

Existe cierta jurisprudencia, principalmente genovesa, que coincide con el plantea­miento no restrictivo en lo concerniente a la reparación del daño a la persona. Para ello se basa en el genérico enunciado del artículo 2043o., que sólo se limita a indicar como in­justo el daño a indemnizar, sin efectuar precisiones en cuanto a su naturaleza patrimonial o no patrimonial. En todo caso, se afirma, el artículo 2059o. debe entenderse referido ex­clusivamente al daño moral entendido en su restringida acepción de dolor o sufrimiento. Este último argumento se sustenta en el hecho que el legislador ha empleado la expresión daño no patrimonial exclusivamente en otras tres normas ubicadas fuera del Código Civil, como son el artículo 89o. del Código de Procedimientos Civiles y los numerales 185o. y 598o. del Código Penal. En conclusión, y en atención a las razones expuestas, el plantea­miento jurisprudiencial sostiene que el artículo 2043o. del Código Civil prescribe genéri­camente la reparación de cualquier daño injusto, sea patrimonial o extrapatrimonial, con excepción del daño estrictamente moral en cuyo único caso es de aplicación el limitativo artículo 2059o.

Mueve a perplejidad que en todo el Código Civil Italiano de 1942 no exista, como lo advierte la jurisprudencia antes glosada, una sola norma que se refiera concretamente a la posibilidad de resarcir el daño a la persona y que, como se anotó, sólo aparezcan fuera de dicho cuerpo legal tres artículos alojados en otros códigos. Es absurdo imaginar el que se elabore una norma destinada a no tener aplicación, como lo es también la interpretación

13. Bonilini, ob. cit., pág. 156 y sgts.

14. Rescigno P., ob. cit., pág. 702.

ILDAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL

Je que sólo se repara el daño a la persona cuando se trata de un delito. Esta inadmisible situación mueve, a la mayoría de los autores que se han ocupado del tema, a sostener que el artículo 2059o. debe necesariamente revisarse. Bastaría citar, dentro de estos autores, ¡lacreditado nombre de De Cupis (15).

La escasa jurisprudencia italiana, que asume la intepretación puesta de manifiesto precedentemente, coincide con la posición adoptada, en términos generales, por la doctri­na y la jurisprudencia francesas. Como se sabe, el Código Civil Francés de 1804 no contie-ne una disposición expresa que obligue a resarcir el daño a la persona, el mismo que es identificado con la expresión daño moral en su más amplio significado. Empero, el artícu­lo 1382o. de dicho Código utiliza el término daño en sentido genérico, sin hacer referen­cia, en particular, a una determinada clase de daño, sin añadir ningún adjetivo que lo pre­cise o limite.

La redacción del artículo 1382o. del Código Civil Francés ha permitido a la creativa jurisprudencia y a la alerta doctrina sustentar, sin trabas de ninguna especie, el principio Je la obligatoriedad de reparar el daño moral o daño no patrimonial.

!. NOTA CONCLUSIVA

El Código Civil Peruano de 1984, no obstante las observaciones de carácter sistemá­tico y lingüístico anotadas al comienzo de este trabajo, supera la tradición de los más afa­nados códigos civiles vigentes en la medida que incorpora la noción de daño a la persona y su obligatoriedad de repararlo sin limitación de ninguna especie. A diferencia del Código Ovil Francés, el Código Civil Peruano trae una expresa disposición sobre la materia y, dis­tanciándose a su vez de los códigos civiles de Alemania e Italia, no establece limitación al­pina en cuanto a la obligatoriedad de la indemnización del daño a la persona (16).

Dentro de una concepción humanista del Derecho sería de desear que en un futuro dentro de la tendencia de otorgar preeminencia a la persona humana sobre el patrimonio instrumental, tanto la doctrina como la legislación adecuasen el lenguaje jurídico a esta legítima aspiración. Sería así plausible referirse de hoy en adelante, a un daño a la persona y a uno no personal, en vez de la clásica terminología de daño patrimonial y no patrimo-nial. La última palabra la tienen los juristas sostenedores de una visión personalista de la experiencia jurídica.

15. Bonilini, ob. cit., pág. 156 y De Cupis, "II risarcimento del danno non patrimoniale", en Ass., 1972,1, pág. 230.

16, Cfr. Fernández Sessarego, C , "El daño a la persona en el Código Civil Peruano de 1984", ant. cit., pág. 218 y sgts.

Eugenio Velasco Letelier Universidad de Chile

EL DIVORCIO Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

1. El Código Civil de 1936 incorporó a su texto muchas de las ideas que predomi­nan en materia de divorcio en los códigos y leyes vigentes a la sazón, aun cuando siguió ¡tridamente los principios del "divorcio-sanción" en un instante en que se abría camino .laslegislaciones positivas el concepto de "divorcio-remedio".

En efecto, agregó a las causales clásicas las/de "uso habitual e injustificado de sus-Kias estupefacientes" y "enfermedad venérea contraída después de la celebración del iitrimonio" y —muy en especial— contempló el "mutuo disenso" como motivo de sepa-¡tíón, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio y, por consi­ente, como causa de divorcio, desde que, al cabo de un año de la sentencia de separa-:ión el juez debía declarar el divorcio con el sólo mérito de ella y sin otro trámite, a pedi-iode cualquiera de los cónyuges.

La secuencia separación-divorcio contenida en aquel Código era, asimismo, un evi­tarte progreso, a la altura de las mejores legislaciones, para hacer posible a los cónyuges «tranquila y ponderada apreciación de los acontecimientos con el propósito de encon­arla reconciliación o, en caso contrario, de dar el paso final hacia la disolución del ma-•'imopio.

El nuevo Código, cuyo primer aniversario celebramos, ha mantenido con escasos ambios la misma línea del anterior en materia de divorcio. Es así como ha incluido una Eilmás "la homosexualidad sobreviniente al matrimonio", manteniendo todas las del •igo de 1936; ha alterado el orden formal en la regulación de la secuencia separación-•otcio, y ha completado y detallado algunas normas. Por ejemplo, en caso de sevicia, in-¡É grave y conducta deshonrosa, los hechos deben ser apreciados por el juez teniendo ni cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, y prohibe invocar la n i del inciso 10 del artículo 333 (condena por delito doloso a pena privativa de la li­tad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio) a quien noció el delito antes de casarse.

Pero el nuevo Código sigue fielmente la doctrina del "divorcio-sanción" y hasta po­ra decirse que la refuerza. Todas las causales, sin una sola excepción (salvo, naturalmen-,1a de mutuo disenso), están constituidas por hechos imputables a uno de los cónyuges; concepto de cónyuge culpable o cónyuge inocente está siempre presente y la respectiva faetón es causa de notorias diferencias en el tratamiento moral y pecuniario de uno otro. Digo que parecería reforzar esta posición porque la regla del Código de 1936 que rmitía transformar la separación en divorcio, al cabo de un año de la sentencia, a peti-iide cualquiera de los cónyuges, se ha constreñido al "cónyuge inocente", si la separa-

260 EUGENIO VELASCO LETELIEÜ

ción no ha sido decretada por mutuo disenso sino que por causal específica, reduciéndose el plazo a seis meses.

2. Las ideas predominantes en el delicado campo de la disolución del matrimonio por hecho sobreviviente a su celebración han evolucionado de modo muy importante en los últimos cuarenta años, desde el término de la Segunda Guerra Mundial. Más exacta­mente, planteamientos que se habían ya formulado a comienzos de siglo pero que se abrían paso dificultosa y lentamente en la doctrina, se imponen entonces con rapidez y pronto se proyectan en las legislaciones. No es tan sólo el concepto de "divorcio-remedio" que sustituye al de "divorcio-sanción". Se supera la idea de que el divorcio debe tener un carácter punitivo para el cónyuge "culpable". Se piensa que la familia y el matrimonio son piezas demasiado fundamentales en la organización social como para continuar cre­yendo que la disolución matrimonial es un medio de castigar a uno de los cónyuges. La fe­licidad de una pareja, la salud moral, física e intelectual de la prole y, por ende, la estabili­dad de una célula de la sociedad, no pueden quedar subordinadas ni pospuestas por li sanción al marido o a la mujer.

Al mismo tiempo, surge el convencimiento de que, desde un punto de vista cientí­fico-sicológico, es difícil o muy excepcional que el marido o la mujer, que a menudo son también padre y madre, tengan tal o cual comportamiento en la vida conyugal solamente como consecuencia de maldad o bondad y que, por lo tanto, merezcan un premio o un castigo. El matrimonio se asienta en la relación amorosa entre un hombre y una mujer con todas sus derivaciones sentimentales y sexuales, siempre complejas. Si a ello se agrégala responsabilidad que para todo ser normal importan la paternidad o la maternidad, fáciles comprender que los factores que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cónyu­ge, capaces de poner en peligro la convivencia, están marcados por sutiles y complicados mecanismos síquicos, sexuales y emocionales en los cuales es difícilísimo hablar de culpa de éste o de aquél.

Los hechos que han solido constituir las causales tradicionales y clásicas del divor­cio-sanción, son casi siempre la exteriorización de un estado de cosas que lo han hecho posible. Son un síntoma de un quiebre y no la causa de él. El adulterio o la sevicia,por ejemplo, no generan una ruptura entre marido o mujer, sino que se producen como resul­tado de circunstancias que los han hecho viables. En otros casos esos mismos hechos pue­den ser expresiones de conductas circunstanciales, de desavenencias que no alteran la vin­culación íntima entre marido y mujer, como no sea para las recriminaciones y perdones de rigor. Desde tiempos inmemoriales un adulterio ha sido con frecuencia ignorado del otro cónyuge o ha provocado fisuras que terminan en amable reconcilación.

El matrimonio es un contrato único, no sólo por su extraordinaria relevancia como base de la familia, sino que también por su naturaleza tan particular. Su esencia es el amor, la atracción sexual, la comprensión y el entendimiento; el afecto y el respeto entre un hombre y una mujer. El cumplimiento o incumplimiento de los deberes recíprocos que esta fina relación crea, no puede ser equiparado con la mora en la ejecución de las obliga­ciones derivadas de una compraventa o de un arrendamiento. Es imposible la eficaciaen una acción legal encaminada a revivir el amor, a imponer el entendimiento entre los cón­yuges, a erradicar la odiosidad o el desamor.

Por otra parte, es un hecho claro —y creciente en su número— que, a menudo el ale­jamiento recíproco de marido y mujer es el resultado de un largo proceso de desavenen­cias, de incompatibilidades, de diferencias de apreciación, de desajuste sexual o emocio-

ÍL DIVORCIO Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL 261

nal. Y a medida que la mujer se ha ido incorporando a la cultura y al trabajo y, por lo mis­mo, las relaciones hombre-mujer en el matrimonio se dan más en el plano de igualdad, no sólo jurídica sino también social, y con ausencia de prejuicios, esta situación se ha hecho más frecuente. Es muy alto el número de parejas en que no ha habido ni sevicia, ni adulte­rio, ni clase alguna de acciones infamantes de uno para con el otro, pero en que se ha ro­to, ha desaparecido definitivamente todo vínculo afectivo entre ellos. En otras palabras, ti matrimonio se ha quebrado de modo irreversible.

Dentro de la concepción de un divorcio basado exclusivamente en causales específi­cas señaladas por la ley, no hay salida para un distanciamiento producido a través de una evolución que se ha desarrollado en un lapso de tiempo más o menos largo. No ha existido ninguno de los hechos odiosos que configuran las causales, pero la quiebra es igualmente profunda y a veces más que la que se presenta en casos de malos tratamientos, adulterio o ibandono. Se fuerza, así, a las partes a inventar una causa y a probarla torcidamente, cuando no existe la de mutuo disenso. E incluso en las legislaciones en que ésta ha sido in­cluida, no siempre es solución de dificultades. La parte que tiene menos interés que la otra en la disolución, suele hacer exigencias excesivas e injustas para dar su conformidad. Ello es inmoral e inconveniente.

3. El divorcio no es un atentado contra la buena organización y estabilidad de la familia, como algunos sostienen con ligereza o bajo la influencia de algún prejuicio. Todas las escuelas filosóficas y jurídicas buscan el fortalecimiento de la familia como base de la sociedad. Incluso en la Unión Soviética y en los países que le siguen, la evolución ha sido lostenida y firme en pro de la defensa del matrimonio y la familia.

Pero es preciso aclarar de qué matrimonio y de qué familia se trata. La célula fami­liar sana, la de una pareja que —con todos los altibajos naturales de una convivencia que no es siempre fácil— florece en la comprensión y en el ambiente apropiado para la forma­ción de los hijos, es y debe ser el objeto de esas preocupaciones. Jamás el matrimonio des­truido que se quiere perpetuar a cualquier precio. Sólo se logra transformarlo en fuente de problemas cada día más graves, en que las primeras grandes víctimas, son, junto a los cón­yuges, los hijos mismos. En estos casos, lo único justo y socialmente adecuado es tratar de lograr una reconciliación, aun con la ayuda de consejeros profesionales. Pero si en vez de Éanzarla, se comprueba la irreversibilidad de la ruptura existente, debe decretarse el di­vorcio en beneficio de los cónyuges y de los hijos. Todos podrán buscar nuevos caminos que no les evitarán los males anexos a todo fracaso matrimonial, pero que harán posible su mitigación y no su agravamiento, como en el caso de una indisolubilidad impuesta con garrote.

Lo que debe ser, entonces, la piedra de toque de un divorcio es la profundidad de la ruptura y su irreversibilidad. Jamás el hecho puntual en que ella se exteriorizó y que las leyes han llamado "causales de divorcio".

Con toda razón, tan temprano como a comienzos del siglo, un jurista alemán, Kahl, propuso como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el deter­minar si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda "que ya no puede es­perarse que la vida en común continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio".

4. Pero los códigos tradicionales europeos mantuvieron sus normas basadas en el divorcio-sanción y sin aceptar el mutuo disenso. Quizás contribuyó a esta pasividad el he­cho de que la intepretación jurisprudencial fue muy liberal y dio cabida dentro de deter-

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minadas causales a hechos que sólo podían ser incluidos con gran imaginación. En Fran­cia, por ejemplo, se entendió que la causal de "excesos, sevicias e injurias graves" era comprensiva de actos como embriaguez habitual y pública, hábito de juego que compro­mete la dignidad, abstención persistente del deber conyugal, tentativa de adulterio o sim­ples "ligerezas de conducta". Además, esta interpretación dio cabida a hábiles maniobras que, de hecho, llevaron a un original mutuo disenso que hasta hoy existe. Así, es frecuen­te que se convenga el envío de uha carta injuriosa por uno de los cónyuges al otro, para iniciar en seguida la demanda de divorcio correspondiente; o bien, en forma más elegante, que uno de los cónyuges demande el divorcio invocando la causal de adulterio u otro he­cho tan grave como éste, que ni siquiera se trata de probar, de manera que la acción no prospera. Desechada la demanda, el cónyuge agraviado por ella y por la imputación del hecho falso, inicia una nueva acción de divorcio por injuria grave, basado en que la ante­rior es sin duda injuriosa. Con el sólo mérito de ese libelo y de la sentencia, ahora se ob­tiene el divorcio.

Algo semejante ocurrió en Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, donde no se aceptaba el divorcio sino por causales específicas, en la inmensa mayoría de los casos típi­cos del "divorcio-sanción". Pero como en Francia, la imaginación de la jurisprudencia ate­nuó la gravedad del problema. En Estados Unidos se falló que constituye crueldad mental el hecho de que un cónyuge lea hasta tarde con la luz encendida y, como en Francia.se inventaban y probaban causales inexistentes en juicios prefabricados.

Parecido era el panorama en los países de nuestro continente, con la diferencia cla­ramente favorable a su sistema jurídico, de que la mayoría de las legislaciones aceptaba,a más de las causales específicas, el divorcio por mutuo consentimiento. Recordemos tam­bién que la ley uruguaya concedía y concede, además, el divorcio por voluntad unilateral de la mujer.

5. Pero después de la Segunda Guerra Mundial —repito— el cuadro varió funda­mentalmente. En los dos centros de predominio geopolítico mundial el proceso fue muy semejante. En el campo socialista se desarrollaron y fortalecieron las ideas que he expues­to y de las cuales Kahl fuera un precursor. En la Unión Soviética, en Polonia, en Alemania Oriental, en Rumania, Checoeslovaquia y Hungría, "se dictaron nuevos códigos o leyes que contemplan el divorcio sin necesidad de causal específica y atendiendo sólo a que la quie­bra de la pareja es total y no hay posibilidad de restablecer una convivencia normal, útil para los hijos y los cónyuges. En 1954 y 1955, Rumania y Rusia destacaron el valor déla familia y en especial de la madre. Uno de sus principios básicos —como lo dice categórica-

.mente el Código de la Familia de Rumania— es que "el estado protege el matrimonio y la familia y defiende los intereses de la madre y de los hijos" y añade que "las relaciones de familia están basadas en la amistad y el afecto recíproco de sus miembros". Como conse­cuencia de esta concepción, el matrimonio que se protege es el "matrimonio sano". En to­das estas legislaciones se dan amplios poderes al juez para tratar de lograr una reconcilia­ción y para comprobar la naturaleza de la ruptura entre los cónyuges y las consecuencias que produciría para los hijos y para ellos.

En Yugoeslavia se prefirió mantener las causales específicas para aquellos casos en que hubiere culpa evidente y fuese útil derivar de allí las consecuencias correspondientes, pero se agregó el mutuo disenso y una causal consistente en la imposibilidad de .vivir en común como consecuencia de hechos, culpables o no, que hagan imposible o intolerable la convivencia normal. > -

ILDIVORCIO Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL 263

6. En el otro polo de nuestro universo, en Estados Unidos, el proceso fue el mis­mo un poco más tarde. Hasta antes de la Segunda Guerra Mundial las leyes sobre divorcio «i todos los Estados de la Unión eran decimonónicas, con escasas causales y dentro de un claro concepto de "divorcio-sanción". En la década de los sesenta se inició un vuelco es­pectacular al extremo de que hoy día hay solamente tres Estados que mantienen íntegra­mente el sistema clásico con causales específicas e imputables a uno de los cónyuges: Ar­tesas, South Dakota y Utah. Todos los otros, con diversas modalidades y con más o me­nos profundidad, han dictado leyes que acogen las nuevas tendencias. Los más tímidos kan sido aquellos que han mantenido las causales clásicas pero han añadido la de existir incompatibilidad de caracteres —como Alaska, Kansas, Mississipi, New México, Oklaho-ma— o bien irreconciliables diferencias, que es la expresión que se usa en Idaho, Maine, North Dakota, Tennesse, West Virginia y Wyoming. Otros han mantenido algunas causales específicas y han agregado la moderna concepción de la ruptura irreparable entre los cón­yuges, de modo que hace imposible toda reconciliación y la vida común entre ellos. Así ocurre en Alabama, Connecticut, Delaware, Georgia, Indiana, Massachusetts, New Hamp-¡hire, Pennsylvania, Rhode Island y Texas. Un tercer grupo que ha conservado también algunas causales específicas, acepta además el divorcio cuando los cónyuges han vivido

E tiempo separados, plazo que puede ser de seis meses (Vermont, Distrito de Columbia Lousiana cuando ha sido de común acuerdo y Virginia cuando no hay hijos); de un año mismo Distrito y Lousiana cuando no ha existido acuerdo previo); Maryland, Nevada, w Jersey, New York, North Carolina, Ohio, South Carolina y Virginia y de dos años,

como en Illinois. Finalmente, son muchos los Estados en que simplemente se suprimieron todas las causales y se dejó establecido que el divorcio sólo procede.cuando hay entre los cónyuges una quiebra irreparable en sus relaciones. La terminología suele mostrar matices ie diferencias. Entre ellos están Arizona, California, Colorado, Florida, Iowa, Kentucky, Michigan, Minnesota, Missouri, Montana, Nebraska, Oregon, Virgin Islands y Washington. Etilos casos de California y Florida se creyó conveniente agregar la causa de insania men­tal de uno de los cónyuges, pues en este caso no parece procedente hablar de ruptura.

Digamos, por último, que el Congreso Federal aprobó una ley sobre Matrimonio y Divorcio Uniforme, que no tiene carácter obligatorio en los estados sino en la medida en que ellos la ratifiquen, pero que opera como una pauta que se espera y desea que todos ra­tifiquen en algún momento. Esta ley -el Uniform Marriage & Divorce Act- recomienda eliminar las causales específicas y establecer solamente la de la ruptura irremediable del ráculo.

7. Si miramos a Europa Occidental el movimiento también ha existido en térmi­nos similares. Alemania, Austria, Suiza, agregaron hace años a las causales que tenían, la de producirse la quiebra irreparable. Otro tanto han hecho Suecia, Noruega y Dinamarca. Lo mismo hizo Holanda en 1971. En 1973, Inglaterra modificó su anticuada legislación para abolir todas las causales y limitarse únicamente a considerar la ruptura total del vínculo. Alemania dio en 1976 un paso más en su modernización y de la situación que re­cién mencionamos pasó también a la eliminación de las causales para mantener tan sólo la ruptura total. Y aunque no está en Europa, digamos que Australia siguió el mismo ca­nino en 1976.

Solamente nuestra América hispana está todavía al margen de esta evolución, cuya conveniencia ya no se discute seriamente. . . . . . . .

El magno y fructuoso esfuerzo que significó la dictación del Código Civil Peruano je 1984, pudo haber sido tal vez la ocasión para enaltecer aún más sus laureles y abrir un

264 EUGENIO VELASCO LETEUER

camino útil en el derecho de familia latinoamericano que no debe tardar más.

CAPITULO III

Acto Jurídico

José Carlos Moreira Alves Universidad de Sao Paulo

LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO

(toalisis comparativo con el Proyecto del Código Civil brasileño ahora en tramitación en el Senado Federal).

SUMARIO:

1. El nuevo Código Civil peruano y el Proyecto de Código Civil brasileño. 2. Los actos jurídicos y la doctrina moderna. 3. La sistemática de su disciplina. 4. Concepto, requisitos, forma e interpretación de los actos jurídicos. 5. Representación. 6. Modalidades de los actos jurídicos. 1. Defectos de los actos jurídicos. 8. Invalidez.

I, El nuevo Código Civil peruano y el Proyecto de Código Civil brasileño.- El 14 de noviembre de 1984, entro en vigor el actual Código Civil del Perú, revocando el anterior de 1936.

Resultó este, del proyecto elaborado por la Comisión establecida por Decreto Su­premo No. 95, del lo. de marzo de 1965, y encargada de revisar el Código Civil de 1936. la revisión de ese proyecto estuvo a cargo de la Comisión Revisora creada por la Ley 23,403, de 1982.

El nuevo Código Civil no presenta Parte General, y está constituido de diez libros dedicados, respectivamente, al derecho de las personas, al acto jurídico, al derecho de familia, al derecho de las sucesiones, a los derechos reales, a las obligaciones, a las fuentes de las obligaciones, a la prescripción y a la caducidad, a los registros públicos y al derecho internacional privado. Contiene, además, un título final, donde se encuentran disposicio­nes finales y transitorias.

Por tanto, a los cinco libros en que se dividía el Código anterior, fueron aumentados varios otros, inclusive el relativo al acto jurídico, que en aquel, constituía la sección pri­mera del libro quinto, concerniente al derecho de las obligaciones.

En el Brasil, desde hace mucho se viene sintiendo la necesidad de reformar el Código Civil que rige desde 1917. Las dos primeras tentativas -una, en la década de los cuarenta: otra, en la del sesenta- se orientaron en el sentido de la retirada, del Código Civil, de la parte referente al derecho de las obligaciones, para integrar otro Código, el de las Obligaciones. De ellas resultaron el Anteproyecto de Código de las Obligaciones de

268 JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES

1941, y, en 1965, el Proyecto de Código Civil y el de Código de las Obligaciones. No siendo vencido por las críticas que se les hicieron, resolvió el Gobierno Federal, en 1969, constituir una nueva Comisión, bajo la presidencia del Profesor MIGUEL REALE, para revisar el Código vigente, manteniendo su estructura, más con la unificación del derecho privado. Esa Comisión divulgó el Anteproyecto en 1972; en 1973, publicó el resultado de su revisión sobre la base de las sugestiones recibidas y, finalmente, en 1975, presentó al Gobierno su trabajo final, que encaminado al Congreso en ese mismo año, fue aprobado con trodificaciones, por la Cámara de Diputados, a mediados de 1984. En este momento, se encuentra en tramitación en el Senado.

En ese Proyecto, se mantuvo la dicotomía del B.G.B. adoptada por el Código vi­gente: Parte General y Parte Especial. En la primera se encuentran las normas relativas a las personas, a las cosas y a los hechos jurídicos; en la segunda, las referentes al derecho de las obligaciones, de las cosas, de familia y de la sucesión, insertándose, después el libro concerniente al derecho de las obligaciones, uno referente al derecho de empresa, destina­do a la unificación del derecho privado. Los actos jurídicos están disciplinados en la Parte General, en el libro que trata de los hechos jurídicos.

Como se ve, el actual Código Civil del Perú y el Proyecto de Código Civil brasileño son productos de una misma época, en el escenario cultural de América Latina. De ahí que es oportuno el análisis comparativo entre ellos, en el terreno eminentemente técnico, como es el de los actos jurídicos, y, por ello, menos sujeto a variaciones de naturaleza pcrsonaiísima.

2. Los actos jurídicos y la doctrina moderna.- Ya SA VIGNY observaba, en el Sistema de Derecho Romano Actual, en los mediados del siglo XIX, que los actos jurídicos lícitos no constituían una categoría única, por cuanto no todos estaban sujetos a la misma disci­plina. Hasta el final de aquella centuria, esa materia no mereció análisis más profundo. REGELSBERGER. que en esa época se destaca a ese respecto, no va más allá de la si­guiente distinción:

"Tillos (los actos jurídicos lícitos) se dividen, de nuevo, en dos especies, conforme se aspire positivamente al efecto jurídico, o este ocurra todavía fuera de la volun­tad del agente. Los actos de la primera especie son los negocios jurídicos. Páralos otros falta una denominación reconocida. Se puede darles el nombre de actos seme­jantes a negocios jurídicos".

Lúe en este siglo, gracias inicialmente a los esfuerzos de MANIGK y de KLEIN, que se desarrollaron estudios en el sentido de distinguirse las diferentes categorías de actos ju­rídicos lícitos. Hoy, a pesar de las imprecisiones y de las divergencias que persisten en cuanto a la nomenclatura y a los criterios distintivos, los autores más categorizados, con raras excepciones —como, en Italia, ANDREOLI, que combate la distinción entre nego­cio jurídico y acto jurídico en sentido estricto—, distinguen, en general, tres especies tic actos jurídicos lícitos: los negocios jurídicos, los actos jurídicos'en sentido estricto! o los actos jurídicos semejantes a negocios jurídicos) y los actos-hechos jurídicos (o actos reales).

Las imprecisiones y divergencias más acentuadas ocurren en cuanto a la diferencia­ción entre las dos primeras especies, vista como la distinción entre ellas,y la tercera es bastante nítida: en esta última, al contrario de lo que sucede en las dos otras, el orden ju­rídico tiene el acto como acción humana apenas para imputar sus efectos a quien lo prac-

¡X ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO 269

B). pues, para la producción de esos mismo efectos, no lleva en consideración, de forma ¡Ignna. la voluntad, lis lo que ocurre, por ejemplo, con la especificación. La controversia í manifiesta, principalmente, en cuanto al criterio de distinción de las dos primeras ca­tegorías, y, conforme a lo adoptado, varían necesariamente, los actos que se encuadran en mu otra. A pesar de esas opiniones, no se puede negar que hay actos jurídicos a los que «aplican todos los principios que regulan las manifestaciones de voluntad que apuntan a un fin práctico tutelado por el orden jurídico (los negocios jurídicos), al paso que otros existen con relación los cuales esa aplicación integral no se verifica, a pesar que se asemé­jalos primeros por ser también manifestaciones de voluntad.

El Proyecto brasileño sustituye la expresión genérica acto jurídico, que se encuentra sel Código de 1917, por la designación específica negocio jurídico, pues es a éste, y no pesadamente al primero, que se aplican todos los preceptos allí constantes. Y, en lo que ice respecto a los actos jurídicos lícitos que no sean negocios jurídicos, les dedicó, a se-ncjjiua de lo que hace el Código Civil portugués de 1967, un dispositivo, que reza:

"Art. 185. A los actos jurídicos que no sean negocios jurídicos, se aplican en lo que caben, las disposiciones del Título anterior".

El título anterior ahí aludido es el referente a los negocios jurídicos, lo que implica decir que ese dispositivo se dirige a los actos jurídicos en sentido estricto, a los cuales cabe la aplicación, en mayor o menor proporción, conforme el caso, de los preceptos relativos lia manifestación de voluntad, una vez que, en cuanto a los actos-hechos jurídicos, en que la voluntad humana no es tomada en cuenta para la producción de sus efectos, lo mismo no ocurre. Por otro lado, se dejó a la doctrina y a la jurisprudencia la determina­ción de cuales sean esos actos jurídicos en sentido estricto y de los principios de los ne­gocios jurídicos aplicables a cada uno de ellos, cierto como es que no son susceptibles de ser disciplinados genéricamente, por la diversidad de sus características.

ti Código Civil peruano mantuvo siguiendo la tradición ya observada en el ante­rior, de 1936 la denominación acto jurídico, mas definiéndolo como "manifestación Je voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas", le da la significación restringida de negocio jurídico, y no la del acto jurídico en sentido am­plio. Fue, además, la línea de orientación seguida por el Código Civil brasileño vigente.

La diferencia es de orden puramente técnico, por cuanto, en la práctica, los resul­tados a ser alcanzados por la doctrina y por la jurisprudencia serán los mismos.

). La sistemática de su disciplina.— A pesar de que el Código Civil peruano no tenga una Parte General, no siguió la orientación del de 1936. que disciplinaba los actos jurídi­cos en una sección la primera del libro concerniente al derecho de las obligaciones. Prefirió abrir un libro nuevo, inmediatamente después del relativo a las personas e ínte­gramente dedicado a esos actos. Era, además lo que pretendía ZITTELMANN, que en 1906. en el artículo Der wert eines allgemeine Teils des burgerlichen Rechts, publicado en la Zeitschrift fur das Privat — und Offentliche Recht der Gegenwart, sustentaba que h parte general sólo se justificaba para la disciplina del negocio jurídico, pues las demás iiormas que la integraban (como las relativas a las personas y a las cosas) estarían más apropiadamente colocadas en la Parte Especial. Y aconsejaba que se abriese un libro sola­mente para el negocio jurídico, abolicndose la Parte General del Código Civil, porque ella pedagógicamente, presentaba grandes dificultades de comprensión en virtud de sus abs­tracciones. ' '

270 JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES

En ese libro segundo dedicado al acto jurídico, el Código peruano dispone, en los siguientes títulos, las normas a él concernientes:

I — Disposiciones generales II - Forma del acto jurídico III — Representación IV — Interpretación del acto jurídico V — Modalidades del acto jurídico VI - Simulación del acto jurídico VII - Fraude del acto jurídico VIII — Vicios de la voluntad IX— Nulidad del acto jurídico; y X - Confirmación del acto jurídico.

En el Proyecto brasileño, el negocio jurídico es regulado en el título I del libro 111 (referente a los Hechos Jurídicos) de la Parte General. Su disciplina se hace en cinco capí­tulos, a saber

I — Disposiciones generales II - De la representación III — De la condición, del término y del modo IV — De los defectos del negocio jurídico; y V — De la invalidez del negocio jurídico.

Vino a prevalecer en el seno de su Comisión elaboradora y revisora el sistema origi­nariamente propuesto en el anteproyecto parcial relativo a la Parte General; el de no se­guir la tricotomía existencia-validez-eficacia del negocio jurídico, puesto en particular re­levo, en el Brasil, por PONTES DE MIRANDA, en su Tratado de Derecho Privado. La ob­jeción de que la sistemática que preponderó sería anticuada, le antepuso la demostración de que la observancia de aquella tricotomía, que para el efecto de codificación se reducía a la dicotomía validez-eficacia, conduciría a discrepancias como; a) en el capítulo "Déla validez de los negocios jurídicos", se trataría apenas de los casos de invalidez (nulidady anulabilidad); b) en el capítulo "De la eficacia de los negocios jurídicos", no se abarca­rían todos los aspectos de la eficacia, apenas una parcela de ellos (los impropiamente de­nominados elementos accidentales del negocio jurídico). Además, la disciplina de la con­dición y del término antes de las normas sobre la nulidad y anulabilidad —como se en­cuentra en el Proyecto— tiene largo apoyo doctrinario, especialmente entre los autores alemanes de la segunda mitad del siglo pasado, del inicio de este y de los tiempos más re­cientes, como, a título de ejemplo, REGELSBERGER, WENDT, WAECHTER, ARNDTS. ENNECCERUS.NIPPERDEY, LANGE. La colocación de materias seguidas, en particular, por el proyecto se justifica si se atiende para la circunstancia de que, después de estable­cerse los requisitos de validez del negocio jurídico se trata de dos aspectos ligados a la ma­nifestación de voluntad; la interpretación y la representación. En seguida, se disciplinan la condición, el término y el modo, que son autolimitaciones de la voluntad (estoes,una vez aplicados a la manifestación de voluntad, se tornan inseparables de ella). Finalmente, la parte patológica del negocio jurídico: defectos e invalidez. ,^ ,

Confrontando el contenido de los títulos del Código peruano con los dos capítulos del Proyecto brasileño, se verifica que, en las disposiciones generales de éste, se incluyen las reglas que se encuentran en tres títulos de aquél: las de las disposiciones generales,las relativas a la forma y las referentes a la interpretación. Ambos tratan separadamente de

LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO 271

la representación. El capítulo del Proyecto consagrado a la condición, al término y al mo­do corresponde al título del Código peruano dedicado a las modalidades del acto jurídi­co. En el capítulo concerniente a los defectos del negocio jurídico, el Proyecto abarca la materia disciplinada, en el Código, en los títulos referentes al fraude del acto jurídico y a ios vicios de la voluntad. Y, finalmente, en el Proyecto brasileño, los títulos del Código peruano relativos a la simulación, a la nulidad y a la confirmación del acto jurídico tiene comocorrespondiente el capítulo concerniente a la invalidez del negocio jurídico.

4. Concepto, requisitos, forma e interpretación de los actos jurídicos.— Mientras el Proyecto brasileño no conceptuaba el negocio jurídico, atento a la directriz, porque se orientó su Comisión Elaboradora, a que se retirasen de su contenido principios de carácter meramente doctrinario, el Código peruano define el acto jurídico como "la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas".

De la disciplina dada por ambos al acto jurídico en la aceptación del negocio jurídi­co, resulta que se mantuvieron fieles a la concepción subjetiva mitigada por los principios de la responsabilidad del declarante y de la confianza del destinatario de la declaración. Por eso mismo, en los dos, respectivamente, hay la exigencia de que el error, para acarrear It anulabilidad, debe ser conocible por el destinatario de la declaración de voluntad (arts. 538 a 301); hay un principio de que no puede el incapaz alegar invalidez si ocultó su inca­pacidad para inducir a la parte contraria a celebrar el acto (arts. 180 y 229); y hay la regla deque el acto sólo es anulable por dolo de tercero si la parte a quien él aprovechó tenía conocimiento de él (arts. 148 y 210, segunda parte). En esos preceptos, se evidencia que el principio de la voluntad está limitado por los de lá responsabilidad y de la confianza. En el Proyecto brasileño, son todavía indicativos de esta mitigación de la concepción sub­jetiva de los artículos 154 y 155, que versan sobre la coacción ejercida por tercero, verbis:

"Art. 154. Vicia el negocio jurídico la coacción ejercida por tercero, si de ella tuviese o debiese tener conocimiento la parte a quien aprovecha, y esta respon­derá solidariamente con aquel por pérdidas y daños'-; y

"Art. 155. Subsistirá el negocio jurídico, si la coacción ejercida por tercero no fuese o no debiese ser conocida por la parte a quien aproveche, pero el autor de la coacción responderá por todas las pérdidas y daños que hubiera ocasiona­do al coaccionado".

Por tanto, el Proyecto brasileño y el Código peruano no adoptaron la concepción subjetiva inspirada en el dogma de la voluntad, de cuño eminentemente individualista, por dar siempre predominancia a la voluntad del declarante cuando en conflicto con su declaración, todavía el destinatario de ésta no pueda percibir tal divergencia. Y se mantu­vieron también apartados del otro extremo; la concepción objetiva o preceptiva, cuyo origen remonta a BULLOW, y que es sustentada más modernamente con simplezas diver­sas, por LARENZ (que define el negocio jurídico como declaración de vigencia - Gel-tungserklarung) y por BETT1 (para quien el negocio jurídico es el acto por el cual el par­ticular regula, por sí, sus propios intereses en las relaciones con los otros, y al cual el derecho liga los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo). Para esa concepción, la voluntad es simplemente generadora del acto, pero no cons­tituye el contenido de él. Y con ella no se concilia la definición de acto jurídico -que se encuentra en el Código peruano- como manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, toda vez que -y la crítica es de CA­RIOTA FERRARA- para los objetivistas lo que, contra la realidad jurídica, resulta del

272 OíMüOO < JOSÉ CARLOS MOR El HA AL VES

acto son preceptos, y no relaciones jurídicas.

Tanto el Código peruano como el Proyecto brasileño explicitan cuales son los requi­sitos de validez del acto (o negocio) jurídico. También aquí concuerdan que son el agente capaz y la observancia de la forma prescrita por la ley; y, mientras el Proyecto no diferen­cia el objeto del fin, exigiendo que aquel sea lícito, posible, determinado o determinable, el Código los distingue y determina que el objeto sea física y jurídicamente posible, de­biendo el fin ser lícito.

En cuanto a la manifestación de voluntad, el Código peruano, además de concep­tuar la expresa y la tácita, y de disponer que "no puede considerarse que existe manifes­tación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario" (art. 14J), establece que el silencio implica manifestación de voluntad, cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado (art. 142). Ya el Pro­yecto brasileño calla sobre las modalidades de manifestación de voluntad, aludiendo, ape­nas, al silencio, que, para él, importa anuencia, cuando las circunstancias o los usos lo au­torizaren, y no fuera necesaria la declaración de voluntad expresa (art. 111). En contra­partida, el Proyecto, al contrario de lo que sucede con el Código peruano, se refiere (art. 110) a la reserva menta!, teniéndola por irrelevante, salvo si es conocida por el destinata­rio, caso en que se configura la hipótesis de ausencia de voluntad, y consecuentemente, de inexistencia del negocio jurídico. ...-

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En lo tocante a la forma, en ambos es ella, por vía de regla, libre. El Código peruano se refiere a la forma ad probationem tantum, en el artículo 144 ("Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prue­ba de la existencia del acto"). El Proyecto brasileño, en los artículos 108 y 109, alude apenas a la forma ad substantiam: en aquel, al declarar que "no disponiendo la ley en con­trario, la escritura pública es esencial para la validez, de los negocios jurídicos que se refie­ran a la constitución, transferencia, modificación o renuncia de derechos reales sobre in­muebles de valor superior a treinta veces el mayor salario mínimo vigente en el país" (indexación indicativa de la constancia del período inflacionario); en éste, al disponer que "en el negocio jurídico celebrado con la cláusula de no valer sin instrumento público, este es la esencia del acto".

Tres son las normas del Código peruano sobre la interpretación del acto jurídico. Consonante la primera (art. 168), éste debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de buena fe. Es más un dispositivo que reveíala adopción de la concepción subjetiva con las limitaciones de los principios de la responsa­bilidad y de la confianza. A él, de cierta forma, corresponden las normas consnbstanciadas en dos artículos (112 y 113) del Proyecto brasileño, los cuales rezan respectivamente: "En las declaraciones de voluntad se atenderá más a la intención en ellas consubstanciada que al sentido literal del lenguaje" y "Los negocios jurídicos deben ser interpretados con­forme a la buena fe y a los usos del lugar de su celebración". Aquella de esas dos normas apuntó a dejar bien explícito que se atienda a la intención consubstanciada en la declara­ción, y no al pensamiento íntimo del declarante. Por otro lado, el Código peruano, en el artículo 169, da énfasis a la relevancia de la interpretación sistemática, y en el artículo 170, determina que "las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto". Principio de interpretación sobre el cual es omiso el Código peruano es el constante en el artículo 114 del Proyecto brasile­ño- "Los negocios jurídicos benéficos y la renuncia se interpretan estrictamente".

LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO 273

5. Representación.— El Proyecto brasileño supliendo la laguna del Código Civil vigen­te, reservó, en la Parte General, un capítulo para los preceptos generales sobre la represen­tación legal y la voluntaria.

No adoptó este la propuesta que hice cuando redacté, como miembro de su Comi­sión elabora dora, la versión originaria del Anteproyecto de la Parte General- en el sentido de que, en el capítulo relativo a la representación, fuesen incluidos todos los preceptos a ella referentes, al contrario de lo que sucede en el Código Civil brasileño en vigencia, en que los principios concernientes a la representación convencional son disciplinados con­juntamente con el contrato de mandato, que, en el derecho brasileño y lo mismo ocu­rre con relación al Proyecto-, implica necesariamente la representación.

Diversa a este respecto, es la postura del Código peruano, que a semejanza del Có­digo Civil portugue's de 1967, disciplina integralmente la representación en el título a ella relativo, colocado en el libro referente a los actos- jurídicos. Esa, a mi ver. es la mejor orientación, como bien acentuaron, en la exposición de motivos del Anteproyecto de Có­digo de Obligaciones de 1941. tres grandes civilistas brasileños (OROS1MBO NONATO. PHILADELPHO AZEVEDO y HAHNEMANN GU1MARAES):

"El instituto de la representación fue liberado de su condición servil al manda­to, dejándose a la disciplina de este contrato apenas las relaciones entre las pro­pias partes contratantes. La representación, sea cual fuera su origen, lega) o convencional, obedecerá a principios uniformes, que deben resguardar la buena fe de terceros, obligados a tratar con interpósita persona".

En ese capítulo del Proyecto brasileño, después de aludirse a la representación legal ya la convencional, se disciplina su eficacia, el contrato consigo mismo. la responsabilidad del representante si no prueba su calidad y la extensión de sus poderes, y la anulabilidad cuyo plazo de extinción es de seis meses del negocio jurídico celebrado en conflicto

de intereses con el representado. En el último de los artículos que lo integran se declara que "los requisitos y los efectos de la representación legal son los establecidos en las nor­mas respectivas: y los de la representación voluntaria, los de la Parte Especial de este Có­digo".

Es omiso el Proyecto brasileño en cuanto al problema delicado concerniente a los vicios de la voluntad y a los estados subjetivos en la representación jurídica. Esa omisión (ue consciente, pues su Comisión elaboradora prefirió dejar la cuestión para la doctrina y para la jurisprudencia, teniendo en vista la dificultad de encontrarse una fórmula abs­tracta capaz de solucionar, con justicia, las múltiples hipótesis que, al respecto, la vida presenta. Es ese, además, uno de los problemas que no se resuelven apenas con la toma de posición favorable a una de las tres doctrinas que buscan interpretar el fenómeno de la representación: la de SAVIGNY, que tiene al representado como el verdadero sujeto del negocio representativo; las teorías de la representación (Reprasentationstheorien) que entienden que es la voluntad del representante que importa en el negocio celebrado con tercero; y la doctrina del concurso de las voluntades del representado y del representante. por la cual la declaración relativa al poder de representación integra el propio negocio que el representante viniera posteriormente a celebrar. Esa cuestión, al contrario, es más de avaliación y de tutela de intereses que de pura lógica jurídica. El Código Civil peruano, si­guiendo la orientación adoptada por un sinnúmero de codificaciones (entre otras, el B.G.B., el Código Civil italiano de 1942, el Código Civil griego, el Código Civil japonés),

274 JOSÉ CARLOS MOR EIRA ALVES

prefirió disciplinar, en su artículo 163, los vicios de la voluntad en el negocio jurídico representativo, verbis:

"Artículo 163. El acto jurídico es anulable si la voluntad del representante hu­biera sido viciada. Pero cuando el contenido del acto jurídico fuese total o par­cialmente determinado, de modo previo, por el representado, el acto es anula-ble solamente si la voluntad de éste fuere viciada respecto de dicho contenido".

Trilló este la esfera de las teorías de representación, a semejanza del B.G.B. y del Código Civil Italiano de 1942. Se restringió, por tanto, a los vicios de la voluntad, callan­do sobre los estados subjetivos relevantes (buena o mala fe, ciencia o ignorancia de deter­minadas circunstancias), a que, en general, también aluden los Códigos que se ocupan del problema.

De otra parte, ambos —el Código peruano y el Proyecto brasileño- tienen el contra­to consigo mismo como anulable, salvo si lo permite la ley o el representado; el primero ejecuta, también, la hipótesis del contenido del acto jurídico a ser determinado de modo que excluya la posibilidad del conflicto de intereses.

6. Modalidades de los actos jurídicos.— En este título, el Código Civil peruano disci­plina los tres principales elementos que, tradicional e impropiamente, se tienen como acci­dentales, y que una vez concretamente opuestos al acto jurídico autolimitan la declara­ción de voluntad. Son ellos la condición, el término y el modo, que en el Proyecto brasile­ño, sirven de denominación al capítulo a ellos pertinente.

En este particular, ambos siguen, en las líneas estructurales, principios semejantes.

Se destacan, pues, las principales diferencias.

En materia de condición, las ilícitas, o suspensivas o resolutivas, acarrean la invali­dez del acto según el Proyecto brasileño, al tiempo que, en el Código peruano, eso apenas ocurre con las suspensivas, por cuanto las resolutivas ilícitas se tienen por inexistentes.

En el Código peruano —artículo 177- se declara que "la condición no opera re­troactivamente, salvo pacto en contrario". Igual principio no se encuentra en el Proyecto brasileño, que trata de esa materia en dos artículos, así redactados:

"Art. 126. Si alguien dispusiera de una cosa bajo condición suspensiva, y pen­diente esta, hiciera en cuanto a aquella nuevas disposiciones, éstas no tendrán valor, realizada la condición, si con ella fueran incompatibles";y

"Art. 128. Sobrevenida la condición resolutiva, se extingue para todos los efec­tos, el derecho a que ella se opone. Mas, si aplicada a un negocio de ejecución continuada o periódica, su realización, salvo disposición en contrario, no tiene eficacia en cuanto a los actos ya practicados, desde que compatibles con la naturaleza de la condición pendiente y conforme a los dictámenes de buena fe".

De esos dispositivos, el primero consta en el Código Civil brasileño vigente, loque no sucede con el segundo, donde se procuró explicitar lo que es aceptado por la doctrina brasileña, que a propósito, se manifiesta en el sentido que es sintetizado por CA10 MA­RIO DA SILVA PEREIRA (Instituciones de Derecho Civü, vol. 1 4a. edición. No. 96, pág. 484, Rio de Janeiro, 1974):

LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO 275

"a) será retroactivo el efecto, cuando asi fuera convenido por los interesados; b) retroactivará, en principio, para atribuir a la declaración de voluntad el efec­to de un acto puro y simple, en aquellos casos en que la ley lo admite;c) des­truirá las consecuencias producidas medio tempore, cuando así estuviera dis­puesto, como en el caso de la propriedad resolutiva; d) no tiene efecto retroac­tivo cuando los derechos que la ley o la voluntad reconoce eficaces en el sus­penso de la condición, y subsistencias no obstante el implemento (por ejemplo, los actos de administración; ni el alienante es obligado, salvo convención en contrario, a restituir los frutos de la cosa, etc.)".

Por otro lado, se encuentran, en el Código peruano ciertos principios al respecto de los cuales es silente el Proyecto brasileño, como el que el cumplimiento de la condición es in­divisible, aunque consista en una prestación divisible; y el del momento en que se realiza la condición de no verificar cierto acontecimiento dentro de determinado plazo, la con­trapartida, el Proyecto brasileño, al contrario del Código Civil peruano que se omite a pro­pósito, conceptúa, por el aspecto subjetivo (como cláusula), la condición en sentido téc­nico, para distinguirla de la condicioiuris, que es mero requisito legal de eficacia' declara que las condiciones incomprensibles o contradictorias invalidan los negocios jurídicos que son afectados.

En lo tocante al término, el Código peruano distingue el plazo suspensivo del plazo resolutivo, expresiones que, en el Proyecto brasileño, corresponden al termino inicial y al término final. Ambos establecen reglas sobre el cómputo del plazo, omitiéndose, el Códi­go peruano con relación a los plazos fijados por hora. En el Proyecto brasileño, el venci­miento anticipado de la deuda no es disciplinado en la Parte General, mas si en la Parte Especial, en el libro concerniente al derecho de las obligaciones, tanto el Código Peruano como el Proyecto brasileño establecen a favor de quien los plazos se presumen concedi­dos. En el artículo 182 del Código Civil Peruano se establecen los casos en que cabe al juez fijar la duración del plazo ("Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y cir­cunstancia se dedujera que ha querido concedérsele al deudor, el juez fija su duración. También fija el juez la duración del plazo cuya determinación haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y éstos no lo señalaren"). Precepto semejante no existe en el Pro­yecto brasileño.

Y, en lo que concierne al modo, su tratamiento es más amplio en el Código perua­no, que determina quie'n puede exigir su cumplimiento; atribuye al juez, si no hubiera pla­zo para su cumplimiento, que lo fije; el gravado no está obligado a cumplirlo en la medida en que exceda el valor de la liberalidad, la transmisión de la obligación de cumplirlo pasa a los herederos, salvo que su cumplimiento sólo pudiera ser hecho por la persona de) gra­vado, caso en que la adquisición del derecho queda sin efecto, y se tiene como no escrito el modo ilícito o imposible. El proyecto brasileño al contrario de lo que sucede con el B.G.B. y el Código Civil portugués de 1967 que no tratan del modo en la Parte General-de éste ahí se ocupa, aunque dedicándole apenas dos preceptos: el de que él no suspende la adquisición, ni el ejercicio del derecho, salvo cuando expresamente es impuesto en el negocio jurídico, por el disponente, como condición suspensiva; y el de que el modo ilíci­to o imposible se considera no escrito, excepto cuando se constituye el motivo determi­nante de la liberalidad, caso en que se invalida el negocio jurídico.

7. Defectos de los actos jurídicos.— A este respecto, difieren acentuadamente el Pro­yecto brasileño y el Código Civil peruano.

276 JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES

El Proyecto brasileño reúne, en un único capítulo titulado "'De los defectos del negocio jurídico" , los vicios de la voluntad y otros defectos que el negocio jurídico pue­de presentar. Así trata, en este capítulo, del error o ignorancia, del dolo, de la coacción, del estado de peligro, de la lesión y del fraude contra los acreedores. Apenas la simulación no es ahí disciplinada, pero sí, en el capítulo siguiente -'"De la invalidez del negocio jurí­dico"- como una de las causas de ésta.

Ya el Código peruano se ocupa, en títulos distintos, de la simulación (título VI). del fraude (título Vil) y de los vicios de la voluntad (título VIII). No regula éste el estado de peligro ni la lesión.

El artículo 156 del Proyecto brasileño, al tratar del estado de peligro, vino a elimi­nar una laguna que ocurre en varios sistemas jurídicos. Esc instituto se configura cuando alguien, apremiado de la necesidad de salvarse, o a la persona de su familia, de grave daño conocido por \a otra parte, asume \a obVigación excesivamente onerosa. Si se trata de per­sona no perteneciente a la familia del declarante, el juez decidirá siguiendo las circunstan­cias. El negocio jurídico celebrado en esas condiciones es anulable. Ma's, al contrario de lo que sucede en el derecho italiano (Código Civil, art. 1447, 2a. parte), que determina que el juez, al rescindir el negocio, puede según las circunstancias, fijar una compensa­ción equitativa a la otra parte por el servicio prestado, el Proyecto no establece regla se­mejante, lo que implica decir que el prestador del servicio sólo se resarcirá si se configura la hipótesis del enriquecimiento sin causa.

En cuanto a la lesión, el Proyecto brasileño se apartó del sistema alemán y del ita­liano. En su artículo 157, dispone: "Ocurre la lesión cuando una persona, bajo apremian­te necesidad, o por inexperiencia, se obliga a prestación manifiestamente desproporciona! al valor de la prestación opuesta". No hay, por tanto, la preocupación en punir la actitud maliciosa del favorecido -al contrario de lo que sucede en el derecho italiano-, masen proteger al lesionado, tanto que, para que ella se presente es indiferente que su beneficiario tenga conocimiento de la situación de apremiante necesidad o de inexperiencia del lesio­nado. La anulación, que es la consecuencia normal de la lesión, puede ser evitada si fuera ofrecido suplemento suficiente, o si la parte favorecida concuerda con la reducción del provecho.

Con referencia a la simulación, el Código peruano preceptúa (art. 219, 5) que, cuan­do es ella absoluta, el acto jurídico es nulo; si, por tanto, se trata de simulación relativa, el acto disimulado tendrá efecto entre las partes "siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero" (art. 191), pues si el tercero fue­ra perjudicado, el acto jurídico en su todo será anulable (art. 221, 3). Además la nulidad puede ser invocada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, conforme el caso, pero la simulación no puede ser opuesta por ellos al que de buena fe y a título one­roso haya adquirido derechos del titular aparente. Diversa es la disciplina de la simulación en el Proyecto brasileño. En él. el negocio jurídico simulado será siempre nulo, mas si se trata de simulación relativa, subsistirá el acto que se disimuló si válido fuera en la sustan­cia y en la forma. Por otro lado, cualquier interesado (inclusive las partes) puede invocar la nulidad, más si aseguran, los dos contratantes del negocio jurídico simulado, los dere­chos del tercero de buena fe, sin distinguir si se originaron de negocio a título oneroso o a título gratuito.

El fraude contra acreedores —que el Código peruano disciplina en título alusivo sim-

LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO 277

plemente el fraude del acto jurídico— acarrea, para esa codificación, la ineficacia del acto de disposición del patrimonio de que resulte el perjuicio al derecho del acreedor. Tal de­claración de ineficacia, por tanto, no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros adquirentes de buena fe, ni procede cuando se trata del cumplimiento de ¡a deuda vencida que conste de documento con fecha cierta. Otra es la orientación del Proyecto brasileño, que además, mantuvo la adoptada por el actual Código Civil, según la cual el fraude contra acreedores acarrea la anulabilidad del negocio fraudulento. Por tan­to, al contrario de lo que se verifica cuando se tiene al fraude como capaz de acarrear la ineficacia del acto por parte apenas del acreedor perjudicado, la anulación del negocio ju­rídico fraudulento lo desorganiza con relación a cualquiera, volviendo las partes al status quo ante. Otro sí, el Proyecto brasileño admite -principio que no tiene correspondencia en el Código peruano- que, si el adquirente de los bienes del deudor insolvente todavía no tuvieran pago el precio, y este fuera, aproximadamente, el corriente, se desobliga a depositarlo en juicio, con la citación de todos los interesados; si es inferior, el adquirente, para conservar tales bienes, podrá depositar el precio que les corresponde al valor real.

En materia de error, tanto el Código peruano como el Proyecto brasileño lo consi­deran causa de anulación del negocio jurídico, si es esencial y conocible por el destinata­rio de la declaración. La conocibilidad resulta de la simple posibilidad del error de ser percibido por persona de diligencia normal, en relación a las circunstancias del acto. Para ambos, también, el error de derecho acarrea la anulación cuando fuera el móvil único o determinante del negocio jurídico. Y los dos admiten que el falso motivo vicia la declara­ción de voluntad cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante; que el error de cálculo, en general, apenas autoriza la rectificación de la declaración de voluntad: y que el error no perjudica la validez del acto cuando la persona, a quien la manifestación de voluntad se dirige, se ofrece para ejecutarla en conformidad con la voluntad real de los manifestantes. Además, ambos atribuyen el mismo efecto (la anulabilidad) al error-obs­táculo (también denominado error en la declaración) y al error vicio (o error-motivo); por eso, y teniendo en vista que el error-obstáculo no es vicio de la voluntad, el Código perua­no, que disciplina el error en el título concerniente a tales vicios, manda aplicar a este las disposiciones que estableció sobre el error motivo: "Art. 208. Las disposiciones de los ar­tículos 201 a 207 (que hablan sobre el error-motivo) también se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la declaración o a la identidad de la persona cuando la consideración a ella hubiera sido el motivo determinante de la voluntad, así como el caso en que la de­claración hubiese sido trasrritida inexactamente por quien estuviere encargado de hacer­lo". No contiene, en tanto, el Proyecto brasileño principio expreso —porque la sanción de error será la anulación del acto- en el sentido (y este el tenor del artículo 207 de! Có­digo peruano) de que "la anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes".

También en lo tocante al dolo, el tratamiento que le dan el Código Civil peruano y dProyecto brasileño es semejante. Se aparta del B.G.B.. al distinguir el doluscusam dans do dolus incidens, solamente considerando el primero como capaz de acarrear la anulación del acto, y disponiendo, en cuanto al segundo, la responsabilidad por la satisfacción de las pérdidas y daños. Aluden ambos a la omisión dolosa; a la necesidad, para que el acto sea anulado por dolo de tercero, que la parte, a quien él aprovecha, tuviese conocimiento de él (Proyecto brasileño aumenta: el debiese tener conocimiento); y a la regla de que, si am­bas paites procedieran con dolo, ninguna podría alegarlo. El Proyecto brasileño, en el ar­tículo 149, disciplina la hipótesis de dolo del representante, sobre la cual es omiso el Código peruano, inclusive en el título concerniente a la representación: "Art. 149. El

278 JOSÉ CARLOS MOR EIRA ALVBS

dolo del representante legal de una de las partes sólo obliga al representante a responder civilmente hasta la importancia del provecho que tuvo. Si, por tanto, el dolo fuera del re­presentante convencional, el representado responderá solidariamente con él por pérdidas y daños".

En lo que dice respecto a la coacción, el Código peruano —que usa, en el artículo 214, el verbo en el plural después de los sujetos "violencia" e "intimidación" ligados por la disyuntiva o, al traducir así términos diversos— parece considerar que tanto la coacción física (violencia, vis absoluta) como la coacción moral (amenaza, vis compulsiva) acarrean la anulabilidad del acto jurídico, no obstante la primera no sea vicio de la voluntad, mas, si, la hipótesis en que ocurre ausencia de esta. Ya el Proyecto brasileño, al tratar de los efectos del negocio jurídico, disciplina apenas la vis compulsiva (coacción moral). Es de observarse, por tanto, que la identidad del tratamiento de la vis absoluta y de la vis com­pulsiva ya se encontraba en el Esbozo de TEIXEIRA DE FREITAS y fue seguida por el Código Civil de la Argentina, siendo, en el Brasil, aplaudida por civilistas del porte de EDUARDO ESPINÓLA. De otra parte, tanto el Código peruano como el Proyecto brasi­leño admiten la existencia de la coacción moral (aquel, en el artículo 215, alude solamen­te a intimidación) aun cuando el daño diga al respecto a la persona no perteneciente ala familia del coaccionado, caso en que el juez, con base en las circunstancias, decidirá si hubo coacción. En ambos, el acto jurídico es anulable igual que la coacción emane de que en ella intervino, mas a ese respecto, el Proyecto brasileño distingue-

a) vicia el negocio jurídico la coacción ejercida por tercero, si de ella tuviese o debiese tener conocimiento la parte a quien aproveche, y e'sta responderá solidariamente con aquel por pérdidas y daños;

b) subsistirá el negocio jurídico, a pesar de la coacción de tercero, si de ella no tuviese o no debiese tener conocimiento la parte a quien aproveche, mas el au­tor de la coacción responderá por todas las pérdidas y daños que hubiese cau­sado al coaccionado.

Nótese, finalmente, que el Código Civil peruano explícita, en su artículo 218, la re­gla, que se aplica a todos los vicios disciplinados en este título, de que es nula la renuncia anticipada a la acción que se funde en uno de ellos. El proyecto brasileño, calla a ese pro­pósito, deja la materia a ser decidida con base en los principios generales.

8. Invalidez.— En el título IX, el Código Civil peruano, a pesar de que alude apenas a la nulidad, emplea ese término en sentido amplio, pues —como se ve del contenido del referido título— en el abarca la nulidad en sentido estricto y la anulabilidad. El Proyecto brasileño prefirió la expresión "De la invalidez del negocio jurídico" para denominar el capítulo en que trata de la anulabilidad y de la nulidad.

Los casos de nulidad, en ambos, son en su mayor parte, los mismos. También aquí el Código peruano distingue el objeto del acto jurídico de su fin, lo que no se da en el Pro­yecto brasileño, que vincula la ilicitud igualmente al objeto del negocio jurídico. Ade­más, para el Código Civil peruano, la falta de manifestación de voluntad acarrea la nuli­dad; al paso que, según el Proyecto brasileño, ella no es contemplada entre las causas de nulidad, por implicar, en rigor, la inexistencia, a pesar, de que se trata de negocio jurídico (las nulidades del casamiento tienen disciplina especial, en el libro relativo al derecho de familia), las consecuencias de la inexistencia sean las mismas de la nulidad.

LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO 279

En cuanto a la anulabilidad, tanto el Código peruano como el Proyecto brasileño tienen por anulable el acto jurídico en que hay incapacidad relativa del agente, o vicio re­sultante de error, dolo y coacción, o cuando la ley expresamente lo declare. Al contrario de e'ste, aquél coloca entre las causas de anulabilidad y simulación relativa, cuando el acto real (que es el disimulado) perjudica derecho de tercero.

Ambos son, igualmente, acordes en los siguientes principios:

a) la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez; cualquier interesado, o el Ministerio Público, puede alegarla; y no es ella susceptible de confirmación;

b) es admitida la invalidez parcial; y la de la obligación principal implica la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas no origina la de la obliga­ción principal;

c) la invalidez del instrumento no dice la del negocio jurídico;

d) nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en virtud de una obligación anulada, sino en la parte que se hubiere convertido en su provecho;

e) el incapaz, que dolosamente ocultó su edad, no puede, para eximirse de la obligación, invocar su incapacidad.

Según el Código peruano (artículo 222), el acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare, al paso que, para el Proyecto brasileño -el que se expresa del artículo 177—, es no constitutiva esa sentencia, pero tie­ne eficacia retroactiva.

Por otro lado, contiene el Proyecto brasileño reglas al respecto de las cuales es omi­so el Código peruano. Así, declara que el negocio jurídico nulo no convalece por el curso del tiempo; y que el plazo para pleitar la anulación es de extinción (y eso porque en ese caso, no hay pretensión de prescribir). Además, en su artículo 170, admite expresamente la conversión del negocio jurídico nulo, en estos términos: "Si, por tanto, el negocio jurí­dico nulo contuviera los requisitos de otro, subsistirá este cuando el fin, al que apuntaban las partes, permite suponer que lo habrían querido, si hubiese previsto la nulidad".

Finalmente, en lo tocante a la confirmación, ambos la admiten para el negocio jurídi­co anulable, salvo el derecho de tercero. Exigen, también, que el acto de confirmación contenga la sustancia del negocio confirmando la voluntad expresa de confirmarlo, de­clarando, por tanto, que no es necesaria la confirmación expresa, cuando el negocio ya fue cumplido parcialmente por la parte que sabía del vicio que lo iniquinaba. Y el Código peruano, al contrario de lo que se verifica con el Proyecto brasileño, es expreso en el sen­tido de que "la forma del instrumento de confirmación debe tener iguales solemnidades alas establecidas para la validez del acto que se confirma" (art. 232).

José Mélich Orsini Universidad Central de Venezuela

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EN LA

LEGISLACIÓN VENEZOLANA

SUMARIO

(.Contraste entre la circunstancial reforma del Código Civil Venezolano en 1982 y la pro-üinda reforma que ha sufrido el Código Peruano en su nuevo texto de 1984.— 2. El tema de la interpretación de los actos jurídicos en el nuevo Código Civil Peruano y en el Código Venezolano.— 3. La adscripción del nuevo Código Civil Peruano a la doctrina de la decla­ración y al llamado método objetivo o social de interpretación de los contratos. La con­traria posición de nuestra legislación.— 4. El método subjetivo o clásico de interpretación de los contratos y el método objetivo, técnico o social.— 5. Mis reservas tanto frente al (exto peruano como frente a la interpretación dada por nuestra jurisprudencia al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.- 6. La correcta posición del Código Peruano al respecto de la sujeción a normas jurídicas de la actividad interpretadora.— 7. El verdadero valor del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.— 8. La necesidad de aplicar este texto aun cuando se pretenda que los términos del contra­to son claros.— 9. Comparación entre la interpretación del contrato y la interpretación de la ley.— 10. La interpretación gramatical.— 11. Las pautas lógicas que rigen la activi­dad interpretadora y sus intentos de codificación en otros sistemas positivos.— 12. La fun­ción de la ley en la interpretación del contrato.— 13. La llamada interpretación integrado-ra del contrato.— 14. La integración del contrato en sentido estricto.— 15. La ley como fuente de integración del contrato.— 16. Los usos interpretativos y los usos normativos.— 17. La equidad.— 18. La función de la buena fe en la interpretación de los contratos.

1. No puedo negar que me ha sorprendido la amplitud de la reciente reforma del Código Civil Peruano. Esperaba encontrarme apenas con algunos retoques análogos al que experimentó nuestro vigente Código Civil con motivo del Año Internacional de la Mujer: una reforma circunstancial derivada más que todo de la conmemoración de este aconteci­miento mundial y de la presión de un reducido aunque valioso grupo de mujeres abogadas o sociólogas, que juzgaban no poder dejar escapar tal oportunidad para poner la legisla­ción venezolana al día con el amplio movimiento legislativo que venía cumpliéndose des­de hacía apenas un par de décadas en los otros países, para que la mujer alcanzara una igualdad total con el hombre dentro del matrimonio y en las relaciones de familia. Nues­tro Código Civil de 1982 no fue más allá de esto. Apenas se reformaron unos pocos ar­tículos en materia de régimen patrimonial del matrimonio, de ejercicio de la patria potes­tad, de divorcio y disolución y liquidación de la sociedad conyugal, filiación y sucesión, todo ello dirigido a realizar y asegurar esa plena independencia e igualdad de la mujer. En lo demás, nuestro Código Civil continúa siendo el de 1942, y, en última instancia, el Có­digo Napoleón sucesivamente modernizado por el viejo Código Civil Italiano de 1865 y

282 JOSÉ MELICH 0RS1M

por el Proyecto Franco Italiano de Código de las Obligaciones y de los Contratos de 1927, con algunas reliquias de la tradición española provenientes de nuestros dos primeros Có­digos Civiles de 1867 y 1862, que respectivamente siguieron como modelos al Proyecto de Código Civil para España de don Florencio García Goyena y al Proyecto de Código Civil para Chile de don Andrés Bello.

Este nuevo Código Civil Peruano de 1984, sigue, en cambio, lo que ya parece ser una tradición nacional del Perú en la materia: revisar desde sus más hondos cimientos doc­trinales todo el articulado del Código Civil vigente para ponerlo al día, tomando al propio tiempo posición al respecto de ciertas disputas o controversias de los profesores o escrito­res de Derecho. Ya se había hecho lo mismo en el Código Civil Peruano de 1936, y no puedo menos que confesar que me ha dejado perplejo, después de un examen apresurado y superficial de este nuevo Código del cual apenas he podido ir un poco más allá de su ín­dice, ver la profundidad de los cambios que contiene su texto en casi todas las materias sobre las cuales trata, incluidas aquellas como el Acto Jurídico y las Obligaciones, sobre las cuales nada parece que podría añadirse después de lo dicho por los grandes maestros europeos del pasado siglo.

El hecho es especialmente llamativo por dos razones: primero, porque revela que para el jurista latinoamericano la doctrina no es sólo cuestión de libros o de enseñanza en las aulas, sino algo cuyas consecuencias prácticas debe buscarse realizar a través de la ley; y segundo, porque esta fe en la virtud consolidadora de la codificación nos parecía que había sido abandonada ya desde las postrimerías de la última guerra mundial. Encon­trar tan vivas, pero además tan vigorosas, estas tendencias en los juristas peruanos, quienes al propio tiempo han demostrado, tanto en la reforma de 1936 como en esta reciente re­forma de 1984, una modernidad en su formación jurídica incomparable con la de la ma­yoría de los países de nuestro continente, resulta para mi paradójico. De una parte, el conservadurismo de una raigal actitud entre el Derecho, propia del latinoamericano y que parece ya superada en los países más modernos; y de otra, una riqueza de información doctrinal y una seducción por los más novedosos contenidos que nos ofrece la experiencia jurídica universal. ;

2. Luego de este exordio, que indica que pudiera haber elegido cualquier sector del nuevo Código para cumplir con los objetivos de este encuentro conmemorativo, en que se me ha pedido colaborar con una breve comparación entre alguna de las ideas reco­gidas en él y las que inspiran a la legislación venezolana, debo expresar que he optado por comparar apenas esos tres artículos que el nuevo Código Civil Peruano dedica al tema de la "interpretación del acto jurídico" con la situación que presenta en cambio la legislación venezolana.

Comienzo por señalar que, no obstante que nuestros dos primeros Códigos Civiles dedicaban algunos artículos a la materia de la interpretación de los contratos, desde su reforma en 1873 nuestro Código Civil eliminó tales artículos y desde entonces ha creído no deber ocuparse de tal materia, ni mucho menos del "acto jurídico" en general. La ma­teria de la interpretación de los contratos y de los actos jurídicos está confinada por nues­tros legisladores al Código de Procedimiento Civil, donde existe desde 1893 un texto que hoy corresponde al artículo 10 y que reza así- "En la interpretación de los contratos o actos que presentan oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Tribunales se atendrán al propó­sito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe".

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 283

El énfasis que pone nuestro aludido texto legal en el deber del juez de atenerse "al propósito y a la intención de las partes" hace pensar que el mismo consagra la llamada teoría de la voluntad (Willenstheorie), aun si la frase con la que se cierra el texto ("tenien­do en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe") se presta a ciertas con­sideraciones que haremos más adelante.

3. En contraste con ello, el artículo 168 del nuevo Código Civil del Perú dice: "El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe". Por otra parte, al desarrollar estos principios en su específica aplicación a los contratos, dice todavía el artículo 1361 del Código Peruano: "Los contra­tos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla". O sea, que el legislador peruano ha entendido acoger plena­mente los principios de la teoría de la declaración (Erklarungstheorie).

Conocida es, en verdad la polémica que existió entre los autores del pasado siglo acerca de si en aquellos casos de divergencia entre una voluntad que resulta aparente a juz­gar por los signos exteriores elegidos por quien hace la declaración y la voluntad interna, psicológica o real de tal declarante, debe dársele preferencia a esta última, habida cuenta de la fundamentación del contrato en la "autonomía de la voluntad", o si, por el contra­rio, razones de confiabilidad social y de imputación de los riesgos de sus actos al emisor de una declaración, imponen más bien estar a lo que en apariciones resultase de tal decla­ración.

El problema se planteó crudamente con el Código Civil Alemán, cuyo artículo 113 parecía acoger la doctrina de la voluntad al decir: "En la interpretación de una declara­ción de voluntad ha de investigarse la voluntad real y no atender al sentido literal de la expresión"; pero cuyo artículo 157 mitigaba las consecuencias de tal formulación al seña­lar: "Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe en aten­ción a los usos del tráfico".

¿Cuál de estos criterios debe ser preferido?

4. Hay en verdad un método subjetivo de interpretación de los contratos jurídicos llamado también clásico, según el cual el intérprete debe realizar primordialmente una in­dagación histórica y psicológica, adentrándose a través de los índices que arroje el contra­to en lo que haya sido la voluntad interna de cada una de las partes para tratar de encon­trar la armonía entre los intereses contrapuestos de las dos partes; y un método objetivo, llamado también técnico o social, que predica la necesidad de reconocer al intérprete una mayor libertad de acción y pretende encuadrar la actividad interpretadora, no en la pura individualidad de ambas partes, sino en la totalidad del ambiente social.

Si se examina la jurisprudencia de los países que han mostrado en sus Códigos cierta predisposición hacia el método objetivo, se verá que ellos no han podido ignorar, sin em­bargo, el sedimento lógico y de justicia que yace en el fondo del método subjetivo. "Así -escribe Alfred Rieg, en su valiosísima monografía sobre "Le Role de la Volonté en droit civil francais et allemand", No. 419-, la jurisprudencia alemana no ha podido hacer abs­tracción, en la interpretación de los actos jurídicos, de la voluntad de sus autores. Su acti­tud constituye la mejor prueba de que el sistema objetivo elaborado y sermoneado por la doctrina es inaplicable sobre el terreno práctico. Cuando se trata de disposiciones de últi­ma voluntad, ella ha tenido que admitir un método de interpretación subjetiva. Sin em-

284 JOSÉ MELICH ORSINI

bargo, aun para las otras declaraciones de voluntad, los contratos en particular, ella no ha podido liberarse de recurrir a la intención de los contratantes, que es lo único que permite al Juez hacerse una imagen precisa del contenido del acto litigoso. Los tribunales alema­nes se han tropezado con la ' irreductible voluntad ' (para parafrasear a un autor) que les impide aplicar a fondo los procedimientos objetivos de interpretación. Si uno compara las soluciones jurisprudenciales del otro lado del Rhin con los de nuestra jurisprudencia, se observa un hecho que, a priori, puede parecer curioso, pero que en realidad es fácilmente concebible: las soluciones se reúnen todas en un plano intermedio entre la teoría subjetiva y la teoría objetiva".

Ha ocurrido lo mismo con el Código Civil Italiano de 1942, cuyos redactores tuvie­ron el cuidado de ser más eclécticos que los del presente Código Civil Peruano, pues adop­taron dos grupos de normas de inspiraciones antagónicas, que dan lugar a que el profesor Cesare Grassetti, redactor de la voz "Interpretazione dei negozi giuridici 'Ínter vivos' (Di-ritto Civile)" en el Novissimo Digesto Italiano, vol. VIII, pág. 904, se exprese así: "Hay un primer grupo de normas que tienen por objeto la búsqueda de la voluntad in concreto de los declarantes (artículos 1362 a 1365 del Código Civil Italiano de 1942), y disciplinan un primer (y necesario) momento de la interpretación que puede decirse subjetiva. Hay un segundo grupo de normas que presuponen que aquella primera investigación no haya dado un resultado positivo y subsista todavía duda sobre el significado de la declaración (artículos 1367 a 1375 del Código Civil), ellas disciplinan el segundo momento de la inter­pretación, que puede decirse objetiva... Hablamos de interpretación objetiva o de inter­pretación subjetiva en el único sentido en que parece legítimo hablar de ello, o sea, con referencia a la valoración de la declaración según el criterio medio que se induce del sig­nificado de las palabras teniendo en cuenta el id quod plerumque accidit, o bien a la va­loración de la declaración según el criterio subjetivo del singular declarante. Un artículo intermedio (artículo 1366 del Código Civil) fija luego el principio —inducible ya del ar­tículo 1124 del Código Civil abrogado— de que el contrato debe ser interpretado según la buena fe, esto es, que la declaración debe ser entendida según un criterio objetivo que tie­ne como fundamento un canon de lealtad recíproca de conducta: criterio de confianza que tiene como presupuesto una declaración recepticia y que, por tanto, es aplicable sólo en la interpretación de los negocios inter vivos y no en cambio en la de los negocios mor-tis causa".

5. Basten estas dos citas para advertir contra los riesgos que puedan haberse asu­mido al adoptar textos tan rotundos como los de los artículos 168 y 1361 del nuevo Có­digo Civil Peruano.

Al decir esto no pretendo en absoluto hacer la apología de lo que ha venido a resul­tar el artículo 10 de nuestro Código de Procedimiento Civil en manos de nuestra jurispru­dencia. Pienso que este artículo 'era lo suficientemente flexible como para haber cobijado una postura ecléctica, al estilo de esa que parecen predicar las precedentes palabras de Rieg y de Grassetti entre la doctrina de la voluntad y la doctrina de la declaración, y entre el llamado método clásico y el método técnico o social, pero los magistrados de nuestro más alto tribunal, al revés de lo que ha ocurrido con los redactores del nuevo Código Civil Peruano, pecan por una radical falta de curiosidad teórica y, con una banal información extraída de Manuales jurídicos franceses, parecen profesar una ciega adscripción a los pos­tulados del llamado método subjetivo, sin atreverse tampoco a predicar que la única regla sobre interpretación de los actos jurídicos que trae nuestra legislación positiva —el aludido artículo 10 del Código de Procedimiento Civil— tenga un valor imperativo.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRA TOS 285

Nuestra casación insiste tenazmente, en efecto, en que la interpretación de un con­trato es de la soberana interpretación de los jueces de instancia, y apenas ha señalado dos límites a tal soberanía: primero, el que resulta de estar sometida la formación de la con­vicción del juez sobre la existencia o no de las declaraciones o comportamientos en que él se apoye para atribuir o no una determinada voluntad a las partes contendientes a reglas legales sobre la valoración de las pruebas; y segundo, el que la calificación que resulta de la confrontación de tales declaraciones o comportamientos así dados por comprobados legalmente, con las definiciones legales dirigidas a clasificar un determinado contrato en una u otra de las categorías legalmente definidas, no haya infringido tampoco estas nocio­nes así definidas legalmente. Podemos decir, pues, que nuestra casación postula la posibi­lidad de discernir claramente entre cuestiones de hecho, dejados a la discrecional valora-t'ión de los jueces de instancia mientras no infrinjan al realizar tal valoración una regla legal que contenga un mandato específico sobre cómo deba apreciarse un determina­do tipo de prueba a los efectos de servirse el juez del mismo para formar su convic­ción sobre la certeza de un hecho; y cuestiones de derecho, tales como la recta inter­pretación de estas "reglas legales expresas para valorar el mérito de las pruebas" y de esas otras normas en las cuales aparecen definiciones legales de algunos hechos o actos para la interpretación del contrato o acto jurídico, esto es: la operación de atribuirle concretas significaciones jurídicas a las declaraciones o comportamientos de las partes constatadas como ciertos por el juez sin infracción de alguna "regla legal expresa para valorar el méri­to de las pruebas", se predica ser pues una pura cuestión de hecho mientras no se contra­diga al hacerlo una precisa definición legal. Sólo así se comprende que nuestra casación haya llegado hasta la aseveración de la inadmisibilidad del recurso que pretenda denunciar aisladamente la infracción del citado artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, cuya significación jurídica ha minusvalorizado más bien en algunas de sus sentencias con pala­bras como las siguientes: "pertenece al fuero interno o de la conciencia de los jueces de instancia, si ellos tuvieron o no en miras las exigencias de la verdad y de la buena fe, por lo que las expresiones 'atenerse a la verdad', 'a la buena fe', 'o tener por norte de sus actos la verdad' u otras por el estilo, no son sino ingenuas admoniciones de orden ético, no de-nunciables en casación".

6. Abandonemos, pues, toda presunción de que en el ordenamiento jurídico vene­zolano pueda considerarse consagrada una clara posición al respecto de la existencia de principios jurídicos de valor imperativo sobre la interpretación de los actos jurídicos. El nuevo Código Peruano sí parece haberse percatado en cambio de la necesidad de concebir las normas de interpretación de los contratos y de los act'os jurídicos como verdaderas normas jurídicas, y no como meros "consejos" dados por el legislador al juez. No vacila­mos en aprobar esta postura, más sensata que la de nuestros legisladores al excluir de nuestra legislación sustantiva toda norma sobre la interpretación de los contratos y de los actos jurídicos y que la de nuestra Casación al negar adicionalmente todo valor imperativo ala regla del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. La interpretación se cumple. en efecto, para poner en claro el significado objetivo de un negocio, se refiere al conteni­do explícito o implícito del mismo, pero su función no se agota en una pura tarea de co­nocimiento teórico o neutral. Ella se cumple siempre con miras a un resultado práctico: determinar los concretos efectos de tal negocio y decidir así cuál es la concreta voluntad de la ley aplicable, en el singular supuesto considerado, a la regulación de intereses que ha resultado de esa manifestación de la autonomía privada que es el negocio jurídico. Este carácter teleológico o finalista de la interpretación hace razonable, pues, considerar como verdaderas normas jurídicas, y no como meros "consejos", todo lo que se refiera al modo de cumplir tal actividad interpretadora.

286 , JOSÉ MELiCH ORSINI

7. Si se entienden así las cosas y se le da al artículo 10 de nuestro Código de Pro­cedimiento Civil el valor de una verdadera norma jurídica, como no vacilo en creer que debería hacerlo nuestra casación, la aludida expresión del artículo 10 del Código de Pro­cedimiento Civil Venezolano de que el propósito o intención de las partes que dejen tras­lucir las palabras empleadas (o los comportamientos observados en el contrato o acto a in­terpretar), debe esclarecerse "teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe" se nos llena de un gran sentido, y nos permite desarrollar para nuestra legisla­ción positiva una normativa coherente de interpretación de los contratos y demás actos jurídicos.

Pensamos, en efecto, que el artículo 10 de nuestro Código de Procedimiento Civil no deja, como se ha creído, al intérprete en una absoluta libertad para fijar el significado del contrato oscuro en función de la pura actitud psicológica que haya tenido cada una de las partes del contrato, sino que lo subordina, para determinar lo que sea el "efectivo" propósito o intención de las partes, a la inserción de tal intención común en lo que po­dríamos llamar un ambiente normativo (la ley), lógico (la verdad o fidelidad a los datos obtenidos) y ético (la buena fe: imperativo de corrección que exige a cada parte atenerse a los hechos de que tuvo conocimiento y comportarse en consonancia con ellos).

! Creemos, en verdad, que la norma del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil debe y puede sustituir por sí sola entre nosotros la regulación de la actividad del intérpre­te que en otros ordenamientos positivos da lugar a una pluralidad de normas con diferen­tes contenidos. Tales normas de esos otros ordenamientos recogen, sin embargo, algunos principios extraídos de la experiencia práctica que, en cuanto no colidan con los princi­pios del aludido artículo 10 del Código de Procedimiento Civil pueden ser utilizados co­mo elementos auxiliares para alcanzar los fines de dicho artículo, siempre que se tenga el cuidado de tener bien claro que el único precepto imperativo que nuestro ordenamiento positivo da al juez, es el contenido del citado artículo 10.

8. Ahora bien, este artículo 10 parece referirse sólo a la hipótesis en que el con­trato se le presente al juez como "oscuro", "ambiguo" o "deficiente", lo cual haría supo­ner que nuestro legislador se hubiere acogido al principio de que no sólo no sería necesa­ria, sino que inclusive estaría prohibido al juez ejercer su actividad interpretadora en pre­sencia de contratos que aparezcan claros y precisos en cuanto a su contenido.

Pero ¿qué es un contrato claro y preciso? ¿Un contrato en que aparece claro el pro­pósito o intención de las partes (la llamada "intención común" de otros textos legales ex­tranjeros) según una metodología puramente subjetiva o también según una metodología objetiva? >•) ..•.• •.,!.•.. ;:n..,--:,> .'..

Como no es posible admitir que se apliquen métodos diferentes para investigar el propósito e intención de las partes cuando un contrato presenta oscuridad, ambigüedad o deficiencia y cuando no lo presenta, es necesario llegar a la conclusión de que si la cla­ridad, precisión y exclusión de deficiencia en un contrato dependen de que aparezca cier­tamente de sus términos el propósito e intención de las partes, también esta determina­ción debe hacerse con el uso de los mismos criterios del citado artículo.

Admitir que el propósito e intención de las partes, la llamada "intención común", objeto de la indagación prima facie que debe hacer el juez, pueda reducirse a la pura captación del hecho histórico o psicológico, sería entrar en conflicto con la regla del cita­do artículo 10, que preconiza la exigencia de tutelar el ambiente normativo, lógico y éti-

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 287

co en que debe situarse tal indagación.

9. La norma que rige de modo incondicionado la interpretación del contrato en el sistema de derecho positivo venezolano, es, pues, el artículo 10 del Código de Procedi­miento Civil Venezolano. Aunque no sea correcto homologar el contrato a la ley, es ma­nifiesto que así como en la interpretación del contrato esta norma nos refiere a la "inten­ción de las partes", en la interpretación de la ley también se nos refiere por el artículo 4o. del Código Civil Venezolano a la "intención del legislador". En ambos casos se trata de la reproducción de un pensamiento y de una voluntad que determinan un imperativo de conducta, sólo que en el caso de la ley el precepto es abstracto, general y heterónomo y, en cambio, en el caso del contrato es concreto y producto de la autonomía privada. Esta diferencia en el objeto de la investigación tiene que reflejarse necesariamente en la meto­dología a emplear en uno y otro caso.

En la interpretación de la ley debe indagarse la voluntad inmanente de la ley, la cual, una vez creada, existe en sí y por sí. Por lo cual si las circunstancias de que ella fue creada (occasio legis) puede auxiliarnos en alguna medida para escrutar el espíritu (la intención en abstracto del legislador), hay que cuidarse de no extralimitar la importancia de esta indagación histórica, pues la ley está dirigida a regir una pluralidad de casos más numerosos y complejos que aquellos en los que pudo haber pensado el legislador, hasta el punto de que se considera que la mejor garantía de su realización exige ir adaptándola y aun desaplicarla a medida que vayan cambiando las singulares circunstancias psicológicas y sociales de las que ella emanó.

En la interpretación del contrato se parte por el contrario de la concreta o efectiva "común intención" de las partes, pues se indaga por un precepto dirigido precisamente a resolver conforme a lo que "debieron haber pensado y querido" los singulares contratan­tes del caso en aquella situación, ahora controvertida entre ellos mismos por la pretensión ie cada parte de atribuirle distintas implicaciones jurídicas. Se comprende así que la inda­gación histórica cumpla aquí un papel mucho más importante en la búsqueda del espíritu iel contrato, ya que éste es mera manifestación de esa autonomía reconocida por la ley a lis voluntades privadas para crear la peculiar regulación de sus singulares intereses en un lugar y momento dado. Sabemos, sin embargo, que en esta investigación histórica de las circunstancias psicológicas y sociales que han producido el acuerdo de las partes, no inte­nsan los puros motivos individuales de cada contratante, sino aquellos que se revelan oo-rao haber sido tomados en cuenta por ambas partes según las circunstancias en que se rea­lizó el contrato pues sólo de ellos puede predicarse que forman parte del intento práctico perseguido a través del contrato. Es ese intento de las partes el que debe reconstruir y fijar letamente el intérprete, sin deformar el significado real que le atribuyeron sus autores en ejercicio de su autonomía privada sobreponiéndose un juicio objetivo y abstracto.

10. En esa búsqueda del significado efectivo del contrato, el intérprete encuentra 91 un primer plano las expresiones gramaticales utilizadas por las partes. Nuestro ordena­miento positivo nos ofrece un criterio cierto cuando se trata de la interpretación de un precepto derivado de la ley, ya que el citado artículo 4o. del Código Civil Venezolano se-iala que en el caso "debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado pro­pio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí". Nada dice, en cambio, al respecto de la intepretación del contrato. Apenas, el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil «refiere de una manera indirecta, al contrato oscuro, ambiguo o deficiente. ¿Valdrá en­tonces apoyarse en el artículo 4o. del Código Civil para hacer de la interpretación grama-tical un canon de conducta en materia de intepretación del contrato? Las palabras utiliza-

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das por el artículo 168 del nuevo Código Civil Peruano podrían inducirnos a error: "El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado de él..."o como reza a su vez el artículo 1361 ejusdem: "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada responde a la volun­tad común de las partes y quien niegue esta coincidencia debe probarla". Tal aparente sobreestimación de la interpretación gramatical nos parece errónea.

Si en materia de interpretación de la ley la intención del legislador nos revela a ve­ces una evidente prescindencia del sentido gramatical de una expresión, como cuando el artículo 418 del Código Civil Venezolano o el artículo 49 del Código Civil Peruano nos definen la "ausencia" en términos que no corresponden a la mera no presencia en un lu­gar; o al "vivir juntos" preceptuado a los cónyuges en el artículo 137 del Código Civil Venezolano o "hacer vida en común" que dice el artículo 289 del Código Civil Peruano, se le caiga de un significado peculiar que se hace patente por la acción de nulidad que el artículo 119 del Código Civil Venezolano y el artículo 277, inciso 7o. del Código Civil Peruano conceden contra el cónyuge manifiesta y permanentemente impotente con ante­rioridad al matrimonio; con más razón aún, en materia de intepretación del contrato, en que hay que estar en primer término a la "intención común" de las partes, el significado de las palabras tendrá que indagarse más que por su puro valor gramatical, por lo que ellas hayan querido decir para quienes las utilizan en un determinado contexto. La oscuridad o ambigüedad de un contrato puede darse, pues, en presencia de un texto claro gramati­calmente, pero que ha sido utilizado por las partes en circunstancias tales que admita otras significaciones diferentes de las que resultarían de una mera interpretación gramati­cal. Obsérvese que nuestro artículo 10 del Código de Procedimiento Civil ni siquiera exige la revelación al intérprete de una "intención evidente" de las partes que contraríe la signi­ficación gramatical, tal como lo hace el artículo 1281 del Código Civil Español.

Concluyamos, pues, señalando que entre nosotros no sólo no cabe predicar como norma un presunto deber legal del juez de detener su actividad interpretadora ante un tex­to claro y preciso gramaticalmente (esto es, de aplicar la máxima del jurisconsulto Paulo, "Cum in verbis ñufla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio"), sino que la cuestión de la propiedad o no del significado gramatical de las palabras a los fines de ex­presar "el propósito e intención de las partes" debe encuadrarse dentro de ese deber gene­ral que se le señala en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil de enmarcar su actividad interpretadora dentro del ambiente normativo que le pautan la ley, la verdad y la buena fe. La valoración de la significación gramatical de las palabras utilizadas por las partes dependerá más bien del imperativo de buscar la verdad, esto es, de las reglas de la lógica, a la vez que del imperativo de tener en miras la buena fe en la indagación del pro­pósito o intención de las partes. El legislador peruano no ha dejado de advertirlo tampoco y por ello, tanto en el artículo 168 como en el artículo 1362, ha enfatizado el papel de la buena fe en toda esta materia de la interpretación y de la ejecución de los contratos.

11. La búsqueda de la verdad impone al intérprete utilizar todo ese conjunto de principios que otros ordenamientos han codificado como característicos del ejercicio de una buena actividad lógica en la materia, a saber: considerar no sólo el fragmento oscuro o ambiguo que se trata de interpretar sino todo el conjunto del contrato en su complejo. atender a las circunstancias que han acompañado la conclusión del contrato y en especial a la personalidad de los contratantes, atender igualmente a la manera como ha venido siendo ejecutado el contrato en la práctica, atender a los usos del lugar donde residen los contratantes, preferir aquella interpretación que mejor satisfaga el principio de la conser­vación del contrato, preferir en caso de duda lo que favorezca la libertad del deudor, o en

[klNTERPRETACION DE LOS CONTRATOS 289

tse mismo caso decidir contra quien ha redactado el contrato, etc. El nuevo Código Perua­no apenas se ha detenido en dos de estos principios: el referente a la necesidad de inter­pretar el contrato como una totalidad (artículo 169 del Código Civil Peruano) y a la de ¡justarlo a la naturaleza y objeto del mismo (artículo 170 del Código Civil Peruano). A Éguna de estas reglas puede, sin embargo, atribuírsele, el valor de un principio cierto por sisólo, ni tampoco resulta conveniente fijar en abstracto una rígida jerarquía entre ellas, pues la vigencia de cada una, en un supuesto específico dependerá más bien de su mayor o menor adaptación al fin perseguido, que hace evidente el "propósito o intención de las partes", pero entendido éste no como un puro hecho histórico o sicológico, sino recta­mente, o sea, de aquella manera que mejor armonice con los otros dos principios rectores: la ley y la buena fe. Con todo, en la medida en que estas máximas expresan pautas lógicas para la investigación de la verdad en un supuesto fáctico concreto, ignorarlas pudiera dar irigen a una violación del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. La reducción lelas mismas a los dos principios consagrados por los artículos 169 y 170 del Código Ci-i Peruano, plantea en el caso la posibilidad de que se pretenda que sólo estos dos princi-piosson imperativos para el juez peruano y deja pendiente la discusión de si existe y en qué sentido una jerarquía entre la norma de los diversos artículos.

12. Al ordenar el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil Venezolano que el ¡intérprete tenga en miras "las exigencias de la ley" significa al mismo tiempo dos cosas di­ferentes. De una parte, que cuando la ley misma fija reglas precisas de interpretación, es jiecir, establece el significado de ciertas expresiones indeterminadas, el intérprete está en i deber de ajustarse a tales significados. Por ejemplo, el artículo 12 del Código Civil Ve-itzolano nos indica cómo deben computarse los lapsos, los artículos 535 y 536 del Códi-¡o Civil Venezolano nos definen lo que debe entenderse por "mueblaje" o por "casa mueblada", los artículos 899 y siguientes del Código Civil Venezolano nos dan ciertas lormas de interpretación en relación con expresiones ambiguas en materia de testamen­to, etc. Pero significa también que el contenido de un negocio jurídico, para ser recta-lente entendido, debe ser interpretado en conciliación con el ordenamiento jurídico, es­loes, lo que la doctrina llama la interpretación integradora del contrato.

13. Es esta una técnica de interpretación del contrato que no debe ser confundida «la integración del contrato strictu sensu. La interpretación integradora no opera, en dad, como la interpretación del contrato propiamente tal, sobre los efectos del contra­j o tiende a llenar lagunas del contrato; ella se mantiene en los límites del intento de ¡¡clarecer el significado objetivo del contenido del acuerdo de voluntad. Ciertamente re­ato difícil diferenciar ambos conceptos, pero mientras el intérprete se limite a poner en ¡videncia contenidos que deben atribuirse a la voluntad tácita de las partes y que comple­ta o corrigen las declaraciones de las mismas, puede decirse que permanece todavía en el Abito de la interpretación.

En virtud de esta interpretación integradora el intérprete corrige, sin atribuir por :1o nada que ya no esté en la intención de las partes, la calificación de "contrato de ven-tiplazo" a un contrato calificado como de "arrendamiento de un bien mueble con op-iffl de venta" (aparte del artículo 1579 del Código Civil Venezolano) o de "arrendamien-íaun contrato calificado de "comodato" no obstante pactarse una compensación pe-fiaria con la.cesión del uso de la cosa, etc. Esta corrección de la calificación dada por «partes es necesaria a veces para poder aplicar al contrato las normas (por lo general, ispositivas) propias del real acuerdo de voluntad a que ellas han llegado. Los efectos deri-lios de tales normas no pertenecen sin embargo a la interpretación en sentido estricto, jes no se trata ya, tan sólo de establecer lo que se entendió convenir entre las partes,

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sino de poder entrar a resolver la cuestión de cuáles son los efectos jurídicos de tal conve­nio. Ahora bien, por tratarse de un antecedente necesario a la determinación de los efec­tos del acuerdo y referirse a la actividad del intérprete dirigida a desarrollar en su coheren­cia lógica el contenido objetivo del contrato podemos hablar todavía de interpretación.

Consecuencia de esta necesidad de interpretar el contrato "teniendo en miras las exigencias de la ley", es también el deber del intérprete de considerar insertos de pleno derecho, a veces aun en sustitución de cláusulas formales del contrato, numerosos precep­tos legales de naturaleza imperativa. Tal ocurre en los contratos de arrendamiento con la limitación al tope fijado por la autoridad reguladora de los cánones de arrendamiento pac­tados e igualmente los contratos de venta de artículos de primera necesidad (en el caso ve­nezolano, la Ley de Protección al Consumidor), o también en los contratos de trabajo en cuanto a las disposiciones de la legislación laboral que favorece a los trabajadores. Como lo escribe el tratadista italiano Francesco Messineo en su "Doctrina General del Contrato" (Vol. II, Cap. XI, No. 13, pág. 120), cuando el intérprete procede de esta guisa "no se atribuye a los contratantes una intención común más extensa que la que ellos tendrían, sino que se le agrega lo que por una voluntad extraña, pero ineliminable, debe considerar­se incluido en ella".

14. La integración del contrato stricto sensu es un concepto que ciertamente va más allá del proceso de interpretación como tal. En nuestro Código Civil se refiere a ella el artículo 1160 cuando estatuye: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deri­van de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley". La integración tiene por objeto completar el contenido del acuerdo de voluntad con agregados que provienen de una voluntad extraña a la de las propias partes, para hacerle surtir efectos que no podrían explicarse con una mera interpretación (ni aun por la integradora, como lo señala Messi­neo).

En efecto, las partes no tienen con frecuencia una idea clara sobre todas las conse­cuencias jurídicas del acto que celebran. Ellas se limitan frecuentemente a prever ciertos resultados económicos, pero no sólo yerran a veces sobre la calificación que corresponde al contrato que han celebrado, sino que ni siquiera llegan a pensar en la posibilidad de ciertas situaciones en las que se hallarán colocados como secuela de la celebración de tal contrato. Por ello incurriríamos en un craso error si pensáramos que los conflictos de inte­reses que por haber incurrido en el hecho de celebrar un determinado contrato puedan surgir entre ellas, encuentran siempre solución por la vía de una pura interpretación de su voluntad común. Es aquí donde interviene la noción de la integración del contrato. El juez no puede limitarse simplemente a esclarecer lo que las partes hayan querido, sino que cuando éstas no hayan previsto la situación deberá forzosamente acudir a la norma del artículo 1160 del Código Civil Venezolano (equivale a las del artículo 1356 del Códi­go Civil Peruano) para completar ese cuerpo normativo encarnado en las declaraciones contractuales con preceptos que no podría decirse seriamente que provienen de la volun­tad de las partes.

15. El primer medio de integración que señala el artículo 1160 del Código Civil Ve­nezolano es la ley. La ley integra el contrato, en primer lugar, a través de numerosas dis­posiciones de carácter supletorio, esto es, establecidas para regir sólo en el caso de que las partes no hayan proveído en otra forma de un modo explícito o tácito en su contrato. Al presentarse la situación no pensada por las partes, entrará a regir el precepto legal supleto­rio y el juez podrá cumplir a su vez con el mandato legal que le impone decidir, so pena de incurrir en denegación de justicia (artículo 9 del Código de Procedimiento Civil Vene-

A INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRA TOS 291

Ano, equivalente al artículo VIII del nuevo Código Civil Peruano), no obstante el silen-[io del contrato.

Así, si las partes que han celebrado un contrato de venta nada dijeron sobre la even­tualidad de un vicio oculto de la cosa vendida y éste se presenta, en nuestro país entrarán ¡regirlos artículos 1512 y siguientes del Código Civil Venezolano, o en materia comercial te artículos 144 y siguientes del Código de Comercio, y en el Perú, entrarán a regir las disposiciones de los artículos 1503 y siguientes del Código Civil Peruano; si celebraron un ¡ontrato de arrendamiento sin definir su duración o sin determinar quién tendría derecho ibs mejoras o bienhechurías efectuadas por el arrendatario en el inmueble arrendado du­rarte la vigencia del contrato, en Venezuela entrarían a regir los artículos 1615 y 1625 o ¡Iartículo 1609 del Código Civil y 146 y 147 de la Ley de Reforma Agraria, según sea el aso.

Pero los efectos de la ley sobre el contrato incluyen, como ya lo hemos visto (supra No. 13), la necesidad de sustituir inclusive de modo automático aquellas cláusulas del con­trato que estén en contradicción con disposiciones imperativas de la ley para armonizar el contenido del contrato con la voluntad de la ley. En tal sentido hay ciertos tipos de con­tóos en los que el legislador ha considerado necesario establecer un cierto contenido obligatorio, como ocurre con el contrato de trabajo, el de arrendamiento de viviendas y locales comerciales, el de seguro, etc. Esto lo dice explícitamente el artículo 1355 del nievo Código Civil Peruano.

El artículo 1160 del Código Civil Venezolano señala también la equidad y el uso co­mo medios de integración del contrato. El texto de nuestro artículo 1160 menciona en wdad estas otras dos fuentes de integración del contrato antes que la ley, lo que pudiera suscitar la duda de si la equidad o el uso del contrato debe anteponerse o no a la ley como medio de integración de los contratos. Sin embargo, debe desecharse toda idea de que la aludida secuencia tenga la intención de establecer alguna jerarquía entre las fuentes de in­tegración del contrato. Si alguna jerarquía debiera establecerse sería precisamente la con­taría a la que sugiere la incorrecta redacción del artículo 1160 del Código Civil Venezo­lano, o sea, primero la ley, luego los usos y finalmente la equidad. Para evitar toda duda, dcodificador italiano de 1942 adoptó esta nueva secuencia al reformar el artículo 1124 leí Código Civil Italiano de 1865 que presentaba la misma secuencia de fuentes supleto­rias que exhibe nuestro comentado artículo 1160.

16. En efecto, aun antes de la equidad, que por definición predica una solución siigeneris para un caso de especie, la insuficiencia de la ley para llenar la llamada laguna Jel contrato nos obliga a acudir a los usos. "Lo que generalmente se practica" (el id quod pferunque accidit) suele ser un criterio de interpretación generalmente recogido por la le­gación y la doctrina, que ve en ello una apreciación social que se considera compartida jor las partes. Y si ello es así en cuanto a los usos interpretativos, no ocurre algo distinto ion los usos normativos, esto es, con aquellas costumbres cuya necesidad reposa en la co-pún convicción de que, salvo pacto singular en contrario, son de observancia obligatoria pía el tráfico entre los hombres.

Los llamados usos normativos propiamente son los únicos que nos interesan ahora. 'los usos interpretativos tienen significación apenas en la medida que sirven para estable-cerla"común intención" de las partes. Pero, por referirse el artículo 1160 del Código Civil Venezolano a los usos en cuanto fuente de integración del contrato, es evidente que di­cto texto legal entiende contemplar los usos normativos, esto es, aquellos que pueden ser

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conceptuados como normas jurídicas de incondicionada observancia entre las partes cuan­do se trata de llenar una laguna del negocio acerca de algún elemento que sin embargo no pueda omitirse para que el negocio despliegue sus efectos. Tal es el caso del artículo 11] dei Código de Comercio Venezolano, cuando para la determinación deí momento en que la aceptación de ciertos tipos de ofertas con plazo tácito debe reputarse oportuna por ha­ber formado el contrato, invita a considerar los usos del comercio; también el del artículo 143 del Código de Comercio Venezolano, cuando respecto de la resolución de pleno dere­cho por el vencimiento del término esencial, invita a consultar los usos especiales del co­mercio. Ejemplos de la integración del contrato con este género de usos integradores son. entre otros, los artículos 1628, 1632, 1646, 1668, inciso 2o., y 1726 del Código Civil Venezolano. Se ha señalado en particular la relevancia que guardan los usos como fuente de integración del contrato en la materia de contratación de servicios profesionales. Los profesores franceses Mazeaud señalan todavía que, en caso de conñicto entre una ley su­pletoria en desuso y una costumbre en contrario instaurada después de la promulgación de la ley, la costumbre debe prevalecer; porque el silencio de las partes debe interpretarse como voluntad de referirse más bien a una costumbre conocida que a una ley en desuso.

La integración del contrato mediante usos normativos opera aun sin el conocimien­to de las propias partes contratantes, y ni siquiera puede objetarse que el juez acuda a ta­les usos con independencia de toda invocación de ellos por la parte que resulta favorecida con la aplicación del uso en cuestión, pues por tratarse de verdaderas normas jurídicas no escritas, aunque supletorias, su aplicación proceda al igual que cualquier norma legal su­pletoria en virtud del principio iura novit curia, principio explícitamente formulado por el artículo VII del nuevo Código Civil Peruano. Por la misma razón pensamos que una inco­rrecta aplicación o interpretación de estos usos debería abrir la vía para un recurso de ca­sación.

17. La equidad es considerada también por el articulo 1160 del Código Civil Vene­zolano como una de las fuentes de integración del contrato. Se ha señalado que aquí viene atribuida a la "equidad" un sentido no coincidente con el empleo corriente de esta expre­sión (juicio ético, moderador de asperezas, injusticia o desigualdad de tratamiento al que conduciría en el caso de especie la aplicación de la norma general), ya que la equidad se nos aparece aquí como algo que "aumentaría" las consecuencias jurídicas que nacen del contrato; no serviría para sustraerse a consecuencias gravosas del contrato, sino que al contrario de ello derivarían ulteriores y más fuertes consecuencias para el deudor, espe­cialmente en contratos redactados sintéticamente y en los que sólo se han contemplado explícitamente los elementos esenciales. Al recurrir a la equidad como fuente de integra­ción del contrato, el juez utiliza un procedimiento que lo convierte prácticamente en le­gislador que crea una regla adaptada al caso concreto para suplir la ausencia de toda nor­ma legal o consuetudinaria que resuelva la cuestión. Lógico resulta, por tanto, que solo pueda acudir a este procedimiento de integración en un último extremo: cuando la laguna del contrato no sea posible de llenar con una ley o una costumbre supletoria. Una aplica­ción de ello la hallamos en el artículo 1632 del Código Civil Venezolano que, al referirse a la integración del contrato de obras sin la determinación del precio, dice: "Si no se ha fijado precio, se presume que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obras; y a falta de éste, por el que se estime equitativo a juicio de peritos".

18. El artículo 1160 del Código Civil Venezolano no nos trae tan sólo las pautas para la integración del contrato que acabamos de ver, sino que también se refiere en su primera parte a la buena fe en la ejecución del contrato. Aunque la correcta ejecución de

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un contrato alude a un momento diferente al de la interpretación e integración del contra­to, lo cierto es que con la idea de "buena fe" se hace alusión aun standard de conducta que debe presidir no sólo la ejecución, sino la formación y la interpretación del contrato. Por comprenderlo así los redactores del artículo 1362 del nuevo Código Civil Peruano se han expresado así: "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las re­glas de la buena fe y común intención de las partes". Pero aunque nuestro Código Civil sea deficiente en esto, como en tantos otros puntos, sin embargo el artículo 10 de nues­tro Código de Procedimiento Civil permite subsanar tal deficiencia, pues él señala, como una de las guías básicas por las que debe orientarse la actividad interpretadora del juez, "las exigencias de la buena fe".

Buena fe, en el contexto del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil y del ar­tículo 168 del Código Civil Peruano significa que el intérprete en la búsqueda de cuál sea el propósito o intención de las partes, cuando ésta no sea transparente por sí misma, debe partir del presupuesto de que cada parte ha actuado con recíproco espíritu de lealtad al elegir los signos sensibles dirigidos a expresar el "intento común" (observancia del deber de hablar claro) y, en tal sentido, ha entendido cooperar con las expectativas de su con­traparte tal como ella honestamente podía percibirlas. Puede que de hecho las cosas no hayan ocurrido así, que una de las partes o ambas hayan actuado de mala fe, pero salvo que se den las condiciones para que tal circunstancia genere la invalidez del contrato, mientras se trate simplemente de desvelar el "intento común" de realizar la composición de intereses producida por el ejercicio de la autonomía privada, el intérprete debe partir del postulado de que las partes se han conformado a la buena fe.

De esta manera la "buena fe" que en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil resujta un correctivo a la aplicación del método subjetivo o clásico de interpretación délos contratos preconizado por dicho texto legal, en cuanto que éste ordena al juez rea­lizar su indagación histórica y psicológica del propósito e intención de las partes "tenien­do en miras las exigencias de... la buena fe", en el contexto de los artículos 168 y 1362 del Código Civil Peruano resulta también un correctivo de la aplicación de la teoría de la declaración, en cuanto que se la utiliza allí para reconocer al intérprete una mayor liber­tad de acción frente al significado gramatical de las expresiones empleadas en el contrato, para determinar, no ya tan sólo a partir del deber de hablar claro que pesa sobre el decla­rante, sino también del correspectivo deber de entender lealmente las expresiones del de-darante dentro del contexto de las circunstancias en que ellas fueron empleadas, lo que haya sido esa "voluntad común de las partes" a la que aluden los artículos 1361 y 1362 del nuevo Código Civil Peruano.

CAPITULO IV

Derecho de Sucesiones y Derechos Reales

César Fernández Arce Pontificia Universidad Católica del Perú

LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

i. CONDICIONES PARA HEREDAR

Marcel Planiol en su "Traite Elementaire de Droit Civil" (tomo tercero, página 377, No. 1706) señala que son cuatro, los requisitos a saber:

a) Existencia de la persona al tiempo de la apertura de la sucesión, que como sabe­mos, se origina por la muerte del de cujus, y con ella, la transmisión de su patri­monio hereditario.

b) Ser capaz de heredar; constituye un derecho inherente de toda persona; no se puede confundir con la capacidad civil. La capacidad civil tiene dos atributos: el derecho de goce que todos lo tienen desde que existen, y el de ejercicio que se adquiere con la mayoría de edad o antes por razón de matrimonio o cuando se obtiene autorización oficial para el ejercicio de una profesión o industria. Pa­ra heredar basta tener el derecho de goce porque el heredero es sujeto pasivo de la sucesión hereditaria.

c) No ser indigno: es decir que el llamado a heredar no haya incurrido en deter­minados actos de inconducta taxativamente señalados por la ley.

d) Que no haya persona con mejor derecho: es decir, tener derecho preferencial.

2. FUNDAMENTO DEL DERECHO HEREDITARIO

Descansa sobre dos supuestos:

a) Existencia de un patrimonio hereditario susceptible de transmisión a los causa-habientes.

b) La necesidad natural de prestar protección familiar.

La familia desempeña en la vida de los hombres y de la comunidad un rol trascen­dental. Según la Constitución Política del Perú constituye la célula básica de la Sociedad yes raíz de su grandeza, así como ámbito natural de la educación y cultura.

En el Derecho familiar existen tres tipos de relaciones:

298 CESAR FERNANDEZ ARCE

a) Consanguínea entre las personas que derivan de un tronco común. El parentes­co que genera puede ser en línea recta o colateral. A su vez la recta puede ser descendente o ascendente.

b) Conyugal: se origina por el matrimonio entre hombre y mujer. No genera entre ellos ninguna clase de parentesco.

c) Legal: es causada por la adopción. El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea debiendo en conse­cuencia, extenderse nueva Partida de nacimiento del adoptado en sustitución de la original.

La Partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales (artículos 377 y 379 del Código Civil vigente).

3. DERECHO PREFERENCIAL

El derecho a heredar por mandato legal descansa en un orden de relación que com­prende seis situaciones descompuesta en las siguientes: a) descendientes; b) ascendientes; c) cónyuge sobreviviente; d, e y f) parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto gra­dos (artículo 816).

4. LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Constituye una de las dos excepciones al principio general del derecho preferencia!. La otra excepción está dada por el derecho del cónyuge sobreviviente, que no siendo pa­riente del causante y estando ubicado en el tercer orden, puede sin embargo heredar en concurrencia con los herederos de los primeros órdenes.

Antes de proseguir resulta importante relevar que el requisito del derecho preferen-cial constituye una de las condiciones generales para heredar.

5. CONCEPTO DE LA REPRESENTACIÓN _• ,. .

Es el beneficio que la ley concede a los hijos y demás descendientes de una persona que ha premuerto o que ha renunciado a su herencia o ha sido excluido de ella por indig­nidad o por desheredación, para ocupar el grado y lugar necesario para concurrir a la he­rencia del causante con otros herederos más próximos a éste.

6. ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN -.,,- ,, ,,¡:. ,.,.?. - - -

a) El causante de la respectiva sucesión que falleció dejando un patrimonio here­ditario. ,;J : :¡í;.:

b) El representado que es la persona a quien habría correspondido heredar de no haber incurrido en alguna de las cuatro causales ya indicadas.

c) El o los representantes, que son los herederos más lejanos del causante y que ocuparán el lugar y grado del representado, correspondiéndoles recibir por partes iguales la cuota que a éste habría correspondido. O sea que, mientras el representado puede he­redar por derecho propio, los representantes lo hacen por estirpe.

LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA ¿ 3 »

d) Concurrencia de otros herederos más próximos al causante quienes heredarán por cabeza cada uno de ellos.

7. CONDICIONES DE LA REPRESENTACIÓN

a) Premuerte del representado o por renuncia, o por exclusión derivada de indigni­dad o por desheredación.

b) Que el o los representantes sean hábiles para heredar al causante.

c) Que entre el representado y el o los representantes, no existan grados interme-dios,vacíos susceptibles de ser cubiertos por otros.

d) Que el o los representantes concurran con otros herederos más próximos al cau­sante. - •

e) Que la Ley autorice la representación.

í CASOS EN QUE PROCEDE LA REPRESENTACIÓN '""'

a) Línea recta descendente y en forma ilimitada (artículos 681 y 682).

b) Línea colateral, pero sólo respecto de los hijos de los hermanos con derecho a heredar y que lo hayan perdido por las causales señaladas en el punto cinco. Debe señalar­se que no procede la representación en línea colateral tratándose de la desheredación por­que sólo son posibles de esta sanción los herederos forzosos, o sea, los hijos y demás des­cendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente. Los hermanos, cuando uno de ellos es el causante, no son herederos forzosos (artículos 683 y 742 del Código Civil).

5, ¿EN QUE CLASE DE SUCESIÓN FUNCIONA LA REPRESENTACIÓN?

a) En la línea recta descendente: tanto en la testamentaria como la intestada (ar­tículos 719 y 816).

b) En la línea colateral: 1 . - En la sucesión intestada (artículos 683 y 828) y 2 . -Sólo en la testamentaria cuando el testador no hizo uso de la sustitución. Caso de presun­ción legal (artículo 685).

10. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN i

a) Coloca al representante o representantes en el grado necesario para heredar.

CONJUNTAMENTE CON OTROS HEREDEROS MAS PRÓXIMOS AL CAUSANTE.

b) Pisa el lugar del representado.

c) El o los representantes reciben su derecho hereditario del causante y por man­dato legal y no del representado ni por una ficción del derecho.

d) El o los representantes reciben por estirpe la cuota del representado compren­diéndose en ella tanto los bienes, como derechos y obligaciones.

300 CESAR FERNANDEZ ARCE

e) Eí derecho de representación origina una sola transmisión hereditaria.

11. LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1852 (artículos 644-650) . . ! * , . • • » . » . * ' >•» W F • •

a) Sólo para casos de premuerte y de renuncia.

b) Representación en línea recta descendente e ilimitada cuando se trataba de hi­jos legítimos.

c) Por estirpe en línea recta y por cabeza en línea colateral.

d) No funcionaba la representación en línea colateral en la sucesión testamentaria.

12. LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936 (articulos 679-681)

a) Representación por estirpe.

b) Línea recta descendente por las cuatro causales.

c) Línea colateral: limitada a los hijos del hermano premuerto.

d) No funciona la representación colateral en la sucesión testamentaria.

13. FUNDAMENTO DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

a) Afán de establecer una igualdad entre los herederos de modo que algunos de ellos no resulten perjudicados y así los nietos pasen a tener el mismo grado del represen­tado y no sean excluidos.

b) Interpretación de la voluntad presunta del causante.

c) Consideraciones de orden familiar y social.

d) Principios de justicia y de equidad (Bevilaqua, Treilhard, Benel, Ruggiero, De Gasperi, Valverde, Lanatta, Echecopar, León Barandiarán).

14. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

a) En Roma antes de Justiniano, la successio gradum no era aceptada cuando me­diaba un fallecimiento prematuro y como el Pretor no podía derogar el derecho quiritario contenido en la Ley de las Doce Tablas, tenía que valerse de la ficción que consistía en presumir que el representado vivía.

b) Posteriormente en el Código de Napoleón también es considerada la representa­ción sucesoria como una ficción.

c) Fundamento: Posteriormente en la mayoría de las legislaciones se considera que no puede descansar la representación en la ficción sino en la ley. Que el Derecho que descansa sobre la realidad no puede asentarse en ficciones. m »« .¡J¡W,Í wu (.

A REPRESENTACIÓN SUCESORIA 301

d) En Alemania el representante no sucede al representado sino que pisa su lugar.

15. FICCIÓN LEGAL

Código Civil de Francia: artículo 739. Código Civil de Chile: artículo 984. Código Civil de Colombia: artículo 1040 Código Civil de Bolivia: artículo 598.

Autores: Ricchi, Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie, Pothier y Treilhard.

16. LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA SE FUNDA EN LA LEY Y NO EN LA FICCIÓN

Autores: Lafaille, Betti, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Rébora, Manresa, Sán­chez Román, Castán Taheñas, José León Barandiarán, Delgado Valer, Echecopar, Casta­ñeda y Cornejo Chávez.

Códigos Civiles: Argentina, Paraguay, Bolivia, Brasil, Uruguay, España y Perú.

17. REPRESENTACIÓN POR ESTIRPE

La integridad de legislaciones revisadas independientemente de concurrir los repre­sentantes con otros herederos más próximos.

18. REPRESENTACIÓN POR ESTIRPE O POR CABEZA

Consideramos que deben distinguirse los casos de representación propia de la im­propia.

La primera se produce cuando los representantes concurren a la herencia del causan­te con otros herederos más próximos a éste. En este caso los representantes herederán por estirpe en tanto que los herederos más próximos herederán por cabeza.

En el segundo caso, todos son representantes de varios herederos. En esta situación la herencia se repartirá por cabezas porque, todos los representantes tienen el mismo grado con relación al causante.

ARGUMENTOS:

a) En este caso citado, funciona el requisito general del mejor derecho no habien­do necesidad del empleo de la representación, que constituye una medida de excepción. De modo que a igual grado igual derecho.

b) Porque los representantes no derivan su derecho del representado sino del car sante por mandato legal.

c) De esta forma se benefician las familias más numerosas, cumpliendo así el Dere­cho una función social.

d) Si para obtener beneficios injustificados un heredero, renuncia a su cuota here-

CESAR FERNANDEZ ARCE

ditaria para favorecer a sus descendientes más numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, considero que se podría aplicar la institu­ción del abuso del Derecho para invalidar tal renuncia porque se orienta a cau­sar un perjuicio a los demás.

En sus antecedentes más remotos como en la antigua India y la Grecia anterior a Demóstenes, la representación funcionaba cuando los representantes de un heredero concurrían con otros de grado anterior.

En la línea colateral la representación se condiciona a la necesaria concurrencia de tíos como por ejemplo en: Bolivia artículo 612; Brasil artículo 1622;Costa Rica artículo 574; Cuba artículo 925; Guatemala artículo 771; Honduras ar­tículo 1061; Méjico artículo 1385; Venezuela artículo 809. También Españay Portugal.

El premuerto no trasmite derechos heieditanos de su causante y al que renun­cia o es excluido de la herencia se le considera como si no fuera heredero pues tiene que devolver todo lo que hubiere recibido. La herencia es pues del cau­sante y si los representantes de los herederos tienen el mismo grado, no puede hablarse válidamente de perjuicio para alguno de ellos si el reparto es por cabe­zas y no por estirpe.

El mismo autor argentino Salvador Forníeles en su obra Tratado de las Sucesio­nes (4a. edición, Tipográfica Editorial Argentina S.A., Bs. As. 1958, pág. 14, punto 9), al ocuparse de este problema afirma: "Si todos los hijos del de cujus han fallecido con anterioridad y sólo vienen a la sucesión los nietos, como éstos se hallan en el mismo grado de parentesco parecería no ser necesaria la repre­sentación, porque siendo ellos los únicos herederos y los más próximos recoge­rían por derecho propio la herencia del abuelo".

Sin embargo, la legislación argentina regula la distribución por estirpe, lo cual le hará afirmar que "su justicia es muy discutible. Aparte de las razones estricta­mente jurídicas, que pesan tanto a favor de la sucesión por cabeza como de la sucesión por estirpe, hay una consideración económica que no debe olvidarse y es la protección que merecen las familias más numerosas".

Ignacio Galindo Garfias Universidad Nacional Autónoma de México

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Agradezco la invitación con la que la Facultad de Derecho de la Universidad de Li­ma me ha distinguido para participar en esta reunión. Esta particular deferencia es oca­sión para estrechar los históricos vínculos de identidad cultural y en el caso especial, los nexos de colaboración en la investigación jurídica y reafirmar la solidaridad que siempre haexistido entre el Perú y México.

PREÁMBULO

El Código Civil Peruano promulgado por decreto de 4 de julio de 1984 y que apenas entró en vigor el 14 de noviembre de 1984, según lo expresa el decreto supremo que creó la comisión integrada para el estudio y revisión del Código de 1936, es seguramente fruto de la experiencia doctrinal y forense, recogida en los fallos de los tribunales, en la cátedra y en los trabajos de investigación, y, con el fin de adecuar, según lo expresa el menciona­do decreto, la norma codificada, a las transformaciones de la sociedad peruana, en estos últimos casi cincuenta años de vigencia del cuerpo de leyes derogado.

La anterior reflexión previa, proviene de quien —debo confesarlo—, no ha dispuesto del tiempo necesario, como lo hubiera deseado, para acercarse mayormente al contenido de la normativa que rige y estructura las diversas materias a la vez complejas, que abarcan sus preceptos, es sólo la impresión de una primera visión general del Código.

LA SISTEMÁTICA

Me atrevo sin embargo a adelantar —y ello porque me servirá para ubicar mejor la perspectiva del tema de la posesión— que la sistemática que sigue el Código Civil de 1984 difiere de la que siguió el Código Civil de 1936, en puntos que son sin duda importantes, pues nos permiten conocer algunas de las ideas que seguramente inspiraron a los refor­madores, lo cual constituye un valioso elemento que puede ayudar en ciertos casos, a ex­plicar el motivo o la ratio legis de un determinado precepto o de un conjunto de precep­tos y nos allanará el camino de la interpretación sistemática según la llamada Geny. En otro sentido, podrá ser punto de apoyo en otros casos para apartarse, cuando haya que apartarse y exista fundamento para ello, de la posición legislativa original, al fin de prepa­rar el camino de futuras revisiones legislativas; pero sobre todo, será guía para resolver a través de la labor cotidiana de la interpretación, la tensión entre el derecho codificado que recogió las experiencias del pasado y el derecho vivido de la realidad, derecho en constan­te transformación, en diutuma metamorfosis, y en permanente anuncio de los cambios que se introducirán en lo futuro.

304 IGNACIO GALINDO GARFIAS

También me parece oportuno señalar en esta ocasión así sea de un modo general y ciertamente incompleto, algunos cambios que he podido observar en la sistemática del código: así por ejemplo, parece acertado que en el Libro Primero, dedicado al derecho de las personas en el Título Octavo se disponga sobre los registros del estado civil, en maneía específica, separándolo de los preceptos a ellos aplicables, de las que se refiera a los Regis­tros de derechos patrimoniales.

Igualmente merece ponerse en relieve que en la Sección Cuarta del Libro Primero se consagran cinco artículos entre los cuales destaca aquella disposición que declara inaliena­bles, imprescriptibles e inembargables las tierras de las comunidades campesinas y nativas. Subrayo que estas disposiciones no se encuentran ubicadas como se supondría que pudie­ran estarlas conforme a un criterio tradicional, en el título relativo a la propiedad, sino precisamente en el dedicado a la persona, lo cual es índice de la íntima relación que en la historia del Perú como la de México tiene la tenencia de la tierra. En ese cuerpo legal se establece claramente que las comunidades campesinas y nativas tienen como finalidad "el beneficio general y equitativo de los comuneros".

El Libro Segundo está dedicado al acto jurídico extrayendo esta reglamentación del lugar que en el código anterior ocupaba en el capítulo relativo al derecho de las obligacio­nes (Libro Quinto Sección Primera) y dedicando al acto Jurídico íntegramente, los diez títulos de dicho Libro Segundo. La normativa del acto jurídico sin duda abarca todo el derecho civil o casi todo, y concierne a todo el ordenamiento jurídico aunque su típica expresión se encuentra en el derecho civil. Por ello la reglamentación del acto jurídico pa­rece hallar su debida ubicación en donde se encuentra ahora colocado, mejorando así la sistemática no sólo del Código peruano anterior, sino de los códigos europeos modernos, entre ellos el Código Civil Italiano, y a la vez acercándose en este respecto, en alguna me­dida al Código Civil Portugués de 1965.

El Libro Tercero que se refiere al derecho de familia distingue en el matrimonio dos aspectos: el acto y el estado civil. No puede dejarse de mencionar que en una sección especial, la Tercera del Libro III. se disponen las normas aplicables a la sociedad paterno filial y antes, en la sección segunda, se reglamenta la sociedad conyugal, que son los dos pilares en que se apoya la estructura jurídico-social de la familia.

Por lo que se refiere a la posesión, ésta se encuentra reglamentada en el Libro Quin­to, Sección Tercera, dedicada a los derechos reales. Este será uno de los puntos materia de los comentarios que al respecto haré.

LAS INSTITUCIONES FUNDAMENTALES

Se puede señalar que la institución jurídica de la propiedad, la organización norma­tiva de la familia, las obligaciones y la disciplina del contrato y el régimen fueron o son, los pilares fundamentales en que se sustenta la estructura de un grupo social y que los cambios que en ese ámbito se aprecian, son sin duda, reflejo de las transformaciones de la sociedad en su conjunto.

En lo que atañe a la posesión, es preciso recordar que es la expresión y el contenido del concepto jurídico del dominio. Y que la propiedad despojada de la posesión material de los bienes sobre el que recae ha sido llamada desde el Derecho romano "nuda propic­ias".

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN 305

LA POSESIÓN. DELIMITACIÓN DEL TEMA

Después de hacer estas consideraciones, me ocuparé en seguida y en concreto, del tema que es materia de este trabajo, dividiendo el tratamiento en las siguientes partes: pri­meramente trataré de fijar la connotación jurídica del concepto. En seguida me ocuparé de hacer algunas consideraciones acerca de esa noción y me referiré a las críticas que ha suscitado en la doctrina mexicana, la definición que contiene el Código Civil de 1928 para el Distrito Federal, comparando las disposiciones del Código peruano y las disposiciones del Código mexicano del Distrito y Territorios Federales.

El Código Civil Peruano, en el artículo 896, define ala posesión como "el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad".

DEFINICIÓN

Ordinariamente se entiende por posesión a la tenencia de una cosa material; poseer significa tanto como tener una cosa en nuestro poder. Decimos que estamos en posesión de algo, cuando tenemos una cosa sujeta a nuestra voluntad. En este sentido el precepto legal invocado expresa la ¡dea de posesión como la pura sujeción o sometimiento de una cosa a nuestra decisión. La posesión, en el sentido del Código Peruano, en mi entender, connota la idea de dominación, de sujeción de la cosa al ejercicio de los poderes (usar y gozar de la cosa poseída). De mera posibilidad o disponibilidad de ella a las decisiones del poseedor a servirse de ella.

Ambas etimologías dotan a la posesión de un significado predominantemente físico o material. Reflejan la idea de relación o contacto con las cosas.

Bonfante se ha opuesto decididamente a la tendencia dominante. Estima inexacto traducir "possessio" por posesión. Dice que las fuentes literarias romanas demuestran que ala palabra "possessio" no se le atribuía un significado material, sino más bien el sentido jurídico de poder, señorío o dominación. Alejandro, señor del mundo es "orbis posses-sor". Ovidio exalta la figura de un dios como poseedor de la tierra y de los mares. La refe­rencia de la posesión al mar o al aire - añade Bonfante- priva a esta de materialidad y la hace equivaler a potestas. Este sería un primer paso en el proceso de espiritualización de la posesión; un paso dado en la propia raíz etimológica (1).

Se observa que en la definición legal de la posesión se hace referencia a la sujeción de la cosa a los poderes inherentes a la propiedad. Es decir, se relaciona el concepto, con los atributos de la propiedad, aunque sólo existan los poderes inherentes a la propiedad.

"La posesión se muestra así en su pureza. No requiere inquirir el sentido y conse­cuencia de determinados derechos así como presupuesto para la adquisición de derechos reales. Pues bien la independencia de la posesión como institución jurídica consiste en lo opuesto, es decir, en afirmarse posesoria puede quedar omitida. Desaparece el causalismo como modo de definir las prerrogativas dispensadas jurídicamente. La situación, en cuan­to dada, es objeto de tutela dirigida a mantenerla. Claro es que dentro de esta posesión abstraída de los derechos, hay cierta jerarquía: desde el mero poseedor natural hasta el poseedor de buena fe con título y en concepto de dueño, existe una marcada diferencia.

I. HLRNANDLZ GIL, Antonio. La Posesión, Editorial Civitas S.A. Madrid 1980, pág. 29.

306 IGNACIO GALINDO GARFIAS

Pero aun en el último peldaño posesorio, el porqué definidor de los derechos no ha de in­quirirse en cuanto todo descansa en la creencia del poseedor de que aquello que es, es ju­rídicamente. La posesión remite a lo que entiende el poseedor y a lo que con su conduc­ta está mostrando. Se considera por muchos que la protección de estas situaciones descan­sa en la propiedad, en la presunción o en la apariencia de la propiedad. Sin desconocer el contacto que los ordenamientos jurídicos han establecido entre la propiedad y la pose­sión, no creo que ésta se pliegue exclusivamente a aquélla. Aun cuando no lo reflejen así los ordenamientos, hay en ella una primariedad social básica muy superior a la del dere­cho de propiedad. La posesión es una conformación jurídica elemental de lo socialmen-te dado" (2).

Otro dato o elemento parece importante en la definición legal: los poderes inheren­tes a la propiedad para que constituyan posesión, deben ser ejercidos por el poseedor. Por manera que en la definición del Código la idea de poder o de dominación (no tenencia) es determinante como característica y se exige el ejercicio de ella por el poseedor. En este sentido, la posesión implica la idea de aprovechamiento exclusivo de las cosas para que se configure legalmente la posesión.

Obsérvese que la noción corriente y ordinaria de posesión comprende la tenencia de algo. En tanto que el concepto que enuncia el precepto legal citado, implica el aprovecha­miento, que no sólo ha de ser momentáneo o transitorio sino que debe prolongarse en el tiempo. Esta relación entre el sujeto poseedor y la cosa poseída que se manifiesta en el ejercicio del poder sobre la cosa, se exterioriza por decirlo así en la conducta que observa el poseedor: la dominación de la cosa.

ANÁLISIS DE SUS ELEMENTOS r ^ v ;

Ahora bien, ¿cuáles son los poderes inherentes a la propiedad a los que se refiere el artículo 896'.' Parece claro que el precepto hace alusión al uso y goce de la cosa que es aprovechada por el poseedor. Así pues podría decirse en otras palabras que el Código Ci­vil que se comenta, define a la posesión como el ejercicio de las facultades de uno y goce de una cosa en provecho del poseedor.

Esta noción de posesión excede con mucho a la etimología de la palabra que es la de "sedere", estar sentado o asentarse en un lugar, posarse en un sitio y por extensión de una cosa determinada. A la palabra latina "'sedere" se agrega el prefijo por el que se acen­túa la idea de poner lo cual nos indica que posesión significa colocarse materialmente so­bre la cosa.

Hernández Gil distingue tres clases de relaciones (en sentido amplio) o de utiliza­ción de las cosas por las personas: "el uso de las cosas que no tienen un contenido jurídi­co (simple tenencia), aunque puede dar lugar a consecuencias de derecho; un poder sobre las cosas que produce efectos jurídicos; y finalmente, la posesión. La posesión se distingue de las otras dos situaciones. Es algo que difiere de la tenencia y se inserta aunque no coincide con la situación cualificada comprendida en la segunda hipótesis..." la diferencia entre un hecho o un uso no posesorio y el que tiene este alcance, radica en que como rele­vante de tal fin, afirmamos el hecho o us® que expresan una situación cuyo mantenimien­to o continuidad están amparados por la ley. La posesión es el derecho a continuar pose-

HERNANDEZ GIL. Antonio, opus cit., pág. 35.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN 307

yendo basado en el hecho de poseer. La continuidad es inherente a la posesión no sólo como hecho sino como posibilidad garantizada por el ordenamiento jurídico (3).

Pero volvamos al comentario de los preceptos que en ambos códigos (el peruano y el mexicano) definen la posesión.

El Código Civil Mexicano para el Distrito Federal, en el artículo 790, dispone que "es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él". El artículo 793 preceptúa que no se considera poseedor a quien tiene la tenencia de una cosa en virtud de la situación de de­pendencia en que se encuentra respecto del propietario de ésta.

A esta definición del Código Civil Mexicano se le han hecho algunas objeciones' "A primera vista se dice, la definición parece impecable. Para definir al poseedor nc se toma en cuenta más que el poder de hecho que se ejerza sobre la cosa; pero si se entiende la po­sesión como el poder de hecho material sobre una cosa, viene el escollo insuperable del inciso explicatorio que dice: salvo lo dispuesto en el artículo 793.

En efecto, según el artículo 790 es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho (un poder físico). Dicho en otros términos: donde quiera que una persona ejerce sobre una cosa un poder de hecho, hay posesión. Si esto es verdad, la inversa debe serlo igualmente; cuando no hay poder de hecho ejercido sobre una cosa no hay posesión conforme a la ley. Pero esta crítica no se justifica.

Ahora bien, sustituyendo en el artículo 793 la palabra poseedor por la definición dada en el artículo 790 quedaría así: cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa concediéndole el derecho de retenerla temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio y otro título análogo, los dos ejercen sobre la cosa un poder de hecho.

Cuando una persona recibe del propietario una cosa con el derecho de retenerla en su poder como arrendatario, acreedor prendario, usufructuario, etc., es el arrendatario, o el usufructuario el único que ejerce sobre la cosa un poder de hecho (4). Pero ocurre que el que ha recibido la cosa, la posee en virtud de un derecho personal (contrato) en el cual el tradens concede al accipiens el derecho de poseer, el uso o goce o cuidado de la cosa que aquel posee y cuyas facultades concede a este en ejercicio del señorío de poseedor.

Tanto la definición del artículo 896 del Código Civil del Perú como la definición que de la posesión contiene el artículo 790 del Código Civil del Distrito Federal Mexica­no, parecen influidas por lo dispuesto en el Código Civil Alemán que dice que "la pose­sión de una cosa se adquiere por la obtención del señorío de hecho sobre la misma".

Hay menos afinidad entre estos preceptos que entre ellos y el artículo 1140 del Có­digo Civil Italiano, el cual dispone: "La posesión es el poder que se ejerce sobre una cosa y que se manifiesta en una actividad que corresponde al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real".

3. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, opus cit, pág. 27.

i DÍAZ, Jerónimo. La Posesión en el Derecho y la Jurisprudencia Mexicanos. Revista de la Fa­cultad de Derecho de México, Tomo XVI, No. 62, México D.F., abril-junio de 1966.

308 IGNACIO GALINDO GARFIAS

En los comentarios al Código Civil Italiano de Giorgio Cian y Alberto Trabucchi (5) al referirse al artículo 1140 del Código Civil Italiano en el que se .ha definido a la posesión como un poder de hecho sobre una cosa, que se ejerce por medio de una actividad corres­pondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real, dicen lo siguiente "Truel i-cionalmente se ha considerado como elemento constitutivo de la posesión el corpus (po­der de hecho) y el animus, que es un componente subjetivo o intención de tener la cosa en calidad de propietario o de otro título (teoría llamada subjetiva); diversamente una parte de la doctrina afirma (teoría llamada objetiva) que el animus no es un elemento ne­cesariamente constitutivo de la posesión y sostiene que el artículo 1140 requiere para que haya posesión únicamente que "objetivamente" exista una correspondencia entre la con­ducta del poseedor y la que tendría el propietario, independientemente del animus do-mini (De Martino). Este autor en particular, enseña que la ley no requiere que el poseedor tenga el "animus domini" sino que solamente actúe "uti dominus".

Esta me parece es la posición adoptada por el Código Civil Peruano y también por el Código Civil del Distrito Federal Mexicano.

"Más adelante —agregan estos autores— es importante observar que el ejercicio de un poder material sobre la cosa y de una cierta dominación de hecho puede representar dos posiciones jurídicas del todo diversas si los actos se ejercitan con la intención de com­portarse como titular de un derecho real hay posesión; si se ejercitan sin esa intención, o con la conciencia de realizar actos en cumplimiento de una obligación o por razones de amistad o de ayuda o por ejercitar un derecho personal sobre la cosa de otro (conduc­tor arrendatario, aparcero, comodatario) o a causa de una relación de dependencia (todos estos actos calificados como de precariedad) se tiene simplemente de tentación (Trabuc­chi, Ist. Pág. 436) puesto que el ánimo es el criterio fundamental que permite distinguir entre posesión y detentación (Torrente-Schlesinger, Manuale, pág. 353). La tesis llamada subjetiva es sostenida actualmente por la mayoría de la doctrina y unánimemente por la jurisprudencia. El animus es en suma "la actuación en la cual el contenido de la voluntad que reconocido jurídicamente, constituye el ejercicio de un derecho subjetivo (Winscheid, Pandecta, párrafo 149, número 5). La existencia del animus possidendi se presume. El ani­mus possidendi no es incompatible con el conocimiento del derecho de otro.

A la luz de los preceptos legales peruano y mexicano, la posesión desde el punto de vista jurídico no requiere necesariamente la tenencia de la cosa, sino la sola posibilidad efectiva de disponer de ella, en algunos casos con la intención de conservarla como pro­pia (animus resibi habendi), en otros, sin el ánimo de hacer suya la cosa que le ha sido transmitida la tenencia para aprovecharla temporalmente.

Se ha venido sosteniendo tradicionalmente que la posesión requiere de la tenencia material (corpus). En este respecto se hace notar que conforme con el artículo 896, es suficiente el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad para que se constituya o se configure la posesión. Es verdad que el ejercicio de tales poderes de do­minación sobre la cosa supone en muchos casos la tenencia material del objeto poseído. Sin embargo, hay casos en que existe posesión y no hay tenencia material, por ejemplo: el heredero es poseedor desde el momento de la muerte del autor de la herencia (artículo 660) y los artículos 900 y 902 fracc. 2 disponen que la posesión se adquiera por tradición y que esta se considera realizada cuando, se transfiere el bien que está en poder de un ter-

5. Giorgio CÍAN. Alberto TRABUCCHI. Cedam. Padova, lt. 1 981.

klGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN 309

¡tro (tradición virtual). En el Digesto la palabra "corpore" se refiere a la entrega material cuando se entra en la posesión de la cosa.

Por otra parte, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 905 sí se reputa poseedor mediato a quien tiene la tenencia temporal de la cosa en virtud de un título (acto que le atribuye el derecho de aprovechar para sí la cosa) y la posesión inmediata a quien confirió el título que le permite el aprovechamiento lo cual está poniendo en evidencia que el po­seedor mediato lo sigue siendo aun cuando no tenga la tenencia material de la cosa, es de­cir, aunque la cosa por virtud de un contrato de arrendamiento, de comodato, etc.,haya sido físicamente transmitida al arrendatario o al comodatario. ..«

Por lo demás se observa que la protección possesoria no se pierde, antes aparece más acusada, cuando el poseedor ha sido despojado de la tenencia material de la cosa y lace valer la acción interdictal de recobrar la cosa de la que ha sido despojado.

Así, el artículo 900 del Código Civil Peruano, claramente dispone que la posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley a saber la ocupación, la invención de un tesoro, la avulsión, etc.

Y el artículo 901 determina que la tradición se realiza mediante la entrega del bien i quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que ésta establece.

El artículo 902 presenta dos casos de excepción al principio antes enunciado, cuan­to cambia el título posesorio de quien está poseyendo y cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso la tradición produce efecto en cuanto al tercero osólo desde que es comunicada por escrito.

De la lectura de estos preceptos, se infiere que no se considera jurídicamente pose­sión la que ha sido obtenida por la fuerza, subrepticiamente o por engaño sino únicamen­te aqueUa en que hay tradición, cuando hay cambio de título posesorio, virtualmente cuando se transfiere la posesión de la cosa si se encuentra en poder de un tercero y cuan­tióla posesión se adquiera originalmente.

Bonfante rechaza el concepto de corpus tal y como fue entendido por Savigny. En este punto no está muy distante de Ihering. "El corpus, según Bonfante, no es el elemen­to material de la posesión, no es la detentación. Un texto, de Digesto (41,2,3,1) alude a la adquisición de la posesión 'corpore', pero con ello se está significando la materialidad del icto de apoderamiento mediante el propio cuerpo; luego no hay que identificarlo con la detentación". En el Derecho romano antiguo la posesión y la propiedad se compenetran. El verdadero poseedor era el propietario o quien de buena fe cree serlo. En otros casos la posesión se consideraba sólo detentación. También se le designaba como possessio natura-lis. Lo que caracterizaba a la posesión en esa época era el animus domini. Se negaba la ca­tegoría de poseedor, a los adquirientes a non domino. Bonfante explica:

La mera posesión corporal, por ejemplo la posesión del arrendatario o del comoda­tario, no produce en el derecho romano los efectos de la possessio o de la posesión jurí­dica como acostumbran decir los modernos. A pesar de esto, algunas especies determina­das de la posesión corporal tienen los efectos y la defensa de la posesión y hasta tienen el nombre mismo de la possessio. Tales figuras excepcionales son en primer lugar las tres si­guientes en las cuales los jurisconsultos romanos niegan expresamente el animus possi-

310 IGNACIO GALINDO GARFIAS

dendi; la posesión del acreedor pignoraticio, la posesión del precarista o sea la de aquel que ha obtenido el goce de la cosa a título de concesión precaria (precibus) relación muy frecuenta en la antigua sociedad romana y la posesión de secuestrador (6).

LA POSESIÓN EN EL DERECHO POSITIVO.- No obstante, el artículo 896, no encie­rra en su texto la noción completa de la posesión. Este precepto legal reproduce el artícu­lo 824 del Código Civil de 1936, aunque con otra terminología.

La noción jurídica de posesión, y yo diría la noción tradicional de posesión no está contenida en el solo ejercicio de hecho de los poderes inherente a la propiedad, el uso y goce de una cosa. Como ya se apuntó anteriormente, en el derecho romano por lo me­nos en el derecho romano antiguo ( no en la Compilación de Justinianio ) él precarista, el arrendatario, el comodatario y el usufructuario así como el acreedor pignoratico no eran originalmente poseedores, tenían la simple tenencia de la cosa o para expresarlo en las palabras con que se les conocía, eran poseedores naturales. Frente a los poseedores civilis, tenían la possessio naturalis, y tenía la possessio civilis el tenedor con ánimo de dueño. " ' - •••-: y \->.i-

La noción de posesión se integra en el Código Civil Peruano con apoyo en los artícu­los 897 y 905. El primero de dichos preceptos dispone que no se considera poseedor a-quel que se encuentra en relación de dependencia respecto a otro y que conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes o instrucciones suyas. Es la fi­gura que en la doctrina alemana se conoce como "el servidor de la posesión". Con ello se quiere decir que el "sirviente", la persona que se halla en situación de dependencia y de subordinación respecto del poseedor y que tiene en su poder la cosa, ejercita esos pode­res inherentes a la propiedad que exteriorizan a la posesión en provecho de la persona a cuyo servicio se encuentra, quien es el poseedor.

LA POSESIÓN INMEDIATA Y LA POSESIÓN MEDIATA.- Por otra parte el artículo 905 distingue siguiendo en esto al Código Alemán, entre posesión derivada ( como la llama con menor acierto el Código Civil Mexicano del Distrito Federal) que es la que tiene el poseedor temporal en virtud de un título y la posesión mediata que es la que correspon­de a quien confirió el título (posesión original en la terminología del Derecho Civil Me­xicano).

El poseedor inmediato tiene el aprovechamiento de la cosa o del bien para sí pero no a título de dueño sino como titular de un derecho personal, como arrendatario, usufruc­tuario, comodatario, acreedor prendario o por cualquiera otra causa semejante. El posee­dor mediato tiene igualmente la posesión, pero a través del mediador que tiene la tenen­cia de la cosa temporalmente para su uso o goce o en garantía de una obligación princi­pal, para restituirla al poseedor mediato. (7)

Tanto el poseedor originario o poseedor mediato, como el poseedor derivado o posee­dor inmediato se consideran jurídicamente como poseedores en el código: el primero

6. BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano, trad. de A. Bacci y A. Lanosa, Ed. Inst. Reus, Madrid Esp. s/f. pág. 360.

7. Véase ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho Civil Mexicano. Antigua Librería Robredo, Méxi­co, D.F. T. III, Vol. II, Derechos reales y Posesión, pág. 262 y VALENCIA, Arturo. La Posesión seg. edición. Ed. Témis, Bogotá, Col. 1978, pág. 122.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN 311

porque por un acto de voluntad ha transmitido temporalmente la tenencia de la cosa al poseedor inmediato y conserva el señorío sobre ella, puesto que tiene el derecho al tér­mino del contrato a exigir su devolución si el poseedor inmediato no cumple sus obli­gaciones de conservarla en el estado en que la recibió. Este, el que tiene la posesión deri­vada, lo es en virtud de un acto negocial por medio del cual es acreedor de la cosa mate­ria de la posesión por virtud de una relación jurídica traslativa de uno de los elementos de la posesión, la tenencia de la cosa para su aprovechamiento o custodia.

La consideración anterior indica que el poseedor inmediato ejerce los poderes inhe­rentes a la posesión de uso o goce, interponiéndose entre el poseedor mediato y la cosa. Este último se reserva el señorío sobre la cosa, por lo que ambas posesiones no se exclu­yen, se complementan.

Esta distinción que hace el Código Civil Peruano nos permite llegar a la conclusión de que el animus en el poseedor inmediato es el animus-sibi habendi, que los tratadistas conside­ran como elemento de la posesión. El poseedor inmediato detenta la cosa en provecho propio, pero no en calidad de dueño por efecto de un contrato o de un negocio jurídico.

En esta materia Saleilles supera la distinción entre la prevalencia del animus sobre el corpus o la del corpus sobre el animusen materia de posesión, al decir lo siguiente: "En una fórmula sencillísima y de las más breves puede encerrarse la teoría reinante sobre el ani­mus domini a saber: la existencia de la posesión no sólo implica un estado de hecho ma­terial representado por lo que llamamos corpus posesorio, sino que implica también la intención, expresada jurídicamente de obrar como propietario y aspirar a la propiedad. A esto es a lo que se denomina animus domini... Esta es la razón de que a los detentadores precaristas no se les reconozca el animus domini y queden por consiguiente excluidos de ¡a posesión; puesto que en el título mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa, recono­cen la propiedad de otro y renuncian a aspirar a la propiedad. Sin embargo, como se declara poseedores a ciertos detentadores por otro, como sucede al acreedor prendario, al precario y otros, discurrió Savigny que la posesión era un valor transmisible como cual­quier otro derecho o valor patrimonial y que, por consiguiente, en estos casos excepcio­nales, se consideraba transmitida por el poseedor originario su posesión al detentador; de modo que para Savigny había dos clases de posesión: una originaria y otra derivada. Este es el resumen concluye Saleilles, de toda la teoría acerca del animus domini" (8).

EL CÓDIGO MEXICANO PARA EL DISTRITO FEDERAL.- Voy a tratar de exponer la situación que, a raíz de que en 1932 entró en vigor el Código de 1928 en México, D.F. se suscitó una polémica acerca de esta dicotomía entre posesión originaria ( en calidad de dueño o de propietario ) y posesión derivada (temporal) que es la que corresponde al u-sufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio o depositario.

La cuestión se suscitó porque en los códigos civiles anteriores ( de 1870 y 1884) el que poseía a nombre de otro o poseedor precario no tenía defensa interdictal contra los actos de depojo o de perturbaciones a su posesión que sólo se concedía entonces al posee­dor animus domini. Se consideraba poseedor únicamente o era poseedor únicamente con­forme a aquella legislación antigua, el poseedor originario. Esta es la postura o la posición según entiendo, del Código Civil español que recogió las ideas del proyecto de García Go-yena de 1851. "Esta falta de protección posesoria en que en el Código de 1884 llamó po-

!, SALIilLLliS, Raymundo. La Posesión. Traducción de J.M. Navarro de Patencia, Madrid 1909, págs. 163 a 166.

312 IGNACIO GALINDO GARFIAS

seedor a nombre de otro o " poseedor precario" fué un grave error y quizá el error más grave que se hecho en cara al código....Puesto que quien posesía a nombre de otro no era poseedor en derecho, no podría defender su posesión precaria contra terceros dis­tintos del propietario." Esta fue la consecuencia de sostener que el poseedor precario aunque tuviere la cosa materialmente en su poder no era poseedor. El Código Mexicano de 1928, reparó lo que consideró un error, calificó al poseedor precario (temporal)co­mo poseedor derivado, y consecuentemente le otorgó el ejercicio de las defensas de la po­sesión.

De aquí se desprende que en el Código Civil Mexicano para el Distrito Federal de 1928 y me atrevería yo a decir que aun en los Códigos peruanos, tanto el de 1936 como en el vigente de 1984, cualquier poseedor, así sea el propietario arrendatario o deposita­rio o aun el poseedor sin título, de buena o mala fe, goza de todas las defensas posesorias. Los interdictos de retener y de recuperar, así como de la acción plenaria y de posesión. Con la limitación de que posesión o poder de hecho, no puede prevalecer en contra del propietario en el caso de los que poseen en virtud de un acto jurídico a los que se refiere el artículo 905 del Código Peruano y 791 del Código Mexicano.

Así pues, me parece un acierto lo dispuesto en el artículo 902 en el sentido de que la presunción de propiedad, no puede hacerse valer por el poseedor inmediato al poseedor mediato, ni tampoco puede oponerse al propietario con' derecho inscrito.

Esta disposición nos está indicando que el poseedor inmediato no tiene una pose­sión animus domini y sin embargo, se le considera poseedor, tiene una posesión que le ha sido transmitida sobre la tenencia de la cosa, para obtener el provecho económico que es susceptible de producir esta (el uso y los frutos naturales), en tanto el poseedor mediato se reserva para sí, como ya se dijo, el señorío de la cosa, la percepción de los frutos civiles cuando deba pagar el poseedor inmediato y la acción para exigir la restitución de la tenen­cia de la cosa en su caso.

Lafaille (9) refiriéndose a la opinión de Saleilles, dice lo siguiente- "El criterio de es­te jurisconsulto con relación al elemento interno, armoniza con el que sustenta acerca del corpus, puesto que el animus no es más que la voluntad encaminada a la detentación. Hay que aceptar —agrega— el punto inicial de Ihering, esto es, reconocer que el animus consis­te en el propósito de realizar el corpus. De ahí que tal intención dentro de la nueva doctri­na, consistirá en el propósito de realizar esta apropiación económica de la cosa, el propó­sito de obrar como dueño material de ella. La posesión es la realización consciente y vo­luntaria de la apropiación económica de las cosas... Si esto es así, los fenómenos revelado­res del dueño del objeto, son aquéllos que lo presentan como sirviéndose de él o utilizán­dolo en interés propio. Esto excluye —como es natural— a todos aquellos que explotan la cosa en beneficio ajeno como por ejemplo el obrero que tiene cosas ajenas en su casa para repararlas, al gestor de negocios o al administrador que vive y explota una propiedad por cuenta del dueño. En derecho romano puede decirse lo mismo del esclavo y del hijo de familia, que sirven de instrumento de adquisición para el dueño..." Y poco más adelante agrega: "Basta por consiguiente, el concepto que he dado del corpus, sin necesidad de acu­dir a la falta de animus domini, ni hablar de precario, para que quede excluida toda esa clase de detentadores... son los que sirven la posesión".

9. LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil. Tomo III, Tratado de los Derechos Reales. Volumen Pri­mero, Ediar, Buenos Aires, 1943, pág. 126.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN 313

Me parece pertinente referirme al Código Civil del Distrito Federal mexicano por­que considero que tiene las mismas fuentes de inspiración que en esta materia tienen los Códigos Civiles del Perú de 1936 y 1984, es decir, ambos reconocen como antecedentes al Código Civil Suizo y al Código Civil Alemán a través del Código del Brasil de 1917.

El artículo 919 del Código Civil Suizo dispone- "Aquel que tiene poder efectivo so­bre la cosa, tiene la posesión de ella. En materia de servidumbres y cargas territoriales, la posesión reside en el ejercicio efectivo del derecho".

En el Código Suizo se distingue la posesión originaria y la posesión derivada. "Tie­nen posesión originaria los que poseen en concepto de dueño (la antigua posesión animus domini). Tienen la posesión derivada quienes por virtud de un acto jurídico reciben de otro temporalmente una cosa, bien sea en provecho propio o bien en provecho del posee­dor originario, es decir, la posesión derivada equivale a la posesión en nombre de propio pero por cuenta ajena, es decir, en provecho propio. No se excluye que la posesión deri­vada (inmediata) sea en nombre propio y en provecho ajeno que es el caso del depositario.

Esta distinción y esta terminología tienen para nosotros mayor interés que la del Código Alemán porque el Código Civil Mexicano vigente al que me he referido, no acepta ÉB términos de este último y prefiere la distinción que hace el suizo.

En el Código Suizo ya no se hace la distinción del Alemán respecto a la posesión mediata, la inmediata y la subposesión, ni tampoco se habla de la detentación subordi­nada. * '\

Los preceptos que en el Código Suizo reglamentan la posesión, en otros aspectos coinciden con los del Código Alemán. El artículo 920 del Código Suizo, dice que cuande ti poseedor entrega la cosa a un tercero confiriéndole ya un derecho de servidumbre o de prenda, ya un derecho personal, los dos tienen la posesión.

Los que tienen la posesión a título de propietario tienen una posesión originaria; los otros una posesión derivada.

El artículo 921 del Código citado últimamente dispone; "La posesión no se pierde cuando el ejercicio de ella se impide o interrumpe por hechos naturales o pasajeros" (este precepto coincide casi a la letra con el texto 904 del Código Civil Peruano).

Es el mismo concepto del Código Alemán. Si la posesión consiste en un poder de hecho sobre las cosas, las interrupciones temporales no originan la pérdida de la pose­sión pero la cesación definitiva de ese poder por un obstáculo natural sí motiva la pérdida déla posesión.

Conforme al artículo 922 la posesión se transfiere por entrega de la cosa misma al adquiriente o por lo medios que la hacen pasar a su poder. En este precepto se definen jos formas de transmisión de la posesión por la entrega material de la cosa y por los me­dios que hacen pasar la cosa a poder del poseedor.

En el Código Civil vigente del Distrito Federal Mexicano se define la posesión en los mismos términos que lo hacen los códigos de Alemania y de Suiza y en manera semejante l como la define el artículo 896 del Código Civil Peruano. Propiamente el Código Civil Mexicano no define la posesión sino al poseedor; pero al hacerlo, nos da una idea para des-

314 IGNACIO GALINDO GARFIAS

prender allí de ella el concepto de posesión. Dice el artículo 790 del Código Mexicano "Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 793 posee un derecho el que goza de él". Como ya observamos anteriormen­te el artículo 793 se refiere a la detentación subordinada.

En el Código Civil Suizo se dice que la posesión consiste en el poder efectivo que ejerce sobre una cosa, el Código Mexicano preceptúa que es poseedor de una cosa, el que ejerce un poder de hecho sobre la misma y agrega que posee un derecho el que goza de él. El Código Civil Peruano en el artículo 896 no hace mención a la posesión sobre derechos o a la cuasi posesión.

La posesión de los derechos según nuestra tradición jurídica está limitada por la na­turaleza del mismo derecho objeto de la posesión. Es decir, en principio sólo el derecho patrimonial real, personal o mixto, puede ser poseído; se puede poseer sin embargo un estado civil y tener vrgr. la posesión de hijo legítimo (10).

NATURALEZA DE LA POSESIÓN

Morineau (11) considera que la posesión no es un hecho que produce consecuencias jurídicas. Hay hechos que producen consecuencias jurídicas pero no engendran derecho alguno, ya se trate de hechos lícitos como los ilícitos. Por otra parte un hecho sin que sea el ejercicio de un derecho puede producir consecuencias de derecho.

El artículo 790 del Código Civil Mexicano no nos indica si la posesión es un derecho o es un hecho simplemente. Podría aceptarse que la posesión no es un derecho, si toma­mos en cuenta que el precepto la califica como "un poder de hecho" y tal sería una posi­ción concordante con la opinión de Savigny y los pandectistas. Morineau reconoce que hay hechos que producen consecuencias jurídicas sin ser por ello ejercicio de derechos, como ocurre con los hechos ilícitos, son fuente de relaciones jurídicas y son contrarios a las leyes de orden público y a las buenas costumbres, otros hechos de la naturaleza como el nacimiento y la muerte, son constitutivos de derechos y no son el ejercicio de derechos. Pero cuando un sujeto realiza uno o varios hechos ejercitando un derecho, se presupone la existencia previa del derecho subjetivo correspondiente. En opinión de Morineau no es exacto afirmar que la posesión consiste siempre en el ejercicio de un poder de hecho. Así aun cuando el titular de la propiedad no detente la cosa es poseedor y no está ejercitando ese poder de hecho. En cambio el detentador subordinado (obrero o empleado) sí está ejerciendo ese poder de hecho por el detentador, y no es poseedor, con tener la posesión.

Dice Morineau "aunque el propietario no esté ejercitando dicho poder de hecho so­bre la cosa tiene derecho a poseer, frente a todas las personas enumeradas en el artículo 793 del Código Civil o sea frente a todos los que tienen en su poder la cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentran respecto del propietario y que la retienen en provecho de éste, y en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él han reci­bido. Se trata de la detentación subordinada, la cual no es posesión en derecho. En estos casos (artículo 793 del Código Civil) el propietario no ha dejado de poseer ya que el pro­pietario o poseedor puede obligar a las personas que tienen en su poderla cosa, a que se

10. ROJINA VILLEGAS. Opus cit. T. II, pág. 245.

11. MORINEAU, Osear. Los Derechos Reales y el Subsuelo en México. Ed. Porrúa México, D.F.

U.GUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN 315

lientreguen como se ve, en ambos casos: cuando se trata de la posesión mediata u origi­naria y en el caso de detentador subordinado, se pone en relieve que la posesión no con­siste en el ejercicio de un poder de hecho o cuando no constituye posesión por sí sólo porque ese ejercicio considerado en sí mismo es un hecho y la ley no se limita a describir ti hecho escueto del ejercicio del poder sino a atribuir a ese hecho una jerarquía jurídica que es la posesión; pero ya vimos que no es bastante el ejercicio de hecho de ese poder pa-ficonstituir la posesión jurídica. El propietario es poseedor aun cuando no ejerza el po­to de hecho y no lo es el detentador subordinado, porque la posesión jurídica se caracte­riza en su concepto como un derecho subjetivo y no como un derecho que tenga sólo con­secuencias jurídicas".

El poseedor es propietario y no lo son los detentadores subordinados porque la po­sesión jurídica es precisamente un derecho que se tiene sobre la cosa y que está constitui-dopor el ejercicio del poder y por el propósito de aprovechar la cosa para sí. Y estos dos tlementos con la posesión, constituyen el derecho del poseedor que es un derecho autó­nomo que se justifica a sí mismo. Poseo porque poseo.

Frente a los poseedores derivados, el poseedor originario cuando menos temporal­mente, no tiene el derecho de ejercer ese poder de hecho, que ha transmitido al poseedor derivado (artículo 791 del Código Civil). La ley habla de posesión originaria (o mediata :n el Código Peruano) porque el poseedor no ha abdicado de su dominación o señorío •obre la cosa, sino que precisamente en ejercicio de esa facultad posesoria concede el iprovechamiento económico de ella, al poseedor derivado o inmediato. Este puede ejerci­to ese poder de hecho que le ha sido transferido temporalmente y puede pedir que se le mantenga o restituya; en la posesión aun frente al propietario o al poseedor originario (artículo 803 del Código Civil y 16 a 18 del Código de Procedimientos Civiles).

Según este punto de vista la posesión no es un hecho productor de consecuencias indicas. Del análisis que hace el autor de los distintos textos de nuestro Código Civil,

ricluye que la protección jurídica se otorga unas veces al que tiene el ejercicio del poder hecho y otras al que carece del mismo; pero siempre se considera al titular de la atribu­

ción del poder de hecho como el que tiene el derecho de posesión.

El ejercicio de esos poderes en sí mismo con independencia de su legitimidad es lo ue constituye el derecho de posesión ese derecho se halla protegido en la Constitución [Jítica Mexicana (artículos 16 y 17) conforme a los cuales nadie puede ser molestado en «persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escri­to de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento (artículo 16 de la Constitución). "Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer riolencia para reclamar, su derecho" (artículo 17 de la Constitución).

!

De acuerdo con lo expuesto por ese autor debemos entender la definición del ar­illo 790 del Código Civil como sigue: es titular del derecho de posesión el que está fa­ltado a ejercer un poder de hecho sobre la cosa (bienes). Es poseedor de un derecho el «goza de él; el derecho de posesión es la atribución del ejercicio del poder de hecho so­das cosas (bienes) y el goce de los derechos.

CONCLUSIÓN

De lo expuesto puede concluirse que el poder de hecho, al que se refiere el artículo del Código del Perú puede ser ejercido actuando como propietario, arrendatario, usufruc-

316 IGNA CIO GALINDO GARFIAS

tuario, etc.,y en todos estos casos nos encontramos frente a la figura jurídica de la pose­sión, bien que puede ocurrir que se trate en ocasiones de posesión mediata y posesión inmediata. " > • * ••

La concepción de estos dos tipos de posesión, permite que subsistan "al mismo tiempo sobre una misma cosa, dos relaciones posesorias —como apunta el tratadista co­lombiano Arturo Valencia Zea al comentar el Código Civil Alemán—... Pero son de dis­tinta naturaleza. La una se concibe sin poder de hecho o relación material, esto es, la de la posesión mediata; la otra implica la existencia del poder de hecho, es decir, la posesión inmediata. La posesión del poseedor mediato es de grado superior, pues a ella se subordi­na la del poseedor inmediato. En la doctrina alemana se llama "poseedor superior" (Ober-besitzer) al mediato, y "subposeedor" (Unterbesitzer) o "mediador posesorio" (Besitz-mittler), al inmediato (12).

El subposeedor o poseedor inmediato, adquirido del poseedor origina temporal­mente, el poder de hecho, que ejerce de acuerdo con el acto jurídico que dio origen a la tradición de la cosa en su favor, acto que le atribuye el ejercicio en nombre propio de los derechos que le confiere ese acto.

Hay así en la posesión inmediata dos relaciones jurídicas conjuntas: una relación negocial y una relación posesoria. La primera atribuye un derecho de crédito y la segunda un derecho real limitado —como lo hace notar Wolff— sobre la cosa poseída (13).

Por lo contrario, no todo poder de hecho configura la posesión derivada o servida, que no era conocida en derecho romano, cuando menos no fue reconocida en los textos, tuvo aplicación en la práctica cuando merced a la obra de la jurisprudencia y el ejercicio de las acciones útiles, el arrendatario y el usufructuario, podían defender la posesión que tenían dado en arrendamiento o en usufructo, por medio de los interdicta.

La distinción clara y expresa, se debe a Savigny, de quien la recogió el Código Civil Alemán.

No obstante, considero que la posesión no puede ser adquirida, o no puede serlo de manera originaria, es decir, no se puede comenzar a poseer sino tenemos la cosa a nuestra disposición ya sea que se nos haya entregado material o virtualmente o que haya llegado a nuestro poder por cualquier otro medio que esa entrega y correspondiente recepción haya sido hecha con el ánimo de aprovechar la cosa para sí.

El primer proyecto del Código Civil Alemán establecía que la posesión de una cosa se adquiere mediante la obtención del poder de hecho sobre ella, si el adquiriente tiene la voluntad de tenerla bajo su poder, fue suprimida en la redacción final. Sin embargo, la doctrina está de acuerdo en que el poder de hecho no puede ser ejercido sin que exista la voluntad de ejercerlo.

Esta breve disertación ha sido inspirada en el deseo de comunicar a mis oyentes, mi punto de vista sobre la evolución y transformaciones que ha tenido la posesión en casi todas las legislaciones, incluyendo los Códigos Peruano y Mexicano. Estoy convencido de que esas transformaciones se han logrado, en gran medida, gracias a las aportaciones de los juristas alemanes porque descansa en la sólida construcción que elaboraron sobre ella el pretor y los jurisconsultos romanos.

12. VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión. Editorial Temis, Bogotá, 1980.

13. Ibid., Opusloc. cit.

Lucrecia Maisch von Humboldt Universidad de Lima

LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

SUMARIO

1. Breve recuento de la legislación peruana sobre derechos reales. 2. Apreciación general del Libro de Derechos Reales. 3. Principales innovaciones respecto a la posesión. 4. Principales innovaciones respecto a la propiedad. 5. Principales innovaciones respecto a la copropiedad. 6. Principales innovaciones respecto al usufructo. 7. Principales innovaciones respecto al derecho de superficie. 8. Principales innovaciones respecto a servidumbre. 9. Principales innovaciones respecto a prenda. : : 1!

10. Principales innovaciones respecto a hipoteca.

1. BREVE RECUENTO DE LA LEGISLACIÓN PERUANA SOBRE DERECHOS REALES

El primer Código Civil Peruano de 1852 legislaba los derechos-reales en forma com­pleta y didáctica, dedicando 385 numerales a desarrollar su problemática; brindaba la con-ccptuación legislativa de las instituciones que legislaba; establecía los deberes, derechos y responsabilidades de los intervinientes; regulaba las causales de extinción de todas las instituciones que normaba. Todo ello determinó que el primer Código Civil Peruano tu­viera un buen nivel, el que no deslucía frente a sus similares europeos o latinoamericanos.

Por e] contrario el Código de 1936 muestra un empobrecimiento substancial dentro de una lamentable y equivocada política de ahorro legislativo que redujo drásticamente el 42o/o de sus normas, de 382 artículos se conservó sólo 224, es decir se eliminaron 159 preceptos y con ellos las definiciones de las instituciones; sus principios rectores; los debe­res, derechos y responsabilidades de los intervinientes y como si ello fuera suficientemen­te grave se llegó a omitir las causales de extinción de instituciones tan importantes como propiedad, hipoteca, etc.

Esta política del legislador de 1936 originó un señalado y lamentable retroceso en la normatividad de los derechos reales en el Perú, que determinó que se convirtiera en la más escueta, pobre e inorgánica de toda América Latina por no citar las europeas.

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El tercer Código Civil Peruano, promulgado el año pasado, representa un señalado avance en relación a su antecesor. En eí aspecto cuantitativo se ha incrementado, e¡ nú­mero de preceptos en un 1 Jo/o, de 224 a 252 artículos.

2. APRECIACIÓN GENERAL DEL LIBRO DE DERECHOS REALES

En el aspecto cualitativo el nuevo Código Civil Peruano significa un decidido pro­greso en relación a su predecesor.

En primer término el actual Código mejora la deficiente sistemática del derogado, legislando separada, ordenada y específicamente cada institución al crear tantos títulos, capítulos y subcapítulos como han sido necesarios para crear una estructuración lógica y precisa que facilita su comprensión y manejo.

Asimismo el actual Código supera el esquematismo de su predecesor y vuelve a la política del Código de 1852 de ser un texto completo y didáctico que consagra legislati­vamente las instituciones que regula, como lo efectúan los más importantes Códigos del mundo; que disciplina adecuadamente los deberes,derechos y responsabilidades de los ¡n-tervinientes; que no omite materias tan importantes como las causales de extinción de las instituciones.

Otro logro importante del nuevo Código es la reactualización de sus normas al mar­co social vigente que es substancialmente diferente al de 1936 al legislar nuevas institu­ciones (como la coposesión); introducir figuras jurídicas no conocidas (como la tradición jurídica de la prenda) o adecuar plazos a la nueva dinámica socio-económica (como los de la usucapión).

El Libro de Derechos Reales, y en general todos los libros del Código, se enmarcan dentro de los principios y el sistema de la nueva Constitución Peruana de 1979, recogien­do sus principios y concretando su política legislativa.

3. PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO A LA POSESIÓN ;

El actual Código ha superado el esquematismo y parquedad de su antecesor de re­huir todas las definiciones y ha vuelto a su fuente primigenia: el Código Civil de 1852, cuerpo de leyes de gran calidad que siguió, como muchos otros, el modelo napoleónico.

La conceptuación legislativa de las instituciones es de señalada importancia para im­pedir una desnaturalización de las mismas, es por ello que la política del codificador de 1936 de dejar las definiciones a la doctrina fue a todas luces equivocada, en primer lugar porque en la doctrina hay lógicamente posiciones discrepantes y además porque carece de toda coercitividad.

El actual artículo 896 consagra legislativamente el concepto de posesión y el nu­meral siguiente se encarga de perfeccionar esta figura al distinguir al poseedor del tenedor del bien, llamado por otras legislaciones servidor de la posesión, es decir la persona que tiene o goza de un bien por actos de tolerancia del propietario o poseedor o por su rela­ción de dependencia con éstos.

El Código de 1936 no se ocupaba de la coposesión, figura conocida en otras legisla­ciones y que se presenta con gran frecuencia en los pueblos jóvenes, por lo que su inclu-

IOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL 319

sión resulta de gran utilidad para resolver los problemas del mejor derecho que alegan los poseedores.

Otra innovación útil del actual Código es la contenida en el artículo 911 que tipifica la posesión precaria, materia que ha suscitado polémicas doctrinarias, innumerables proce­sos y aun jurisprudencia contradictoria por falta de consagración legislativa.

Uno de los aspectos más importantes del título de la posesión es el referido a las presunciones legales, en el que se han introducido dos nuevas normas: la presunción de accesoriedad, artículo 913,y la de buena fe, presunción importantísima que figura en to­dos los Códigos y que fue ignorada por el codificador de 1936. Con la inclusión de este precepto queda totalmente aclarada y consagrada, como presunción juris tantum natural­mente, la buena fe del poseedor. La norma in fine consigna una prescripción de toda lógi­ca ai establecer que esta presunción no se aplica si el bien estuviera inscrito en el Registro a nombre de otra persona. Precisamente uno de los principios de la institución registral es la publicidad y como lo establece el artículo 2012 se presume, jure et de jure, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

Otra norma importante introducida por el actual Código es la del artículo 922, que disciplina las causales de extinción de la posesión, que estuvieron deficiente e insuficien­temente legisladas por el Código anterior. El actual artículo señala cuatro causales que ori­ginan la pérdida de la posesión: la tradición, el abandono, ejecución de resolución judicial y la pérdida o destrucción total del bien.

4. PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECf O A LA PROPIEDAD '<

Apartándose de la política del codificador de 1936 el numeral 923 consagra legisla­tivamente el concepto de propiedad, señalando el deber de ejercerla en armonía con el interés social y dentro de los límites que la ley impone, recogiendo los preceptos consti­tucionales contenidos en los artículos 123 y 124.

Otra norma que no tiene precedentes en el Código anterior es la del numeral 927. que consagra la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoría, que por la naturaleza mis­ma del derecho de propiedad no se extingue por el transcurso del tiempo. El propietario está siempre en aptitud de reivindicar su bien mientras sea titular del derecho. Al respecto la última parte del citado precepto contiene un lamentable error conceptual al expresar: "No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción''. Evidentemente quien adquirió el bien es el nuevo propietario y en consecuencia es el sujeto activo y no el pasi­vo de la acción.

La usucapión, impropiamente denominada prescripción por el artículo 950, ha sufri­do importantes cambios respecto al régimen anterior, se adquieren los bienes inmuebles mediante la posesión mediata, pública, continua y pacífica durante cinco años si median justo título y buena fe y en diez años si faltan esos requisitos. El Código anterior requería diez o treinta años para adquirir por usucapión. Indudablemente que los nuevos plazos es­tán mucho más de acuerdo con la dinámica del fenómeno socio-económico de la actua­lidad.

Otra norma novedosa cuya inclusión merece destacarse es la contenida en el nume­ral 955 que estratifica la propiedad predial en tres planos: subsuelo, suelo y sobresuelo, prescripción útil y adecuada a la realidad del mercado inmobiliario del presente y que

320 LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

abre la posibilidad al señor del suelo para enajenar el subsuelo para cualquier edificación, así como los aires de su construcción. Norma esta que tiene frecuente aplicación en los edificios, pero que no hay que confundir con la propiedad horizontal donde existe co­propiedad de los titulares respecto al terreno en que se levantan los departamentos.

Otra materia de gran actualidad son las restricciones a la propiedad predial que im­ponen los artículos 962 y 963, respecto a la prohibición de cavar pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamientos en propiedades vecinas y de guardar las necesarias dis-tanc'-'s en caso de construir depósitos de materiales radiactivos, explosivos, penetrantes. etc. Materia esta cuya regulación resulta hoy de mayor urgencia que en la época preató-m i c a . .,,<;; t;;¡-:-f:;.;VJ •••:; v :•...-

Una de las más graves omisiones del Código de 1936 fue la de no consignar las cau­sales de extinción de la propiedad, que sí figuraban en el Código de 1852 y que por su­puesto están reguladas en todos los Códigos del mundo. El actual artículo 968 señala cua­tro causales de extinción de la propiedad que son de aplicación tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, en sus tres primeros incisos: adquisición del bien por otra persona; destrucción, pérdida total o consumo del bien y expropiación. En cambio la cuarta causal se refiere sólo a la propiedad predial y es la del abandono por veinte años, en cuyo caso pasa el predio al poder del Estado.

Lamentablemente ni el actual Código ni su predecesor han configurado a cabalidad la importante figura del abaldono, el maestro Castañeda escribe al respecto- "Si el Estado pretende que se le atribuya la propiedad de un bien abandonado debe iniciar un procedi­miento judicial, que no habría de prosperar si el propietario particular se opusiera a la ac­ción incoada. La oposición que se deduzca produce el efecto que el bien no se tenga por abandonado".

• En la práctica es difícil probar el abandono, especialmente establecer el hito desde el cual deba contarse el término, por lo que esta prescripción debería ser materia de cuida­dosa reglamentación.

5. PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO A LA COPROPIEDAD

El Código de 1936 se refería a la propiedad plural como condominio lo que no era muy exacto jurídicamente, dado que esta figura no sólo se da en el dominio, propiedad de los bienes corporales, sino que también se puede presentar respecto a los incorporales. El Código actual acertadamente denomina esta institución como copropiedad.

El artículo 969 define expresamente que hay copropiedad cuando un bien pertene­ce por cuotas ideales a dos o más personas; el Código derogado, consecuente con su polí­tica de rehuir las definiciones, no incluía una norma análoga.

Otra innovación interesante del título de copropiedad es la presunción de igualdad de las cuotas de los copropietarios, presunción que lógicamente sólo debe aplicarse en for-

"\ ma subsidiaria si no hubiera prescripción legal o contractual que regulara la cuantía o pro­porción de la participación de los copropietarios, como lo señala el artículo 970.

Un cambio beneficioso es el introducido por el artículo 971 al establecer un sistema mixto, que indudablemente otorgará mayor dinamismo y flexibilidad a la copropiedad, que prescribe la unanimidad de votos para los actos de disposición del bien común y esta-

LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL

Mece que los actos de administración ordinaria pueden llevarse a cabo si se cuenta con la mayoría de los votos.

Otra ventaja destacable es la introducida por el numeral 988, que brinda la posibi­lidad de evitar la onerosidad y complejidad de la subasta pública, permitiendo la adjudi­cación a uno o varios de los copropietarios o la venta a terceros de los bienes comunes HO susceptibles de división material. El Código anterior se limitaba a señalar que los bienes que no eran susceptibles de partición se debían vender en pública subasta.

Dentro de su equivocada política de esquematismo y ahorro legislativo el codifica­dor suprimió del Código de 1852 todas las definiciones y las causales de extinción de las instituciones. Es interesante señalar que esta "exageración de simplicidad" en palabras del profesor Romero no se da en otros países europeos ni latinoamericanos y felizmente ha sido superada por el actual Código.

Es así que el artículo 992 señala cinco causales de extinción respecto a la copropie­dad, algunas derivadas de la voluntad de las partes como la partición, la consolidación y la enajenación a un tercero; la pérdida del bien o su destrucción total están originadas en un icto fortuito o de fuerza mayor y la resolución del derecho de propiedad de los titulares se fundamenta en razones jurídicas.

6. PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO AL USUFRUCTO ••>

El Código de 1852 en su artículo 1082 definía y tipificaba el derecho real de usu­fructo, norma suprimida por el Código de 1936 y reestablecida por el Código de 1984, en su artículo 999 que establece muy claramente las notas consubstanciales de esta figu­ra, las facultades que brinda a su titular y el hecho de ser un derecho desmembratorio k la propiedad; la posibilidad de excluir determinados provechos o utilidades y los bienes ¡obre los que puede recaer, es decir cualquier bien no consumible.

Otra novedad en este título es que, cubriendo una omisión del derogado, se legisla .sobre las distintas maneras en que se puede constituir el usufructo, esto es por disposición legal, contrato, acto jurídico unilateral o testamento. » -Alft'-i

Se ha desestimado la posibilidad que preveía el artículo 948 del derogado de adqui-Irel usufructo de un bien mediante la usucapión, en primer lugar por su rarísima aplica­ción y además por una consideración substancial y es que para adquirir el usufructo se ne­cesitan las mismas condiciones y tiempo que para ganar la propiedad del bien y lo lógico es que quien puede acceder al dominio no se va a contentar con el usufructo, derecho real limitado y sobre bien ajeno.

Otra omisión importante del anterior Código que ha sido subsanada por su sucesor tsla norma del artículo 1002 que se pronuncia sobre el jus abutendi del titular del dere­cho de usufructo, de acuerdo al cual el usufructo convencional es transmisible a título oneroso o gratuito, respetándose su duración y siempre que no exista prohibición expresa. El dispositivo no prohibe expresamente la transferencia mortis causa del derecho de usu­fructo, pero tal prohibición está indirectamente establecida en el inciso 4o. del artículo 1021 que señala entre las causales de extinción de esta figura la muerte del usufructuario.

?. PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO AL DERECHO DE SUPERFICIE

El Código de 1936 sólo dedicaba dos artículos a tratar sobre este importante dere-

322 LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

cho real, al que impropiamente denominaba: "usufructo de tierras edificables" y estaba legislado dentro del título de usufructo.

El Código actual reconoce el carácter autónomo de este derecho real, lo legisla en forma independiente y lo denomina por su verdadero nombre: derecho de superficie.

El artículo 1030 brinda una definición de esta institución, señala sus notas consubs­tanciales, esto es su temporalidad, su carácter de derecho real sobre bien ajeno y el plazo de su vencimiento.

Importante novedad respecto al anterior Código es la estratificación de planos hori­zontales que posibilita el artículo citado al prescribir que este derecho se puede constituir sobre o bajo la superficie del suelo, norma útil que sin duda alguna torna más flexible el régimen a que queda sujeto este derecho.

Otra posibilidad interesante y novedosa es la que brinda el numeral 1032 al dispo­ner que el derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja, presente o futura, para la construcción.

Otro aspecto que soluciona el actual Código, cubriendo un vacío de su antecesor, es el relativo a la extinción de los derechos concedidos por el superficiario en favor de terceros al término de su derecho. La norma del artículo 1034 está fundamentada en el principio de accesoriedad.

En general cabe afirmar que, a pesar de las citadas innovaciones, el Código actual se muestra excesivamente parco e incompleto al regular un derecho real especialmente im­portante en los países en desarrollo, en los que el Estado tiene mucha tierra edificable y carece de los recursos necesarios para construir obras públicas indispensables para la co­lectividad.

8. PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO A LAS SERVIDUMBRES

El actual Código consagra un derecho que era ignorado por su predecesor y que está reconocido en todos los Códigos y es el relativo a la inseparabilidad de las servidumbres de ambos predios. El artículo 1036, subrayando el carácter eminentemente real de este derecho, dispone que las servidumbres se transmiten con los predios, tanto los dominan­tes como los sirvientes, y subsisten cualquiera que sea su propietario.

Otra norma novedosa respecto a servidumbres es la contenida en el artículo 1043 destinado a resolver los casos en que exista duda sobre la existencia, la extensión o el mo­do de ejercicio de la servidumbre, las mismas que deben ser resueltas en el sentido menos gravoso al predio sirviente pero sin llegar a imposibilitar o dificultar el uso de la servidum­bre. Es este un caso de aplicación civil del principio penal in dubio pro reo.

Indudablemente la innovación más importante introducida en este título es la del numeral 1050 que tajante y específicamente dispone que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco años. La inclusión de esta norma es un no­table acierto, dado que prolongar una carga real como la servidumbre sólo puede justifi­carse por el uso que se haga de ella y por la ventaja real que representa para el predio do-

LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL 323

minante y el no uso por un lapso tan prolongado está demostrando que no existe ni lo «no ni la otra.

9. PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO A PRENDA

El Código de 1936 suprimió la definición del derecho real de prenda consignada por el Código de 1852. El actual Código la reestablece y perfecciona en el artículo 1055, en el que se consagran las notas constitutivas de la prenda: la de ser un derecho real de garantía; su condición de carácter mobiliario; su naturaleza real que sólo se perfecciona ton la traditio, sea física o jurídica del bien; y por último la posibilidad de garantizar el cumplimiento de cualquier obligación.

Igualmente el nuevo Código salva dos omisiones del derogado, el numeral 1056 ¡onsagra el principio de la indivisibilidad del derecho de prenda y el artículo siguiente «reta el principio de accesoriedad al disponer que la prenda se extiende a todos los iccesorios del bien.

Pero indudablemente el acierto más importante del actual Código es haber intro­ducido una norma que figuraba en el Código Civil de México desde 1928 y que crea una figura nueva y realmente importante cual es la traditio jurídica del bien. La valiosa solu­ción mejicana evita el tener que acudir a la prenda sin desplazamiento, ofreciendo en pmbio una salida estrictamente jurídica. Esta forma de tradición está regulada por el ar­tículo 1059 y lógicamente sólo procede respecto a bienes muebles identificables que pue-dan ser materia de inscripción en el respectivo registro. L i. Otra novedad interesante respecto a esta garantía real es el derecho a reivindicar el lien involuntariamente perdido por el acreedor que establece el artículo 1070. El aeree-te prendario es un poseedor inmediato, puesto que posee a nombre del deudor-propie­tario, quien le confirió legítimamente este derecho y resulta lógico y justo que además I de las acciones posesorias pueda ejercer la reivindicatoría en representación del propie­tario.

Igualmente es prescripción nueva y muy útil la contenida en el artículo 1074 que autoriza la venta judicial del bien cuando se pudiere deteriorar hasta temerse que sería insuficiente para garantizar la deuda. Esta prescripción es inobjetable dado que el deterio­ro del bien perjudica a ambos contratantes sin beneficiar a nadie.

El Código anterior no preveía la prohibición al acreedor prendario de usar el bien, norma que se fundamenta en el carácter propio de este derecho real, en el que se entrega un bien para servir de garantía y no para su utilización, salvo naturalmente si se contara ton el permiso expreso del constituyente.

En este título se regulan igualmente dos problemas ignorados por el legislador de 1936: la entrega de un bien fructífero y la explotación obligatoria por parte del acreedor ieexplotar el bien dado en prenda, si tal fuera su destino, en los numerales 1077 y 1078.

El Código de 1936, en otra de sus increíbles omisiones, no se ocupaba de las causa-hde extinción del derecho real de prenda, norma que figura en todos los Códigos y que «materia del actual artículo 1090 en el que se ordenan seis causales que originan la ex­tinción de esta utilizada garantía real; algunas se derivan del principio de accesoriedad de

324 ••'• LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

este derecho en relación a la obligación que garantiza; otras consagran la autonomía de la voluntad, como la renuncia del acreedor o la consolidación y las demás se derivan del jus imperium del Estado como el caso de expropiación o del caso fortuito o fuerza mayor como la pérdida o destrucción del bien. .... ,.,., ^„•,...

10. PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO A HIPOTECA

El Código Civil Peruano de 1852 dedicaba 59 artículos a disciplinar el más impor­tante derecho real de garantía, lamentablemente por una equivocada política del codifi­cador de 1936 se suprimió el 680/0 del total, pasando de 59 a sólo 19 numerales con los que resulta imposible regular adecuadamente la hipoteca, que es materia en otras legisla­ciones de 90 ó más preceptos.

Infortunadamente el nuevo Código no ha corregido ni subsanado esta pobre/a del régimen hipotecario en el Perú, dado que sólo consignó 26 numerales, menos de la mitad de los que existían en 1852. En realidad el actual Código se muestra parco, incompleto, desorganizado y deficiente al legislar la hipoteca, por lo que no es posible abundar en las innovaciones introducidas, más fácil resultará realizar el inventario de sus omisiones y deficiencias.

El artículo 1097, salvando una notable omisión del derogado, consagra la concep-tuación de hipoteca, señalando sus notas constitutivas y los derechos que confiere al acreedor hipotecario. . . .

•••ih'-y,"' -:>v-, /; a? ' ; - •** •••-'• ír^Min^mi oü i.n-; También se han incluido los principios de indivisibilidad y especialidad de este dere­

cho real de garantía en los artículos 1102 y 1100 respectivamente, que estaban ausentes en la legislación anterior.

Algunas otras normas merecen destacarse como la del artículo 1104 que posibilita que la hipoteca garantice una obligación futura o eventual y la prohibición del numeral 1106 que dispone la imposibilidad de constituir hipoteca sobre bienes futuros, norma que figuró en el Código de 1852.

Pero sin lugar a dudas la innovación más importante introducida por el nuevo Códi­go en relación a la hipoteca es el haber admitido la reducción voluntaria y judicial del monto de la hipoteca, artículos 1115 y 1116, materias a las que el Código Italiano dedica todo un título. La reducción voluntaria del monto de la hipoteca, mediante acuerdo entre las partes y su subsecuente inscripción en el Registro, está fundamentada en el principio de autonomía de la voluntad; en cambio la reducción declarada judicialmente, a pedido del deudor que ha satisfecho parte de la obligación, se basa en la equidad que debe aplicar el juzgador a cada caso concreto.

Por último cabe señalar que el Código de 1984 no se olvida como el de 1936 de in­cluir las causales que originan la extinción del derecho real de hipoteca, materia cuidado­samente legislada en el derecho comparado y en el Código de 1852. El artículo 1122 ins­tituye cinco causales de extinción, algunas derivadas del principio de accesoriedad respec­to a la obligación garantizada, como su extinción, anulación, rescisión o resolución; otras fundamentadas en el principio de la autonomía de la voluntad, como la renuncia o consoli­dación y la restante en el caso fortuito o fuerza mayor, como la destrucción total del inmueble. . . . -

tOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL 325

11. ALGUNOS ASPECTOS QUE DEBERÍAN SER SUBSANADOS O MODIFICADOS DEL LIBRO DE DERECHOS REALES DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984

De manera simplemente enunciativa es interesante señalar los aspectos que deberían iersubsnados o modificados del actual Código, bien sea porque se advierten omisiones o ¡e comprueban errores conceptuales en el tratamiento legislativo.

a) El Código y los predios rústicos.— El actual artículo 883 literalmente expresa:

"Art. 883. Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la legislación de la materia".

El Código Civil de 1936 se ocupaba de los predios rústicos no en forma sistemática, sino ocasional y fragmentaria como era su costumbre, pero no incluía un precepto como el glosado del actual Código que expresa y taxativamente excluye todos los derechos rea­les sobre predios rústicos de sus disposiciones.

El dispositivo no admite otra interpretación que la literal, dada su inequívoca y ta­jante redacción lo que crea una situación realmente inquietante en la que surgen muchas interrogantes: ¿Qué ley regirá todos estos derechos reales cuando no existe ningún régi­men que discipline los derechos reales rústicos?-, o por el contrario:¿Los predios rústicos no pueden ser materia de posesión, propiedad, copropiedad, usufructo, servidumbres, an-tícresis o hipoteca?

Pero lo anecdótico del asunto es que esta política excluyente de la Comisión Revi-sora no es coherente. En una primera etapa se acuerda de suprimir toda referencia a los frutos de la industria agrícola, artículo 1016, lo que parece confirmar su voluntad de ex­cluir del Código todas las normas que se refieran a predios rústicos, pero muy pronto se olvida de ella y repite mecánicamente las disposiciones del derogado sobre caza y pesca,-

' artículos 930 y 931. Pero lo que resulta aún más contradictorio y extraño es que se reco­gen numerales de la Ponencia (que en ningún momento excluyó los predios rústicos) so­bre alluvión (939), avulsión (940), accesión de crías de animales (946), inseminación arti­ficial, normas que difícilmente van a encontrar aplicación en los predios urbanos y que iemuestran la falta de sindéresis con que ha procedido la Comisión Revisora.

Esta lamentable situación parece deberse a una confusión del legislador y segura­mente lo que quiso decir fue:

"Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por las disposiciones de este Mgo y, además, por las leyes que específicamente los regulen".

( Así se hubiera permitido la aplicación de leyes especiales tipo reforma agraria sin ¡liar este notable vacío legal, que eventualmente podría obligar a crear una duplicidad legislativa innecesaria, dado que ni la propiedad, posesión, copropiedad, usufructo o hipo­teca de los predios rústicos son diferentes de las de los predios urbanos.

En todo caso este precepto debe ser modificado con urgencia, dado que en la actua-idadno se puede hipotecar un fundo o establecer una servidumbre rural.

b) Supresión de los artículos 821, 822 y 823 del Código Civil de 1936 que legisla-ban los bienes del Estado y de los particulares.— Como cuestión previa se observa que en

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general la clasificación de los bienes en el actual Código peca de esquematismo y exagera­da simplicidad aun en mayor proporción que su predecesor, dado que sólo tipifica dos cla­ses de bienes: los muebles y los inmuebles, dejando de lado clasificaciones trascendentes y útiles que figuran en todos los Códigos y que fueron recogidas por la Ponencia.

Pero lo más grave e injustificable de esta política de "ahorro legislativo" es la supre­sión de los citados artículos del Código anterior, que, aunque en forma incompleta y des­ordenada, legislaban los bienes del Estado y de los particulares.

A pesar del esquematismo e imprecisión del Código de 1936 se había introducido una importante modificación al Código de 1852, al consagrar la no existencia de res nullius en el ámbito predial, dado que el numeral 822 en su inciso 4o. disponía que son del Estado las tierras que no han tenido dueño o las que fueron abandonadas por el dueño que tuvieron.

Indudablemente que la supresión de los tres citados preceptos crea un grave proble­ma de interpretación que fue materia de consultas y de discusiones académicas aun antes de la vigencia del Código. El problema es dilucidar si la omisión de tales normas ha sido deliberada para volver al régimen del Código de 1852, de acuerdo al cual existían bienes raíces vacantes (artículo 459) o por el contrario se ha debido sólo a una omisión casual e irreflexiva.

Por otra parte resulta evidente que no puede pretenderse, como justificación a esta importantísima omisión, que el problema queda resuelto por el actual artículo 968, que enumera las causales de extinción de la propiedad y cuyo inciso 4o. se ocupaba del aban­dono del bien por veinte años en cuyo caso pasa el predio al poder del Estado. Desde el punto de vista formal esta norma regula las causales de extinción de la propiedad y sólo en vía consecuencial expresa que las tierras abandonadas por el propietario pasan al do­minio del Estado. Pero lo que es más importante aún desde el aspecto substancial es que el derogado artículo 822 sancionaba la propiedad del Estado sobre las "tierras que no han tenido dueño", lo que sin duda alguna en países como el Perú, constituye la gran mayoría del territorio nacional. En realidad el artículo 822 imposibilitaba la existencia de la "res nullius" en materia predial.

Bien sea que la supresión de estas normas haya sido de origen casual o deliberado es omisión que debería ser subsanada a la brevedad posible, dado que los preceptos constitu­cionales, artículos 97, 118 y 128,por su mismo carácter general y declarativo no crean un régimen idóneo para materia tan trascendente como los bienes del Estado y la propiedad de las tierras que no han tenido dueño, materia que es legislada cuidadosamente por todos los Códigos.

Las consecuencias prácticas de esta grave omisión no han tardado en presentarse en febrero del año en curso: la Resolución del Contralor No. 008-85-CG hace referencia a esta omisión del actualCódigo y dispone que los organismos y entidades sujetas a su siste­ma dictarán las normas que regulen sus bienes. Situación alarmante ya que puede originar una legislación circunstancial, implicante y hasta contradictoria a problema tan importan­te como la propiedad de las tierras.

c) Supresión de la propiedad horizontal.— No se puede dejar de reconocer el acier­to del legislador de 1936 que reconoce por primera vez la propiedad horizontal y le dedi­có tres numerales, que aunque en forma incompleta sentaron las bases de este tipo de pro­piedad en el Perú. • :.".•"• '

LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL 327

Por el contrario la Comisión Revisora en frontal discrepancia con los Códigos más modernos del mundo, ignorando las críticas de los comentaristas del Código de 1936 quienes lamentaban lo parco e incompleto del régimen peruano y desoyendo las recomen­daciones de los ilustres Codificadores: doctores León Barandiarán, Arias Schreiber y Fer­nández Sessarego decidió suprimir los artículos 157 al 173 de la Ponencia presentada a la Comisión Reformadora y marginar a la propiedad horizontal de las disposiciones del Códi­go Civil (artículo 958).

En realidad no se encuentra ningún justificativo jurídico, moral, sociológico ni téc­nico para que el nuevo Código se restrinja a regular la propiedad de algunos afortunados que todavía pueden ser propietarios de viviendas unifamiliares y por el contrario margine a las grandes mayorías nacionales que habitan en conjuntos habitacionales, unidades veci­nales o edificios multifamiliares.

La Ponencia consideró de vital importancia el que la propiedad de todos los perua-. nos estuviera legislada con toda la seriedad, tecnicismo e idoneidad que se merece, inspi­rándose al efecto en los Códigos más modernos, en la doctrina y en la experiencia nacio­nal y extranjera, creando un sistema ad-hoc en base no a la horizontalidad o verticalidad délas construcciones sino al de "unidades inmobiliarias".

Realmente legislar la propiedad horizontal debería ser meta a cumplir por un Códi­go que se precia de ser uno de los más modernos del mundo y cuya área de influencia se proyecta al Siglo XXI en el que seguramente existirán muy pocas viviendas unifamiliares.

d) El derecho de copropietario a usar el bien común. Tres soluciones diversas y discrepantes en el Código de 1984.- El derecho del copropietario a usar el bien común no es incondicionado, por el contrario se le imponen dos condiciones, derivadas precisa­mente de la propiedad plural, la primera es la prohibición de alterar el destino del bien y la segunda es la de no efectuar un uso exclusivo y excluyente del bien común, en desme­dro de los demás copropietarios.

La Ponencia, inspirada en los Códigos italiano, argentino y mejicano estableció en el numeral 184:

"Cada copropietario puede usar el bien común, siempre que no altere su substancia y no impida a los otros hacer uso de él según su derecho".

Parece que la Comisión Revisora pensó que más vale tres que uno e incluyó tres nor­mas para regular el derecho de uso del copropietario, pero lo grave del asunto es que esta

i triple, diversa y contradictoria solución a un mismo problema deja un grave vacío que i causa perplejidad sobre cuál de las tres es la que deba aplicarse en los casos, bastante fre­cuentes por desgracia, en los que un copropietario hace un uso excluyente o acto que im­porte la propiedad exclusiva del bien común.

En efecto el numeral 974 dispone que en caso de desavenencia el juez regulará el uso. Norma que hubiera sido suficiente para solucionar el problema.

En abierta contradicción con el artículo precedente el numeral 975 condena al pro­pietario que usa el bien con exclusión de los demás a indemnizarlos en las proporciones que les correspondan. Este artículo prevé un caso insólito de "desobediencia a la ley" que no figura en ningún código del mundo y que puede esquematizarse así: "No debes des-

328 LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

obedecer, pero si lo haces pagarás las consecuencias".

Sin embargo pareciera que la inclusión de estos dos preceptos no alcanzó a dar se­guridad al legislador, quien para mayor tranquilidad decidió repetir mecánica y desapren­sivamente el controvertido numeral 901 del derogado, en el artículo actual 978 que ex­presa:

"Artículo 978. Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto".

Aquí el error conceptual del legislador de 1936, reeditado por la Comisión Revisora es evidente. En efecto, A no puede vender lo que también pertenece a sus dos hermanos, dado que es sólo uno de los varios propietarios del bien, y si así lo hiciere tal acto no sólo sería nulo ipso jure, sino que además configuraría el delito de estafa. Este artículo otorga al transgresor una salida: la eventual convalidación del acto ilegal y abusivo en el hipoté­tico caso de que logre "adjudicarse" todo el bien.

En realidad se puede concluir que la inclusión de los tres citados preceptos no es sólo superñua, implicante y contradictoria sino que revela inseguridad en el legislador en la eficacia de su propia normatividad.

CAPITULO V

Obligaciones y Fuentes de las Obligaciones

Carlos Cárdenas Quirós Universidad de Lima

EL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

SUMARIO

1. Introducción. 2. El pago de intereses en el Código Civil Peruano de 1936. 3. Ubicación y alcances de las reglas relativas al pago de intereses en el Código Civil

de 1984. 4. El interés. Noción y clases. •' 5. La tasa de interés. Concepto y clases. 6. Interés compensatorio. 7. Tasa del interés compensatorio y cómputo del mismo. 8. Interés moratorio. 9. Tasa del interés moratorio y cómputo del mismo. 10. Interés legal. Tasa y cómputo del mismo. 11. Obligaciones de cantidad ilíquida. 12. Anatocismo. 13. Extinción de la obligación de pagar intereses.

"El Derecho, una de las mayores conquistas de la cultura humana, es hoy un valor casi umversalmente despreciado, y sin embargo, en buena parte, la Civili­zación, obra de esa cultura, es en cuanto hecho social, el Derecho mismo.

No puede haber comunidad civilizada sin el establecimiento y el mantenimien­to efectivo de un orden jurídico. Por ello todos, pero especialmente abogados y jueces, tienen el deber de luchar en su defensa cada día con mayor elevación y rigor al servicio de la verdad y la justicia. Las leyes y los códigos, aun siendo buenos, sirven poco si no son buenos los jueces y abogados. Si el legislador pue­de ser analfabeto —y algunas veces lo es, como dice crudamente un gran maes­tro de juristas—, el juez no puede serlo porque en el proceso se puede hacer Derecho y muchas veces necesariamente se hace".

Ramón Serrano Sufler (*)

Entre el silencio y la propaganda, la Historia como fue. Memorias. Pág. 378.

332 CARLOS CÁRDENAS QUIROS

1. INTRODUCCIÓN

Una materia a la que se ha brindado un novedoso tratamiento en el nuevo Código Civil Peruano, es la relativa al pago de intereses, de particular importancia en la vida eco­nómica cotidiana.

El presente estudio, está dedicado al comentario de las disposiciones que se refieren a la cuestión en el Código de 1984, así como de otros aspectos complementarios, sin ex­cluir la formulación de observaciones o reservas al texto de algunos artículos de ese cuer­po legal.

2. EL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1936

El Código de 1936, si bien contempló algunas normas referidas a los intereses, lo hizo inadecuadamente, ubicándolas en forma dispersa, particularmente al tratar el con­trato de mutuo. Inclusive la disposición que alude a la capitalización de intereses se en­contraba comprendida en el título relativo a ese contrato (artículo 1586).

El Código fijaba el interés legal del dinero para los casos en que no hubiera convenio expreso en un cinco por ciento anual (artículo 1325). En relación con este precepto, se ha apreciado con exactitud que "la norma se encontraba alejada de la realidad económica del país y, por otra parte, no resultaba aconsejable que un Código Civil, con el sentido de per­manencia que le es inherente, previera un porcentaje susceptible de ser frecuentemente alterado de acuerdo a contingencias económicas" (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil de 1984 - Las Obligaciones).

No obstante estas consideraciones, la regla fue modificada sólo en junio de 1982 (Ley No. 23413), disponiéndose que el interés legal sería fijado periódicamente por el Banco Central de Reserva del Perú. En uso de tal atribución, a partir del 2 de julio de 1982, la tasa del interés legal fue elevada al cincuentaicinco por ciento anual.

3. UBICACIÓN Y ALCANCES DE LAS REGLAS RELATIVAS AL PAGO DE INTE­RESES EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Una diferencia fundamental respecto al Código derogado de 1936 está dada por la circunstancia de que el nuevo Código Civil se refiere al pago de intereses en un capítulo separado que integra la regulación del pago en el Libro VI dedicado al Derecho de Obli­gaciones.

Tal ubicación se justifica plenamente por el hecho de que se asume que la aplica­ción de los intereses se extiende a toda clase de obligaciones, dinerarias y no dinerarias, sea que deriven o no del mutuo.

Como expresa Simonetto, "la naturaleza jurídica y económica de los negocios de crédito, cualquiera que sea el genus que constituya el objeto, es siempre la misma y no hay razón alguna de exclusión" (Cit. por León Barandiarán, Contratos en el Derecho Civil Peruano, Tomo II, pág. 30).

4. EL INTERÉS. NOCIÓN Y CLASES

Los intereses constituyen los frutos civiles del capital, entendiendo éste, según la de-

ÍLPAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL 333

finición del Diccionario de la Lengua Española (vigésima edición, tomo I, pág. 265), como el "valor de ¡o que, de manera periódica o accidental, rinde u ocasiona rentas, intereses o frutos".

Con arreglo al artículo 891 del Código, son frutos civiles los que el bien produce co­mo consecuencia de una relación jurídica. Tienen, por consiguiente, el carácter de presta­ción accesoria respecto del crédito que los origina. Como con claridad señala de Ruggiero (Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, volumen primero, pág. 54; traducción de Ra­món Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro), "la deuda de intereses no puede generarse sinopreexiste una deuda principal, porque tiene siempre carácter de prestación accesoria; esto no impide que los intereses constituyan a veces objeto de una obligación autónoma cuando por un motivó cualquiera se desglose de la del capital hasta el punto de poder ac­cionar por aquélla sin perjuicio de ésta".

Los intereses usualmente se concretarán en una suma de dinero. Empero, nada impi­le que estén constituidos por una proporción de bienes fungibles o consumibles de la mis­ma clase de aquellos que son objeto de disfrute por el deudor.

El Código no define los intereses, sino que distingue en forma ordenada sus clases.

Así, en primer término, pueden ser compensatorios o moratorios. El interés es com­pensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es mora torio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago (artícu­lo 1242).

En segundo lugar, los intereses pueden ser, de acuerdo a su fuente, convencionales y legales (artículos 1243 y 1244). Los primeros son establecidos por las partes, dentro del Imite máximo señalado, mientras que los segundos son fijados por la ley. Son intereses convencionales los compensatorios y los moratorios (artículo 1243).

En opinión de Ruggiero (op. cit., pág. 54), que compartimos, la denominación de "convencionales" no es exacta, "porque los intereses pueden derivar de contrato, pero también de disposición testamentaria; por esto sería más propia la denominación de vo­luntarios".

j. LA. TASA DE ÍNTERES. CONCEPTO Y CLASES

La tasa es la medida del interés legal o convencional.

La doctrina distingue la tasa legal de la convencional y, en relación con esta última, :uando la ley establece limitaciones, diferencia la tasa lícita de la ilícita o usuraria.

No se equivoca de Ruggiero (op. cit., págs. 56 y 57) cuando afirma que "grave y complejo problema es el de la determinación de la tasa y de la función respectiva del le­gislador; un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agitaciones y per­turbaciones políticas) por las múltiples cuestiones de altísima trascendencia social que lle-za aparejadas y por la dificultad de conciliar los criterios económicos con los jurídicos, las Duras aspiraciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cuáles son os criterios que deben presidir la fijación de la tasa legal; si en orden a los intereses con­vencionales, y por respeto a la libertad individual, debe dejarse su fijación al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario, intervenir el Estado para corregir los excesos y repri-

i

334 CARLOS CÁRDENAS QUIñOS

mir los abusos de la usura; admitida la intervención, cuáles deben ser sus límites y cuándo puede considerarse lícito el interés y cuándo usurario; de qué modo podrá actuarse una represión eficaz de la usura; he aquí los problemas que el legislador debe enfrentar y re­solver y que la historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltas en mil formas diferentes".

En el caso del Perú, de acuerdo con el Código de 1984, es el Banco Central de Re­serva del Perú el que establece la tasa máxima de interés convencional compensatorio y moratorio, así como la tasa de interés legal.

En cuanto a los intereses convencionales, las partes no están en aptitud de estipular una tasa que exceda del máximo permitido. Por consiguiente, tienen la libertad de conve­nir sólo un interés por debajo del límite. Respecto de los intereses legales no es posible su variación por acuerdo de las partes.

En este orden de ideas, puede afirmarse que el Código atribuye al Banco Central de Reserva la fijación de la tasa legal máxima de los intereses convencionales y la tasa legal del interés legal. Admite, sin embargo, que las partes estipulen un interés compensatorio o moratorio inferior a ese máximo. En ese caso, la tasa será convencional y, además, líci­ta, de mantenerse dentro de los márgenes legales, o usuraria o ilícita, si supera el tipo má­ximo fijado.

De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1243 del Código, cualquier exceso sobre la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio da lugar a la de­volución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor.

El precepto está inspirado en los artículos 2136, 2138 y 2142 del Código Ecuatoria­no y en la ley francesa de 3 de setiembre de 1807 y difiere de las soluciones que brindan otros Códigos como el alemán (artículo 138), que en el supuesto planteado opta porque se anule el contrato.

Conviene indicar que el segundo párrafo del artículo 1243 deja sin efecto lo dis­puesto por el artículo 7, primer párrafo, de la Ley No. 2760 de 26 de junio de 1918 que sancionaba con nulidad todo contrato de préstamo en que se estipulase un interés supe­rior al catorce por ciento anual si la cantidad prestada era de quinientos o más soles y de dieciocho por ciento al año si era menor de esta suma.

La regla del artículo 1243, segundo párrafo, constituye una aplicación más del prin­cipio de conservación del contrato que sanciona el Código Civil de 1984.

Precisa señalarse también que el agio y la usura constituyen delito a tenor de lo dis­puesto por el Decreto Ley No. 11078 de 5 de agosto de 1949.

Como señala de Ruggiero (op. cit., pág. 58), la historia nos muestra la insuficiencia "de los esfuerzos para acabar con la usura, por la inagotable variedad de expedientes a que en todo lugar y en toda época han recurrido los usureros para burlar las prohibiciones le­gales". Cita entre ellos, el préstamo hecho con detracción anticipada de intereses, modali­dad que se usa con mucha frecuencia en nuestros días y que debe ser combatida con fir­meza.

La tasa de interés desde el punto de vista del costo puede ser nominal o efectiva. La

EL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL

tasa nominal estará dada por el porcentaje señalado por el Banco Central de Reserva, in­dependiente de las modalidades en el cobro: pago adelantado de intereses, capitalización Je éstos en períodos menores a un año, etc. La tasa efectiva, en cambio, viene a ser la can­tidad realmente pagada por concepto de intereses como resultado del empleo de las moda­lidades de cobro ya citadas.

Tradicionalmente, el Banco Central de Reserva ha fijado tasas nominales. A la fe­cha, el sistema ha variado, pues se ha establecido una tasa efectiva máxima de interés con­vencional compensatorio aplicable a diversas operaciones, prohibiéndose expresamente el cobro de comisiones (Circulares Nos. 037 y 038-85-EF/90).

Debe hacerse notar, sin embargo, que el Banco Central no ha precisado que las tasas 4e interés moratorio y legal son también efectivas, lo que crea el riesgo de que dichas tasas resulten siendo elevadas en su cobro final. ,,, , ,

Conviene indicar por último que, cuando el Banco Central de Reserva varía los lími­tes de los intereses, aumentándolos o disminuyéndolos, quedan reajustadas automática­mente las tasas pactadas en los préstamos vigentes, por las sumas que estuvieren pendien­tes de pago a la fecha de aplicación de los nuevos límites, según lo dispuesto por el articu­len del Decreto Ley No. 21504 de 25 de mayo de 1976. v

6. INTERÉS COMPENSATORIO ' ' • • • - - ! ^.^.«{«««i-j,

El Código define como interés compensatorio, según se ha expresado, el que consti­tuye contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien.

Resulta cuestionable la denominación que emplea el Código para referirse a este ti­po de interés, si se tiene en cuenta que los daños y perjuicios se distinguen también en dos ciases: compensatorios y moratorios.

En palabras de Salvat (Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en general, Tomo I, pág. 96), "los primeros son los que se reconocen al acreedor por la inejecución de la obligación; en la imposibilidad de obtener la ejecución directa de ella, la ley acuerda al acreedor una ejecución por equivalente; en otros términos, los daños entran en lugar de la prestación prometida, compensan su falta de cumplimiento. Los segundos, como su propio nombre lo indica, son los que se reconocen al deudor por su mora en el cumpli­miento de la obligación; se supone que después de alguna demora, el deudor ha acabado por ejecutar voluntaria o forzadamente su obligación; los daños moratorios representan el perjuicio sufrido por el retardo".

El concepto de compensatorio vinculado a los daños y perjuicios, tiene pues alcan­ces muy precisos, por lo que su empleo en relación con los intereses no es conveniente, ateniéndonos a la definición contemplada en el Código (artículo 1242, primer párrafo).

En nuestra opinión, resulta preferible referirse en ese caso a intereses "retributivos". Esta expresión refleja con mayor nitidez la naturaleza de este tipo de interés: retribución debida por el uso del dinero o de cualquier otro capital. Salvat prefiere la calificación de "interés lucrativo", pues "se ajusta a la finalidad que explica su existencia" (op. cit., pág. 421).

La denominación de interés compensatorio debería en todo caso circunscribirse al

336 JVSÍO 0&».®0; CARLOS CARDENAS.QUIROS

supuesto en que se acuerda en favor del acreedor una suma mayor como indemnización del daño ulterior, en la hipótesis del artículo 1324, segundo párrafo, del Código Civil, cu­yos alcances se comentarán más adelante.

Sin perjuicio de lo indicado y por razones de orden práctico, emplearemos en lo su­cesivo la expresión "interés compensatorio", según la terminología del Código Civil, sin que ello suponga aceptar como correcta tal denominación.

El interés compensatorio debe ser pactado. Podrá estipularse al concertarse la obli­gación o posteriormente. Una excepción a esta regla la constituye el artículo 1663 del Código, según el cual el mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto dis­tinto. Por lo tanto, para que el mutuatario no se encuentre obligado al pago de intereses compensatorios, deberá acordarse ello en forma expresa.

7. TASA DEL ÍNTERES COMPENSATORIO Y COMPUTO DEL MISMO

Corresponde al Banco Central de Reserva del Perú fijar la tasa máxima del interés compensatorio (artículo 1243). En el caso de los intereses convencionales, se fija una tasa máxima. Por tanto, las partes pueden pactar libremente la aplicable al contrato que los vincule dentro del límite legal.

Actualmente la tasa efectiva del interés convencional compensatorio en moneda na­cional, para "préstamos entre personas ajenas al sistema financiero", es de ciento diez por ciento anual. El Banco Central de Reserva, empero, no ha fijado, como debiera haberlo hecho, la tasa máxima de interés compensatorio para las operaciones de crédito expresa­das en moneda extranjera, lo que supone una trasgresión por omisión del Código Civil. En atención a lo expresado, las partes tienen absoluta libertad para estipular en esos casos los intereses compensatorios que crean convenientes. Es deseable que esta irregularidad sea corregida a la brevedad.

Es preciso hacer notar que el Banco Central de Reserva del Perú ha fijado la tasa máxima del interés compensatorio aplicable a las operaciones activas de las instituciones del sistema financiero con usuarios finales, a las operaciones entre instituciones del siste­ma financiero, a las operaciones del Banco Central de Reserva con las instituciones del sis­tema financiero y, finalmente, a los préstamos entre personas ajenas a dicho sistema, es decir, entre particulares.

Esto último constituye un evidente error, puesto que si conforme al Código Civil el pago de intereses es aplicable a todo tipo de obligaciones, dineradas o no dineradas, el in­terés compensatorio no se deriva sólo del mutuo o préstamo de consumo, sino en general de cualquier crédito. Al fijar exclusivamente la tasa del interés compensatorio aplicable a los préstamos, el Banco desconoce los alcances del Código, hace caso omiso a la obliga­ción que éste le impone de establecer dicha tasa y, lo que es peor, alienta la usura para to­das las demás operaciones de crédito, distintas al préstamo. Como en el caso anterior, esta censurable situación debe ser enmendada prontamente.

Ahora bien, el interés compensatorio se calcula sobre el monto o valor de la obliga­ción principal, es decir, sobre el capital.

Tratándose de las obligaciones no pecuniarias, se fija de acuerdo al valor que tengan los bienes materia de la obligación en la plaza donde deba pagarse al día siguiente del ven-

a PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL 337

cimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al momento de hacer­se la evaluación (artículo 1247).

No vemos inconveniente, sin embargo, para que el interés se concrete no en una su­ma de dinero, sino que se dé bajo la forma de una cantidad determinada de bienes de la misma especie y calidad de aquellos que son objeto de consumo por el deudor. Así ocu­rrirá en el mutuo de bienes consumibles, por citar un caso.

Cuando la obligación consiste en títulos valores, el interés es igual a la renta que de­venguen o, a falta de ella, al interés legal. En este último caso, se determina el valor de los títulos de acuerdo con su cotización en la bolsa o, en su defecto, por el que tengan en la plaza al día siguiente al de su vencimiento (artículo 1248).

Los artículos 1247 y 1248 citados se inspiran en el artículo 311 del Código de Co­mercio Peruano de 1902.

..••O

Es importante indicar que el interés compensatorio se devengará desde el día mismo de nacimiento de la obligación o desde una fecha posterior, de acuerdo con lo convencido por las partes, hasta el día en que se entrega el capital al acreedor, salvo el caso de que el deudor haya sido constituido en mora, según se comenta más adelante.

8. ÍNTERES MORATORIO

El interés es moratorio cuando tiene por fin indemnizar la mora en el pago.

En materia de obligaciones de dar sumas de dinero, los únicos daños y perjuicios que la ley contempla son los moratorios.

Según Salvat (op. cit., pág. 429), "no puede haber a su respecto cuestión de daños y perjuicios compensatorios, porque ellos constituyen la indemnización que la ley acuerda al acreedor por la inejecución de la obligación; en la imposibilidad de ejecutar ésta directa­mente, la ley llega a la ejecución indirecta, convirtiendo así la primitiva obligación en la de pagar daños y perjuicios; cambia el objeto de ella y sustituye al objeto debido al monto de la indemnización, es decir, una suma de dinero. En las obligaciones de esta última cla­se, no hay conversión alguna que hacer y, por consiguiente, los únicos daños y perjuicios que debían tenerse en cuenta y reglamentarse, eran los moratorios".

Sobre el particular, el Código establece en su artículo 1246 lo siguiente:

"Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor sólo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal".

Este precepto es de aplicación al pago de intereses moratorios en todo tipo de deu­das y se vincula con el artículo 1324 del Código, que se refiere en forma específica al in­terés que devengan las obligaciones de dar sumas de dinero en el supuesto de mora del deudor.

Del artículo 1246 se deriva que en caso de mora, el deudor se encuentra obligado al pago del interés moratorio pactado. De no haberse convenido éste, el deudor debe pagar el interés compensatorio acordado, el mismo que se continuará devengando después del día de la mora con la calidad de interés moratorio. Sólo en ausencia de interés compensa-

338 CARLOS CÁRDENAS QUIROS

torio pactado, el deudor pagará el interés legal.

Conforme se ha indicado, el artículo 1246 guarda relación con el artículo 1324 del Código. Según este artículo: . :u.-.

"Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían inte­reses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios.

"Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento".

La fuente inmediata de inspiración de este precepto es el artículo 1224 del Código Civil Italiano, del cual difiere, sin embargo, en algunos aspectos.

Conforme a la regla transcripta, el interés legal constituye el resarcimiento por el incumplimiento del deudor, esto es, por la falta oportuna de entrega de la suma de dinero al acreedor. Esta regla es aplicable en defecto de estipulación sobre intereses moratorios, pues en ese caso, resulta obvio que éstos se devengarán desde el día en que el deudor in­curra en mora. Tales intereses moratorios pactados tendrán la calidad de cláusula penal estipulada para el caso de mora (artículo 1342).

El artículo se coloca a continuación en el supuesto de que antes de la inejecución se debían intereses mayores. El precepto alude a los intereses compensatorios. Esto signi-fia que si antes de la inejecución se venían devengando intereses compensatorios superio­res al legal, el acreedor seguirá percibiendo estos mismos intereses luego del incumplimien­to, pero con la calidad de moratorios. Cambia entonces la naturaleza de los intereses com­pensatorios pactados, desde el día en que el deudor es constituido en mora.

En su segundo párrafo, el artículo 1324 admite la posibilidad de que las partes esti­pulen la denominada "indemnización del daño ulterior".

En estos casos, el deudor continúa obligado al pago de los daños y perjuicios mora-torios, pero éstos se computan como parte de los daños y perjuicios a que tiene derecho el acreedor, si su cuantía fuese mayor.

Por consiguiente, en principio, el resarcimiento al acreedor en caso de que el deudor incurra en mora, se limita sólo a los intereses moratorios, salvo que se hubiera convenido la indemnización del daño ulterior.

La existencia del daño ulterior, así como su monto, tendrán que ser probados por el acreedor. En el caso de que se demuestre que el daño ulterior excede el valor de los inte­reses moratorios devengados, el deudor estará obligado a pagar éstos y, además, la diferen­cia de daños y perjuicios sufridos en exceso.

Por el contrario, si no se pactó la indemnización del daño ulterior o si estipulada és­ta no se probó su existencia y cuantía, el deudor estará obligado sólo al pago de los inte­reses moratorios, conforme lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 1324.

EL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL 339

Es importante aclarar que si las partes pactaron el interés m oratorio, dentro de los márgenes fijados por el Banco Central de Reserva, es decir, como cláusula penal para el caso de mora, no es de aplicación la regla del artículo 1346 del Código, según la cual "el juez, a solicitud del deudor, puede reducir la pena cuando sea manifiestamente exce­siva. .." En efecto, teniendo en cuenta que la tasa máxima del interés moratorio no puede ser fijada por las partes a su libre albedrío, puesto que constituye una indemnización le­gal, el precepto citado no opera en el caso planteado.

El artículo 1324 del Código difiere sin embargo de su antecedente inmediato, el artículo 1224 del Código Civil Italiano. En efecto, si bien este cuerpo legal admite la in­demnización del daño ulterior, prescribe que tal resarcimiento no es debido si se ha con­venido la medida de los intereses moratorios. Esta limitación no rige en nuestro Derecho.

El artículo 1324 del Código difiere igualmente de su equivalente en el Código de 1936, artículo 1324, según el cual "en las obligaciones de pagar cierta suma, los daños que cause la demora se reparan con los intereses estipulados; y, en su defecto, con el inte­rés legal del dinero, por todo el tiempo que se demore su entrega; a no ser que se hubiese pactado otra cosa en cuanto a darlos y perjuicios".

El Código vigente no ha reproducido la frase final del artículo transcripto. "Esta regla no se refería evidentemente ni a los intereses legales ni a los intereses convenciona­les, pues el citado artículo 1324 del Código de 1936 trata con anterioridad de ellos, y se­ñala su régimen. El Código de 1936 alude, sin duda, a prestaciones distintas a los intereses. que si bien están destinadas a reparar los verdaderos daños y perjuicios que podría sufrir el acreedor por el incumplimiento, también podrían abrir las puertas a la usura, en la me­dida de que tales prestaciones fueran superiores, en valor, al máximo del interés previsto por la ley; lo cual induciría a hacer indirectamente lo que la ley prohibe hacer directa­mente" (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil — Las Obli­gaciones).

En efecto, la frase final del artículo 1324 del Código de 1936 aludía al pacto de una cláusula penal, distinta al pago de intereses moratorios, que podía estar constituida por cualquier prestación de dar, hacer o no hacer, y no necesariamente por la obligación de pagar una suma de dinero.

Ahora bien, para que proceda el pago del interés moratorio, según lo contemplado por los artículos 1246 y 1324, será necesario, en primer lugar, que exista un retardo en el cumplimiento de la obligación por causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario (artículo 1317, 1324 y 1343); y, en segundo término, que el deudor haya sido constitui­do en mora mediante la intimación o interpelación judicial o extrajudicial, salvo los casos de excepción previstos por el artículo 1333 del Código (mora automática).

Puesto que el principio que consagra el Código en materia de mora es el de la mora ex personae- dies non interpellat pro homine -artículo 1333, primer párrafo-, si vence la obligación y el acreedor no requiere su cumplimiento, se asume que implícitamente está prorrogando el plazo, por lo que continúa devengándose el interés compensatorio de ha­berse pactado o el legal, en su caso (por ejemplo artículo 1245).

A este respecto comenta Galli (en Salvat, op. cit; pág. 437) que "los Códigos que exigen la constitución en mora para que se produzcan los efectos del retardo, deben pre­sumir un plazo de gracia concedido al deudor por el acreedor. Este plazo implicará la pro-

340 CARLOS CÁRDENAS QUIÑOS

rroga para la exigilibidad, pero en manera alguna la alteración de la convención. Los inte­reses convenidos tendrán que seguir corriendo como si la obligación no estuviese venci­da'.'

El interés moratorio se deberá por cierto, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido un daño por el retardo, ni su monto ( artículos 1324 y 1343 ).

9. TASA DEL INTERÉS MORATORIO Y COMPUTO DEL MISMO.

Corresponde al Banco Central de Reserva del Perú fijar la tasa máxima del interés moratorio (artículo 1243). Al igual que en el caso de los intereses compensatorios, se fija una tasa máxima, por lo que las partes pueden estipular con toda libertad la aplicable, dentro de los márgenes legales.

A la fecha, la tasa del interés moratorio para operaciones expresadas en moneda na­cional, está fijada en un diez por ciento anual que "se calculará sobre el monto de la deuda correspondiente a capital, adicionalmente a la tasa de interés convencional com­pensatorio o a la tasa de interés legal, cuando corresponda. El interés moratorio es compu-table y cobrable a partir de la fecha en que el deudor incurra en mora" (Aviso del Banco Central de Reserva de 2 de agosto de 1985).

Es exacto que el interés moratorio se computa sobre el capital y se devenga hasta el día en que el deudor cumple con restituir o entregar, según el caso, el capital al acreedor.

No es exacto, en cambio, que se calcula "adicionalmente a la tasa de interés con­vencional compensatorio o a la tasa de interés legal, cuando corresponda".

Estrictamente hablando, desde el día de la mora el interés compensatorio (si fue pactado ) o el legal, en su caso, dejan de devengarse para ser sustituidos por el moratorio. En el supuesto de que no se convino el interés moratorio ( artículo 1246 ), el interés com­pensatorio o, en su defecto, el legal se tornan en moratorios. Como expresa el artículo 1324, continúan devengándose después del día de la mora, "con la calidad de intereses moratorios".

En palabras de Galli (en Salvat, op. cit.; págs. 436 y 437), "si hay intereses conveni­dos (compensatorios), corren sin interrupción alguna, hasta el día del pago, con el carác­ter de compensatorios hasta el día del vencimiento y como moratorios desde el día si­guiente 1

La fórmula adoptada por el Banco Central de Reserva tiene el grave defecto de considerar que después del día de la mora se sigue devengando el interés compensatorio pactado o el interés legal, manteniendo su naturaleza de tales, lo que no es correcto.

Pero además, presenta el grave riesgo de que el deudor discuta la procedencia del cobro del interés compensatorio después de haber sido constituido en mora, objeción que es teóricamente exacta.

En la práctica, la solución adoptada por el Banco Central, no ocasiona mayores in­convenientes si, debiéndose el interés compensatorio - por haberse pactado-, se hubiera a-cordado además el pago del interés moratorio, En ese caso, el acreedor tendrá derecho a partir del día de la mora a que se devengue un total de ciento veinte por ciento de interés

EL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL 341

(ciento diez por ciento por concepto de interés compensatorio más diez -por interés mo­ratorio-).

i Lo mismo ocurrirá cuando en lugar del interés compensatorio se deba el interés legal •lo que puede ocurrir en los siguientes casosra) Cuando se pactó que la deuda devengaría el interés legal: b) Cuando no se fijó la tasa pero se acordó el pago de intereses o cuando el pago de éstos deriva de una disposición legal en ausencia de pacto distinto, como ocurre en el mutuo ( artículos 1245 y 1663 )-, y además se hubiera acordado el pago del interés moratorio. En este supuesto, desde el día de la mora, el acreedor también tendrá derecho al cobro de un tota] de ciento veinte por ciento de interés (ciento diez por ciento -por concepto de interés legal- más diez por ciento -por interés moratorio-).

Empero, sí se presentarán dificultades en la hipótesis de que no exista obligación de pagar interés compensatorio o legal, en su caso. Si en ese supuesto se convino el interés moratorio a pagarse, desde el día de la mora se devengará un interés con un máximo de diez por ciento. En ese supuesto, existirá una pérdida para el acreedor del orden del cien­to diez por ciento, lo que no se justifica.

Ante la circunstancia planteada en el párrafo anterior, lo más conveniente para el i acreedor será no pactar el interés moratorio, pues el deudor, en ese caso, estará obligado a

pagar por causa de mora el interés legal, esto es, el ciento diez por ciento sobre el capi­tal, con arreglo a los artículos 1246 y 1324.

I Ello no sería necesario si el Banco Central hubiera consolidado en un solo porcen-¡ taje la tasa del interés moratorio estableciendo, por ejemplo, que dicha tasa será del ciento

veinte por ciento anual. •.....- . . . . . .

Hay pues un evidente error de concepto que debe ser corregido, originado posible­mente por la falsa creencia de que si se estableciera una sola tasa de interés moratorio co­mo se propone, desde el día de la mora se seguiría devengando el interés compensatorio sumado al moratorio. Un simple análisis de la naturaleza jurídica de cada tipo de interés revela que tal duda es injustificada.

Corresponde indicar finalmente, en relación con el tema de los intereses moratorios, que el Banco Central ha omitido establecer la tasa máxima de interés moratorio para las operaciones de crédito expresadas en moneda extranjera, lo que configura, como en el ca­so anteriormente comentado al tratar el interés compensatorio ( vid. supra 7 ), una tras-gresión por omisión del Código Civil. Por tal razón, las partes tienen la libertad de acordar en esos casos, el interés moratorio que deseen.

10. ÍNTERES LEGAL . TASA Y COMPUTO DEL MISMO.

El interés legal, como ha quedado expresado, es el que reconoce por causa directa la ley. La tasa del interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú y actual­mente lo está en un ciento diez por ciento anual, tratándose de operaciones expresadas en moneda nacional.

Resulta discutible que esta tasa sea equivalente a la del interés compensatorio. Si la tasa del interés legal opera sólo en defecto de pacto, no se entiende por qué se alienta la ausencia de estipulación sobre la tasa del interés compensatorio hasta ese extremo,

342 CARLOS CÁRDENAS QUIPOS

favoreciendo excesivamente al acreedor.

Pongamos como ejemplo el contrato de mutuo. Con arreglo al artículo 1663 del Có­digo, el mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto. Existe por tanto obligación de pagar intereses en tal supuesto. Sin embargo, puede ocurrir que no se haya fijado la tasa, por lo que de conformidad con el artículo 1245 deberá abonarse el in­terés legal. El acreedor se verá así beneficiado con la ausencia de pacto sobre la tasa apli­cable, pues igualmente podrá exigir el pago de intereses del orden del ciento diez por cien­to anual.

Lo razonables es que la tasa del interés legal sea inferior a la del interés convencional compensatorio, la que a su vez debe ser inferior a la del interés convencional moratorio.

Esta idea se encuentra presente en el artículo 1324 que regula el interés moratorio en las obligaciones de dar sumas de dinero. Como se ha explicado anteriormente (vid. supra 8), ellas devengan, en ausencia de interés moratorio pactado, el interés legal, salvo que antes de la mora se debiesen intereses mayores, los que continúan devengándose des­pués del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios.

Esos intereses mayores a los que se refiere el precepto, como ha quedado expresado anteriormente, son los compensatorios. Así, si la tasa del interés compensatorio estuviese fijada, como en efecto lo está, en ciento diez por ciento anual, y la del interés legal en cien por ciento (lo que no ocurre actualmente), de no haber estipulación sobre intereses moratorios, desde la constitución enjnora se continuaría devengando el interés compensa­torio pactado, con la naturaleza de moratorio (ciento diez por ciento) y no el interés legal (cien por ciento). .,„„,„, ,,;!¡

Debe señalarse que a diferencia de lo que ocurre con la tasa máxima del interés compensatorio y moratorio para las operaciones de crédito expresadas en moneda extran­jera, que no ha sido establecida por el Banco Central de Reserva, sí existe fijada la tasa del interés legal aplicable a tales operaciones (Circular del Banco Central de Reserva del Perú de 25 de junio de 1985). Esto hace más incomprensible aún la omisión en que incurre el Banco Central.

Conviene indicar igualmente que mientras las tasas fijadas para el interés convencio­nal compensatorio y moratorio son las máximas, y por tanto admiten que las partes esti­pulen libremente la aplicable a la relación jurídica que las vincula dentro del límite im­puesto conforme a ley, el interés legal tiene una tasa que no es susceptible de modifica­ción por voluntad de las partes.

El interés legal se computará siempre sobre el capital, sea que opere como compen­satorio o moratorio.

Son múltiples las aplicaciones que el interés legal tiene en el Código:

— El deudor debe abonar el interés legal cuando deba pagarse interés sin haberse fijado la tasa (artículo 1245).

— En defecto de interés moratorio pactado y de interés compensatorio, el deudor está obligado a pagar por causa de mora el interés legal (artículo 1246).

— En las obligaciones consistentes en títulos valores, el interés es igual a la renta que devenguen o, a falta de ella, al interés legal (artículo 1248).

El. PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL 343

- El dinero consignado en el Banco de la Nación devenga el interés legal (artículo 1252, segundo párrafo).

- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal por concepto de mora (artículo 1324).

- Las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiere ser determinado por resolución judicial, generan el interés legal desde la fecha de notificación con la demanda (artículo 1334).

- El monto de la indemnización por responsabilidad extracontractual genera in­tereses legales desde la fecha en que se produjo el daño (artículo 1985, segundo párrafo).

Otros preceptos que se refieren al interés legal son los artículos 430,431, 525, 547, 840, 1141, 1269, 1451, 1495, inciso 2o., 1512, inciso 2o., 1796, inciso 3o., 1890, inci­so 2o, y 1952.

11. OBLIGACIONES DE CANTIDAD ILÍQUIDA

El Código contempla el caso de las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial. En ese supuesto, hay mora a partir de la fecha de notificación con la demanda (artículo 1334, primer párrafo). Esto significa que tal obligación devenga intereses legales desde esa oportunidad.

La hipótesis que prevé el Código es, por ejemplo, la de los montos indemnizatorios originados por la inejecución de las obligaciones derivadas de un contrato. A pesar de que se trata de una suma ilíquida, se deberán intereses en tal caso, desde el día de la notifica­ción de la correspondiente demanda y hasta el día en que el deudor cumpla con verificar si pago.

La regla es concordante con el artículo 1324, primer párrafo, según el cual las obli-jaciones de dar sumas de inero devengan el interés legal desde el día en que el deudor in-;urra en mora.

Como explica Galli (en Salvat, op. cit, pág. 442), "no existe fundamento suficiente jara entender que tratándose de sumas de dinero, sólo ocurren si hay cantidad líquida, y jue en cambio rige sin limitación en cualquier otra especie de obligaciones (...) Si no se le :econocen intereses desde ese instante quedarían sin reparación los daños del retardo co-rido desde la demanda hasta la sentencia que precisa el monto de la condena".

12. ANATOCISMO

Los intereses no generan intereses, salvo que previamente sean capitalizados. Por matocismo se entiende el hecho de que los intereses vencidos y no pagados se agreguen al ¡apital con el objeto de que generen a su vez nuevos intereses. Como expresa León Baran-liarán (op. cit, pág. 31), "la acumulación de intereses al capital, para que produzca nue­ras intereses, o sea, que haya interés de intereses, es el anatocismo. Los intereses devenga-jos vienen automáticamente a representar un aumento del capital que obliga, a su vez, el jago de nuevos réditos calculados sobre ese capital de tal modo aumentado".

La expresión anatocismo "deriva del latín anatocismus que significa renovación o eduplicación de la usura, interés de interés. Etimológicamente significa aumento, repe-ición de producto" (cit. por Galli, en Salvat, op. cit, pág. 443).

344 CARLOS CÁRDENAS QUIÑOS

El Código proscribe en principio el pacto de capitalización anticipada de intereses, pero lo admite por excepción tratándose de las cuentas mercantiles, bancarias y similares (artículo 1249). La regla, que es de orden público, guarda concordancia con la regulación que brinda el Código de Comercio de 1902 a los contratos de cuenta corriente mercantil y bancada, a los que debe entenderse se refiere el artículo 1249 del Código.

"Esta excepción se justifica por la indivisibilidad de la cuenta corriente, pues toda suma ingresada a ella pierde su individualidad y se encuentra sometida a un régimen úni­co, que es la producción de intereses de pleno derecho. Los intereses generados por la cuenta ajustada, figuran como partida de la misma cuenta, en la que se funden, perdiendo su calidad de intereses. Como dicen los Mazeaud, en razón de este mecanismo el contrato de cuenta corriente contiene válidamente y de modo necesario una convención tácida de capitalización de intereses con cada ajuste de cuentas", afirma Arias Schreiber (Exposi­ción de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil — Las Obligaciones).

La expresión "similares" empleada en el artículo 1249 alude a cuentas corrientes abiertas en mutuales, cooperativas de crédito, financieras, etc.

El artículo 1249 no involucra en sus alcances las operaciones activas o pasivas que se efectúan en el ámbito del sistema financiero (bancos, empresas financieras, mutuales, cooperativas de crédito, etc.), y que están reguladas por disposiciones dictadas por la Su­perintendencia de Banca y Seguros y el Banco Central de Reserva del Perú: créditos en cuenta corriente, créditos promocionales, etc., en todos los cuales los intereses son suscep­tibles de ser capitalizados desde un principio, siempre que no se supere la tasa efectiva máxima de interés.

Los intereses pueden ser capitalizados bajo ciertas condiciones, conforme al artícu­lo 1250: el acuerdo debe celebrarse por escrito, después de contraída la obligación y me­diando cuando menos un ano de atraso en el pago de intereses. Esta regla se aplica en las operaciones de crédito concertadas entre personas ajenas al sistema financiero.

Se requiere acuerdo posterior al vencimiento de los intereses. En este orden de ideas, la capitalización puede tener lugar sólo sobre intereses vencidos y no por deven­garse.

En opinión de Salvat (op. cit., págs. 444 y 445), "la razón de la ley es que exigiendo que se trate de intereses vencidos, el deudor se dará cuenta del incremento notable en su deuda; tratándose de intereses no vencidos, por el contrario, esta posibilidad no existe. Puede agregarse que en el caso de intereses vencidos, todo se reduce a un préstamo nuevo que el acreedor hace al deudor; el acreedor podría, en efecto, por el importe de los intere­ses vencidos, hacer un nuevo préstamo al deudor, como una operación distinta o indepen­diente de la anterior; era preferible, entonces, no establecer una prohibición que las partes hubieran podido violar fácilmente".

El artículo 1250 es igualmente una norma de orden público. Ello no es óbice, sin embargo, para que el plazo mínimo de un año que él contempla sea ampliado por las par­tes.

El pacto de capitalización podrá repetirse sucesivamente, siempre que haya transcu­rrido al menos un año de atraso en el pago de los intereses. El deudor en cada oportuni­dad podrá pagar o prorrogar el pago, adicionándose en este caso los intereses al capital,

IL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL 345

según lo que el acreedor acepte.

En cuanto a la forma escrita exigida para la capitalización de intereses por el artícu­lo 1250, debemos llamar la atención sobre el hecho de que el Código no la impone bajo sanción de nulidad. De acuerdo con el artículo 144 del Código, cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto. Esta regla es plenamente aplicable al caso bajo análisis. Empero, ciertamente lo recomendable hubiera sido precisar que el pacto de capitalización de inte­reses debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad, para amparar adecuadamente al

Es importante aclarar por último, que el pacto de capitalización de intereses opera tanto respecto a los compensatorios, como en el caso de los moratorios y legales. No exis­te objeción de orden legal o conceptual para ello, siempre que se respeten las exigencias del artículo 1250.

13. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES

Resulta evidente que el pago de los intereses devengados extingue la obligación co­rrespondiente.

Ahora bien, el artículo 1232 establece que el recibo de pago de capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de éstos, salvo prueba en contrario.

La presunción que contempla el precepto no es absoluta, pues cabe la prueba en contrario. En este orden de ideas, si el acreedor demuestra que los intereses no habían si­do pagados, a pesar de haber recibido el capital sin reserva, puede destruir la presunción.

En opinión de Ángel Gustavo Cornejo, "la presunción que hace la ley interpreta la intención probable de las partes, ya que no es presumible que el acreedor a quien se debe capital e intereses aplique el pago a aquél antes que a éstos, renunciando al derecho que le da el artículo 1266 (artículo 1257 del Código de 1984)".

El artículo 1257 del Código señala que quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a éstos antes que a los intereses.

Esta regla difiere de la de otras legislaciones, en tanto que establece que la imputa­ción del pago debe efectuarse en primer lugar a los intereses, luego a los gastos y, final­mente, al capital.

Como se explica en la exposición de motivos del Código, "en materia civil, los inte­reses no generan intereses, salvo que sean capitalizados. La capitalización, a su vez, sólo puede pactarse por escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no me­nos de un año de atraso. Esta norma sobre el anatocismo, prevista por el artículo 1250 del Código, es de orden público. Los gastos suelen generar intereses legales, salvo acuerdo so­bre pago de intereses convencionales. El capital, por su parte, usualmente genera intereses convencionales y, a falta de pacto, intereses legales. Dentro de estos planteamientos, es razonable, como elemental medida de protección para el acreedor ante el deudor moroso, que éste, salvo acuerdo en contrario con el propio acreedor, deba pagar en primer término los intereses, que sólo si se capitalizaran generarían intereses; luego, los gastos, que usual-

346 CARLOS CÁRDENAS QUIROS

mente sólo originan intereses legales, inferiores a los convencionales; y, finalmente, el ca­pital, que usualmente genera intereses convencionales superiores a los legales".

Max Arias SchreiberPezet Universidad de Lima

ERRORES DETECTADOS EN EL ÁREA DE LOS CONTRATOS, EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

En el año transcurrido desde la promulgación del nuevo Código Civil, hemos recopi­lado material de las numerosas conferencias realizadas y de nuestra experiencia profesio­nal y docente, para presentar una ponencia que no deja de ser original por las circunstan­cias en que se formula: el autor fue a su vez ponente de la Parte General de la Contrata­ción y de los contratos especiales de Suministro, Donación, Mutuo, Hospedaje, Comoda­to, Depósito, Secuestro, Fianza, Renta Vitalicia y Juego y Apuesta. Este trabajo constitu­ye pues, en el fondo y en gran parte,una autocrítica, y aspira a que de su debate surjan nuevas fórmulas y propuestas encaminadas a perfeccionar el texto vigente. Creemos, en efecto, que nada es más nocivo que aferrarse a los errores por vanidad o más que ello, por soberbia, y por esto descarnadamente ponemos en evidencia los defectos advertidos, la mayoría de los cuales son técnicos o de simple redacción, con el propósito de que en este gran Foro se produzca un positivo proceso de decantación y reajuste del Código Civil vi­gente. Por lo demás y en nuestro descargo, invocamos el viejo adagio latino: "Errare hu-manum est".

Por razones de método vamos a seguir el orden del Código y tratar cada tema en forma esquemática y sintetizada. De no hacerlo así, la multiplicidad de los problemas que se enfocan haría de esta ponencia un instrumento de fatigosa lectura y complicada eva­luación. Desde luego y cada vez que resulte necesario, haremos en forma verbal las aclara­ciones complementarias.

SECCIÓN PRIMERA Contratos en general

TITULO I DISPOSICIONES GENERALES

(1) El artículo 1351 define el contrato. Su contenido, excepto en lo que atañe al carác­ter patrimonial, es prácticamente el mismo que plantea la primera parte del artículo 140, que define, a su vez, el acto jurídico.

Siendo el contrato una especie del acto jurídico, parece exacto que existe una re­petición, que pudo obviarse mediante la correspondiente remisión, pero conservando el carácter patrimonial del primero, tal como lo considera la legislación y la doctrina con­temporáneas. En suma, el texto del artículo 1351 pudo ser el siguiente:

Artículo 1351.— El contrato es el acuerdo de dos o más partes destinado a produ­cir los actos que señala el artículo 140, en la medida que sus efectos sean de orden

348 MAX ARIAS SCHREIBER PEZET

patrimonial.

TITULO II EL CONSENTIMIENTO

(2) El artículo 1394 se refiere a la provisión de bienes y servicios que señalará el Poder Ejecutivo y que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa. En la mayoría de los casos se tratará de situa­ciones relacionadas con contratos de suministro.

Por su parte, el artículo 1604 limita el suministro a prestaciones periódicas o conti­nuadas de bienes y no se extiende a la provisión de servicios.

Existe por lo tanto, duda sobre si hay o no contradicción entre los textos de los ar­tículos 1394 y 1604. Lo sometemos a debate. „.„•..,.., , , . . ,*,.„ ,,.f

(3) Tenemos la impresión de que las situaciones contempladas en el artículo 1398 no son todas las que podrían haberse considerado en defensa de la denominada "parte débil de la relación obligacional". Conviene examinar si esta preocupación es o no justificada.

(4) La experiencia que tenemos en el Perú en materia de contratos por adhesión no la­borales y en cláusulas generales de contratación es escasa y probablemente el tema no ha sido tratado con la amplitud y acuciosidad que reclama un área llamada a tener enorme desenvolvimiento en el futuro. Queda, como en casos anteriores, abierto el debate sobre este particular.

(5) El artículo 1407 presenta una deficiencia técnica en su redacción, pues en realidad no se trata de la determinación de la obligación, sino de la prestación que es objeto de aquélla.

"" TITULO VI CONTRATO CON PRESTACIONES RECIPROCAS

(6) La segunda línea del artículo 1433 también presenta un defecto de redacción que no ha sido salvado en una "fe de erratas". Dice, en efecto, "incumplimiento", cuando la expresión correcta es "cumplimiento".

(7) La redacción de la primera línea del artículo 1434 no es la adecuada. Debió decir, en efecto, "En los contratos con prestaciones plurilaterales autónomas, etc., etc."

., v,f tr 9U TITULO VIII EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN

(8) Preocupa la situación que se producirá cuando iniciada la acción por excesiva one-rosidad de la prestación, el juicio se dilate de un modo tal que las prestaciones se sigan su­cediendo entretanto, hasta agotarse. ¿De qué reajuste o resolución estaríamos hablandc en esta hipótesis? Por otra parte, si se le concediera al juez la facultad de suspender la eje­cución de la prestación objetada, todos los interesados la invocarían y esto crearía un es­tado de grave inseguridad jurídica.

Hasta donde llega nuestro conocimiento, el tema no ha sido regulado por ninguno

ERRORES DETECTADOS EN EL ÁREA DE LOS CONTRATOS 349

de los códigos que admi ten la excesiva onerosidad de la prestación. Queda, c o m o en otros casos, propuesto el debate .

T ITULO IX LESIÓN

(9) Nos preguntamos si la acumulación de los factores objetivo (dos quintas par tes) y subjetivo (aprovechamiento de la necesidad apremiante del lesionado) que cont iene el artículo 1447 no determinará , en la práctica, la esteri l idad de la lesión. El tema es apasio­nante y por nuestra par te n o h e m o s llegado a una definitiva conclusión.

(10) El art ículo 1450 señala que fenece el proceso por lesión si el demandado , den t ro del plazo para contestar la demanda , consigna la diferencia de valor.

EJ ponente considera que Ja impor tancia que tiene esta figura, en cuanto pone ter­mo a un litigio, con los subsiguientes beneficios, justif icaría que pueda ejercitarse en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia.

(11) El artículo 1456 n o ha sido adecuadamente redac tado y desde luego no cabe hablar de "copropietario" cuando ya se produjo la adjudicación.

T I T U L O X CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

(12) El artículo 1467 se refiere en su t e x t o a "la estipulación en favor de te rcero" , sien­do así que lo correcto era referirse al " c o n t r a t o en favor de t e r ce ro" .

T I T U L O X V OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

CAPITULO P R I M E R O Disposiciones generales

(13) El artículo 1490 se refiere, en su primera l ínea, a "ventas forzadas" . Para guardar uniformidad con la nomencla tura empleada en el T í t u l o hab r í a sido preferible hablar de "transferencias forzadas" .

(14) Conforme al inciso 2 de] ar t ícu lo 1500, el adqui rente pierde el derecho a exigir el saneamiento si se somet ió la causa a arbitraje sin asentamiento del transferente y lo perdió.

Se considera que esta sanción debe ser aplicable cuando el arbitraje fue sometido a "amigables c o m p o n e d o r e s " (pr imera par te del a r t ícu lo 1915) pero n o así cuando se trata de "arbitros de de recho" , por la garant ía que supone su formación profesional.

(15) El inciso 1 del ar t ículo 1512 establece que la resolución del cont ra to impone al transferente la obligación de pagar al adquirente el valor que tendr ía el bien al m o m e n t o de la misma.

Habida cuenta del cons tante proceso devaluatorio e inflacionario existente, habr ía sido más adecuado que el valor hubiese es tado referido al m o m e n t o del pago y n o de la

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resolución, que es anterior. Lo que importa es, en efecto, que el perjudicado no pierda el denominado "valor de reposición" o "valor constante".

SECCIÓN SEGUNDA Contratos nominados

TITULO I COMPRAVENTA

(16) Aunque no lo señala expresamente, el artículo 1561 no tiene carácter imperativo y es susceptible de pacto distinto, pues así se desprende del numeral 1323 del mismo Có­digo.

(17) Así como el artículo 1582 prohibe el pacto de mejor comprador y el pacto de pre­ferencia, el ponente sostiene que también debió incluir la retroventa, ya que no responde a la dinámica actual de la contratación, ni mucho menos a sus futuras proyecciones.

(18) El orden a que se refiere el artículo 1600 en su remisión al artículo 1599 parece ca­prichoso y es en algún caso injustificado. Como ejemplo señalamos el hecho de que el in­ciso 7 tiene mayor significación social que la situación contemplada por el inciso 6.

TITULO III SUMINISTRO

(19) La redacción del artículo 1614 no se ajusta a los objetivos perseguidos ni a la natu­raleza de esta figura y su deficiencia se debe a la modificación introducida por la Comi­sión Revisora al texto del Anteproyecto del que fui autor y que recogió implícitamente el Proyecto. i>; .......

En efecto, no se trata de que pactada la cláusula de preferencia ésta no pueda exce­der de cinco años. En realidad, esa cláusula tendrá el plazo que señalen las partes y que obviamente será muy breve, para facilitar la contratación. Los cinco años deben estar, en consecuencia, referidos al contrato de suministro con cláusula de exclusividad. Esta es la cláusula que no podría extenderse más allá de ese plazo, para evitar monopolios y abusos.

(20) La parte final del artículo 1617 dispone que el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza "en ningún otro lugar".

Esta limitación en el espacio no debería ser considerada con los alcances que plan­tea el texto. Lo que interesa es que el suministrante no pueda actuar dentro del área de influencia o de los intereses económicos del suministrado; pero no es justo que .se le ex­cluya de cualquier otro lugar del país, ni mucho menos en el extranjero.

TITULO IV DONACIÓN

(21) El régimen sobre formalidad del contrato de donación está vinculado con el sueldo mínimo vital y se hizo así con el objeto de que tuviese flexibilidad (artículos 1623,1624 y 1625).

Pero en la práctica, el sistema no ha.funcionado, porque no se ha dado cumplimien-

ERRORES DETECTADOS EN EL AfíEA DE LOS CONTRATOS 351

to al tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución, sobre reajustes. En efecto y hasta la dación del Decreto Supremo No. 365-85-EF, del 31 de julio de 1985, el sueldo mínimo vital mensual para Lima era de S/. 72,000.00 y actualmente es de S/. 135,000.00. Ni una ni otra cifra guardan relación con el espíritu que se tuvo al redactar los preceptos del Có­digo y son innumerables los casos en que no se están perfeccionando donaciones por es­critura pública - c o m o debería ser, de acuerdo con los montos existentes- lo que deter­mina su nulidad.

Esta situación fue detectada por el ponente, quien se dirigió al Presidente de la Re­pública y a los Ministros de Estado, por oficios cursados en abril de este año. Por razones que se ignora no se presentó al Congreso un proyecto de ley elaborado en el Ministerio de Justicia y por el cual se creaba la "Unidad Legal", destinada a resolver éste y otros pro­blemas generados por la congelación del sueldo mínimo vital mensual y que tenía la vir­tud de establecer una cifra variable por Decreto Supremo.

El ponente considera impostergable darles solución a estos casos de inactualidad de los artículos 1624 y 1625 del Código Civil, por las razones explicadas.

(22) El artículo 1634 se pone en dos hipótesis distintas:

a) La llamada "falsa causa convencional", esto es, la donación hecha bajo la erró­nea creencia de que ha fallecido el hijo del donante; y,

b) La sobreviniencia de hijos, o sea, el nacimiento de uno o varios producido des­pués de la celebración de la donación.

Por tratarse de situaciones distintas, debieron figurar en dos artículos.

(23) Por su ubicación, el artículo 1635 parecería ser consecuencia del artículo 1634, lo que no es exacto y debió encontrarse después del artículo 1644, pues tiene carácter gené­rico y es extensivo a los casos de invalidez, caducidad y revocación de la donación.

(24) El artículo 1637 se excede cuando remite la revocación a las causales de deshere­dación. Coincidimos con la tesis de José León Barandiarán, cuando sostiene que "en otras legislaciones no hay una disposición así concebida, sino que se indica con cuidado los he­chos que representando una actitud de desagradecimiento frente al donante, justifican que pueda éste sancionarlos con la revocación de la donación".

. TITULO V " MUTUO

(25) El artículo 1658 se contrae al caso en que el mutuatario haya sido exonerado del pago de intereses. Empero, el ponente afirma que aun cuando no se haya producido esa exoneración será siempre posible la cancelación anticipada de la deuda. En efecto, resul­taría grave que cuando el mutuo es oneroso (pacto de intereses) el mutuatario no pueda anticiparse al vencimiento del plazo para cancelar la obligación y deba esperar su termi­nación.

Desde luego distinta será la situación cuando el plazo haya sido establecido en be­neficio del acreedor: éste se encontrará en libertad de aceptar el pago anticipado o exigir que se cumpla el plazo convenido.

352 MAX ARIAS SCHREIBER PEZET

En el futuro convendría hacer esta aclaración, pues el texto del artículo 1658 no se ajusta a lo expresado, debido a su deficiente redacción.

TITULO VI ARRENDAMIENTO

(26) El inciso 3 del artículo 1681 se refiere indebidamente a un "beneficio del bien", siendo así que los servicios públicos se prestan a las personas y no a las cosas. La expre­sión correcta debió ser, en consecuencia, "arrendatario".

(27) El segundo párrafo del artículo 1688 no guarda consonancia con el inciso 4 del ar­tículo 538. En efecto, mientras en el primero se establece que cuando el bien arrendado pertenece a incapaces el plazo no puede ser mayor de seis años, en el segundo se prohibe a los tutores arrendar por más de tres años los bienes del menor.

(28) El artículo 1703, sobre finalización del contrato de arrendamiento de duración in­determinada ya está considerado, como regla general, en el artículo 1365, esto es, en la Parte General de la Contratación.

TITULO IX -PRESTACIÓN DE SERVICIOS

CAPITULO SEGUNDO Locación de servicios

(29) Uno de los temas más delicados por las confusiones que se presentan en la vida prác­tica es el relativo a la distinción entre la locación de servicios y el contrato de obra.

Para determinados tratadistas la diferencia está en la forma de retribución. Para otros, en el resultado perseguido por los contratantes. Por último, modernamente se afir­ma que el contrato de obra tiene carácter empresarial, a diferencia de la locación de servi­cios, y su punto de partida está en el denominado "appalto" o "contrata", recogido en los artículos 1655 a 1677 del Código Civil Italiano de 1942. Esta es la tesis que comparte el ponente.

Ahora bien, si se examina el articulado de la locación de servicios y del contrato de obra no aparece con claridad la separación entre uno y otro contrato, como habría sido de desear.

(30) La redacción del primer párrafo del artículo 1769 se presta a confusión. En efecto, de su texto parecería que el locador puede poner fin a la prestación de servicios por justo motivo y antes del plazo, pero a condición de que con ello no cause perjuicio. Desde lue­go éste no es el sentido del precepto y no debería haber impedimento para ponerle fin al contrato; aunque como contrapartida, el comitente tendría que satisfacerle al locador los daños resultantes de su incumplimiento.

(31) Nos preguntamos cuál es la naturaleza de los servicios que no son onerosos, pues es­te carácter fluye de lo dispuesto por el artículo 1767 y respondemos que, en nuestro cri­terio, se estará en presencia de una relación obligacional atípica.

ífíRORES DETECTADOS EN EL ÁREA DE LOS CONTRATOS 353

CAPITULO TERCERO Contrato de obra

(32) Este con t ra to debe ser evaluado para que responda más ampliamente al " a p p a l t o " o "contrata" del Código Civil I tal iano, cuya naturaleza es ne tamente empresarial y no arte-sanal.

(33) El artículo 1772 sólo se ha colocado en la hipótesis de una subcontrata integral o total y no de la parcial.

Expresamos nuestra disconformidad con esta posición. En efecto y en el fondo, está ocultando una cesión de posición contractual , singular o múlt iple . Pensamos que p u d o exigirse la autorización escrita del comitente para aquellos casos en que la subcontra ta parcial tenga carácter significativo o trascendente. Admit imos que esto ú l t imo plantearía situaciones de hecho; pero las preferimos, con la inseguridad que conllevan, antes que ad­mitir sin limitaciones la subcontra ta parcial sin la autorización del comitente , pues es de altoriesgo. • ;¡-,~:-:-. • • • >, '-ur. - •••r.,>:ol..>'i

Como alternativa a lo anterior y en aras de la seguridad contractual y para evitar liti­gios pudo utilizarse otra fórmula distinta, cual es establecer que la subcontrata deba ser aprobada por escrito por el comitente , cualquiera que sea su extensión o valor. Evidente-

• mente en esta hipótesis, la responsabilidad solidaria que sanciona el ar t ículo 1772 estaría reducida, en lo que respecta al subcontrat ista, a la parte de la obra que le toca realizar.

..••<• CAPITULO CUARTO ; Mandato

(34) Hemos vuelto sobre un tema que fue largamente debat ido en las opor tunidades que asistimos a las reuniones de la Comisión Revisora del Código Civil y llegado a la conclu­sión de que no debió hacerse la distinción entre m a n d a t o con representación (art ículos 1806 a 1808) y sin representación (ar t ículos 1809 a 1813). Este desdoblamiento fue pro­puesto por quien suscribe y respondió a la preocupación de que pudiese crearse confusión al separarse el m a n d a t o del poder, debido a su arraigo en el medio judicial y forense. Una meditación más intensa nos ha llevado a la convicción de que ese problema habría podido resolverse mediante una adecuada divulgación y de que en todo caso era sólo temporal.

La autocrítica que hemos efectuado tiene un carácter estr ictamente técnico y, en realidad, la existencia del manda to con representación en el nuevo Código Civil, no es «na aberración, pues const i tuye un acto de naturaleza compleja (manda to y poder) , ni tampoco crea problemas de orden práct ico. Pero en estricto rigor académico, reiteramos lo expresado y pensamos que h u b o un exceso de preocupación que ahora nos parece in­justificado. •. •; • --• •••• '••- • - • j

(35) la presunción de que el mandato es con representación, establecida por el artículo 1807 carece, a criterio del ponente, de fundamentación y es irrelevante, pues no figura en Indisposiciones generales.

i)6) Aun cuando no figura en el libro sobre Fuentes de las Obligaciones, el ponente po-x de manifiesto, una vez más, su discrepancia con el art ículo 153 del Código Civil, re­tuvo al poder irrevocable. En primer lugar y admit iendo que se trata de un tema discuti-ioy discutible, sostenemos que la naturaleza peculiar que tiene el poder irrevocable y las

354 MAX ARIAS SCHREIBER PEZET

exclusivas hipótesis que lo admiten en el precepto bajo comentario, debieron conducir al legislador a señalar, con toda claridad, que el otorgamiento de esta clase de poder pone en evidencia la absoluta confianza que le merece el apoderado y constituye, en suma, un caso excepcional frente al principio general de la revocabilidad de la representación voluntaria.

En segundo término, no encontramos explicación para la limitación en el tiempo del poder irrevocable (un año) y sostenemos que en esta materia debió regir el principio de la autonomía de la voluntad.

TITULO X FIANZA

(37) En el Proyecto de Código aprobado por la llamada Comisión Reformadora quedó establecido que la fianza era solidaria como regla y simple por excepción. Para ello se tuvo en cuenta la modificación introducida por el artículo 1944 del Código Civil Italiano y el hecho concreto de que en la casi totalidad de los casos el acreedor exige esa solidaridad. para mejor solvencia de su crédito. Dicho en otros términos, el tráfico contractual de nuestros días imponía ese cambio y resultaba anacrónico que el acreedor debe dirigirse en primer término al deudor y sólo a falta de bienes suficientes, sobre el fiador.

A pesar de que este criterio fue ardorosamente defendido por el ponente en varias sesiones de la Comisión Revisora, la decisión de esta última fue desestimarlo y mantenerse dentro de los moldes clásicos y anticuados impuestos por el Código Civil de 1936.

En consecuencia, se estima que el criterio recogido en el Código constituye un de­fecto notorio, que contradice la dinámica impuesta en los otros contratos especiales. Des­de luego, sus efectos no son graves, pues los acreedores continuarán solicitando la respon­sabilidad solidaria del fiador y así aparece en la generalidad de los casos en que se consti­tuye esta garantía personal.

(38) El artículo 1881 es innecesario por repetitivo, pues la hipótesis que plantea está re­suelta con mayor precisión por el artículo 1884. :, „-,,..

Como todo tiene explicación, toca indicar que el artículo 1881 fue incorporado por la Comisión Revisora, sin tener presente que el artículo 1884 ya figuraba en el Proyec­to de la Comisión Reformadora (artículo 1947).

(39) El artículo 1886 es extraño al régimen impuesto por la Comisión Revisora en lo que concierne al principio de la fianza simple y era explicable cuando en el Proyecto se fijó el sistema de que la solidaridad es la regla y no la excepción. Se ha dado, así, el contrasen­tido de que cuando existe pluralidad de fiadores, éstos son responsables por el total de la obligación y para que ello no suceda tendrá que pactarse el beneficio de la división.

(40) El artículo 1904 fue aprobado por la Comisión Revisora, pues no figuraba en el Pro­yecto. Su existencia es, en criterio del ponente, innecesaria. En efecto, dada la naturaleza formal y restrictiva de la fianza y la necesidad de determinar los alcances de la obligación del fiador, no se entiende cómo pueda producirse el riesgo de que una certificación res­pecto de la probidad o solvencia de una persona pueda ser confundida con una fianza.

ÍRRORES DETECTADOS EN EL ÁREA DE LOS CONTRATOS 355

TITULO XI CLAUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL

(41) Tal como está redactado el inciso 2 del artículo 1913, las cuestiones relacionadas ton bienes de las empresas de derecho público o de las estatales de derecho privado o de economía mixta no pueden ser sometidas a compromiso arbitral sin su aprobación me­diante Resolución Suprema.

Existen empresas de estas áreas que diariamente celebran contratos (Centromín, llimpeco, Petroperú, etc.) y se produciría un grave entorpecimiento en el tráfico obliga-cional si cada uno de sus contratos deba merecer esa aprobación.

El ponente considera necesario que se aclare que bastará una Resolución Suprema sprobatoria para que se dé por cumplida la condición que impone el citado inciso 2 del artículo 1913.

.••..•- TITULO XIII RENTA VITALICIA

(42) La segunda parte del artículo 1936 está destinada a resolver el problema que se pre­senta cuando el pago de la renta vitalicia es por períodos vencidos y fallece el acreedor en (1 entretiempo del siguiente pago. En este caso la renta será abonada a los herederos del ¡creedor en proporción a los días en que fue devengada.

La redacción del precepto no ha sido feliz. Su última parte, en efecto, induce a con­fusión, pues parece presuponer dos fallecimientos copulativos: el del acreedor y el del ter­cero en cuya cabeza se convino la renta. Esto no es así, pues carece de sentido y sólo cabe entenderlo en la medida que se estime que no se ha referido al tercero, sino al mismo raedor. El texto de este segundo párrafo debería ser el que sigue:

"Si el acreedor en cuya cabeza se pactó la renta vitalicia muere mientras transcurre la próxima prestación a pagar, se abonará la renta en proporción a los días que vivió. La misma regla será aplicable cuando fallece el tercero en cuya cabeza se pactó la renta".

José Alejandro Bonivento Fernández Universidad Santo Tomás de Colombia

BREVES APUNTACIONES AL LIBRO VII -FUENTES DE LAS OBLIGACIONES-DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ 1984

La Sección Primera del Libro VII indiscutiblemente sistematiza el régimen obliga-cional, apoyado por las normaciones del Libro II -ACTO JURÍDICO-, que frente al Có­digo Civil de Bello y al Código Civil Peruano de 1936, resulta más ágil y comprensivo, por­que por una parte disciplina en conjunto la materia y por la otra porque evita la disper­sión de sus contenidos básicos. Entonces, al estudioso o al simple lector le bastará acer­carse a los distintos preceptos de esta sección para encontrar los aspectos centrales de la regulación.

1. DEFINICIÓN DE CONTRATOS

Nos parece acertado haber acogido la definición que de contrato hace el artículo 1321 del Código Civil Italiano de 1942, y que en mi país también fue adoptado en el re­ciente Código de Comercio de 1971, para superar la tradicional y criticada presentación que los códigos influenciados por el brillante pensador de América don Andrés Bello de que "el contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa" (artículo 1495 del Código Civil de Colombia y 1438 del Código Civil de Chile). Dice el artículo 1351 del Código Civil del Perú: "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial", para ubicarlo con perfiles propios dentro del contenido general del acto jurídico, pero destacando lo que atañe a las relaciones patrimoniales. Dentro del ám­bito de la creación, regulación, modificación o extinción, se mueven todos los acuerdos de las partes porque se supone que a través de esos supuestos surgen los vínculos nego­cíales; por eso se supera el dar, el hacer o el no hacer reconocido como el campo propio de los contratos en determinados ordenamientos.

2. LA PREVALENCIA DE LA CONSENSUALIDAD

Hoy se reconoce que la consensualidad debe ser la característica sobresaliente en el perfeccionamiento de los contratos, puesto que la agilidad del tráfico supone que se abran todas las puertas para la realización de los negocios. Y esa apreciación encuentra en el ar­ticulo 1352 una especial consagración: "Los contratos se perfeccionan por el consenti­miento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad". Se compadece con los criterios modernos este principio, puesto que apenas, por vía de excepción, da cabida a los contratos solemnes. Sin embar­go, nos asiste una duda sobre el mecanismo de impugnación que se consagra cuando el

358 JOSÉ A. BONIVENTO FERNANDEZ

contrato es solemne y faltare la forma indicada por ¡a ley, porque del tenor del precepto se colige que esta' viciado de nulidad, cuando ias nuevas tendencias del derecho prefieren que se institucionalice la inexistencia. Claro está que el Código es armónico, puesto que en los artículos 143 y 219 ibídem, así lo entienden.

3. LA AUTONOMÍA PRIVADA

Con el mismo criterio individualista, propio de los códigos civiles antiguos y moder­nos, se deja que las partes, estructuren la vida de los contratos en el artículo 1356, cuando se consagra que las disposiciones de la ley son supletorias de la voluntad de las partes, sal­vo las que sean imperativas. Se podrá sostener que resulta innecesaria esta clase de regula­ción puesto que los contratos, en su más arraigada disciplina parten de la voluntad de las partes, que pueden hacer todo aquello que se incorpore en el ámbito de la relación jurí­dica patrimonial, con la excepción de las normas imperativas, que como tales, deberán go­zar de prevalencia en su aplicación. Empero, no sobra, a nuestro juicio, un mandato de este linaje, porque recoge, precisamente, ese principio general, del cual un ordenamiento no debe ser ajeno.

4. BUENA FE CONTRACTUAL . . : ; ' , !

Quizá uno de los principios sobre los cuales sin descanso y sin reserva debe descan­sar todo Código Civil es el que concierne a la buena fe, no sola vista alrededor de la cele­bración del contrato sino en su etapa de negociación y, particularmente, en la de ejecu­ción, puesto que no es suficiente decir que la bona fide debe ser apreciada apenas en un determinado momento del contrato, el de la celebración. No. Más importante, es consul­tar el comportamiento de las partes en su ejecución para precisar los efectos del acto. Tal vez, la buena fe se convierta en uno de los grandes pilares del edificio contractual, porque de ella se localizan los verdaderos propósitos e intenciones de los contratantes. Como dijo el profesor Ripert "el juez se inclina sobre las almas y escruta las conciencias, procura que reine la equidad, y si no puede reconocer algo justo más de lo que la ley reconoce, se atri­buye la facultad de arrebatar al culpable las ventajas de una situación jurídica que éste había estimado ya adquirida".

5. LAS INHABILIDADES ESPECIALES

No ocultamos nuestra sorpresa por la inmensa proyección de las inhabilidades que el artículo 1366 construye, particularmente si lo comparamos con los textos civiles y co­merciales que en mi país están señalados a manera de incapacidades especiales, que se con­cretan con singulares contornos a los contratos de compraventa y permuta y aun otras modalidades de contratos administrativos o privados de la administración que los estatu­tos especializados regulan.

Resulta conveniente que, como supuesto rector, se diga que no se puede adquirir derecho real alguno "por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta", de manera que se incorporen para toda clase de contratos estas manifestaciones prohibitivas. Y la extensión del precepto la ubicamos en el numeral lo., en cuanto rechaza que el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistros de la Corte Su­prema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal de la Nación y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, y demás funcionarios allí señalados, pue­dan celebrar contratos que recaigan sobre "bienes nacionales".

BREVES APUNTES AL LIBRO Vil 359

6. LOS EFECTOS DE LA RESCISIÓN Y DE LA RESOLUCIÓN

Los artículos 1370, 1371 y 1372, se encargan de destacar los efectos tanto de la res­cisión, que es la que proviene de la nulidad de un contrato,como de la resolución, deter­minada por una conducta contraria a derecho, bajo el entendimiento de que la primera deja sin efectos un contrato por causal existente al momento de celebrarlo, y desde ahí produce efecto su declaratoria, mientras que la segunda por causal sobreviniente a su cele­bración y por tanto no opera retroactivamente. Con tino y precisión se dejan a salvo los derechos de terceros de buena fe, en cuanto no pueden ser perjudicados por el decreto de recisión o resolución, según el caso.

7. EL CONSENTIMIENTO

Todo un título (artículos 1373 a 1401) regula el consentimiento, con énfasis en los actos preparatorios llamados oferta o propuesta de contrato, con amplitud en su trata­miento; sin embargo, agota otros aspectos pertinentes al contrato por adhesión. Y en esto no nos parece coherente, puesto que son variadas las normas y las situaciones que regula, que distan del tema enunciado, no obstante se pueda replicar que la oferta es una modali­dad frecuente para los contratos de adhesión, pero que no lo es siempre.

La oferta es tratada con los criterios que son comunes en las legislaciones modernas, en especial en el Código Civil Italiano de 1942: la revocabilidad, la aceptación —su mani­festación y forma—, los efectos, la caducidad. En cuanto al contrato por adhesión lo defi­ne como aquel "en que una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar". En verdad no llena íntimamente la regulación del contrato por adhesión, sobre todo si se , entiende que la adhesión equivale al consentimiento —como se pretende mostrar en el có­digo- para oponerlo al contrato que surge cuando las partes discuten las cláusulas del mis­mo. El sometimiento que ofrece la definición nos parece se puede prestar al abuso, por la amplitud que comporta.-

8. OBJETO DEL CONTRATO ;>.

El contenido de la prestación y el objeto de ella son calificados como el objeto de contrato consistente en "crear, regular, modificar o extinguir obligaciones" bajo los su­puestos de licitud y de su posibilidad -artículos 1402, 1403 y 1404-.

Se reitera lo que el Código anterior consagraba y que la mayoría de los ordenamine-tos recogen: la nulidad del contrato sobre derecho a suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora, lo mismo cuando se dispone de la totalidad o parte sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir.

La determinación de la obligación, que comúnmente hacen las partes, puede con­fiarse a un tercero, con la facultad de hacer la apreciación consultando la equidad y cuan­do es al mero arbitrio del tercero es válida la determinación que éste haga, sólo impugna­ble por mala fe. La determinación encargada a un tercero pero no cumplida por éste hace que el contrato sea nulo, como lo previene el artículo 1408 in fine. Sin embargo, se puede pensar que corto se quedó el Código al erigir la nulidad como remedio a la falta de deter-

1 minación de la obligación, cuando podría pensarse, asimismo, que si no hay objeto no hay contrato.

360 JOSÉ A. BONtVENTO FERNANDEZ

Pueden ser materia de la prestación los bienes presentes; esa es la regla general. Pero también los futuros "antes de que existan en especie, y la esperanza incierta de que exis­tan , salvo las excepciones establecidas por la ley. Y va más allá: los bienes ajenos o afec­tados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier causa pueden ser materia de la prestación. Esta expresa disciplina nos permite pensar que se supera lo que en mi país fia sido punto de constantes controversias, sin una posición definida: la disposición de una cosa embargada a través de un contrato, que para uno es válida apoyada en que la prohibición que incluye el Código Civil es de la tradición, o sea, el modo, y no del título, que lo es el contrato, mientras que para otros la prohibición abarca uno y otro acto jurí­dico.

9. CONTRATOS PREPARATORIOS

Parece ser que lo que en mi país se denomina promesa de contrato, en el Código Pe­ruano se llama "compromiso de contratar las partes", que no es otra cuestión que el acuerdo para hacer un contrato futuro definitivo, que como requisito exige que contenga por lo menos los elementos esenciales del contrato definitivo. Pero con limitación tempo­ral a un año, de suerte que cuando excede, por mandato de la ley —artículo 1414- se re­duce a ese límite. El incumplimiento del compromiso faculta para instar la celebración del contrato o dejar sin efecto el compromiso de contratar.

Entre los contratos preparatorios también se reglamenta la opción "una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato y la otra tie­ne el derecho exclusivo de celebrarlo o no", que igualmente debe contener los elementos y condiciones del contrato definitivo y sujeta a un plazo máximo de seis meses, con re­ducción legal en caso que exceda convencionalmente.

Los contratos preparatorios —compromiso de contratar y opción— son susceptibles a anularse "si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato defi­nitivo bajo sanción de nulidad", o sea, que la forma del contrato definitivo juega un papel trascendente de validez en el acto preparatorio en cuanto debe sujetarse a las de aquél.

10, CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS

Lo que el Código Civil de mi país denomina como contrato bilateral, el peruano ro­tula "contrato con prestaciones recíprocas", y en su regulación consagra varias figuras que son pertinentes para hacer referencias particulares: la excepción de contrato no cumplido (artículo 1426) y la condición resolutoria (artículo 1428).

Estimamos acertada la presentación de la exceptio non adimpleti contractus, que hace el artículo 1426 "en los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumpli­miento", porque, en verdad, plantea lo que debe entenderse modernamente por este me­dio exceptivo de impedir el cumplimiento de un contrato de prestación recíproca y simul­tánea cuando el otro no lo hace o garantiza hacerlo, porque se evita tratar si hay o no mo­ra, bajo el entendimiento de que es el simple incumplimiento del contrato el que habilita sustancialmente para suspender el cumplimiento. Además, se extiende la excepción tra­tándose de prestaciones recíprocas pero no simultáneas en el evento de sobrevenir el ries­go de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, autorizando al que debe cumplir primero a suspender la ejecución de la prestación a su cargo hasta que la

¡REVÉS APUNTES AL LIBRO Vil OD I

otra parte satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento.

También se incluye la condición resolutoria, sólo que no se hace expresa alusión a ella. Dice el artículo 1428 "En los contratos con prestaciones recíprocas cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cum­plimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios". El que incumple faculta al otro, si es cumpliente a exigir alternativamente el cumplimiento o la resolución, con perjuicios. Es decir, únicamente el que está colocado en situación de ejecución o atención contractual permite las acciones consagradas en di­cho precepto.

Como fórmula, que para el medio normativo de mi país resulta novedosa.está la re­solución de pleno derecho que se logra cuando la parte que se perjudica con el incumpli­miento de un contrato requiere a la otra, "por vía notarial para que satisfaga su presta­ción, dentro de un plazo no menor de quince días", bajo apercibimiento, o sea con la ma­nifestación expresa, de que en caso contrario queda resuelto. Esto es, si se cumple el plazo sin que el contratante incumpliente atienda su prestación se destruye el contrato, se que­branta el vínculo jurídico, sin necesidad de intervención judicial. Y le queda al cumplidor la facultad de exigir la indemnización de daños y perjuicios, o sea, la reparación como consecuencia de la inobtención de los resultados del contrato, pero ésta por la vía judicial.

La resolución de pleno derecho también puede ocurrir cuando en los contratos de prestaciones recíprocas la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, con la consecuencia de que el deudor se entienda liberado de la prestación de suerte de que no se pueda instar la contraprestación y se deba restituir lo recibido. En cambio, si resulta imposible por culpa del deudor la resolución, que también lo será de pleno derecho, no le confiere oportunidad para exigir la contraprestación, mien­tras que el otro contratante podrá reclamar la indemnización. Y en el otro extremo de la situación si la imposibilidad es imputable al acreedor, también se resuelve de pleno dere­cho el contrato, pero quedando a cargo de aquél la contraprestación, correspondiéndole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación. .¡-. K;.:;,:, ,

Toda solución aniquilatoria de los contratos incumplidos resulta de un particular significado jurídico si la comparamos con la de mi país. En Colombia, ninguno de los es­tatutos sustanciales privados regulan la resolución ipso jure, salvo cuando las partes en vir­tud del principio de la voluntariedad convienen disolverlo por mutuo acuerdo, es decir, desatarlo, en la misma forma que lo ataron. Sólo un juez puede ante el incumplimiento de un contrato destruirlo. Todas las normas que en una u otra parte ventilen el fenómeno resolutorio conminan a la intervención judicial. Por eso destaco, por su importancia, el instituto de la resolución de pleno derecho incluido en el código en comento. Excepcio-nalmente el Código de Comercio admite esa modalidad destructora del nexo negocia!, cuando en el contrato de compraventa la cosa llega a perecer sin culpa del vendedor y an­tes de su entrega. En casos como ese se resuelve el contrato de pleno derecho (artículo 930).

11. CESIÓN DE LOS CONTRATOS

Pueden cederse los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, es decir, de ejecución instantánea, de tracto sucesivo, aun los intuitu personae. Frente al Código Civil también constituye un avance, puesto que apenas este ordenamiento convie­ne en la cesión de créditos individualizados, pero no enderredor del Código de Comercio,

362 JOSÉ A. BONIVENTO FERNANDEZ

que inspirado en el Código Italiano de 1942, lo regula amplísimamente.

Sin embargo, señalamos que la cesión de posición contractual está limitada a "que la otra parte preste su conformidad antes, durante o después del acuerdo de cesión", por­que mientras no medie esta circunstancia la transferencia del contrato no ha de producir efectos. En puridad, no resulta entendible el recorte que hace el artículo 1435-2, porque sabido es que la cesión es una de las formas ágiles de transferir los derechos que se derivan de un contrato que todavía mantiene vigencia y consecuencias jurídicas. El inciso final, con todo, salva un poco el obstáculo advertido cuando previene que "Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta". Vale decir, como remedio a la limitación surge la estipula­ción expresa sobre la cesión que se puede incluir en todo contrato.

Tampoco vemos claridad en la manera de hacerse la cesión para que produzca efec­tos entre el cedente y el cesionario y luego entre el cesionario y el contratante cedido. Pa­rece ser que lo primero se cumple del mismo modo que las normas establecen para el con­trato mismo, puesto que el artículo 1436 dispone que la forma de cesión está sujeta al igual que la capacidad de las partes intervinientes, los vicios del consentimiento y las rela­ciones de los contratantes a "las disposiciones legales pertinentes"; lo segundo desde cuando el cedido reconoce por escrito de fecha cierta de la cesión.

Ahora bien, los efectos de la cesión son comunes: el cesionario sustituye en los derechos y deberes al cedente "desde el momento en que se celebre la cesión". Mas si hay pacto de no liberarlo por la cesión, el cedente asumirá el incumplimiento del cesionario, para lo cual comunicará dentro de los treinta días siguientes al incumplimiento, so pena que se opere el fenómeno de la caducidad, esto es, que quede exonerado de responsabili­dad el cedente de la inejecución del cesionario.

La responsabilidad ordinaria del cedente es la de garantizar al cesionario la existen­cia y validez del contrato, pero no la solvencia y cumplimiento de la obligación del cedi­do. Empero, cedente y cesionario pueden convenir expresamente en regular este punto de responsabilidad en sentido contrario, pacto que resulta válido, por comprometer el in­terés estrictamente privado de los otorgantes. Frente al cumplimiento déla obligación el cedente adquiere la condición de fiador. A su vez, el cedido puede oponer todas las excep­ciones y medidas de defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relacio­nes. No pasan al cesionario las garantías otorgadas por terceras personas si éstas no auto­rizan.

Valga la anotación' el Código de Comercio de Colombia, en los artículos 893, 895 y 896, regula, en forma similar, estos aspectos de responsabilidad y efectos de la cesión. como también lo hace el Código Civil Italiano en los artículos 1408. 1409 y 1410.

13. LA EXCESIVA ONEROSIDAD

La teoría de la imprevisión, que conduce a la revisión de los contratos, discutida en mi país y acogida por vía de doctrina, en materia civil, encuentra en el artículo 1440 a 1446 del Código Civil Peruano una aplicación normativa. En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida en que la prestación llegare a ser excesiva­mente onerosa, la parte perjudicada puede solicitar al juez su reducción o el aumento de la contraprestación, para ponerle fin a la afectación patrimonial sobreviniente, siempre y

BREVES APUNTES AL LIBRO Vil 363

cuando provenga de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Es interesante obser­var cómo la revisión puede hacerse en dos direcciones: la reducción o el aumento de la contraprestación, de suerte que el equilibrio roto puede lograr una solución preferencial mediante su restablecimiento prestacional. Claro está que si no fuere posible esto último por la naturaleza de la prestación, las circunstancias o a solicitud del mandado, el juez po­drá decretar la terminación del contrato, o sea, que le corresponderá éste calificar todos' esos factores para decidir sobre el mantenimiento del negocio o su disolución.

Similares criterios adopta el Código de Comercio de Colombia en el artículo 868, sólo que el Código Civil Peruano hace extensiva cuando sea en forma excepcional la apli­cación de la revisión a los contratos conmutativos de ejecución inmediata "cuando la pres­tación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella" y a los contratos aleatorios "cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al ries­go propio del contrato". -:

La parte perjudicada no está legitimada para demandar la acción por excesiva onero­sidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa suya. Es decir, que nadie puede alegar su propia culpa para exigir la revisión del contrato o mucho menos para deprecar su terminación. „. . •

La acción por excesiva onerosidad tiene el carácter de orden público, puesto que el artículo 1444 establece que es nula su renuncia, y este carácter, precisamente, la sustrae del ámbito privado para incluirla en la órbita del interés general propio de las normas que comprometen el orden público.

El carácter excepcional de la acción por excesiva onerosidad, particularmente por la inseguridad que pueda producir en un momento dado, hace que se imponga un plazo de caducidad breve de "tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e im­previsibles", cuyo término inicial corre a partir del momento en que hayan desaparecido éstos.

14. LA LESIÓN

El instituto de la lesión, criticado por unos y defendido por otros, encuentra en los artículos 1447 a 1456 del Código Civil Peruano una regulación que se acerca mucho al pensamiento moderno que se tiene sobre el agravio patrimonial como consecuencia de las desproporciones prestacionales, en que se consulta por un lado las afectaciones en un de­terminado sentido -mayor de las dos quintas partes— carácter objetivo, y una circuns­tancia determinante del contrato —el aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro— carácter subjetivo; que se objetiviza siempre cuando la desproporción es igual o superior a las dos terceras partes, por cuanto "se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado", y que en los términos empleados hace suponer que el grado de la desproporción es suficiente que tenga ocurrencia para destruir la lesión. Y la lesión cuando se encuadra en esos supuestos confiere la acción rescisoria, que no persigue nada distinto que volver las cosas al estado existente al momento del contrato, pero con la posibilidad y facultad para el lesionante de evitar el aniquilamiento mediante el reajuste real de la prestación, bien sea consignando dentro del plazo para contestar la demanda la diferencia de valor (artículo 1450) o por reconversión sobre el particular para que por sentencia se disponga el pago de la diferen­cia, más los intereses legales, dentro de un plazo de ocho días, bajo el apercibimiento de hacerse efectiva la rescisión (artículo 1451), y en caso de ser tan inútil la acción rescisoria

364 JOSÉ A. BONIVENTO FERNANDEZ

para el lesionado por no ser posible que el demandado devuelva la prestación, procede la acción de reajuste (artículo 1452).

En realidad, esas soluciones nos parecen acertadas, particularmente ante la amplitud de la lesión, que puede originar un sinnúmero de controversias judiciales, que por sí solas, no son convenientes si se abusa de la institución y si no existe una conciencia del respeto del derecho ajeno que pueda verse atacado por pretensiones resarcitorias ligeras y capri­chosas.

También es de orden público la acción por lesión, esto es, que ninguno de los contra­tantes puede renunciar a ella. Es este un tratamiento generalizado en las legislaciones por cuanto se ve en la lesión enorme una barrera al desequilibrio prestacional, que puede ser desconocido por medio de renuncia expresa.

Es tan amplia la acción por lesión que sólo no procede en dos clases de actos: en la transacción y en las ventas hechas por remate público, entendiéndose éstas como las que se hacen por ministerio de la justicia, porque pueden existir otras modalidades de ventas por remate público que no necesariamente se cumplen con la intervención judicial, como suele suceder en mi país con las ventas en martillo u otras formas de ventas en que se su­bastan bienes públicamente.

La caducidad, que admite el artículo 1455 del Código Civil Peruano se da "a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante, pero en todo caso a los dos años de la celebración del contrato". Es decir, y así lo entendemos, se restringe el término de la caducidad cuando se ha cumplido con la prestación, para ampliarlo en los restantes even­tos, porque no otro sentido tendría que hacer la diferenciación que hace el artículo 1454. Y como se habla de caducidad, en vez de prescripción, acogemos aquella en su verdadero alcance: el plazo para que pueda intentarse la acción pero que puede ser declarada, aun de oficio, por el juez, si aprecia en un determinado litigio, la lesión, lo que no ocurre si el fe­nómeno es meramente prescriptivo, o, por lo menos ésta sería la solución a la luz de la doctrina colombiana.

15. LAS ARRAS

Las tradicionales arras confirmatorias o simples y las de retractación o penitenciales son reguladas en los artículos 1477 a 1483, quizá conservando, con ligeras variantes, que destacaremos oportunamente, la disciplina que desde el derecho romano se ha reconoci­do, sobre estas clases de pacto.

Se tratan primero las arras confirmatorias, cuya entrega comporta la conclusión del contrato. Sin especificar nada el precepto debe entenderse que las arras pueden consistir en dinero u otra especie, pero no necesariamente como parte del precio, puesto que el ar­tículo 1477 permite que "en caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación".

Las arras confirmatorias, con todo, tienen un particular alcance: pueden servir de indemnización en aquellos casos en que se incumple el contrato de manera que el contra­tante incumplido por culpa imputable a él pierde las arras si las entregó o se le exigirá do­bladas si las recibió bajo el supuesto de que la otra parte puede dejar sin efecto el contra­to. Debemos llamar la atención en este punto del aniquilamiento del negocio jurídico, que se alcanzará sin mediación o intervención judicial, de suerte que el contratante cum-

¡HEVES APUNTES AL LIBRO Vil 365

pudo debe hacer la manifestación de voluntad en este sentido, para quitarle todo efecto il contrato, con la circunstancia ventajosa que siempre ha ocurrido de que el que ha reci­bido las arras las puede hacer suyas sin otra actividad, mientras que el que las entrega debe procurar, si voluntariamente no lo hace el que las recibió, por vía judicial, el doble de las iras.

Con todo, si la parte cumpliente prefiere demandar la ejecución o la resolución las arras no tendrán ningún sentido indemnizatorio puesto que los daños y perjuicios se regu­larán por las normas generales. Precisamente, la estipulación del artículo 1479 es que nos mueve a pensar sobre la destrucción del contrato o dejarlo sin efectos sin que sea necesa­rio movilizar el aparato jurisdiccional del Estado.

Luego se reglamentan las arras de retractación, reservadas para los contratos prepa­ratorios, en cuanto permite a cualquiera de los contratantes arrepentirse o deshacer el ne­gocio con los efectos patrimoniales de la pérdida para el que entrega las arras y se arre­piente y la devolución dobladas para el que las recibe y se retracta.

Si el contrato definitivo se celebra, esto es, no tiene ocurrencia el retracto, las arras que hayan sido entregadas deberán ser devueltas por el que las recibió o pueden ser impu­tadas al crédito, según la naturaleza de la prestación.

Nada se dice sobre el término para el retracto, lo cual nos lleva a pensar que es pro­cedente durante el plazo que las partes señalen para tales efectos y a falta de estipulación hasta el momento acordado para la celebración del contrato definitivo.

16. UNIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Por último, queremos dedicarles una línea a la unificación que hace el artículo 2112 lelos contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza, en cuanto disciplina teto los civiles como los mercantiles, por estimar altamente conveniente esa integración que evita, como es frecuente, una absurda dicotomía entre las situaciones que surgen de las distintas clases de negocios jurídicos de naturaleza patrimoniales.

Precisamente, en Colombia con la vigencia del Código de Comercio de 1971, se es­cindieron de tal manera los contratos que tienen especiales regulaciones muchas veces en­contradas, que hacen difícil la aplicación de uno u otro ordenamiento o por lo menos se presta a confusión en un determinado momento, por cuanto el estatuto mercantil tiene prevalencia si se precisan los alcances del artículo 22 que dice: "Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial".

La existencia de unidad normativa en materia de contratos, por lo menos de aque­llos que tienen particulares o comunes aplicaciones, evita las frecuentes contradicciones entre doctrinantes, así como, en la jurisprudencia, puesto que se parte de una sola regula­ción sea cual fuere la actividad, acto o participación de los contratantes.

Jorge López Santa María, Universidad Católica de Valparaíso

Universidad de Chile, en Santiago

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO, FORMULADAS A PROPOSITO DE LOS ARTÍCULOS 1351 Y 1352 DEL NUEVO

CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

1. El Código Peruano de 1936 no definía el contrato. En cambio, en el Código promulgado en 1984, cuyo primer aniversario se conmemora por la Facultad de Derecho

: de la Universidad de Lima, mediante el Congreso de Derecho Civil al cual tengo el honor de someter la presente ponencia, el Libro VIII comienza así: "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patri­monial" (artículo 1351).

En conformidad al artículo siguiente del nuevo Código Civil, salvas las excepciones establecidas por las leyes, el contrato se perfecciona por el mero consentimiento o acuer­do de voluntades de las partes contratantes: solus consensus obligat.

De este modo, el Código Civil Peruano del año pasado acoge la concepción volunta-rista, adhiriendo a la postura tradicional en cuanto a la esencia del contrato (1). Ello sin perjuicio de que en otros planos específicos, el nuevo Código admita y perfeccione algu­nos de los más modernos planteamientos del Derecho Comparado en materia contractual.

: En este último sentido destaco, a vía de ejemplos, las nuevas normas concernientes al con-i trato por adhesión y a las condiciones generales de la contratación (artículos 1390 al 1401), al igual que las reglas legales que se establecen en materia de lesión (2). Respecto ala interpretación contractual, materia de vital importancia, pues de la interpretación de-

1 penden los efectos que el contrato discutido en definitiva ha de producir, queda la impre-i sión de que el nuevo Código podría abrir rumbos en el Derecho Comparado, relativamen­te a lo que denominaría la superación de los sistemas legales de papel, caracterizados por

Desde otro punto de vista, muy conocido, la definición del artículo 1351 implica aceptar la perspectiva amplia del contrato, según la cual las voces "contrato" y "convención" son sinóni­mas. I sta misma postura se admite en varios Códigos Civiles del siglo XX. Por ejemplo en el li.Ci.B. de 1900 y en el Código Italiano de 1942. De acuerdo a la otra perspectiva del contrato, la restringida, la convención es el género (acuerdo de voluntades que crea, regula, modifica, transfiere o extingue derechos y obligaciones) y el contrato sólo una de las varias especies (acuerdo destinado exclusivamente a crear derechos y obligaciones). Los nuevos artículos 1447 al 1456 regulan la lesión, ahora susceptible de afectar casi todos los contratos. No resultaba sencillo comprender el tono tan restrictivo del anterior Código Civil Peruano (artículo 1439) frente a esta institución, en circunstancias que en el se condenaban el abuso del derecho y el enriquecimiento indebido a expensas de otro (artículo II del Título Pre­liminar y artículo 1 149).

368 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

la fijación de normas sobre la interpretación, que no se compadecen con la realidad juris­prudencial (3).

Mucho se ha escrito, y con singular pasión, sobre el esplendor y sobre la decadencia del dogma de la autonomía de la voluntad. Y sobre el auge y el deterioro de los principios de la libertad contractual; del consensualismo; de la fuerza obligatoria; del efecto relativo; y de la interpretación subjetiva de los contratos, todos ellos inspirados en aquel dogma, en una u otra medida. En definitiva, a mi entender, quienes se abanderizan unilateralmen-te con la autonomía de la voluntad, al igual que sus enconados detractores, han todos fra­casado. Pues, en definitiva, en la contratación se presencia, a un mismo tiempo, la vigencia y la derogación del voluntarismo jurídico. Lo que también vale para la noción del contra­to, que, por lo mismo, es multifacético y carente de uniformidad.

Dejando así de lado los contratos por adhesión y los contratos dirigidos, en cuyos casos, por razones de sobra conocidas, resulta discutible o al menos insuficiente concebir al contrato exclusivamente como un acuerdo de voluntades, en el vasto universo configu­rado por el resto de los contratos observamos situaciones muy dispares.

A veces el contrato aparece como tosco utensilio, que sirve para canalizar jurídica­mente las necesidades más simples o rudimentarias de intercambio. Múltiples contratos son negocios menores, de trámite rapidísimo, puramente manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato se presenta, entonces, como un ins­trumento despersonalizado, apto para el constante flujo de bienes y servicios indispensa­bles para la vida cotidiana en una civilización de consumo como la nuestra. No pocas con­venciones se celebran a través de máquinas automáticas. El acuerdo de voluntades, si exis­te, pasa desapercibido (4).

En otras, ocasiones, en cambio, el contrato aparece eomo una fina herramienta, que permite a las partes satisfacer necesidades mucho más complejas. En los campos de la

3. Prima facie, los nuevos artículos 168 y 1361-2, que legislan sobre el sistema interpretativo de los contratos, consagrarían un régimen general bastante original. Nada se dice sobre la búsqueda de la intención de las partes, lo que revelaría el ánimo de distanciarse del llamado sistema sub­jetivo. Clart) que todo depende del contenido concreto que los jueces insuflen al estándar déla buena fe, concepto válvula, eminentemente flexible, que en los hechos podría o no conducirá la implantación de un sistema objetivo de interpretación contractual. Por otro lado, la determi­nación del alcance del contrato discutido, en función de lo que en él se haya expresado, evoca­ría la interpretación literal, que no corresponde a lo que se conoce ni como sistema subjetivo, ni como sistema objetivo. Pero es muy difícil juzgar desde afuera, sin conocer las realidades del Derecho Peruano. Menos recordando que el parágrafo 133 del BGB quiso adherir a laWillens-theorie, pero cuando surgió la Erklárungstherorie, cambió su alcance, instaurándose en Alema­nia un régimen objetivo y realista de interpretación contractual.

4. "Las realidades de la producción masiva y de la economía de consumo han minado, en años re­cientes, las bases teóricas de buena parte del derecho tradicional de la contratación. Hoy por hoy, un consumidor activo concluye veintenas de contratos semanales sin consentir, en un sen­tido real, en los términos de los mismos que le vienen impuestos. En razón de que los términos contractuales son impuestos más bien que acordados, tales contratos son casi siempre injustos. Los tribunales, aprisionados entre su deseo de hacer justicia y su adherencia a una doctrina con­tractual ampliamente obsoleta, tienen todavía que desarrollar la vía fundada y predecible para salir de este dilema". Comité de Redacción de la Harvard Law Review. A guisa de exordio al artículo de Slawson, W. David: "Standard form contracts and democratic control of lawmaking power". Vol. 84. No. 3, enero 1971, p. 529 y ss. Slawson sostiene al comenzar: "La contrata­ción todavía imaginada como típica por tribunales y profesores de Derecho, en la cual ambas partes participan eligiendo el lenguaje del completo negocio, no tiene mucho más que impor­tancia histórica".

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO 369

computación, de la transferencia de tecnologías, de las exploraciones y explotaciones mi­neras, y en varios otros, generalmente el contrato se celebra luego de arduos tratos preli­minares que al final se cierran en una armonización de las posturas e intereses divergentes de las partes. Lo mismo ocurre, en cualquier campo, cuando de por medio existen ingen­tes sumas de dinero comprometidas... En la actualidad, los regímenes de patentes en el ámbito de la propiedad industrial tienden a ser soslayados, en especial para evitar los ries­gos de imitaciones por la competencia, y a ser reemplazados por contratos de know-how. Otras figuras contractuales novísimas, como el engeneering, demuestran también la sub­sistencia del contrato concebido como genuino acuerdo de voluntades.

La paradoja del contrato contemporáneo es, entonces, el simultáneo auge y deterio­ro del voluntarismo. Todo depende de la relación contractual específica que se analice. Allí radica, por lo demás, la dramática dificultad que existe para formular una teoría ge­neral del contrato.

Frente a esta paradójica incoherencia, ser y no ser el contrato un acuerdo de volun­tades, en la presente comunicación que someto al ilustrado examen de los distinguidos colegas congresistas, me ocuparé de la cara menos conocida de la moneda, es decir del análisis del contrato en cuanto no es un acuerdo puramente consensual y, a veces, ni si­quiera es un acuerdo. Comenzaré con algunas reflexiones generales sobre el concepto o noción del contrato hasta el aparecimiento del voluntarismo (I). Para examinar, ensegui­da, el tema particular del contrato forzoso o impuesto (II).

I. APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO

2. Uno de los hechos más fundamentales desde que el hombre está en el mundo, la escritura, desde su invención se emplea en el terreno contractual. Ya en el tercer mile­nio antes de Jesucristo, la escritura cuneiforme de los sumerios, en Mesopotamia,.encuen­tra expresión jurídica en contratos de compraventa de fincas y de esclavos. El Código de Hamurabi, que se conserva imponente en el Museo del Louvre, es palpable testimonio de lo anterior.

El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se está tan habituado que parece algo natural y muy claro, es sin embargo un concepto reciente. Antes de que los juristas se encontraran con el concepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrieron du­rante los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del Derecho han procura­do y siguen intentando clarificar.

Descubrir los secretos del contrato a través de la historia es una meta que sólo pue­de lograrse fragmentariamente. En el contrato primitivo participa la magia. En la damna-tio el acreedor anticipadamente empuja al deudor hacia los dioses infernales, para el caso de que no le cumpla la obligación (5).

En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recién alcanza un estadio preló-gico. A diferencia de lo que ahora frecuentemente acontece, en el sentido de que el con­trato permite a las personas prever y organizar su futuro, los etnólogos concluyen que en las sociedades más antiguas la incapacidad de abstracción de los individuos les impedía

5. Cfr. lrancois Terré: "Sur la Sociologie Juridique du Contrat". En Archives de Philosophíe du Dioit. Tomo 13. Siiey, París, 1968, en especial pág. 76.

370 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

disociar el presente del futuro (6).

En sus manifestaciones más antiguas, el contrato carece de la connotación económi­ca que hoy lo distingue, pues, antes que un vínculo de interés, es una alianza total y mís­tica de los contratantes, una relación análoga al parentesco, un radical cambio de estado. A vía de ejemplo puede citarse el potlatch de las tribus indias del Canadá: festín acompa­ñado de danzas, durante el cual el anfitrión hace regalos a ios huéspedes, creando de este modo en los donatarios el deber de retribuir, al menos en igual medida. De ahí un aforis­mo, según el cual el contrato de donación es la manifestación arcaica del cambio o true­que.

Por lo demás, el contrato frecuentemente ha sido, como en la actualidad, una globa-lidad complejísima, en la cual no sólo se distinguen los diversos momentos que configuran el iter contractual, sino que en él se aprecia una serie de inferencias sicológicas, sociológi­cas, emotivas, lúdicas. que dificultan en extremo la completa percepción de este fenóme­no multifacetico que es el contrato. Así, para muchos, contratar es incluso un placer. Aunque en el pasado no se haya viajado de un país a otro, simplemente a fin de divertirse ¿quién podría asegurar que un cierto hedonismo de la contratación fue ajeno a la anti­güedad? Al menos, según expresa uno de los más ilustres juristas contemporáneos, "con­tratar es un juego y un regocijo de todos los tiempos" (7).

De manera que quien se interese por aproximarse a la esencia del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los avatares históricos de esta figura, mal podría pre­tender que el pasado le suministre todas las respuestas que echa de menos.

3. Hay quienes opinan que para fijar el concepto del contrato es inútil recurrir al Derecho Romano, ya que éste no nos ha transmitido ninguna verdadera definición del contrato (8). La circunstancia de que el Derecho Romano represente el momento cumbre del quehacer jurídico a lo largo de los siglos, nos obliga, sin embargo, a inquirir en él los perfiles de cualquiera institución clásica del Derecho Privado que deseemos entender. No es excusa para evitar esta búsqueda, el que los juristas romanos clásicos no hayan propia­mente desarrollado una teoría sistemática de lo que hoy llamamos contrato, pues de lo que se trata es de aproximarse el funcionamiento de las figuras que servían para las trans­acciones y no de investigar "teorías", las que fueron ajenas, y no sólo en el terreno con­tractual, al Derecho Romano prejustinianeo.

En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundación de Ro­ma hasta la Compilación de Justiniano, una de las ideas centrales en materia de contratos es que "nudum pactum obligationem non parit": el pacto desnudo o sin formas no genera obligaciones. Los contratos, al menos durante la época histórica correspondiente al Dere­cho Romano clásico, fueron siempre rigurosamente formales.

En la clasificación de los contratos de Gayo (9), junto a las tres categorías de con-

6. Cfr. .lean Carbonnier: 'T'lexiblc Droit". L.G.D.J.. 2a. ed. París, 1971. págs. 64 y 205. Nuestras referencias se remiten a esta edición francesa, fixiste sin embargo versión castellana: "Derecho flexible. Para una Sociología no rigurosa del Derecho". Traducción de Luis Diez-Picazo. Tecnoi. Madrid. 1974.

7. Jean Carbonnier. oh. cit. en nota anterior, pág. 1 23. 8. V. gr. Juan Ossorio y Morales: "Notas para una teoría General del Contrato", en Revista de De­

recho Privado. Madrid, tomo 49. pág. 1072. 9. Clasificación con fines didácticos, que sólo tuvo eco a partir del Derecho Romano postelásicu.

varios siglos después de formulada por su autor.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRA JO 371

tratos solemnes, verbis, litteris y re, aparece, al lado, una cuarta categoría de contratos lla­mados consensúales. Empero, la romanística contemporánea, cuyo signo distintivo es el afán por rescatar del Derecho postclásico, y de las interpolaciones medioevales de los glo­sadores, el genuino Derecho Romano clásico, ha demostrado la inexactitud de la clasifica­ción de Gayo y, en particular, de la supuesta diferencia específica del grupo de los cuatro contratos consensúales (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). El mérito de esclarecer el concepto romano del contrato es principalmente de un contemporáneo: del profesor español Alvaro D'Ors. Sobre la base de un texto-de LABEON, recogido porUl-piano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse que la esencia del contrato romano reside en la bilateralidad de los efectos ("ultro citroque obligari"): Lo que da el ser al contrato es la existencia de obligaciones recíprocas (10).

Etimológicamente "CONTRACTOS" significa lo contraído, es decir una relación jurídica bilateral ya formada, con independencia del acto de formación o de nacimiento de la misma. Por eso para los romanos, acorde a esta genuina concepción que tuvieron de los contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron contratos las relaciones bilaterales a que da lugar la tutela, la gestión de negocios ajenos y la comu­nidad.

Si la emptio-venditio, si la locatio-conductio, si el mandato y la sociedad fueron también contratos (los cuatro que Gayo calificó como consensúales), es precisamente por­que engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas. "Con la referencia al consen­so no entendía la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapié sobre el elemento subje­tivo... sino sobre la bilateralidad objetiva del efecto obligatorio, o sea sobre el nexo sina­lagmático entre las diversas obligaciones... Es claro que las obligaciones correlativas no tienen entonces su fundamento en el consentimiento, sino que en la estructura objetiva de la relación..." (11).

Inspirándose en Wiehweg y en Perelman (los padres de la Nueva Retórica), Michel Villey postula que el método de los jurisconsultos romanos no revistió una forma cientí­fica y que ni siquiera fue lógicamente coherente en los raciocinios. El arte del razonamien­to romano, siendo sumamente refinado, nada tiene que ver con un tratado de lógica for­mal. El método romano fue cuasi-dialéctico, basado en ciertos lugares comunes o tópicos, que sirven de punto de partida al raciocinio. Dichos lugares comunes o premisas del razo­namiento son precarios, a veces contradictorios o al menos divergentes. El saber jurídico es problemático; el Derecho es una disciplina de lo opinable, incapaz de conducir a la per­fección científica, sólo a resultados inciertos. El Derecho Romano no estaba conformado por reglas categóricas y armónicas entre sí. Por el contrario, los textos clásicos son con frecuencia contradictorios. Tales textos carecían de la autoridad casi absoluta que hoy atribuimos a los artículos de los Códigos, pues sólo servían de comienzo, de punto de par­tida o topoi al discurso jurídico. El ius civile no es un edificio terminado, definido, preci­so. El Digesto Justinianeo sólo representa una compilación o catálogo de opiniones frági­les. Dado que el método es dialéctico, es normal que haya sido así. El Derecho Romano carece de una forma acabada, de una existencia actual petrificada; principalmente existe

10. "Réplicas Panormitanas II. El contractus según Labcón". Un Revista de Estudios Histórico-Jurídico. Ediciones Universitarias de Valparaíso. 1976, págs. 17 y s. Un el texto citado del Di­gesto, se lee: "contrato es la obligación recíproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locación-conducción, la sociedad".

11. Guido Astuti: "Contratto - Diritto intermedio". Un Enciclopedia del Diritto. Giuffré. Milán, tomo IX. 196 1, págs. 759 a 784.

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en potencia: es una búsqueda; es un arte (12).

En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las obligaciones contractua­les. Estas nacen automáticamente al cumplirse las ritualidades externas. La ninguna im­portancia de la voluntad subjetiva en la primitiva contratación romana se manifiesta, por ejemplo, en un régimen de interpretación puramente literal y en el desconocimiento del contrato entre ausentes. Como dice Ihering: "En Roma la fuerza y el culto de la palabra domina todas las relaciones de la vida pública y privada... para el antiguo romano la pala­bra es una fuerza mística y poderosa que liga y desliga. En el antiguo derecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la validez de los actos jurídicos depende del empleo de palabras o fórmulas consagradas. Segundo, porque estos actos jurídicos habían de ex­presarse exactamente, puesto que la interpretación literal no considera como querido más que lo que ha sido dicho en forma expresa y directa". En la interpretación gramatical, a diferencia de la interpretación lógica, no se rebasa las palabras ni se cuida la verdadera in­tención de quien habló, sólo interesa lo que literalmente se dijo (13).

Existen dos concepciones de lo que fue el contrato en el Derecho Romano clásico, una amplia y otra restringida. Según la concepción amplia, los contratos fueron relativa­mente numerosos, aunque todos típicos y rigurosamente formales. La forma o vestimenta contractual más frecuente quedaba configurada por las palabras sacramentales caracterís­ticas de la stipulatio. La pregunta y la respuesta, siempre forzosamente tenían que formu­larse con idénticos vocablos. La gracia de la stipulatio, contrato verbis, radica en que al mismo tiempo la figura es rígida y es flexible. Rígida, por lo antes dicho: sólo unas deter­minadas palabras, y no otras, dan lugar a la atadura o ligazón jurídica. Flexible, pues la stipulatio admite, a través de una pregunta y de una respuesta estereotipadas, cualquier contenido que no encaje en los demás contratos o que carezca de otra tutela jurídica es­pecial.

Fuera de los contratos verbis, existieron contratos reales, en los cuales la entrega o datio del objeto es el acto externo que permite que exista contrato y obligación restitu-toria. Contratos literales, escasamente practicados a diferencia de los restantes, y, en fin, los cuatro contratos consensúales que ya se han señalado. ,

En cambio, según la concepción restringida únicamente fueron contratos aquéllos cuya nota distintiva es la bilateralidad o reciprocidad de los efectos; o sea aquéllos en que ambas partes quedan obligadas. Afirma el profesor Francesco Messineo: "El término con-tractus tenía en el Derecho Romano clásico un significado completamente diverso al ac­tual. El contrato no indicaba un acuerdo, sino que el vínculo obligatorio en sí, considera­do como hecho objetivo. La figura correspondiente al contrato de hoy, en la que se da relevancia al elemento subjetivo sólo aparece en la época postclásica" (14).

La concepción restringida, o del contrato como "ultro citroque obligari", ha sido muy bien resumida por Francisco Samper, Decano de la Facultad de Derecho de Santan­der. Según él nos explica: "La bilateralidad es la nota característica de los contratos, pero

12. "Modes classiques d' ¡nterprétation du droit". En Archives de Philosophie du Droit. París, 1972, págs. 71 y s.

13. Rudolf von Ihering: "El espíritu del derecho romano". Abreviatura o trozos selectos por Fer­nando Vela, Revista de Occidente, segunda ed., Madrid, 1962, en especial No. 49 y No. 57.

14. "II contratto in genere". Vol. XXI, tomo 1, del Trattato di Diritto Civile eCommerciale.Giuf-fré, Milán, 1 968, pág. 7.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRA TO 373

no se trata de una bilateralidad genética, como la que puede haber en un acto para cuya formalización se requiere el mutuo acuerdo o consentimiento, sino que es una bilaterali­dad funcional, por cuanto del acto, consentido o no, surgen obligaciones recíprocas, vin­culadas entre sí por razón de mutua causalidad. El fundamento vinculante para las partes es la propia reciprocidad. La relación causal de las dos obligaciones determina que entre ambas haya una interdependencia recíproca, en el sentido de que cada obligante no podrá exigir sin haber cumplido o satisfecho su propia deuda" (15).

Connotados autores expresan que ni siquiera en la época postclásica el Derecho Ro­mano conoció contratos nacidos del simple acuerdo de las voluntades de ambas partes. Es el caso, por ejemplo, de Guido Astuti, profesor de la Universidad de Roma, para quien jamás en Derecho Romano hubo una elaboración del consensus como elemento común de todos los contratos o al menos de los cuatro llamados consensúales y que, en su conjunto, el sistema de Justiniano no se separa del sistema clásico, en el cual los contratos se carac­terizan por la tipicidad de determinadas figuras concretas, individualizadas objetivamen­te (16). ';.•,•.;•.*,.,..,. •

Otro célebre jurista italiano, Gino Gorla, explica cómo en el Derecho postclásico y sobre todo en el justinianeo se llegó a conceder una acción contractual, la actio praescrip-tisverbis, para cualquier promesa o convención sinalagmática, o sea para los llamados con­tratos innominados. Pero sólo se concedía esta acción cuando una de las partes hubiera ya realizado su prestación; es decir, cuando a cambio de la promesa que pretendía hacer va­ler en juicio hubiera dado o hecho algo. A esta prestación ya realizada, se la llamaba causa data. Hasta el momento de realizarse dicha entrega por una de las partes, ambas promesas eran revocables; en otros términos, desde el punto de vista jurídico, el contrato, como vínculo, no estaba todavía formado. La prestación o causa data era, pues, otro elemento formal del nacimiento del contrato. Por este camino se llega al reconocimiento jurídico de los contratos bilaterales no típicos, o sea de los llamados contratos innominados en sus cuatro categorías: doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas (17).

Como señalaba el profesor Rouhette, hace veinte años, buscar la communis opinio de los romanistas contemporáneos en torno al contrato, sería tarea en vano. Ha quedado atrás la época en que los pandectistas trazaban una figura neta del contrato. Hoy la roma-nística está hecha trizas y es incierta y atormentada: del contrato romano nos llega el re­flejo en un espejo trizado. A diferencia de los pendectistas que, sin pretender reconstruir la verdad histórica, usaban utilitariamente los textos romanos, para sus propósitos, los romanistas laboran desinteresadamente, animados por el amor de la investigación históri­ca. Como los textos clásicos son numerosos y dispares, el contractus ofrece un perfil múl­tiple. Así, por ejemplo, Riccobono, Pernice y Biondi admiten que en Roma, en alguna medida el contrato fue acuerdo de voluntades. En cambio Bonfante —lo mismo que D'Ors y muchos otros hoy— conciben el contrato romano únicamente como relación constitui­da... En resumen, en el Derecho Romano clásico, los jurisprudentes entendían el contrato como obligatorio, sin sentir la necesidad de definirlo con precisión. Esto no es una defi­ciencia, sino que la consecuencia de no querer fijar en una fórmula rígida una realidad que la sobrepasaría. La actividad de los jurisconsultos no es ni puramente práctica, ni pura-

15. "Derecho Romano" Ediciones Universitarias de Valparaíso, la. edición, 1975. No. 204. 16. Ob. cit. en nota 11. 17. "El contrato". Traducción al español por Ferrandis Vilella, tomo 1, Bosch, Barcelona, 1959,

en especial págs. 44 a 100.

374 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

mente especulativa; ni puro hecho, ni pura abstracción. La casuística se alimentaba de no­ciones, categorías, comparaciones, a veces rudimentarias o implícitas. El mérito de los ju­risprudentes fue "dejar lugar junto al punto de vista normativo, al punto de vista dogmáti­co, sin subordinar el primero al segundo, ni deducir de la noción una teoría; el mérito fue conocer el contrato, pero tratar únicamente de los contratos" (18).

4. Muchos autores dicen que, al amparo de diversas influencias, ya en la Edad Me­dia el contrato aparece conceptualrhente consolidado como el acuerdo de las voluntades individuales y autónomas de las partes. El cristianismo habría influido en esta "espiritua­lización" del contrato, consistente en la valorización preeminente o exclusiva de la volun­tad subjetiva de ios contratantes. La rapidez con que se celebran y ejecutan las transaccio­nes comerciales en la práctica, habría también contribuido al decantamiento de la nueva concepción del contrato como mero acuerdo de voluntades, desprovisto de formas o exi­gencias diversas al consentimiento de las partes. Por otro lado, la secular idea de la fideli­dad contractual o fides, integrante del patrimonio o civilización jurídica europea, habría sido enfatizada por los pueblos germánicos a fin de establecer el consensualismo puro.

La investigación histórica de algunos destacados juristas contemporáneos demues­tra la inexactitud de los planteamientos anteriores.

A la luz de los estudios de Astuti, los cuales se apoyan en una vastísima bibliogra­fía (19), resulta que la tesis de la espiritualización del contrato por la influencia del cris­tianismo es equivocada, pues ni las fuentes bíblicas, ni las evangélicas, ni la patrística le proporciona fundamentos probatorios. Antes que una influencia del Derecho canónico sobre la teoría jurídica del contrato, aquél acepta las concepciones dominantes entre los prácticos.

Las vicisitudes de la praxis contractual, durante toda la edad romano-barbárica, no ofrecen testimonio en los cuales apoyar una nueva concepción del contrato o una valori­zación distinta del elemento consensual. Lo único claro que se filtra de las dificultades que encuentra la investigación histórica en el medioevo, es la importancia central que asu­me el formulismo de la escrituración de los contratos. A lo largo de la Edad Medía, el úni­co fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos se halla en la circunstancia de ha­berse cumplido una forma ritual, o de haberse entregado materialmente una cosa (lo que también es una formalidad). La civilística sigue ligada al sistema justinianeo y las pocas innovaciones en tema de contratos impiden afirmar la instauración del consensualismo. Por el contrario, aumenta entonces la importancia del principio nudum pactum obligatio-nem non parit, el cual es categóricamente afirmado por Bartolo.

Paralelamente a Astuti, las pesquisas de Gorla confirman que el ceremonial del cum­plimiento de las formas es el elemento sensible en el cual se apoya el carácter vinculante de los contratos (20). Fuera de la hipótesis de los contratos solemnes, únicamente tenían fuerza obligatoria los contratos que representan un cambio; cambio ya cumplido por una de las partes al momento en que nace la obligación para la otra. Es decir que para que un contratante quedare obligado, era indispensable que el cocontratante ya hubiese realizado

18. Georges Rouhette: "Conttibutíon á l'étude critique de la notion de contrat". Tesis doctoral, . París, 1965, pág. 300.

19. Cfi. ob. cit. en nota 11. Además: "1 principi fondamentali dei contratti pella storia del diritto italiano", lin Annali di Storia del Diritto, 1 957.

20. Ob. cit. en nota 1 7.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO 375

su prestación. Esta última, la prestación cumplida, la causa data, adquiría así el valor de elemento constitutivo o generador del contrato. La prestación cumplida a veces tenía un mero valor simbólico, como la entrega de "un guante, un sombrero, una capa, lo cual se explica no solamente porque la idea de la equivalencia de las prestaciones no juega en una mentalidad formalista, sino también porque existía la idea de que una prestación cual­quiera bastaba para dar forma al contrato y para que no hubiera dudas sobre la intención de concluirlo con valor jurídico".

La contratación de los pueblos germánicos fue todavía más formalista que la Ro­mana. Sintetizando la exposición del maestro de la Universidad de Viena, Hanz Planitz, sobre los contratos en el Derecho privado germánico (21), es claro que durante casi toda la Edad Media los contratos no se perfeccionaban por el solo consentimiento de las partes.

El contrato formal se manifiesta en dos especies: la promesa de fidelidad y la wa-diatio. El primero tuvo empleo entre los germanos del norte, los sajones y los francos. El segundo, es el contrato preferido entre los bávaros, longobardos, alammanos y frisones. El voto de fidelidad se celebraba "con los dedos y con la lengua": el contrato quedaba perfecto cuando junto con pronunciarse ciertas palabras solemnes, se levantaba uno o dos dedos de la mano derecha, que también se había mantenido en alto durante la ceremonia. 0 bien ambos contratantes ponían en contacto las palmas de sus manos, al bajarlas. El vo­to de fidelidad es una promesa solemne, emitida jurando que se va a cumplir fielmente la deuda. Su quebrantamiento producía la responsabilidad jurídico-penal del deudor infrac­tor. La wadiatio consistía en la entrega de una vara o ramita de madera (fetiche cuyo uso primitivamente simbolizaba la casa del deudor) al momento del pronunciamiento de las palabras solemnes. Después se admitió la entrega de otros símbolos representativos de la personalidad del deudor, como armas o vestidos. El incumplimiento de la promesa cele­brada de este modo, al igual que en el caso del voto de fidelidad, engendraba la responsa­bilidad del deudor.

La manera más antigua de contratar fue el contrato real, en el cual la fuerza vincu­lante o efecto obligatorio deriva precisamente de la entrega y recepción de la cosa. La prestación cumplida en el acto del nacimiento del contrato genera la obligación del deu­dor de cumplir otra prestación, de inmediato o más tarde. La preprestación crea la contra prestación inmediata (caso de la compraventa al contado) o la contraprestación futura (caso de la compraventa al crédito). El efecto jurídico de la aceptación de la preprestación es la responsabilidad penal del receptor, si no cumple su contraprestación.

A partir del siglo XIII. los pueblos germanos admiten el contrato sin palabras sacra­mentales rígidas, en que el ritual consiste ahora en el apretón de manos entre las partes o palmata. Para la transferencia de los inmuebles, la celebración del contrato llevaba además aparejada la ceremonia del "dinero de Dios", o sea su entrega en favor de la iglesia o en fa­vor de los pobres; o bien la "compra del vino", consumido por los contratantes y los tes­tigos.

Mención aparte merece el Derecho español, el primero en admitir en el mundo que el solo consentimiento o el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes tenga fuerza obligatoria, al menos como regla general.

21. "Principios de Derecho Privado Germánico", traducción de la 3a. edición alemana, Bosch, Bar­celona, 1957. en especial págs. 206 a 215 sobre los congratos en general, y págs. 234 a 265 so­bre contratos en particular.

376 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

Al parecer el con sensualismo contractual no tuvo su origen directo ni en la tradición romana, ni en la germánica, surgiendo consuetudinariamente en la propia España. Fue consagrado oficialmente en el Ordenamiento de Alcalá del año 1348, en la ley única del Título XVI que dispuso- "Sea valedera la obligación o el contrato que fuesen fechos en cualquiera manera, que parezca que alguno se quiso obligar a facer contrato con él". La norma del año 1348 tuvo como antecedente no sólo las costumbres castellanas. Aunque restringidos y contradictorios, diversos textos legales forales habían venido anticipando el consensualismo. En calidad de privilegio para los infanzones, el Fuero de Navarra estable­cía la no obligatoriedad de las meras promesas, mientras que únicamente los villanos que­daban vinculados por el solo consentimiento.

La norma del Ordenamiento de Alcalá, que consagrara el consensualismo contrac­tual en España mucho antes que en el resto de Europa, pasó dos siglos más tarde a la Nue­va Recopüación de 1567 y de ahí a la Novísima Recopilacion.de 1805. Dada esta antigua tradición, no es raro que el Código Civil español de 1889 se pronunciara enfáticamente en favor del principio consensual (en particular de los artículos 1254, 1258 y 1278), a pesar de que el paradigma de la época, el Código Napoleón, carece de una disposición que reco­ja legalmente el consensualismo, el cual, según los autores, sólo habría sido acogido por preterición en este último Código. *

5. La nueva concepción del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo de vo­luntades desprovisto de formas, excepción hecha de España, recién tiene sus primeros an­tecedentes confiables en los siglos XVI y XVII.

Traduzco libremente, a continuación, a Michel Villey, filósofo del Derecho, profe­sor de la Universidad de París II. "La victoria del voluntarismo es un fenómeno moderno, no anterior al siglo XVI... La doctrina clásica de los maestros del derecho romano y me­dieval no es la del voluntarismo, sino que reposa en la convicción de que un orden racio­nal existe. La doctrina dominante en la antigüedad, reproducida por Santo Tomás, con­sidera que el Derecho esencialmente es dado por la naturaleza: a la filosofía, a la ciencia y a la razón incumben el papel de descubrirlo (no de crearlo)... La doctrina clásica de la antigüedad greco-romana y del medioevo es una doctrina dualista, para la cual el Derecho es a la vez producto de la razón y de la voluntad. Pero la voluntad sólo tiene un rol subsi­diario y subordinado, sin que entonces aparezca en primer plano; sin que exista el volun­tarismo".

"Hay un momento esencial en la historia del Derecho es el de la escolástica tardía de Duns Scott y de Guillermo d'Occam. De este movimiento intelectual data el origen del sistema jurídico moderno. Scott y Occam rebajan la razón y proclaman la preeminen­cia de la voluntad; su aptitud a dirigir la vida humana en mejores condiciones que la ra­zón. Atacan el derecho natural clásico de Aristóteles y de Santo Tomás, pues ni la sobera­nía del jefe de Estado, ni el derecho de propiedad nos serían impuestos por el derecho na­tural y por la razón. Antes bien, se trataría de creaciones históricas arbitrarias. Scott y Occam nos representan a los individuos aislados, solos, asociándose más tarde y creando las instituciones jurídicas por su propia voluntad: mediante una voluntad autónoma, que ni siquiera depende de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóte­les ya percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, sólo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su supuesto estado primitivo de soledad), sólo puede obligarlo su consentimiento. En lo sucesivo, pues, el único origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas voluntades. Esta nueva filosofía tuvo un éxito prodigioso. Hobbes, Pufendorf, Locke, Thomasius, sobre esa base replanteáronla

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRA TO 377

teoría del derecho".

"Paralelamente podemos seguir el progreso de la idea contractual, partiendo de la regla general que una filosofía no logra impregnar el espíritu de los juristas y el derecho, sino siglos después de su incubación, con gran retardo. En verdad, únicamente en el siglo XK la ciencia jurídica ha integrado el voluntarismo. La obra de nuevos filósofos indivi­dualistas (como Rousseau, Kant y Fichte) contribuyó a este resultado. Las fórmulas de Rousseau recargan las doctrinas constitucionales. De Kant se toma la expresión autono­mía de la voluntad. En Kant y Fichte se apoyan los promotores alemanes de la teoría de la voluntad: triunfo final del voluntarismo, que rápidamente se expande por el canal de las universidades alemanas, entonces en la cúspide de su prestigio".

"Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio voluntarista. En primer lugar, en el Derecho Público se concibe al Estado no como algo connatural al hombre, si­no como el producto de un contrato. La convención crea el Estado y la Sociedad. Es el contrato social, en su plenitud ya en el sistema de Hobbes... A través de Grocio, Pufen-dorf, y pronto también de Rousseau, quienes interpretan a su manera la voluntad de los contratantes, primera fuente del Derecho Público, el voluntarismo queda como el alma de nuestras constituciones. La ley es la expresión de la voluntad general... La costumbre recibirá su explicación en el consentimiento popular. No hay más Derecho natural clásico. El Derecho positivo es la huella de la voluntad popular, de la voluntad nacional. En el De­techo Privado, la teoría general de los contratos conoce un gran auge. Se encuentra la base del contrato en la voluntad concordante de las partes. Se define el acto jurídico como manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos. La esencia del contrato es el consentimiento y reina la libertad contractual. El juez para fijar el contenido de una con­vención, la interpretará según la intención de las partes. La sucesión intestada se explica como la intención que habría tenido el difunto; y el régimen legal matrimonial como la interpretación legislativa de la presunta voluntad de los cónyuges. Allí donde no hay con­trato, torturando al Derecho Romano se descubre pretendidos cuasicontratos. Hasta el matrimonio se pretende someterlo por entero a la intención de los contratantes, llegando Kant a analizarlo como una venta recíproca... El fin de todas estas construcciones es que las reglas jurídicas conduzcan siempre a la voluntad" (22).

Pienso, luego existo, afirma Descartes. Quiero, luego me obligo, dirán los juristas vo-luntaristas (23).

Haya aparecido un poco antes o un poco después, la noción voluntarista del contra-

22. "Essor e t décadence du volontarisme ju r id ique" , en Archives de Philosophie du Droit, t omo año 1957, págs. 87 a 92 . Cfr., del mismo Michel Villey, "Préface historique a l 'e tude des not ions de con t r a t " , en estos Archives, t o m o 1968 . En las págs. 3 y 4 de esta ú l t ima publicación lee­mos: "Nues t ra t eor ía del con t r a to es un regalo que nos hicieron, a noso t ros juristas, un cierto grupo de filósofos de la Eu ropa moderna . Toda ciencia del derecho es hija de alguna filosofía. La historia demues t ra la dependencia de nuestras definiciones técnicas respecto a grandes siste­mas generales de filosofía. La desgracia es que en materia contractual debemos nuestra actual ciencia jur íd ica a pensadores ignorantes del de recho" . Ot ros trabajos suyos en la misma corrien­te son: " le ra i sonnement jur id ique dans l 'histoire: droi t romain et moyen-age" , en ARSP, Wies-baden, Alemania Federa l ; " C o n t r e r h u m a n i s m e ju r id ique" , en Archives de Philosophie du Droit , t o m o 1968 , págs. 199 y s.; "Modes classiques d ' in terpré ta t ion du d r o i t " y "Nos philoso-phes en face du d ro i t " , estos dos ú l t imos en Archives de Philosophie du Droit , t o m o 1972, págs. 71 y s. y 285 y s.

23. Cfr. el a r t í cu lo de Supervielle, en Revue Internat ionale de Droi t Comparé , París , julio-septiem­bre de 1952 , págs. 5 7 0 y 5 7 1 . .•JS;>,MW»WJK

378 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

to, que lo vislumbra como acuerdo desnudo de voluntades, es una proclamación muchas veces desmentida por la práctica contemporánea. Así lo deja intuir el vasto sistema actual de formalidades que deben vestir a las convenciones, entre las que se destacan las solemni­dades objetivas o ad solemnitatem, las formalidades ad probationem, las formalidades ha­bilitantes y las de publicidad.

II. EL CONTRATO FORZOSO O IMPUESTO (24)

6. Después de la monografía sobre el tema, escrita en 1920 por el profesor Niep-perdey (25), preclaros juristas de nuestro tiempo han examinado la contratación coacti­va, sin aprensión ni prejuicio. Destacan entre ellos, Antonio Hernández Gil y Karl La-renz (26).

Se denomina contrato forzoso aquel que el legislador obliga a celebrar o da por cele­brado. No integran, de consiguiente, la materia de la contratación forzosa, ni el contrato definitivo que hay que concluir como efecto de un contrato preparatorio libremente acor­dado (contrato de promesa, por ejemplo), ni el contrato necesario, provocado por circuns­tancias excepcionales de hecho (depósito necesario).

Entre otras clasificaciones y categorías de contratos forzosos, acaso resulte de inte­rés mi distinción entre contratos forzosos ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos.

El contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: interviene, en primer lugar, un mandato de autoridad que exige contratar. Más tarde, quien lo recibió procede a cele­brar el contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con ella las cláusulas del negocio jurídico. La segunda etapa conserva, pues, la fisonomía de los contratos ordinarios: la formación del consentimiento sigue implicando negociaciones o, cuanto menos, intercambio de voluntades entre las partes. La autonomía contractual subsiste en cierta medida.

El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la pérdida completa

24. Para tratar este tema me he basado especialmente en mi trabajo del mismo nombre, publicado en la Revista de Derecho Privado. Madrid, España, número correspondiente a junio de 1975, págs. 491 a 510. y en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Santiago de Chile, tomo 75, 1978, primera parte, págs. 17 y s. En él se proporciona abundante bibliografía especializada. Naturalmente que he actualizado dicho trabajo, en vistas del encuentro académico que organiza la Universidad de Lima, y he prescindido aquí de buena parte de los tópicos en él desarrollados. Pido excusas a los congresistas por las múltiples referencias a textos legales chilenos, pero sólo a través de ellas quedo en situación de demostrar que el contrato forzoso es una realidad, al menos en mi país.

25. "Kontraihierungszwrang und Biktierter Vertrag", es, al parecer, el primer estudio publicado so­bre el contrato forzoso.

26. Hernández Gil se refiere a] contrato impuesto en su "Derecho de Obligaciones", Madrid, la. edi­ción 1960; 2a. edición 1983, en especial Nos. 79 y 92. Larenz en "Derecho de Obligaciones", traducción del alemán, Madrid, 1958, tomo 1, págs. 67 y s., lo mismo que en su obra"Schul-drecht", 1, págs. 32 y s. Ambos autores tienen en común el haber ascendido de sus cátedras de Derecho Civil y de sus múltiples publicaciones en este ámbito, a las mayores alturas de la cien­cia general, siendo notables sus obras sobre metodología. (Hernández-Gil: "Metodología de la Ciencia del Derecho". Tomos 1 y 2, Madrid 1971. Tomo 3, 1973. Larenz: "Metodología déla Ciencia del Derecho". Traducción del alemán, Ariel, Barcelona, 1966). Justo es también des­tacar, respecto al Derecho francés, la figura del profesor Paul Durand, cuyo trabajo sobre con­tratación coactiva es clásico: "La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel", en Revista Trimestral de Derecho Civil francesa, 1944, págs. 73 y s.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO 379

de la libertad contractual. La fisonomía del contrato tradicional desaparece íntegramente, pues el legislador constituye el contrato de un solo golpe; no hay que distinguir etapas, ya que el contrato no precisa intercambio de voluntades. Tanto el vínculo jurídico, como las partes y el contenido negocial vienen determinados heterónomamente por un acto único del Poder Público.

7. Los casos de contratos forzosos ortodoxos son abundantes. Ya el Código Civil de Bello, promulgado en 1855, contempló ciertas hipótesis. Así, la caución de conserva­ción y restitución de la cosa fructuaria que debe rendir el usufructuario (775 CC); o la caución que deben rendir, en su caso, los tutores y curadores para el discernimiento de la guarda (374 CC) (27). En el Código Civil del Perú de 1984, destaco el artículo 1988, rela­tivo a la contratación de seguros obligatorios de responsabilidad.

Las leyes especiales han multiplicado en Chile la exigencia de un contrato como re­quisito previo para que opere una situación jurídica dada. Así, es preciso rendir caución para asumir los cargos de gerente o consejero de una Cooperativa (artículo 46 de la Ley de Cooperativas). Como también para celebrar un contrato de operación de yacimientos de hidrocarburos (artículo 5 No. 12 del Decreto Ley 1.089). Los corredores de la Bolsa y los agentes de valores deben constituir garantías previamente al desempeño de sus cargos, para asegurar el cabal cumplimiento de sus obligaciones como intermediarios, por un monto inicial no inferior a cuatro mil unidades de fomento (artículo 30 de la ley 18.045), actualmente unos sesenta mil dólares.

En el ámbito de los seguros, es frecuente la exigencia legal de contratar. Ejs.: el ar­tículo 13 de la ley 17.308, al igual que el DFL 151, de Hacienda, del año 1981, exigen a todo dueño o conductor de vehículos motorizados tomar un seguro de responsabilidad civil contra riesgos de muerte o lesiones en accidentes del tránsito. El artículo 62 de la Ley 6.071 exige asegurar los edificios divididos por pisos o departamentos contra el riesgo de incendio. El artículo 1 del Decreto Ley 1.092, exige que todo el personal de las FF. AA. y Carabineros de Chile contrate un seguro de vida. El artículo 62 de la ley 18.302 exige seguros para cubrir los riesgos del uso pacífico de la energía atómica (28).

El Decreto Ley 637, de 1974, impone a las Administradoras de Recursos de terce­ros para la adquisición de vehículos motorizados la celebración de diversos contratos for­zosos ortodoxos. Así, deben garantizar su normal funcionamiento constituyendo caucio­nes en favor de los asociados, que han de ser calificadas y aceptadas por la Administra­ción. Deben, además, celebrar contratos (destinados a asegurar el suministro de los asocia­dos) con los productores de vehículos o con los distribuidores autorizados. Estos contra­tos forzosos deben concluirse antes de la promoción de los planes y la formación de los grupos por las Administradoras ( artículo 2 No.2 ).

La Ley 17.729, de 1972, sobre indígenas y tierras indígenas, en el artículo 14, inci­sos 6 y 8, establece varias especies de contratos forzosos ortodoxos: el comunero a quien

27. Otros casos de contratos forzosos en el Código Civil chileno: el artículo 854, relativo a la media­nería, permite exigirle al vecino la venta del cincuenta por ciento de los derechos cuotativos en la cerca o pared divisoria. El artículo 669,inciso primero, relativo a la accesión de mueble a in­mueble, por edificación o plantación en terreno ajeno, autoriza al dueño del suelo para exigir al edificador o plantador que le compre el terreno, en el cual se realizaron las accesiones sin su conocimiento.

2!. ¡Seguros o cauciones por el equivalente en pesos chilenos a 75 millones de dólares!

380 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

se reconozcan derechos en una comunidad indígena y tenga en otra derecho a tierras, de­berá enajenar aquéllos o éste a otro comunero o al Instituto de Desarrollo Indígena, el que deberá adquirirlos. Si el comprador lo solicita, este Instituto deberá concederle un préstamo para el pago de la cuota de contado en la compra del terreno.

Entre los contratos forzosos ortodoxos los hay también de carácter implícito. La ley se cincunscribe a imponer una determinada obligación o conducta, pero para llevarla a cabo se hace indispensable celebrar algún contrato. Por ejemplo, la Ley General de Ur­banismo y Construcciones, en su artículo 148 autoriza a que, mediante Decreto Alcaldi-cio, se ordenen ciertas demoliciones . Por lo general éstas requerirán que el afectado con­trate la realización de las obras pertinentes. Pueden también mencionarse como contratos forzosos implícitos, los contratos procesales de compromiso y de compromisario, en los casos en que las leyes ordenan que determinados asuntos se resuelvan por arbitros. Dada la orden en este sentido, las partes de común acuerdo o, en subsidio, a través del Juzgado Ordinario deberán nombrar al arbitro, celebrándose un contrato de compromiso. Des­pués es de rigor el contrato de compromisario, por el cual el arbitro acepta y se obliga a desempeñar las funciones jurisdiccionales inherentes al cargo ante los litigantes, quienes se obligan, salvo pacto expreso en contrario, a retribuir su labor mediante el pago de un honorario.

Algunas normas del Código Civil Chileno sirven de antecedente a contratos forzo­sos implícitos. La ley establece las llamadas servidumbres legales. Reunidas las condicio­nes prefijadas por el legislador, v. gr. en el artículo 847 del Código respecto a la servidum­bre de tránsito, surge ipso iure el derecho real de servidumbre activa en beneficio del pre­dio dominante. Sin embargo, para que la servidumbre legal se traduzca en un poder jurídi­co y no teórico, los sujetos concernidos deberán celebrar un contrato translaticio que, aunque la ley no lo mencione,reviste carácter forzoso. En caso de resistencia del titular del predio sirviente a concluirlo, se recurrirá al juez competente a fin que reconozca y de-

* clare la servidumbre legal.

Otra situación, particularmente interesante, de contratación forzosa implícita tie­ne lugar tratándose del mandato sin representación. Como es sabido, la representación no es de la esencia del mandato, pudiendo el mandatario ocultar su carácter al tercero con quien contrata; siendo por lo tanto factible que él contrate a nombre propio. En este evento, como lo señala el artículo 2151 del Código Civil Chileno, el mandatario no obliga al mandante respecto de terceros. Los efectos del acto jurídico celebrado entre el manda­tario y tercero, se radican en el patrimonio del mandatario, como si el mandato no existie­se, pero el mandatario deberá después transferirlos a su mandante, mediante un contrato posterior que, aunque soslayado por el Código Civil, es un contrato forzoso. Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia chilena. / , • : , .

Para no recargarla casuística del contrato forzoso ortodoxo con casos demasiado he­terogéneos, basta aquí añadir que son muy frecuentes las hipótesis de esta figura o catego­ría contractual en la legislación bancaria reciente. El artículo 55, inciso 2, de la Ley Gene­ral de Bancos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 letra o) del Decreto Ley 3.345, de 1980, impone, para los casos de liquidación o quiebra de instituciones bancadas, la obligación de transferir o ceder sus créditos hipotecarios a otras instituciones financieras, públicas o privadas. La misma Ley, en sus artículos 83 No. 15 y 84 No.8, en virtud de las reformas introducidad por el artículo 1 letras f) y h) de la ley 18.022, de 1981, obliga a los bancos nacionales a enajenar las acciones de bancos extranjeros; y en general a enaje­nar cualesquiera acciones y derechos que adquieren por dación en pago. La ley 18.041,

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRA TO 381

de 1985, sobre normalización de los bancos y financieras, conocida como la ley del capita­lismo popular, comienza disponiendo que la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO) adquirirá del Banco Central de Chile, en el plazo de tres años, los créditos que este organismo tenga en contra de las empresas bancarias y sociedades financieras que es­tén sometidas a administración provisional. El artículo 4-1 de la Ley 18.041 contempla otro caso de contrato forzoso ortodoxo: "La Corporación de Fomento de la Producción deberá enajenar las acciones de cada una de las instituciones financieras a que se refiere el artículo 1, adquiridas en conformidad a esta ley, en un plazo máximo de cinco años, en parcialidades anuales no inferiores al 20 o/o".

Un último ejemplo- la ley 18.412, publicada el 14 de mayo de 1985, dispone en su artículo 4 que el Banco del Estado de Chile adquirirá de las instituciones financieras en actual liquidación forzosa (29) sus carteras de mutuos hipotecarios, haciéndose cargo el Fiscal de los créditos que resultaren incobrables.

8.- En materia de contratos forzosos heterodoxas, aquí sólo mencionaremos algu­nos casos tomados de la legislación chilena más reciente. En el ámbito de las quiebras y de la enajenación de los bienes del fallido como una sola unidad económica, a fin de evi­tar que las empresas en falencia se desintegren, por la liquidación atomizada de los acti­vos, tanto el artículo 10 del Decreto Ley 1.509, de 1976, cuanto el artículo 129 de la ley 18.175, nueva ley de quiebras de 1982, establecen que, por el solo ministerio de la ley, los inmuebles enajenados se entienden constituidos en hipoteca, y los muebles en prenda especial sin desplazamiento, para garantizar las obligaciones del adquirente, como el pago de los saldos insolutos del precio de compra de la unidad económica. Se trata, pues, de contratos de hipoteca (30) o de prenda que se perfeccionan ipso iure, sin intercambio al­guno de voluntades.

El artículo 71 del Código Tributario dispone: " Cuando una persona natural o jurí­dica cese en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o cedente..." Una per­sona, el adquirente, pasar a tener el carácter de fiador del vendedor o cedente, sin que me­die consentimiento alguno.

La Ley 1 8.401, publicada en el Diario Oficial del 26 de enero de 1985, destinada al saneamiento de los bancos actualmente intervenidos, que ha comenzado a operar median­te suculentos aumentos de capital en el Banco de Santiago y en el Banco de Chile, con­templa varios casos de contratos forzosos heterodoxos. El artículo 4-2 se refiere a la trans­ferencia automática, sin intercambio de voluntades, de.las acciones que hubiese adquirido CORFO, en beneficio de los accionistas que hayan suscrito acciones preferidas, corres­pondientes al aumento de capital. El artículo 4-7 y el artículo 5, en su penúltimo inciso, contemplan contratos de prenda de las nuevas acciones, en favor de CORFO o del Banco emisor de ellas, que se perfeccionan "por el solo ministerio de la ley".

Cúmpleme preguntar a los colegas peruanos si son también contratos forzosos hete­rodoxos las hipotecas legales referidas en los artículos 1118 y siguientes del Código Civil

29. V. gr., Banco Unido de Fomento, Banco de Fomento de Valparaíso, Banco de Fomento de Bío-Bío, BHC, Finansur, Financiera de Capitales.

30. Hay otras hipótesis de contratos forzosos heterodoxos de hipoteca. El caso más característico es el contemplado en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

382 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

del año 1984.

9.- Aunque todavía tímidamente, la jurisprudencia chilena ha reconocido expresa­mente la existencia de los contratos forzosos. Menciono, a vía de ejemplos, tres fallos.

Por sentencia de lo. de junio de 1976, en los autos rol No. 44.590, la Corte de Ape­laciones de Valparaíso declaró- "10o.- Que de acuerdo a la conclusión anterior, la ren­ta que está obligada a pagar la sociedad demandada, desde que expiró el contrato de a-rriendo con el anterior dueño, hasta la restitución de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio, tiene como fuente la ley, no tratándose de una renta convenida entre los actores y la parte demandada, sino que de una obligación impuesta por la ley dentro de un típico caso de contrato forzoso".

Por sentencia de 27 de diciembre de 1976, en los autos rol No. 45.654, la Corte de Valparaíso declaró: "6o.- Entre los seguros existe también el seguro proveniente del con­trato forzoso denominado ortodoxo y del contrato forzoso heterodoxo. El primero es aquel en que la ley exige la constitución de una garantía , como requisito previo para que opere una determinada situación jurídica, o sea que el contrato siendo impuesto conser­va pese a ello la fisonomía de un contrato ordinario. En cambio el contrato forzoso hete­rodoxo se caracteriza por la total pérdida de la autonomía de las partes, al menos en la etapa del nacimiento del contrato, de modo que los contratantes quedan vinculados por el solo efecto de la disposición. Aplicando estos conceptos en nuestra ley, tenemos como ejemplo de contrato forzoso ortodoxo, en la materia que nos interesa, el artículo 62 de la ley 6.071, que obliga al propietario del edificio a asegurarlo contra riesgo de incendio. Como contrato forzoso heterodoxo se puede mencionar el seguro agrícola contra riesgos de la actividad agropecuaria, que existe cada vez que se solicite a una institución nacional un crédito, quedando con este seguro vinculado el agricultor con el Instituto de Seguros del Estado, presentando la solicitud a dicho Instituto el organismo crediticio, sin que sea parte en el aludido contrato forzoso".

Por sentencia de 8 de julio de 1982, que acogiera el recurso de queja rol No. 922. interpuesto por la Empresa Nacional del Petróleo en contra de los Ministros de la Corte de Punta Arenas que incurrieron en falta o abuso, la Corte Suprema expresamente califi­có como contrato forzoso la situación contemplada en el artículo 49 del Decreto Ley 2.758, del año 1979, sobre negociación colectiva. En virtud del inciso dos de esta norma legal, si las partes negociadoras no hubieran llegado a nuevo acuerdo a la fecha de expira­ción del contrato colectivo de trabajo, "la Comisión Negociadora podrá exigir al emplea­dor, quien no podrá negarse, la suscripción de un nuevo contrato colectivo en las con­diciones establecidas en el inciso tercero del artículo 26". En los considerandos 4o. y 6o.. nuestro máximo Tribunal señala que estamos, en este caso, en presencia de un contrato colectivo impuesto forzadamente al empleador, y. en consecuencia, sin su consentimiento.

10.- Siendo consecuente con su marcada hostilidad frente a la figura del contrato impuesto, el profesor español don Luis Diez-Picazo concluye su estudio del mismo pro­pugnando "la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la necesidad de su aban­dono por la ciencia del Derecho" (31). Mi conclusión es la opuesta, ya que se funda en el afán de vincular al Derecho con la realidad. Y el contrato forzoso, creemos haberlo demostrado, es una realidad sin discusión. Existe en la ley y también en la práctica. Pero

(31) "Los llamados contratos forzosos". En Anuario de Derecho Civil, eneío-marzo 1956, págs. 85 a 118. .,

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRA TO 383

l es propiamente un contrato?

El problema surge especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo, por la circunstancia de que la voluntad pierde toda autonomía, siendo la relación jurídica ín­tegramente heterónoma. En el contrato forzoso ortodoxo, en cambio, a pesar de que éste es el resultado de una obligación legal, subsiste en parte la autonomía negocial, existiendo el acuerdo de voluntades que ha caracterizado tradicionalmente al contrato como fuente de derechos y obligaciones.

Las dificultades que genera el contrato forzoso, en particular el heterodoxo, en cuanto a su carácter contractual, pueden superarse recurriendo a la distinción entre el contrato como acto de constitución de la relación jurídica y el contrato como relación jurídica constituida.

En efecto, la voz "contractus" etimológicamente designa lo contraído, o sea, la re­lación jurídica. Tal fue la esencia del contrato en el Derecho romano clásico. En éste, a pesar de la ausencia de un concepto genérico del contrato, las diversas figuras contractua­les específicas ponen de manifiesto que lo típicamente contractual no es el acto generador de la relación jurídica, sino que la relación ya constituida. Sólo a partir del siglo XVII, ba­jo el influjo de la llamada escuela racionalista del derecho natural, el contrato pasa a ser concebido como un consenso o acuerdo de voluntades. Esta segunda manera de ser del contrato, con el auge del voluntarismo jurídico, ha opacado la primitiva, al punto que to­davía no pocos estudiantes, cuando escuchan hablar del contrato, sólo evocan una de las fuentes de las obligaciones. Olvidan, sin embargo, toda la técnica de la obligación contrac­tual constituida, que en poco depende del acuerdo de voluntades, por cuanto es indepen­diente del mismo (32).

El contrato es, pues, tanto el acto de constitución cuanto la relación constituida. Aquél y ésta son unidades diversas. Hay que separar el acto de contratar del contrato mismo (el acto voluntario genético y la situación objetiva resultante), de la misma manera como se diferencia el proceso de elaboración de un producto del producto ya elaborado.

Si bien normalmente existe relación causal entre ambas, siendo la relación jurídica la consecuencia del acto de constitución, es un error, hoy por hoy, pretender que el acto de constitución sólo pueda consistir en un acuerdo de voluntades. Para ilustrarlo, se im­pone recurrir a la heurística clasificación de las fuentes de las obligaciones formuladas por don Antonio Hernández Gil

A la luz de dicha clasificación, las fuentes de las obligaciones son tres: a. La volun­tad con la cooperación de las normas legales. En este grupo la relación jurídica es expre­sión de la autonomía de la voluntad implementada por la reglamentación legal heteróno­ma. La norma protege, completa o encauza a la voluntad con el fin de lograr, en obra de

(32) Hans Kelsen ("Théorie Puré du Droit". Dalloz, París, 1962, pp. 346 y 347) al tratar del contrato como eslabón de la estructura piramidal del orden jurídico, señala que hay que distinguir clara­mente el contrato como hecho creador de derecho y las normas contractuales; el procedimiento o acto convencional y el orden convencional resultante. Cfr., del mismo autor: "La théorie juri-dique de la convention", en Archives de Philosophie du Droit. 1940. Sirey. París, págs. 33 y s.

384 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

colaboración, determinados efectos (33). Figuran en este lugar los contratos nominados o típicos; los contratos innominados o atípicos y la promesa unilateral, b. Las normas lega­les a partir de un presupuesto de voluntad, grupo en que no hay cooperación de la norma con la voluntad, como acontecía en el precedente. Aquí el ordenamiento impone la rela­ción jurídica desde el momento que los individuos observan una conducta voluntaria. Se incluyen en este grupo los contratos dirigidos; los actos ilícitos que engendran responsabi­lidad y la gestión de negocios ajenos, c. Las normas legales con prescindencia de un pre­supuesto de voluntad. Ahora el ordenamiento jurídico impone obligaciones, al margen de la voluntad, sobre la base de un estado de hecho o de una situación cuyos efectos se trata de corregir. Integran este último grupo la responsabilidad objetiva o responsabili­dad sin culpa; el enriquecimiento sin causa y los contratos impuestos o forzosos (34). Habría que agregar las obligaciones legales en sentido estricto.

Aplicando en forma parcial la clasificación precedente sólo al contrato, como acto constitutivo de la relación jurídica, resulta que un contrato puede quedar configurado: a. Por la voluntad con la cooperación de las normas legales. Caso de los contratos nomina­dos e innominados en que existe real acuerdo de voluntades; de los contratos por adhe­sión (que pueden existir con ocasión de una convención única, en que el acuerdo suele ser artificial); y de los contratos estandarizados ( que dan la idea de múltiples convenciones similares entre el oferente y los consumidores, en que el acuerdo de voluntades, tratándo­se de negocios jurídicos menores, de trámite rápido, suele pasar desapercibido), b. Por la norma legal con la cooperación de la voluntad. Caso de los contratos dirigidos en que, so­bre la base de un acuerdo de voluntades, el legislador fija imperativamente el contenido de la convención, y de los contratos forzosos ortodoxos en que. cumpliéndose el mandato le­gal que impone la obligación de contratar, tiene ulteriormente lugar el acuerdo de volun-des. c. Por la norma legal sin la intervención de la voluntad. Caso de los contratos forzosos heterodoxos, en que el legislador constituye la relación jurídica contractual en todas sus facetas.

En resumen, el contrato forzoso es contrato. Conclusión a la que se llega tanto ins­pirándose en la clasificación de Hernández Gil, quien admite que la sola ley. al margen de la voluntad, genere contratos. Cuanto acogiendo la distinción entre contrato como acto de constitución y como relación constituida.

Pero, ¿Por qué el legislador, en los casos de contratación forzosa, prefiere el meca­nismo de la obligación contractual al de la obligación puramente legal?

11.- Muchas veces el legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco con­tractual, en lugar del marco de las obligaciones puramente legales. Esta hipótesis no es ex­clusiva de la contratación forzosa. Se da también en casos de contratos voluntarios o dis­cutidos. Un ejemplo sobresaliente lo encontramos en el Decreto Ley 600, de 13 de julio de 1974, que fijó el Estatuto de la Inversión Extranjera en Chile. En el D.L. 600 y en sus posteriores modificaciones, se fija el régimen aplicable al inversionista foráneo, aportante de divisas, bienes de capital, tecnología y servicios, confiriéndosele una serie de franqui­cias. Pues bien, en lugar de emplearse el mecanismo de las normas legales para fijar las

(33) La clasificación del profesor Hernández Gil, y en particular su primer grupo de fuentes de las obli­gaciones, es un definitivo mentís a quienes consideran que la autonomía y la heteronomía son siempre criterios antagónicos.

(34) Mayores detalles sobre esta señera clasificación de las fuentes de las obligaciones, a mi entender insuperable, en Hernández Gil, ob. cit. en nota 26, Capítulo XIV, págs. 242 y s. s. ; .

LGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO 385

prerrogativas del capitalista extranjero, como ha acontecido en el pasado ( D.F.L. 258, de 1960), la autoridad prefirió ahora el mecanismo contractual. Así, el ingreso de las inver­siones al país sólo se perfecciona mediante la suscripción de un contrato solemne entre el capitalista y el Comité de Inversiones Extranjeras. El mismo contrato fija, en cada caso, el régimen cambiario, de remesas al exterior, de tributación, etc. (35). Esta manera de proceder se justifica plenamente por las ventajas prácticas que resultan de la flexibilidad que posee el contrato y no la ley, como asimismo por razones psicológicas: en la gran ma­yoría de los casos, los deudores de obligaciones contractuales las cumplen oportunamen­te; lo que no ocurre con las obligaciones legales.

Es indudable que existen obligaciones que nacen de la sola disposición de la ley. El Código Chileno menciona las obligaciones que existen entre padres e hijos de familia y la obligación alimenticia. Sin embargo, como lo ha puesto de relieve Georges Ripert, la obli­gación estrictamente legal se reduce, en el terreno del Derecho privado patrimonial, a una mera declaración de principios. Ni siquiera ¡os Códigos le consagran algún capítulo para normar su comportamiento. Fuera de las relaciones familiares cuesta bastante encontrar ejemplos de obligaciones legales, Y si los autores citan la obligación de pagar impuestos al Fisco, el vínculo jurídico a que aluden cae de lleno en el Derecho público. La rela­ción constituida, de carácter legal, ofrece serias dificultades. A diferencia del contrato que involucra un gran poder de precisión tanto respecto a las partes cuando el objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición o permisión genérica y abstracta, encuentra tropie­zos para conseguir determinar al acreedor o el objeto . Cierto, en la obligación alimenticia existe un acreedor bien preciso, pero no ocurriría fácilmente lo mismo, desde su naci­miento, con otras obligaciones si fuesen simplemente legales, v. gr.: la obligación de ven­der de los comerciantes; la obligación de todo conductor de un vehículo motorizado de asegurarse contra los riesgos que puede ocasionar a las personas, etc., serían casos de obli­gaciones legales en que la determinación del acreedor, si bien posible, podría generar tro­piezos o arbitrariedades. En cuanto al objeto de las mismas obligaciones, la ley sólo puede colocar reglas generales o, de recurrirse a la vía reglamentaria, es menester revisar perió­dicamente la obra de detalles; en cambio, el contrato se presta de modo natural para las especificaciones que cada caso particular requiere. Las razones que preceden explican, al menos en parte, por qué el legislador ha preferido, en lugar de imponer una relación jurí­dica puramente legal, recurrir al mecanismo indirecto de los contratos forzosos orto­doxos, hermanando así la ley con el contrato (36). No se trata de un rodeo inútil, que implique duplicidad de actuaciones (del legislador y de los contratantes que después con­vienen en virtud de la obligación que aquél les impone) y retardo en la obtención de la fi­nalidad pretendida. Tampoco se trata de un caprichoso proceder del legislador, usando o abusando del tremendo poderío de que dispone para elaborar el Derecho formal. Antes bien, fuera de las razones que preceden, sólo aplicables al contrato forzoso ortodoxo, existen otras que juegan por igual tratándose de éste o del contrato forzoso heterodoxo.

Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son de las más afinadas que existen en todo el Derecho. Desde luego el Derecho Romano nos ha legado un ingente conjunto de reglas que permanecen a pesar del transcurso de los siglos.

35) Otros ejemplos de situaciones para las cuales el legislador ha preferido mecanismos contractuales, en lugar de obligaciones derivadas íntegramente de la ley, los proporcionan en Chile los campos

t déla exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos (Decretos Leyes 1.089 y 1.820) y de la operación de materiales atómicos naturales (Decreto Ley 1.557).

36) Cfr, el libro de Georges Ripert: "Le Déclin du Droít", París, 1949, No. 17.

386 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

A lo que se añaden aportaciones de los Códigos y de la jurisprudencia recientes. Ya se trate de los mecanismos de la responsabilidad por incumplimiento ( incluidas las teorías de la mora, de la relación causal, de la reprochabilidad, del daño directo o indirecto, pa­trimonial o moral); de los principios de la fuerza obligatoria o del efecto relativo; délas reglas sobre interpretación contractual; de los efectos particulares a los contratos sinalag­máticos- resolución por inejecución, teoría de los riesgos y excepción de contrato no cumplido, etc., hay todo un acervo que constituye una herramienta valiosísima para la realización efectiva del Derecho. Así las cosas, y en la ausencia de una elaboración refina­da en materia de obligaciones legales, aparece inteligente y útil que el legislador someta determinadas relaciones jurídicas -las generadas por los contratos forzosos- a la técnica contractual. Esta manera de proceder no puede explicarse recurriendo sólo a un supues­to sentimiento legislativo de simetría o continuidad y a un propósito de economía de es­fuerzos que ahorra la tarea de hacer lo nuevo, sometiendo las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. Tampoco en base al arcano desprestigio de la ley.

La riqueza del Derecho de los Contratos justifica por sí sola que ante la opción de conferir a determinadas obligaciones carácter legal o carácter contractual, el legislador a veces escoja la última alternativa, empleándose, entonces, el instrumento del contrato for­zoso, ortodoxo o heterodoxo.

Fernando Fueyo Laneri Universidad de Chile.

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

SUMARIO

- Explicación Necesaria.-

I Aspectos Fundamentales

1, • 2 ,

3, 4, 5, 6,

7-

• Advertencia • Anarquía de conceptos • Etimología • Noción - Definición Circunstancias que de hecho inducen necesariamente a to preparatorio.

• Contrato preparatorio y promesa de celebrar contrato.

la celebración de un contra-

II La Categoría de Contrato Preparatorio como Etapa Superior en la Formación Progre­siva del Contrato.

i - Explicaciones Previas

1.- Dos Aspectos Fundamentales 2.- Demostración a Través de las Fases Progresivas 3.- Necesidad de Analizar las Situaciones de Progresividad

- Situaciones Concretas que Median <

1.- Presentación Gradual 2.- El Contrato Preparatorio como Culminación Contractual de la Progresividad

Formativa Primaria , t

DI Caracteres

1.-Advertencia

FERNANDO FUE YO LANERI

2.- Nominados e Innominados 3.- Generales y Especiales 4.-Singulares y Complejos 5.- Es Fuente de Derechos Personales. No Vinculados a la Exigibilidad Directa de una

cosa 6.- El Contrato Preparatorio ¿Constituye siempre obligación de Contratar?

IV ¿Cuáles Sí y Cuáles No?

Introducción

Sección I

Párrafo Primero Párrafo Segundo

1.-Advertencia Previa 2.- El Pacto de Promesa o Referencia 3.- Compra-Venta con Pacto de Retroventa 4.- Contrato de Suscripción de Acciones de una Sociedad Anónima en Formación

y Sección II

1.- Advertencia 2.- El Contrato de Mandato 3.- El Contrato de Sociedad 4.- El Contrato de Cuenta Corriente 5.- El Contrato de Apertura de Crédito 6.- El Contrato de Suministro 7.- El Contrato por Persona a Nombrar 8.- Compra-Venta con Pacto de Reserva de Dominio

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

EXPLICACIÓN NECESARIA

En 1964 publiqué mi obra "Contratos Preparatorios", 2 vols., luego de largas medi­taciones y vacilaciones.

La situación señalada resultaba, por una parte, de la ausencia absoluta de la catego­ría "Contratos Preparatorios" en el ordenamiento positivo de Chile, de la presencia efec­tiva y en cierto modo perturbadora de una figura importante, la promesa de celebrar con­trato (art. 1554 del Código Civil), que, siendo de alguna manera un tipo contractual gene­ral, no lo era, sin embargo, en términos absolutos después de un análisis más profundo.

Por la olra parte, aun existiendo en circulación universal el concepto de contrato preparatorio en el campo de la doctrina, se advertía, sin embargo, una franca anarquía en­tre los autores para fijar un nombre al contrato, establecer su significado y efectos, y, por sobre todo, para decidir qué contratos en particular se encontrarían cobijados bajo ese géne­ro de singular importancia teórica y práctica y cuales deberían desecharse para tal efecto.

Insisto en la presencia de la citada promesa de celebrar contrato regulada en el art. 1554 del Código Civil. Había sido motivo de numerosos estudios que no consiguieron ter­minar con las diferencias fundamentales que acusaban entre sí los trabajos de interpreta­ción normativa escritos por unos y otros; tal vez, el más importante e influyente el del no­table jurista Arturo Alessandri Rodríguez escrito como tesis de licenciatura en Derecho y con el mérito extraordinario de que en aquel momento el autor había cruzado hacía muy poco tiempo la línea de los 20 años de edad. Se iniciaba la década del 20.

Las sentencias de los tribunales chilenos sobre promesa de celebrar contrato fueron numerosísimas, al punto que deben haberse publicado hasta el momento no menos de mil; no digamos las que no se han publicado. En algunos de los muchos puntos conflicti-vos que se advierten podría decirse que se ha producido consenso; en otros, importantes, sigue la dispersión de opiniones y nadie podría pronosticar que algún día se pacificarán las interpretaciones encontradas y aún contradictorias.

En la práctica de las operaciones no es raro que se haya producido una desconfianza del público respecto de un tipo contractual eminentemente conflictivo como el de esta referencia.

Al cabo de 20 años de publicados mis "Contratos Preparatorios", compruebo con satisfacción que di un buen paso cuando precisé que el auténtico género lo constituían di­chos contratos preparatorios y que la promesa de celebrar contrato —buena o mala, con-

390 FERNANDO FUEYO LANERI

flicta o no- era solamente un subgénero, y acto seguido discurrí sobre una doctrina gene­ral del contrato preparatorio.

El contrato preparatorio considerado por mí como el auténtico género superior que es necesario consagrar, y las figuras contractuales particulares que merecen pertenecer a dicho género, como aquellos otros tipos que serían dubitativos, recibieron franca acogida de la doctrina, tanto en mi país como en otros, aunque claro que con ese entusiasmo ho­meopático y retardado tan propio de los juristas de cualquier lugar del universo cuando se enfrentan a lo relativamemente nuevo que produce otro.

La consagración de los contratos preparatorios en el nuevo Código Civil peruano ( artículos 1414, 1415, 1416, 1417, 1418 y 1425 ), seguidamente el contrato de opción (artículos 1419, 1420, 1421, 1422, 1423, 1424 y 1425), y, finalmente, la clausula com­promisoria (artículos 1906, 1907 y 1908), me hace comprobar que el género contractual superior y necesario se encuentra en el nuevo Código, y de igual modo tipos particulares que yo había establecido como tales en mi obra antes citada que se publicó en 1964.

Una buena razón de júbilo —a lo mejor de vanidad- me ha hecho que traiga al Con­greso de Lima el texto que produje en otro tiempo y que seguramente no ha tenido divul­gación general en el Perú por la universal regla de la terrible dificultad de circulación de las obras jurídicas más allá de las fronteras nacionales del país de nacimiento

Una conocida ortodoxia no aconsejaría llevar a un Congreso algo antes publicado por el mismo autor; pero buenas razones de orden práctico admiten que se divulgue efec­tivamente lo que se ha escrito antes y que actualmente aún no se conoce por una gran mayoría.

Lo que se expondrá más adelante podría considerarse como una doctrrina general del Contrato Preparatorio.

I ASPECTOS FUNDAMENTALES

1.- ADVERTENCIA

Desde hace tiempo se viene aludiendo a los contratos preparatorios en la literatura jurídica universal, sea con este nombre o con otros, sea para caracterizar a determinados contratos o para definirlos, sea con formulaciones que cuenten con aceptación general o con el parecer de unos pocos, sea que el cúmulo de material resultante permita un orden lógico o una masa desarticulada.

De todos modos, que yo sepa, no se les ha comprendido derechamente en un haz, tratándoseles sistemáticamente dentro de los tipos de contratos (1).

Existen, por otra parte, contadas exposiciones, aun bastante extensas, acerca del contrato preparatorio. Lamentablemente, todas ellas entre sí, o el autor de este trabajo

1. El tratamiento bajo la categoría general de contratos preparatorios, que se le hace en las obras de Borrell y Soler (Derecho Civil, 111. págs. 225 a 305) y de Gerardo Abad Conde y Sevilla (De­recho Civil, Obligaciones y contratos, pág. 185) constituyen casos de excepción -por no decir aislados- que, junto al mérito enorme que representan por este motivo, tienen, sin embargo, los caracteres de ensayos incompletos.

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 391

con esas exposiciones, no están de acuerdo, al punto que sería preciso, todavía, dedicar nuevas exposiciones, que podríamos llamar de debate o discusión, por si, andando el tiempo, todos nos ponemos de acuerdo, al menos en un mínimo razonable.

Creo que ha llegado el momento, en todo caso, de agruparlos estos contratos según sentido económico-jurídico, que decide, mejor que ninguno otro, la clasificación general de los contratos, y que en esta obra se adopta.

Este tipo general tiene elementos estructurales substantivos y preponderantes capa­ces de atraer a un conjunto amplio de contratos que se reunirán bajo el nombre común de contratos preparatorios.

Los contratos respectivos no podrán ser todos de carácter civil, ni todos de carác­ter comercial, si hubiésemos de satisfacer las viejas divisiones, ideadas tanto para hacer posible la enseñanza como para impedir — ¡oh sarcasmo!^ una sistematización verdadera­mente científica, práctica, completa y convincente.

2.- ANARQUÍA DE CONCEPTOS

Antes de intentar cualquier fijación de ideas sobre lo que creo debe ser el concepto de contrato preparatorio, como agrupación de tipos con caracteres y efectos económico-jurídico comunes, es preciso llamar la atención acerca de la verdadera anarquía de concep­tos sobre el particular, anarquía que empieza en los vocablos (3).

Unos refieren los contratos preparatorios como supracategoría,esto es, como cate­goría genera] que alcanza a varias categorías. Así, Rafael de Pina alude a la clasificación amplia de contratos preparatorios, principales y accesorios (4). Pero no acuerda a los preparatorios categoría menos general, como para agrupar y tratar los que correspondan a esa nomenclatura. Fuera de citar dos ejemplos de preparatorios (mandato y sociedad), no trata los contratos preparatorios en particular, como categoría medianamente general.

Otros nos explican que "los civilistas no están de acuerdo respecto al agolpamiento que debe hacerse de los contratos preparatorios para su particular examen", lo cual es ab­solutamente efectivo, fuera de confirmar el estado de anarquía del problema.

El mismo autor citado nos agrega, a renglón seguido, que se habla de ser preparato­rios los contratos de "promesa, opción, esponsales, mandato, corretaje y sociedad"; pero

2. Para citar una sola de esas exposiciones generales, baste mencionar el excelente trabajo de Fran-ceso Messineo, bajo el título, que ya me parece confuso, de "Contratto preliminare, contratto preparatorio e contratto di coordinamento", que se publica en "Enciclopedia del Diritto". To­mo X, págs. 166 a 196. Giuffré, Milano, 1962.

3. Como que con este nombre a veces parece aludirse al género preparatorio y a veces a una de sus formas particulares, frecuentemente la de promesa de contrato. Sin olvidar el rótulo de trabajo de Messineo, en "Enciclopedia del Diritto' recién citado, que por sí mismo ya enuncia un con­fusionismo lexicográfico.

4. Dice que son contratos preparatorios: "aquellos que se encaminan a crear un estado de derecho como preliminar, necesario y aplicable a la celebración de otros contratos posteriores", y al efecto cita como ejemplos sólo al mandato y a la sociedad, que en mi concepto son los más dudosos entre los preparatorios. "Elementos de Derecho Civil mexicano", Vol. III, pág. 308. Editorial Porrúa. México, 1960. :(H .¡somti .-.«.i

392 FERNANDO FUE YO LANERI

que, por su parte, se va a referir en este agrupamiento "sólo a los dos primeramente enu­merados" (promesa y opción). Añade que "el de esponsales tiene un carácter principal de derecho familiar, y los de mandato, corretaje y sociedad los estudiaremos dentro de los contratos de gestión". • - .

De esta manera el autor nos muestra su poca confianza en la clasificación de los contratos preparatorios, y, además, para él, es posible distribuir unos por acá y otros por allá, llevando algunos a otra categoría que, al menos, le parece prevalente.

El Tribunal Supremo de España, cuyas sabias sentencias he celebrado constante­mente en mis trabajos, nos ofrece un concepto ambiguo de algo que no podríamos preci­sar: ¿quiso referirse al género contrato preparatorio, usando el nombre equivalente "pre­contrato", o es que está pensando en la promesa de celebrar contrato, figura específica dentro de aquel género?

El citado Tribunal se expresa así en la sentencia de 23 de abril de 1957: "El precon-"trato es una convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en "tiempo futuro un determinado contrato, que en el momento de celebrar esa convención "no quieren o no pueden celebrar como definitivo".

'•'"V: ¿Es anarquía de conceptos o sólo de vocablos? La frase usada no sería suficiente pa­ra dilucidar la ambigüedad; tal vez sí el texto íntegro del fallo.

No es menos decidor y lamentable que sistemas doctrinales completos —reinantes absolutos en todo un país o al menos prevalentes en el medio— consideren el tratamiento particular de los contratos sin la menor participación del género contratos preparatorios, como cuando en España el celebrado Puig Peña empieza el estudio de los contratos direc­tamente con la categoría madre, los "traslativos del dominio" (5), y así lo hacen casi to­dos en esa nación.

Otras veces, con la mera antesala de la promesa de contrato (6), o la de promesa de compraventa (7), se aborda derechamente la figura singular de la compraventa, con o sin catalogación o agrupamiento sistemático; hasta mediante la sucesión simple de contratos.

Y en Chile ¿quién no sabe que nada se ha dicho sobre contratos preparatorios, y que hasta puede causar reacciones el mero empleo del nombre entre quienes no han hecho otra cosa que hacer cantar los Códigos?

" ¿Quién ignora que aquí sólo juega la promesa de celebrar contrato, aferrada a la dis­posición madre, el artículo 1554, considerándosela sólo como una figura singular, ajena a una categoría definida que fuera común a varios contratos?

Todo lo anterior me ha hecho denominar anarquía de conceptos al presente nume-

5. Tratado de Derecho Civil español, Tomo IV, Vol. II, pág. 83. Editorial Revista de Derecho Pri­vado. Madrid, 1951.

6. Por ejemplo: Rafael Rojina Villegas en México, "Derecho Civil mexicano", Tomo VI, págs. 85 y sgts. Antigua Librería Robredo. México, 1954.

7. Por ejemplo, Miguel María de Serpa Lopes en Brasil. "Curso de Direito Civil". Vol. III, págs. 229 y sgts., 2a. edicao. Liviana Freitas Bastos. Río de Janeiro, 1957.

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 393

rando, y me induce a esforzarme por un intento de construcción en torno al contrato pre­paratorio, para reunir como tales contratos a un grupo determinado, precedido por un en­sayo de doctrina general sobre esta clasificación. No estoy cierto de poder cumplir tan ar­dua tarea.

3. ETIMOLOGÍA

Siempre me ha parecido que la etimología de una voz puede ser capaz de proporcio­nar una noción simple, que, a su vez, es la mejor forma de iniciar el estudio de algo.

"Preparar" es verbo activo que significa "prevenir, disponer y aparejar una cosa para que sirva a algún efecto". Viene del latín "praeparare", de prae, antes y parare, aderezar o disponer.

Por lo mismo, el contrato preparatorio se celebra "antes" para "aderezar o dispo­ner" uno futuro, que puede ser cierto si depende de un plazo, incierto si está sujeto a la verificación de una condición.

4. NOCIÓN

El contrato preparatorio no tiene un fin último en sí.mismo, pues tal fin estará, lle­gado el momento, en el contrato futuro que por ahora se proyecta o prepara.

Su fin es, solamente, hacer posible la conclusión de un contrato futuro, que por ahora, no se puede o no se quiere realizar, o, simplemente, que está sujeto a un evento futuro e incierto que las partes han previsto expresamente, en el campo de la soberanía de su voluntad, y que hace esencialmente eventual el contrato futuro.

El carácter de preparación es realmente amplio, como se verá más adelante, aunque sin llegarse a ver "preparación" en cualquier contrato con apariencia de preparatorio, co­mo ser, en el mandato o en la sociedad, según se desvirtuarán más adelante opiniones a mi juicio erróneas.

5. DEFINICIÓN

Es una vinculación, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes (8). ,„ „,.. ,.

6. CIRCUNSTANCIAS DE HECHO INDUCEN NECESARIAMENTE A LA CELE­BRACIÓN DE UN CONTRATO PREPARATORIO

Aunque no fuera más que para desvirtuar las muy difundidas doctrinas de ser el contrato preparatorio una creación artificiosa, ausente de realidad, vale la pena recalcar y demostrar que circunstancias muy precisas, de variado matiz, de diaria concurrencia, in­ducen a la contratación preparatoria y descartan, de momento, la definitiva.

8. Antonio M. Boirell y Soler formula la siguiente: "Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad inte­resan a los que los celebran". "Derecho Civil Español", Tomo III, pág. 225. Bosch. Barcelona, 1955. ,« ...

394 ' FERNANDO FUEYO LANERI

La propia futureidad de la relación prometida, fuera de ser requisito consubstancial, es, por sí misma, explicación y fundamento del contrato preparatorio. Es que el resultado económico-jurídico que las partes quieren en último término, no es realizable de inmedia­to, sea por un obstáculo legal, sea por la naturaleza de las cosas que exige una espera que puede involucrar un plazo o la certidumbre de una condición.

Dicha variedad de circunstancias se aprecia fácilmente al observar de cada una de las figuras preparatorias que aquí se abordarán detalladamente.

En la promesa de contrato las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato, y quedan en espera de un plazo que allane el obstáculo, o se someten a la veri­ficación de una condición, que, de momento, hace lisa y simplemente incierto el negocio definitivo que se proyecta. Todo ello está en el campo de la necesidad o la conveniencia de las partes.

En el contrato de opción, uno de los contratantes confiere al otro una ventaja apre-ciable, que hace por esta razón viable el compromiso preparatorio: uno mantiene una oferta completa e irrevocable en favor de la contraparte, la cual queda facultada para aceptar o rechazar, libremente, en los términos preestablecidos, generalmente dentro de un plazo que se fija. El ambiente en que vive el contrato de opción induce a una vincula­ción que coloca a las partes en desnivel flagrante de ventajas, pues uno se obliga y el otro elige, más tarde, entre aceptar o rechazar; pero eso es justamente lo qué hace posible el acuerdo preparatorio, que, de otro modo, no se obtendría.

En el contrato de corretaje o mediación sigue rigiendo la futureidad consubstancial antes aludida; pero el contrato definitivo es realmente incierto y depende del éxito que logre el mediador en su propósito de poner de acuerdo a los interesados. Se observa que la "preparación" es por colaboración causal de un tercero y el resultado es incierto.

En el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria, las partes prepa­ran ahora la modalidad de juzgamiento, a cargo de un arbitro, en el evento de un conflicto futuro que se suscitare entre ellas con motivo de una determinada relación actual. El con­trato de arbitraje que se celebraría en tal caso es, de momento, incierto.

En cada uno de los contratos preparatorios antes aludidos, la futureidad de la rela­ción que preparan se subentiende por ser de la esencia; pero ella obedece a variados facto­res de orden práctico, que puede ser ora una necesidad, ora una conveniencia, ora una simple espera, ora un hecho futuro e incierto constitutivo de condición.

La relación jurídica definitiva no nace mientras tanto. No es que se difiera su ejecu­ción, o bien que esté acordada la fórmula para ejecutar de hecho varias veces una opera­ción de un tipo prefijado. No; es que no ha nacido aún porque por ahora sólo se la prepa­ra racionalmente y con sobrado fundamento.

7. CONTRATO PREPARATORIO Y PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO

El reinado de la promesa de celebrar contrato en Chile, tanto por lo mucho que se ha escrito sobre ella como por su aplicación infinita, llevará a muchos a la formulación de ciertas dudas.

¿Es una misma cosa contrato preparatorio que promesa de celebrar contrato? ¿Será

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 395

esto un invento más de nombre? ¿Dará lugar —pienso yo— a desconfianza entre los codi-cistas o exégetas criollos?

Lo cierto es que, a pesar de las confusiones fáciles y frecuentes en el sentido indica­do, la diferencia es clara y no ofrece duda alguna.

Uno es el género y el otro la especie, y así justamente se ha hecho el tratamiento en esta obra. De este tratamiento, precisamente, se desprende la mejor y más completa expli­cación. En efecto, entre las varias especies pertenecientes al género "contratos preparato­rios", se considerará la forma —a su vez general— denominada "promesa de celebrar con­trato", contemplada en el artículo 1554 del Código Civil y en otras normas substantivas y adjetivas, de no menor mérito, que le sirven de magnífico complemento.

n. LA CATEGORÍA DE CONTRATO PREPARATORIO COMO ETAPA SUPERIOR EN LA FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONTRATO

EXPLICACIONES PREVIAS

1. DOS ASPECTOS FUNDAMENTALES

Conviene remarcar que, por un lado, estamos frente a una vinculación contractual que descarta la etapa inicial o primaria anterior al consentimiento ya formado, y, por el otro, estamos realizando la formación progresiva de un contrato futuro que podemos lla­mar definitivo.

En otras palabras, ni se trata de situaciones tendientes a la formación del consen­timiento, generalmente carentes de significación jurídicas o inocuas, ni se trata, tampoco, del logro definitivo de las intenciones de las partes. _,_ _ ,_ , ^,,H , .

De todos modos, de momento, hay contrato, pues nadie dudaría que concurre in­tención vinculante.

2. DEMOSTRACIÓN A TRAVÉS DE LAS FASES PROGRESIVAS

Creo que no se verá de manera más clara la evolución operante hasta la llegada al contrato definitivo, y, en particular, la formación progresiva de este último, que a través de un somero vistazo a las situaciones concretas que el derecho reconoce.

Se realzará, al propio tiempo, la diferencia esencial entre la formación progresiva del consentimiento de un contrato —sea definitivo o preparatorio— y la categoría de pre­paratorio que ahora nos interesa.

3. NECESIDAD DE ANALIZAR LAS SITUACIONES DE PROGRESIVIDAD

Constituyendo los contratos preparatorios una etapa avanzada en la formación pro­gresiva de los contratos, mal podríamos realzar este aspecto, ni menos separar nítidamen­te este plano de otros inferiores, si no abordamos, someramente siquiera, las situaciones primarias, generalmente no contractuales, que pueden presentarse también con el carácter de etapas progresivas en la formación de contrato.

Todo lo anterior, relativo a progresividad, es lo contrapuesto a la idea de formación

394 FERNANDO FUEYO LANERI

La propia futureidad de la relación prometida, fuera de ser requisito consubstancial, es, por sí misma, explicación y fundamento del contrato preparatorio. Es que el resultado económico-jurídico que las partes quieren en último término, no es realizable de inmedia­to, sea por un obstáculo legal, sea por la naturaleza de las cosas que exige una espera que puede involucrar un plazo o la certidumbre de una condición.

Dicha variedad de circunstancias se aprecia fácilmente al observar de cada una de las figuras preparatorias que aquí se abordarán detalladamente.

En la promesa de contrato las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato, y quedan en espera de un plazo que allane el obstáculo, o se someten a la veri­ficación de una condición, que, de momento, hace lisa y simplemente incierto el negocio definitivo que se proyecta. Todo ello está en el campo de la necesidad o la conveniencia de las partes.

En el contrato de opción, uno de los contratantes confiere al otro una ventaja apre-ciable, que hace por esta razón viable el compromiso preparatorio: uno mantiene una oferta completa e irrevocable en favor de la contraparte, la cual queda facultada para aceptar o rechazar, libremente, en los términos preestablecidos, generalmente dentro de un plazo que se fija. El ambiente en que vive el contrato de opción induce a una vincula­ción que coloca a las partes en desnivel flagrante de ventajas, pues uno se obliga y el otro elige, más tarde, entre aceptar o rechazar; pero eso es justamente lo qué hace posible el acuerdo preparatorio, que, de otro modo, no se obtendría.

En el contrato de corretaje o mediación sigue rigiendo la futureidad consubstancial antes aludida; pero el contrato definitivo es realmente incierto y depende del éxito que logre el mediador en su propósito de poner de acuerdo a los interesados. Se observa que la "preparación" es por colaboración causal de un tercero y el resultado es incierto.

En el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria, las partes prepa­ran ahora la modalidad de juzgamiento, a cargo de un arbitro, en el evento de un conflicto futuro que se suscitare entre ellas con motivo de una determinada relación actual. El con­trato de arbitraje que se celebraría en tal caso es, de momento, incierto.

En cada uno de los contratos preparatorios antes aludidos, la futureidad de la rela­ción que preparan se subentiende por ser de la esencia; pero ella obedece a variados facto­res de orden práctico, que puede ser ora una necesidad, ora una conveniencia, ora una simple espera, ora un hecho futuro e incierto constitutivo de condición.

La relación jurídica definitiva no nace mientras tanto. No es que se difiera su ejecu­ción, o bien que esté acordada la fórmula para ejecutar de hecho varias veces una opera­ción de un tipo prefijado. No; es que no ha nacido aún porque por ahora sólo se la prepa­ra racionalmente y con sobrado fundamento.

7. CONTRATO PREPARATORIO Y PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO

El reinado de la promesa de celebrar contrato en Chile, tanto por lo mucho que se ha escrito sobre ella como por su aplicación infinita, llevará a muchos a la formulación de ciertas dudas.

¿Es una misma cosa contrato preparatorio que promesa de celebrar contrato? ¿Será

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 395

esto un invento más de nombre? ¿Dará lugar —pienso yo— a desconfianza entre los codi-cistas o exégetas criollos?

Lo cierto es que, a pesar de las confusiones fáciles y frecuentes en el sentido indica­do, la diferencia es clara y no ofrece duda alguna.

Uno es el género y el otro la especie, y así justamente se ha hecho el tratamiento en esta obra. De este tratamiento, precisamente, se desprende la mejor y más completa expli­cación. En efecto, entre las varias especies pertenecientes al género "contratos preparato­rios", se considerará la forma - a su vez general- denominada "promesa de celebrar con­trato", contemplada en el artículo 1554 del Código Civil y en otras normas substantivas y adjetivas, de no menor mérito, que le sirven de magnífico complemento.

n. LA CATEGORÍA DE CONTRATO PREPARATORIO COMO ETAPA Í»W:J SUPERIOR EN LA FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONTRATO

EXPLICACIONES PREVIAS

1. DOS ASPECTOS FUNDAMENTALES

Conviene remarcar que, por un lado, estamos frente a una vinculación contractual que descarta la etapa inicial o primaria anterior al consentimiento ya formado, y, por el otro, estamos realizando la formación progresiva de un contrato futuro que podemos lla­mar definitivo.

En otras palabras, ni se trata de situaciones tendientes a la formación del consen­timiento, generalmente carentes de significación jurídicas o inocuas, ni se trata, tampoco, del logro definitivo de las intenciones de las partes. ._ „^„„,1,

De todos modos, de momento, hay contrato, pues nadie dudaría que concurre in­tención vinculante.

2. DEMOSTRACIÓN A TRAVÉS DE LAS FASES PROGRESIVAS

Creo que no se verá de manera más clara la evolución operante hasta la llegada al contrato definitivo, y, en particular, la formación progresiva de este último, que a través de un somero vistazo a las situaciones concretas que el derecho reconoce.

Se realzará, al propio tiempo, la diferencia esencial entre la formación progresiva del consentimiento de un contrato —sea definitivo o preparatorio— y la categoría de pre­paratorio que ahora nos interesa.

3. NECESIDAD DE ANALIZAR LAS SITUACIONES DE PROGRESIVIDAD

Constituyendo los contratos preparatorios una etapa avanzada en la formación pro­gresiva de los contratos, mal podríamos realzar este aspecto, ni menos separar nítidamen­te este plano de otros inferiores, si no abordamos, someramente siquiera, las situaciones primarias, generalmente no contractuales, que pueden presentarse también con el carácter de etapas progresivas en la formación de contrato.

Todo lo anterior, relativo a progresividad, es lo contrapuesto a la idea de formación

396 FERNANDO FUEYO LANERI

instantánea del contrato, que se logra, podríamos decir, sólo excepcionalmente; pero al­guna de esas situaciones de progresividad no tienen significación jurídica, en cambio otras están cuajadas de intención vinculante y entre estas últimas algunas constituyen, como etapa superior si bien no culminante o definitiva, el llamado contrato preparatorio que nos interesa.

SITUACIONES CONCRETAS QUE MEDIAN

1. PRESENTACIÓN GRADUAL

Las principales situaciones que pueden presentarse, algunas sin llegar a ser relación vinculante, y otras con intención vinculante y efecto obligatorio restringido y primario, pero sin llegar a constituir la etapa superior llamada contrato preparatorio, son las si­guientes:

a) Oferta no aceptada.— Tenemos el caso de una oferta aún no aceptada, que de aceptarse, daría lugar al perfeccionamiento del contrato. Las voluntades aún no convergen, no se vinculan; las separa una cierta distancia, que puede ser ma­yor o menor.

•, b) Contraoferta.— Un caso muy similar al anterior es el de la oferta seguida de contraoferta, que podría ser hasta consistente en una mera aceptación condi­cional, como la de disponer de tiempo para un pronunciamiento substantivo.

c) Oferta irrevocable.— Conforme al artículo 99 del Código de Comercio, el pro­ponente puede comprometerse a esperar contestación o a no disponer del obje­to de contrato hasta después de desechado o de transcurrido un determinado plazo,

El caso corresponde a una declaración unilateral de voluntad que produce obli­gación; pero no es aún contrato.

ch) Tratos preliminares.— Que suponen acuerdo sobre puntos o aspectos determi­nados, y en cambio, desacuerdo en el resto, no sabiéndose, de momento, en qué terminará esta pugna. El desacuerdo puede versar sobre elementos de la esencia, pero también accidentales.

Como dijo en una ocasión el Ministro Enrique Foster Recabarren: "De un pro­yecto de contrato o de la promesa de celebrarlo emanan, es verdad, expectati­vas más o menos próximas de llegar a constituir un vínculo obligatorio; pero mientras proyectos y promesas no salgan de esa esfera nebulosa en que la vo­luntad no se ha acentuado lo bastante para tomar formas definitivas, preciso es convenir también que en semejante estado no hay sino un embrión de contrato, que no ha nacido aún a la vida jurídica y que no puede, por lo mismo, preten­der para sí ni para los que lo conducen, las garantías y los efectos propios de una entidad viva y perfecta".

A veces, para ir avanzando, se otorga por las partes un documento conteniendo los puntos esenciales sobre los cuales se ha logrado ya entendimiento. Messineo denomina a este documento "minuta o borrador", términos que, al menos en nuestro país y aun en América, pueden inducir a confusión, por conocerse co-

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 397

mo tales al texto completo y definitivo del contrato, y más propiamente el que se entrega al Notario o Escribano para que lo copie en su registro o protocolo, que es el que luego firmarán las partes.

En el campo de los negocios es más que usual el vocablo "memorándum" o, por simplificación, "memo", como también "apuntes" (9).

Este documento, con todo, no es fuente de obligaciones. "No tiene carácter vinculativo para las partes, porque las mismas son conocedoras del carácter condicional de esa minuta, y del hecho de que el entendimiento debe alcan­zarse en cuanto a todos los puntos, incluidos los accidentales, todos los cua­les constituyen el contenido del contrato, para que pueda decirse que el con­trato está formado" (10).

d) Tratos preliminares un tanto más avanzados en su aproximación al contrato, que en algunos países, según los usos y lenguaje del tráfico, toman el nombre de "acuerdo precario o puntualización" (11).

Así como en los tratos preliminares recién aludidos hay acuerdo parcial, sea en cuanto a elementos de la esencia como accidentales —por lo mismo consti­tuyen el género—, en el llamado "acuerdo precario o puntualización" se exige "conformidad sobre las cláusulas esenciales", faltando sólo las coincidencias de las partes sobre los puntos accesorios, que requieren y esperan acuerdo según intención de las propias partes.

Esto no quiere decir que esté asegurada la celebración del contrato que de esas bases de avanzada se espera; pero, indudablemente, las probabilidades, en los casos generales, son mayores que tratándose de simples tratos preliminares que representan la situación genérica.

De todos modos, como reconoce Brebbia, no podría confundirse el acuerdo precario o puntualización con el contrato preparatorio, que es etapa superior.

e) Tratos preliminares, como en el supuesto de las dos letras anteriores, con el adi­tamento o modalidad de suponer existente un contrato que obliga a las partes, desde luego, a sostener de buena fe los tratos o negociaciones preliminares que podrán dar lugar al contrato proyectado como definitivo. Como lo estima Puig Brutau, a mi juicio acertadamente, "semejante acuerdo o contrato preliminar

9. Punktation, como dice Windscheid. Pandectas, No. 310, 2o.

10. Francesco Messineo. "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo IV, pág. 456. Trad. Ejea. Bs. Aires, 1955.

11. Vestigios de los "pactos preparatorios" de la antigua doctrina, según la cual eran tales todos los acuerdos, sin propósito definitivo de obligarse, que se tomaban durante los tratos preliminares. Se concretan extremos sobre los cuales hay acuerdo, cesando la discusión sobre ellos, pero sin que esto signifique ánimo de obligarse, puesto que sólo implica acuerdo parcial y formativo en torno a extremos examinados con resultado positivo. Sobre "acuerdos provisorios y preparatorios relativos al contenido del contrato definitivo", ver el Capítulo IV, bajo este mismo nombre, en "I vincoli unilaterali en la formazione progresiva del contratto". Giuseppe Tamburrino, págs. 99 a 123. Giuffré. Milano, 1954.

398 .FERNANDO FUEYO LANERI

quedaría cumplido por el solo hecho de haber negociado lealmente, aunque en definitiva resultase estéril la negociación" (12).

Matices que confieren a la contratación carácter espiritual -antaño considera­do— son hoy motivo de textos legales en ordenamientos modernos, y por lo mismo no ha de extrañarnos. Así como se acaba de hablar de "lealtad", el Có­digo Italiano, en disposición de vanguardia —tanto por su contenido como por su situación entre las 3 únicas "Disposiciones preliminares" del Título I, "De las Obligaciones en general"— nos habla de comportamiento con arreglo a la corrección" (13).

2. EL CONTRATO PREPARATORIO COMO CULMINACIÓN CONTRACTUAL DE LA PROGRESIVIDAD FORMATIVA PRIMARIA

Si bien nadie sería capaz de dudar que en el contrato de formación instantánea -co­mo en el verbal entre tú y yo de cuerpo presente—, no hay fases de formación progresiva, lográndose de inmediato el fin jurídico perseguido, no es menos cierto que, en el proceso de formación progresiva, el contrato preparatorio constituye una etapa jurídica trascen­dental, culminante, pues vincula a las partes y a la vez las orienta o conduce al contrato definitivo.

Después de pasar revista a las principales etapas preliminares, algunas sin trascenden­cia jurídica y otras de trascendencia primaria o embrionaria, parece más fácil afirmar que el contrato preparatorio es culminación contractual de la progresividad primaria.

III. CARACTERES

1, ADVERTENCIA

El crecido número de figuras contractuales que pueden considerarse como contra­tos preparatorios, admiten caracterizaciones variadas, tanto porque son múltiples como porque concurren en algunos tipos y en otros no.

2. NOMINADOS E INNOMINADOS

La sujeción a un nombre, reconocido por la ley, da lugar, entre nosotros, al contra­to de promesa de celebrar contrato, regulado en el artículo 1554, relacionado con el 1553, ambos del Código Civil. Lo mismo puede decirse del contrato de corretaje o media­ción, tratado fundamentalmente en el Título III del Libro Primero del Código de Comer­cio, artículos 48 a 80, y en el llamado Reglamento de Corredores de Propiedades.

Sin embargo, no son contratos preparatorios nominados los de opción y cláusula compromisoria, que corresponden a elaboraciones de la doctrina, tanto aquí como en mu­chas otras naciones, sin que por eso pueda negárseles mérito jurídico y cumplimiento obligatorio.

Tal carácter innominado puede advertirse también en otros contratos preparatorios

12. Fundamentos de Derecho Civil, Tomo II. Vol. II, pág. 12. Bosch. Barcelona, 1956.

1 3. Art. 1175: "lil deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección".

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 399

que aquí no se abordan en forma pormenorizada.

3. GENERALES Y ESPECIALES

Los diversos contratos preparatorios pueden permitir, dentro de su tipo, un número mayor de figuras contractuales definitivas; como pueden estar destinados a satisfacer una finalidad delimitada, constituida por un contrato definitivo determinado.

Así, la promesa de contrato es un contrato preparatorio general, capaz de conducir a un sinnúmero de posibilidades, si bien en la práctica esas posibilidades se reducen apro­ximadamente a una docena, según sus empleos efectivos.

En cuanto al contrato de opción, también puede decirse que es preparatorio gene­ral, por las mismas razones.

Igual cosa cabe señalar en relación con el contrato de corretaje o mediación.

La cláusula compromisoria, o contrato preparatorio de arbitraje, en cambio, está destinada a una sola finalidad, se logre en el hecho o no. Ella es celebrar el contrato de compromiso en el evento de un conflicto. Por lo mismo es que debe calificarse ^e pre­paratorio especial.

4. SINGULARES Y COMPLEJOS

La gama de contratos preparatorios, además, nos coloca frente a preparatorios de una tipicidad singular o única, como frente a otros que en su formación advierten multi­plicidad de figuras, a veces pertinentes a ramas diversas del derecho.

Nadie duda en Chile que la promesa de contrato involucra obligaciones de hacer consistentes en la celebración futura y armónica de un contrato prometido.

Pero, ¿podría decirse lo mismo de la cláusula compromisoria, frente a la cual la dis­cusión empieza en si es contrato civil o contrato procesal, o si es lo uno y lo otro, como muchos pensamos?

5. ES FUENTE DE DERECHOS PERSONALES. NO VINCULADOS A LA EXIGIBI-LIDAD DIRECTA DE UNA COSA

El contrato que prepara otro, tiene necesariamente por objeto un contrato, sea que este último lo celebren los mismos otorgantes del preparatorio, sea que la preparación contenga la modalidad de no participar más tarde todos los contratantes de hoy. De todos modos, es fuente de derechos personales, no vinculados a la exigibilidad directa de una cosa.

Al efecto personal que es propio del contrato preparatorio, y de todos los contratos de nuestro sistema, no se opone, sin embargo, el aditamento de un derecho real, se le lla­me de garantía, o de preferencia adquisitiva. Se le hace correr paralelamente con la prepa­ración del contrato definitivo. Ese derecho real paralelo tiene su "causa adquirendi" y su modo de adquirir.

400 FERNANDO FUEYO LANERI

6. EL CONTRATO PREPARATORIO. ¿CONSTITUYE SIEMPRE OBLIGACIÓN DE CONTRATAR?

Más adelante, al tratarse los aspectos fundamentales de la promesa de celebrar con­trato, se trae a colación una síntesis de la doctrina llamada de la obligación de contratar, especialmente para los efectos de fijar la relación de género a especie que existe, respec­tivamente, entre dicha acción de contratar —que incluso puede ser legal— y la promesa de contrato.

, , Ahora me pregunto, ¿todo contrato preparatorio implica obligación de contratar?

La respuesta es que la mayor parte de los preparatorios da lugar a la obligación de contratar, y tal cosa ocurre, por ejemplo, con la promesa de contrato, el contrato de op­ción y la cláusula compromisoria; pero no podría decirse lo mismo tratándose del corre­taje o mediación cuya modalidad consiste precisamente en la participación colaboracio­nista de un tercero, que señala la ocasión de contratar o bien logra el acuerdo de contrato entre los interesados.

Vemos pues, que esta es una provechosa oportunidad para distinguir una vez más entre preparatorio y promesa de contrato, justamente señalando el carácter genérico del primero y el específico del segundo.

IV. ¿CUALES SI Y CUALES NO?

INTRODUCCIÓN

Nada más simple que hacer recuento de contratos como contribución a la fijación del concepto exacto de contrato preparatorio.

Por un lado se dirá cuáles se estiman preparatorios, estén o no tratados en el presen­te trabajo en esta oportunidad.

,<>•- En seguida, se referirán contratos que, ajuicio del autor, no debieran ser considera­dos preparatorios, sea que en alguna oportunidad hubiesen sido caracterizados como tales, sea que se advierta la posibilidad de duda.

SECCIÓN I ¿QUE CONTRATOS SON PREPARATORIOS?

PÁRRAFO PRIMERO LOS TRATADOS EN ESTA OBRA

ENUMERACIÓN

No hace falta siquiera decir que, al menos a juicio del autor, son preparatorios los contratos analizados aquí como tales. Ellos son: contrato de promesa de celebrar contra­to; contrato de opción; contrato de corretaje o mediación; contrato preparatorio de arbi­traje o cláusula compromisoria.

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 401

PÁRRAFO SEGUNDO OTROS, QUE NO HAN SIDO TRATADOS

1. ADVERTENCIA PREVIA

La circunstancia de poderse preparar de muchos modos, y prepararse así muchos contratos, es suficiente para convencerse que sería imposible formular un catálogo com­pleto de contratos preparatorios, por más que fuera larga la enumeración respectiva (14).

Más todavía, recordando el pensamiento de Alguer, "si se admite la posibilidad de una obligación contractual de contratar, es obvio que la clasificación de los precontra­tos no hará sino reproducir las clasificaciones de los contratos" (15).

Por lo mismo es que al tratarse en particular las categorías de preparatorios, se dirá que la promesa de contrato, la opción y el corretaje o mediación son contratos prepara­torios generales. No así la cláusula compromisoria, que es capaz de preparar sólo compro­misos.

Por eso, no es el objeto aquí, señalar uno a uno esos contratos preparatorios gene­rales. Sólo aquellos que son especiales, por estar destinados a preparar relaciones especí­ficas y únicas.

2. EL PACTO O PROMESA DE PREFERENCIA

Le confiere evidente categoría de preparatorio el carácter indiscutible de promesa de contrato que lleva envuelta esta figura. Por lo mismo es que no es de extrañarnos que, como dice Jacques de Visscher, "la mayor parte de los autores consideren el pacto de pre­ferencia como una modalidad de la promesa de venta" (16).

Dada su naturaleza en que se le define y se le caracteriza derechamente como con­trato preparatorio.

Leduc expresa que "el pacto de preferencia es una convención destinada esencial­mente a preparar la conclusión de un contrato posterior que hemos de llamar definiti­vo" (17).

Visscher, por su parte, rotula una división de su monografía con la afirmación ca­tegórica de ser el pacto de preferencia un contrato preparatorio o antecontrato (c'est un avant-contrat) (18).

No parece, pues, admisible duda alguna sobre este particular.

14. Por esoestoy de acuerdo, en principio, con lo expresado por Borrell y Soler: "Los contratos pre­paratorios pueden formularse en número indefinido". "Derecho Civil Español", "De los contra­tos en particular", pág. 255. Bosch. Barcelona. 1955.

¡5. "Para la crítica del concepto de precontrato". Revista de Derecho Privado, No. 266, pág. 383. Madrid, 1935.

16. "Le pacte de préférence, ses applications en droit civil et en droit commercial", pág. 5. Eta-blissements Lmile Bruylant, Bruselas, 1938.

17. "Les avants-contrats" pág. 235. Tesis. París. 1909. Cita de Visscher, pág. 13.

18. Misma cita reciente, pág. 13.

402 FERNANDO FUEYO LANERI

3. COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA

Es uno de los casos de retracto convencional, que consiste en la reserva del derecho a recuperar el vendedor la cosa vendida, mediante devolución recíproca de cosa y precio entre comprador y vendedor.

Nuestro Código Civil, abiertamente dado a definir o a enunciar conceptos, no se pierde una oportunidad más en este caso. Dice el artículo 1881: "Por el pacto de retro-venta el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra".

Una disposición posterior, el artículo 1885. se encarga de limitaren el tiempo, con énfasis, la posibilidad de realización de la operación- "No podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato".

Este derecho opcional a deshacer la compraventa dentro de un plazo importa una verdadera condición resolutoria. Por lo mismo es que el comprador se obliga a no dispo­ner de la cosa mientras penda el derecho de retroventa, y si dispusiera de ella será perse-guíble la cosa frente a terceros en los términos de los artículos 1490 y 1491, que señalan los efectos frente a terceros en la hipótesis de condición cumplida, sin perjuicio de su responsabilidad ante el titular del derecho de retroventa.

•:•- En cuanto a su carácter de contrato preparatorio, es indudable que lo tiene con sólo atender a la circunstancia de preparar una compraventa determinada, con realización posi­ble entregada a la decisión de una de las partes, justamente aquella que desea volver a ser dueña de lo que antes vendió.

Su parecido enorme con el contrato de opción, y más todavía, con la promesa unila­teral de contrato bilateral, terminan por disipar cualquier duda a este respecto (19).

4 CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EN FORMACIÓN

La formación de una sociedad anónima no se realiza instantáneamente, en un solo acto, ni siquiera en uno solo al cual siguieran nuevas formalidades legales de publicidad.

Nuestra legislación reconoce, como solemnidades de formación, la escritura pública, la autorización de la administración y las formalidades de publicidad.

Pero antes todavía, exige la ley de manera perentoria, un prospecto, folleto o circu­lar, firmado por los organizadores. "Las sociedades deberán ser precedidas en su forma­ción por un prospecto, folleto o circular, firmado por sus organizadores, prospecto que será depositado en las oficinas de la Superintendencia e inscrito por orden numérico en libro que al efecto deberá llevarse en dicha oficina".

Los fundadores, o "socios organizadores", como los empieza llamar la ley para efec-

19. Más adelante se hará una comparación entre el contrato de opción y la compraventa con pacto de retroventa. Ver. No. 187.

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARA TORIOS 403

tos de presentar y firmar el prospecto, comienzan a realizar actividades múltiples y com­plejas desde mucho antes de existir formalmente el prospecto, y seguramente hasta des­pués de la constitución legal, desde el cargo de administradores o directores.

Son los iniciadores de la idea, sea o no aportando bienes en cantidades estimables en relación con el fin de las empresas que promueven la formación de la sociedad; por lo mis­mo se merecen el nombre de promotores.

Las metas que se proponen son fundamentalmente dos: atraer y reunir capitales, y organizar en sus infinitos aspectos la puesta en marcha de una nueva empresa.

Para atraer y reunir capitales, los fundadores operan a través de un instrumento va­liosísimo que es el contrato de suscripción de acciones, el cual se celebra antes de existir legalmente la sociedad y aun antes de otorgarse la escritura pública de constitución. Por lo mismo, no es por la adquisición de acciones, ni en virtud del contrato de suscripción que se otorga al suscriptor la calidad de accionista.

Un mandatario legal otorga contratos a nombre del ente en formación, o si se pre­fiere, a nombre de los fundadores, y en tal virtud ofrece un contrato futuro de sociedad anónima, suficientemente precisado en su contenido y fines, a un sujeto que acepta ad­quirir los derechos de socio de la sociedad que se constituirá y cumplir los compromisos que ahora contrae o que le corresponderán por su futura calidad de socio.

Este contrato se otorga por escrito.

Además, se extiende simultáneamente un recibo de pago por el desembolso actual que se haya hecho, el cual se imputará oportunamente al valor de las acciones futuras.

Se ha dicho por personas muy autorizadas, que no constituiría contrato prepara­torio, y más precisamente, que no sería promesa de contrato legislada en el artículo 1554 del Código Civil, el contrato de suscripción. Se da como razón, especialmente, que la ofer­ta respectiva, necesariamente completada más tarde en los estatutos de la sociedad—que es la estructura definitiva— no reuniría por el momento el requisito de la especificación suficiente que dispone el No. 4 del citado artículo 1554 del Código Civil.

Disiento de esa tesis, con mayor razón del fundamento que se expresa en su favor. En efecto, según se dirá más adelante, al analizar detalladamente el requisito No. 4 del artículo 1554, basta, a mi juicio, la especificación de los requisitos esenciales del contrato que se promete, entendiéndose por esenciales los que define nuestro propio Código en su artículo 1444, y no necesitándose, en consecuencia, de la agregación de las cosas de la na­turaleza o las accidentales, por estar las primeras en la ley de modo supletorio y las segun­das en el libre arbitrio de las partes, y por no hacer falta para enterar un mínimo de exi­gencia, o una exigencia básica, que es lo que aquí se busca.

En suma, cumpliendo, como es efectivo, con todos y cada uno de los requisitos exi­gidos por el artículo 1554, el contrato de suscripción de acciones de sociedad anónima en formación, constituye contrato preparatorio.

404 FERNANDO FUE YO LANEFtl

SECCIÓN II ¿QUE CONTRATOS NO DEBIERAN CONSIDERARSE PREPARATORIOS?

1. ADVERTENCIA

Parece necesario empezar por advertir que algunos han querido incluir en la catalo­gación de preparatorios —o preliminares si se prefiere este nombre- a contratos que, al menos a mi juicio, están muy lejos de serlo.

Se indicarán algunas de esas figuras erróneamente consideradas como contratos pre­paratorios.

2. EL CONTRATO DE MANDATO

Borrell y Soler, luego de mencionar el contrato de mandato en una lista de "los más importantes" contratos preparatorios, justificando su apreciación, dice: "Así, el que otor­ga contrato de mandato no termina con él su voluntad de obrar sino que se ha propuesto solamente nombrar a persona que pueda celebrar por él los contratos que en adelante se proponga" (20).

Este autor, en consecuencia, piensa que lo decisivo es la realización de un acto que no agota por sí mismo el querer último, pero desatiende en cambio, el análisis de la esen­cia de esa actuación primera.

A mi juicio, sin embargo, no basta la promoción actual de actos futuros, porque en esa categoría serían preparatorios muchísimos contratos.

Es preciso, en cambio, que se preparen para después contratos queridos como es­tructuras substantivas, queridos en sí mismos, y no como una simple adecuación técnica destinada a declararse después la voluntad del mandante de hoy que se supone no podrá o no querrá más tarde declarar personalmente su voluntad, puesto que, de no ser así, estaría de más eso que Borrell entiende "preparación". fc"

No olvidemos que la representación es elemento esencial característico del manda­to. Mandato es justamente facultad de representar (21). Entonces, ¿en qué puede ser substantivamente preparatorio un contrato que resuelve de una manera previa, con arreglo a la mera técnica, lo que un interesado no puede o no quiere realizar personalmente?

Hay más todavía. A mi juicio es de la esencia del contrato preparatorio preparar es­tructuras contractuales predeterminadas. No un rosario de contratos cualesquiera que sean, incluso en razón de una técnica de formación del contrato, como es posible lograr a través de un mandato.

Es por lo mismo que, como dice Messineo en su obra "Operaciones de Bolsa y Ban­ca", "cuando de un contrato preliminar derivan más contratos definitivos éstos son todos del mismo tipo, y no de diferente tipo entre sí" (22).

20. "Derecho Civil Español", "De los contratos en particular", pág. 255. Bosch. Barcelona, 1955.

21. De ahí la definición del Código Civil Francés, seguida por muchos otros: "un acto por el cual una persona da a otro el poder de hacer alguna cosa para el mandante y a su nombre".

22. Traducción, pág. 308. Bosch. Barcelona, 1957.

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 4 0 5

Como también dice el mismo autor que "los elementos esenciales y la especie de contrato definitivo deben estar ya determinados en el contrato preliminar" (23).

3. EL CONTRATO DE SOCIEDAD

El mismo Borrell y Soler, antes citado, estima, además, que la sociedad es también un contrato preparatorio, y fundando su apreciación, como en el caso anterior, en no ter­minar aquí la "voluntad de obrar", expresa que "los que celebran el contrato de sociedad lo hacen con miras a las operaciones a que destinarán la sociedad" (24).

Se repite la concepción, a mi juicio errónea, de mirarse lo preparatorio como simple promoción o impulso de algo hacia el futuro, en un sentido amplísimo, comprensivo de estructuras nuevas o de simple desarrollo o desenvolvimiento de un mecanismo ya creado.

La sociedad, en tal sentido exageradamente amplio, prepara no sólo un número indefinido de contratos, sino que hechos materiales, progreso material, tributo en favor del Estado, empleos, es decir, todo lo que constituirán su actividad y sus efectos (25). Co­mo que es negocio de duración.

Puede afirmarse, en cambio, que el contrato preparatorio es concreto y actual, diri­gido a un fin preciso, justamente el querido. Esto marca notable diferencia con los contra­tos de sociedad y de mandato, por ejemplo, que son abstractos y virtuales, como tratán­dose de la categoría de los contratos normativos.

4. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

Insinuado levemente como preparatorio por Alguer, por "presentar ciertos aspectos de precontrato", lo cierto es que no tiene tal carácter, al menos a mi juicio.

Es su carácter netamente normativo (26) lo que ha hecho pensar en darle categoría

23. Misma cita anterior, pág. 309.

24. Misma cita anterior.

25. Parece útil tener presente aquí alguna definición de sociedad: "Es un sujeto de derecho creado con el objeto de desarrollar una actividad económica y que existe cuando dos o más personas, mediante un contrato y en forma organizada, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la

• consecución del objeto social, o, en su caso, compartir las pérdidas". (Art. lo . del anteproyecto de Ley General de Sociedades, de Argentina, debido a Malagarriga y Ariztía).

También es buena la definición de Uría: "Asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de ganancias que se obtengan".

26. "Es normativo -dice Emilio Langle- en el sentido que establece entre los cuentacorrientes un "mecanismo general o modo de regular sus operaciones futuras y eventuales, por virtud del cual "han de someterse sus remesas a una dilación en cuanto a la liquidación y el pago". "El contra­to de cuenta corriente", en Revista de Derecho Mercantil, Volumen XXVIIl, No. 73, pág. 19. Madrid, 1959.

El carácter normativo del contrato de cuenta corriente ha sido definitivamente reafirmado por la jurisprudencia española. Entre otras sentencias, Tribunal Supremo, 7 de junio de 1944 y 23 de marzo de 1946.

406 FERNANDO FUEYO LANERI

de preparatorio.

Si bien en este caso las operaciones qué se preparan son de naturaleza prevista, no por eso dejan de ser un simple efecto del contrato, previamente normado, con miras a la reiteración indefinida de operaciones.

No es, pues, contrato preparatorio.

5. EL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO (27) (28)

José Alguer nos refiere que "ciertos negocios, sin ser precontratos en la totalidad de su contenido, lo son en algunos de sus efectos", y señalando ejemplos, dice: "Tales son, según Coviello, el contrato llamado de apertura de crédito, por cuanto entre otros dere­chos, el prestatario adquiere el de pedir la conclusión de sucesivos contratos obligatorios, y para los cuales se requiere necesariamente la manifestación del oportuno consentimien­to por parte del créditodante (mutuo, descuento, etc.)". Otros autores le confieren dere­chamente, y sin vacilaciones, el carácter de contrato preparatorio.

Abordando el punto de la naturaleza, Uría da certera y convincente respuesta a quienes creen que estamos frente a un contrato preparatorio.

"La apertura del crédito es una operación jurídica unitaria. Es un contrato único, que atribuye al acreditado un derecho de crédito, sobre la suma total que el banco pone a su disposición" (29).

"Los singulares actos de disposición de esa suma por el cliente (retirada de fondos, aceptaciones, avales, etc.) no son más que otras tantas realizaciones concretas (totales o parciales) de ese derecho, a las que el Banco ha prestado anticipada y genéricamente su consentimiento al concluir el contrato".

Añade Uría, en seguida, ya refutando derechamente "No compartimos la opinión de cierto sector doctrinal que ve en la apertura de crédito una operación compleja, com­puesta de dos figuras jurídicas distintas (un contrato preliminar, una promesa de mutuo a uno o más mutuos, etc.) (30). En abstracto, es posible concebir el contrato preliminar

27. Puede darse la siguiente definición: "Contrato por el cual el Banco concede crédito al cliente (acreditado) por un cierto plazo y hasta una suma determinada, obligándose, a cambio del per­cibo de una comisión, a poner a la disposición de aquél dentro de ese límite las cantidades que le reclama en el plazo fijado". Rodrigo Uría, "Derecho Mercantil", pág. 535. Imprenta Silve-rio Aguirre. Madrid, 1960.

28. Sobje la naturaleza del contrato de apertura de crédito se han elaborado varias teorías: a) Teo­ría del mutuo; b) Teoría del mutuo consensual y de los actos ejecutivos; c) Teoría del mutuo

,VJ , . depósito; ch) Teoría de contrato preliminar; d) Teoría del contrato preliminar mixto; e) Teoría del contrato específico de contenido complejo. Ver: Raúl Cervantes Ahumada, "Títulos y Ope­raciones de Crédito", pág. 250. Editorial Librería Herrera. México, 1957.

29. El tratarse de una "operación jurídica unitaria" que da lugar a un "contrato único", se confir­ma en cierto modo por Joaqum Garrigues, cuando éste distingue en este contrato etapas o mo­mentos, y habla de la "fase de pura disponibilidad" y la "fase de disposición efectiva". "La pri­mera se caracteriza porque todavía no ha hecho uso, el acreditado, del crédito abierto. La se­gunda se caracteriza por el hecho de haber dispuesto, el acreditado, del crédito concedido". "Contratos Bancarios", pág. 207. Madrid, 1960.

30. "Derecho Mercantil", pág. 536. 2a. edición. Silverio Aguirre. Madrid, 1960.

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARA TORIOS 407

como tal, con indefinidas posibilidades de contenido; pero la realidad jurídica, no cono­ce, en definitiva, más que los contratos preliminares definidos; o sea, los contratos (no­minados o innominados) de posibilidad concreta" (31).

Para mayor claridad, finalmente, conviene advertir que frente al mutuo existe la promesa de mutuo, como una de las tantas especificaciones de la promesa de celebrar con­trato que se rige por el artículo 1554 del Código Civil, no teniendo esta promesa nada de particular ni por qué identificarse con el contrato de apertura de crédito (32).

Igualmente conviene advertir la existencia del llamado contrato de crédito, deno­minado también contrato preparatorio de crédito, el cual no se puede identificar con la apertura de crédito.

El contrato de crédito, según Koch, contiene regularmente, "además de la intención fundamental del acreditante de conceder el crédito, lo que por la conclusión del contra­to ¡lega a ser su obligación, disposiciones sobre la naturaleza y la forma de crédito y so­bre la rescisión o, en su caso, vencimiento del crédito desde el punto de vista del acredi­tante y la obligación de devolverlo desde el punto de vista del acreditado, así como el abono de los intereses, además de las garantías que se han de proporcionar por el acre­ditado" (33).

El contrato de crédito, como vemos, no constituye el préstamo mismo, sino la obligación del acreditante de efectuar la operación de crédito mediante la concesión de su importe. Por lo mismo es que por el contrato de crédito adquiere el acreditado, como dice el mismo Koch, "una acción contra el acreditante, que podrá hacerse valer enjuicio para la realización de la operación de crédito, es decir, para el pago del préstamo contra­tado (34). 4 W J fKM iü^t-'u-j H M .,•

Gay de Montellá, en relación con el supuesto carácter preparatorio de la apertura de crédito, llega a la misma conclusión cuando expresa que "no es un contrato previo pa­ra preparar sucesivas operaciones de crédito, como han sostenido varios autores" (35).

Messineo, en su obra "Operaciones de Bolsa y Banca", refuta exhaustivamente la tesis de tratarse de un contrato preliminar de mutuo o promesa de préstamo (pactum de mutuo dando), y sería largo reproducir íntegramente su pensamiento al respecto.

Baste recordar que, luego de remarcar que el contrato de apertura de crédito es pun­to de partida de múltiples operaciones, dispares unas de otras, tanto por su finalidad co-

• >&• aksm

31. Francesco Messineo. "Operaciones de Bolsa y de Banca", pág. 309. Trad. Barcelona, 1957.

32. El Código Alemán acoge esta figura en el artículo 610, cuando empieza diciendo: "quien pro­mete una cosa en concepto de mutuo puede, en la duda", etc.

33. Arwed Koch. "El Crédito en el Derecho", pág. 41. Trad. Edit. Revista de Derecho Privado. Ma­drid, 1946.

34. Misma cita anterior, págs. 49 y 50.

35. "Tratado de la legislación bancaria española", Tomo II, pág. 246. Bosch. Barcelona, 1953.

408 FERNANDO FUEYO LANERl

mo por su índole jurídica (36), razona de este modo: "El contrato preliminar suele pre-anundar el tipo técnico que se aparecerá en elxontrato o en los contratos definitivos, los cuales, por este motivo, suelen ser siempre homogéneos y paralelos al tipo del, mismo contrato preliminar de promesa de préstamo, al que siguen uno o varios contratos defini­tivos de préstamo al disponer el cliente de los fondos acreditados. El contrato es uno, y los eventuales y sucesivos actos de disposición del crédito, mirado del lado pasivo, no son más que actos de cumplimiento de la obligación única de suministrar fondos origi­nariamente asumida por el Banco" (37).

ó. EL CONTRATO DE SUMINISTRO (38)

Se ha dicho que este contrato es "sui generis", como una manera de eludir su clasi­ficación. También se ha dicho que es un contrato afín a la compraventa; que es un contra­to mixto de compraventa y arrendamiento de obra o de servicios, y otras calificaciones más se le ha dado. Finalmente, en relación con lo que aquí interesa, se ha dicho que es un contrato preparatorio.

; De las diversas calificaciones de que ha sido objeto, al menos en los sistemas legisla­tivos que no le tratan específicamente, ha predominado, indudablemente, la tesis de ser una compraventa especial, como que opera un cambio dé cosa por dinero con miras a la transferencia de dominio.

Refutando a la teoría de ser un contrato preparatorio, empezaré por afirmar que es un contrato definitivo que, además, reconoce unidad del vínculo (39).

Novoa sostiene que en el suministro se observa "un todo representado por el víncu­lo de la obligación" (40).

!>i Rubén M. de Marino, sin desconocer que existen defensores de la pluralidad de con­tratos en el suministro, sostiene que en éste "tenemos un solo contrato —unidad formal-aunque recaiga sobre particulares prestaciones", que dan lugar a lo que él llama "diversi-

36. Como ser, expedición de cartas de crédito, cobertura de cheques, descuento de letras, acepta­ción de éstas, prestación de avales y garantías por parte del acreditante, compras por cuenta del acreditado, emisión de cheques y ejecución de órdenes de pago por el acreditado, etc.

37. Misma cita reciente, pág. 536.

38. "Es un contrato consensual, principal, conmutativo y oneroso, por el cual una de las partes se obliga a suministro o entrega de cosas genéricas en cantidad y tiempos determinados (o sin de­terminar y según pedidos) mediante precio estipulado o que pueda fijarse con independencia de las partes". Emilio Novoa, "Contrato de compraventa por suiministro", pág. 6. Separata del ar­tículo publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, noviembre 1947.

Una definición simple y breve es la que nos proporciona Rubén M. de Marino y Borrego: "Con­trato por el que una parte se obliga a ejecutar o cumplir prestaciones duraderas por un precio determinado o determinable", "El suministro" (teoría general), pág. 121. Salamanca, 1959. Ver: Adriana Balart Contreras, "El contrato de suministro". Memoria de Prueba, Editorial Uni­versitaria, Santiago de Chile, 1962.

39. Lo uno y lo otro sostenido también por Emilio Langle, "Manual de Derecho Mercantil Espa­ñol", Tomo III, pág. 203. Imprenta Clarase. Barcelona, 1958.

40. Misma cita reciente, pág. 8. . • ,

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 409

dad material" (41).

Cario Giannattasio se refiere al suministro como "contrato unitario, que se alimenta de prestaciones similares y conmutativas, prolongadas y reiteradas en el tiempo" (42). »

En otras palabras, constituyendo el contrato de suministro unidad de vínculo jurí­dico y concurriendo tan sólo tracto sucesivo e intermitente en el cumplimiento, y fraccio­namiento del objeto total del contrato en prestaciones parciales, cada una de las cuales es considerada como principal, mal podríamos admitir que hay dos o más contratos, y, más todavía, que el primero de todos ellos fuera preparatorio de los siguientes.

El sentido de unidad de vínculo jurídico, y el rechazo de la idea de contrato prepa­ratorio de otros, se reafirma, además, atendiendo al fin esencial que se persigue en el con­trato de suministro, que, como bien dice Uría, "no es tanto la obtención de determinada cosa concreta, como la seguridad de que se obtendrá repetidamente de una forma cons­tante y periódica merced a una organización adecuada de la empresa suministradora" (43). Como vemos, se añade un lazo de unión, que domina el conjunto: la seguridad de aprovisionamiento en condiciones básicas convenidas.

Finalmente, cabe citar en abono de la tesis que niega a este contrato el carácter de preparatorio, la opinión de Mossa (44).

7. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR (45).

En el nuevo Código Civil Italiano de 1942 aparece regulado de manera orgánica este contrato (artículos 1401 a 1405).

Se estipula el contrato por cuenta de un sujeto que de momento no se le designa, si bien con reserva de nombrársele más tarde, en el silencio de las partes dentro de tres días.

Una vez hecha la declaración de nombramiento (46), la persona nombrada adquiere la posición de contratante, con efecto retroactivo al día de la formación del contrato, co­mo si hubiese estipulado personalmente.

Si, por el contrario, la declaración de nombramiento no es válida, o si se hace fuera

41. "Análisis del concepto de suministro", Revista de Derecho Mercantil, No. 83, pág. 59. Madrid. 1962.

42. Cario Giannattasio, XXIV, T. 1, del Trattato di Diritto Civüe e commerciale, Diretto dai pro-fassoriCicu e Messineo, pág. 187. Giuffré. Milano, 1960.

43. "Derecho Mercantil", pág. 413, 2a. edición. Madrid, 1960.

44. "Contrato di somministrazione", pág. 114. Citado por Messineo, "Operaciones de Bolsa y Ban­ca", pág. 308. Traducción. Bosch. Barcelona, 1957.

45. Rocco Scisca, "I contratti per persona da dichiarare". Giuffré. Milano, 1939. Enrico Enrietti, "II contratto per persona da nominare". Giapicheíli. Tormo, 1950. Stolfí, G. "La conclusione dei contratti per persona da dichiarare", en Riv. di Diritto Civile, pág. 537. Roma, 1926.

46. Qué es un acto unilateral y qué debe comunicarse a la contraparte acompañándose la acepta­ción de la persona nombrada.

410 FERNANDO FUEYO LANERI

del plazo contractual o legal, el contrato se entiende perfeccionado, de igual modo, desde un principio, entre los propios contratantes materiales u originarios.

Por eso dice con acierto Messineo, "no hay, en ningún momento, falta de certeza en cuanto a la persona del contratante: el mismo existe siempre, 'ab origine'; o es, en efecto retroactivo, la persona nombrada, o es el contratante" (47).

Por otra parte, tal como lo han estimado los autores casi unánimemente, el contrato por persona a designar no es ni representación, ni representación indirecta, ni gestión de negocios ajenos, ni contrato a favor de terceros, ni promesa de hecho ajeno, ni interposi­ción ficticia de persona, ni contrato por quien corresponda. De todas estas figuras podrá tener un ápice, o guardará con ellas una cierta semejanza; pero no cabe asimilarlo a nin­guna de ellas.

Ahora ¿>ien, ¿podría sostenerse que el contrato por persona a designar es un contra­to preparatorio, como lo han pretendido algunos? A mi juicio, no.

Es imposible pensar en que se prepara un contrato cuando éste ya está concluido, en todas sus partes, substantivas o no, y ha quedado pendiente solo la modalidad, prevista o estipulada, de radicarse efectos en un tercero que se designará o en el propio contratan­te que hará la designación, sin que por esto falte siquiera la certeza de que hay contratos y hay partes.

La presencia cierta del contrato que se pretendería en preparación descarta, por completo, la idea de contrato preparatorio, no tratándose más de que de una modalidad necesaria y frecuente en el tráfico que forma un solo y mismo contrato con un tercero o con el propio contratante encargado de la designación, habiendo contrato desde un prin­cipio.

8. COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DEL DOMINIO (PACTUM RESERVATI DOMINII) (48)

Como pacto accesorio, a veces se estipula que, aun después de perfeccionado el con­trato de compraventa y de haberse entregado la cosa al comprador, ésta permanecerá, sin embargo, bajo el dominio del vendedor mientras aquél no haya satisfecho enteramente el precio (49).

Este es el pacto denominado de reserva de dominio, y como acertadamente expresa

47. Francesco Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo IV, pág. 441. Traducción. Ejea. Bs. Aires, 1955.

48. Paul Oertmann, "La reserva del dominio en la compraventa". Revista de Derecho Privado, No. 204, pág. 257. Madrid, 1930.

49. Para conocer un comentario de la ley venezolana sobre ventas con reserva de dominio, de 31 de marzo de 1955, y a la vez, un estudio comparativo de la materia en los derechos europeos y americanos, y los textos extranjeros más importantes, consultar Goldschmidt, Zambrano Ve-lasco y Cordido Freites, "Las ventas con reserva de dominio en la legislación venezolana y en el Derecho comparado". Publicaciones del Ministerio de Justicia de Venezuela. Colección Jurídica Venezolana. Caracas, 1956.

DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRA TOS PREPARA TORIOS 411

Borrell, "hace que la venta sea condicional" (50).*

Es una protección honda del vendedor contra los peligros de la insolvencia del com­prador, pacto que, habiendo tenido vida en tiempo de los romanos, fue, sin embargo, in­considerado más tarde, especialmente en el Código Civil Francés y en los sistemas deriva­dos de éste (51). "Sólo poco a poco —como dice Oertmann— se fue abriendo paso la opi­nión de que, por medio de una cláusula especial, la transmisión de dominio al comprador podía hacerse depender de la previa entrega del precio" (52).

En Chile, si bien en lo tocante a tradición del derecho de dominio el artículo 680 admite que ésta sea "bajo condición suspensiva o resolutoria", y, acto seguido, la misma disposición admite el pacto en virtud del cual "el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago", en cuyo caso, según la misma norma, no se produce el efecto normal de transferirse el dominio de la cosa vendida, lo cierto es que la compraventa con reserva de dominio se encuentra fuertemente limitada en virtud de una disposición específica, el artículo 1874.

En efecto, dicho artículo 1874 señala imperativamente las consecuencias de "la cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio", y, a este res­pecto, señala como único efecto "el de la demanda alternativa", esto es, el de pedir el cumplimiento de la obligación de pagar el precio o el de pedir la resolución de la venta.

En otras palabras, la tradición podrá admitir dicho pacto de reserva, según los va­rios títulos traslaticios de dominio posibles; pero la compraventa, específicamente, no. El pacto de reserva del dominio en la compraventa no excluye el derecho a pedir la reso­lución llegado el caso; pero será incapaz de impedir el traspaso del dominio a pesar de no estar pagado el precio y de haberse celebrado tal pacto.

De todo lo dicho puede concluirse que en Chile, dado el artículo 1874 del Código Civil, el pacto es inoperante como tal en la compraventa, por lo que es obvio que, en cuanto a lo que aquí se está abordando, no pueda siquiera entrarse a la discusión de si puede o no ser contrato preparatorio, pues la hipótesis queda rechazada de antemano.

Con todo, pasando por alto tal circunstancia impeditiva, puede afirmarse, a mi jui­cio, que en los demás sitemas legislativos tampoco podría sostenerse que la compraventa con pacto de reserva de dominio es contrato preparatorio. La unidad de contrato, y más todavía, la unidad obligacional, lo impiden de manera concluyente.

Se trata de una venta única que no surte sus efectos plenamente porque una de las obligaciones que de ella emana - la de transferir el dominio- está convencionalmente pen­diente. El efecto resolutorio, al cumplimiento del evento constitutivo de la condición, no

50. Antonio M. Borrell y Soler, "El contrato de compraventa según el Código Civil Español", pág. 68. Barcelona. Bosch, 1952.

51. Recordemos solamente, como solución abiertamente contrapuesta, que el artículo 1583 del Có­digo Civil Francés dispone que en la venta de cosas específicas la propiedad se transmite al com­prador, por virtud de la ley, mediante el simple acuerdo de las partes en la cosa y en el precio.

52. Misma cita reciente, pág. 258.

412 FERNANDO FUE Y O LAÑE RI

podría ser estimado, en caso alguno, como contrato definitivo de otro contrato preceden­te que pudiera ser tomado por preparatorio (53).

53. Podría extrañar, a primera vista, que la compraventa con reserva de dominio se haya excluido de la categoría contrato preparatorio, y, en cambio, se haya considerado como tal a la compra­venta con pacto de retroventa. Debe observarse, sin embargo, que tratándose del pacto de re-troventa, éste excede la compraventa perfecta y consumada, quedando las partes sólo en la posi­bilidad de un nuevo contrato que, para operar requiere, como es natural, de un acuerdo de vo­luntades. En tal caso, hay dos contratos, nítidamente separados, uno preparatorio y otro defi­nitivo. Por lo expresado en el texto principal se ha visto que no sucede lo mismo tratándose de compraventa con pacto de reserva de dominio.

Alfredo]. Di lorio Universidad de Buenos Aires

LAS CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LATINOAMERICANO

1. EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y LAS CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

El nuevo Código Civil Peruano en sus artículos 1390 al 1401 ha regulado el contra­to por adhesión y las cláusulas generales de contratación, colocándose de tal forma a la cabeza de los ordenamientos civiles latinoamericanos en este tema, por lo que resulta de sumo interés efectuar una aproximación al instituto.

Se trata de una materia que integra el tema más amplio de la protección al consumi­dor, a cuyo respecto se ha dicho que, juntamente con el de la protección del medio am­biente, pertenece a los temas jurídico-políticos más actuales de nuestro tiempo (Rezzó-níco. 998).

2. NOCIÓN SOMERA DE LAS CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

Se ha puntualizado que las cláusulas generales de contratación constituyen un fenó­meno moderno por el que a la producción de bienes y la realización de servicios en masa y en serie le corresponde una contratación en masa o en serie y que los métodos actuales de producción y de distribución fuerzan la redacción previa y rígida de esquemas unifor­mes de contratación (Polotto, 245).

Si bien con ellas se facilita el tráfico negocial de las grandes empresas, con benefi­cios de diversa índole (Santos Briz, 172), es lugar común advertir las desventajas que aca­rrea la rigidez de las fórmulas predispuestas. Esto resulta consecuencia del predominio de una de las partes que le permite conducir toda la operación e imponer cláusulas que dero­gan los principios generales establecidos por la ley, reemplazándolos por cláusulas opresi­vas, contrarias al principio de buena fe, que terminan por afectar la equivalencia de los in­tereses bilaterales.

Todo esto opera sobre una materia altamente dinámica y cambiante que impide for­mular principios precisos y detallados por su pronta inadecuación a las necesidades del tráfico contemporáneo; y tanto es así que actualmente los problemas que presentan las cláusulas generales de contratación inciden no solamente en las relaciones de la empresa con sus clientes, sino también en las relaciones con sus proveedores u otras empresas (Po­lotto, 245).

3. NECESIDAD DE SU REGLAMENTACIÓN .

Con la finalidad de evitar estas consecuencias disvaliosas, es que en los últimos años

414 ALFREDO J. DI IORIO

algunas legislaciones han comenzado a regular de diversa manera el instituto. Así pueden contarse principalmente el Código Civil Italiano de 1942, el Código de Comercio de Hon­duras de 1950, el Código Civil de Etiopía de 1960, el Código de Comercio del El Salvador de 1970, el Código de Comercio de Bolivia de 1973, la ley israelita de 1964, la ley alema­na de 1977, la ley francesa de 1978 y la ley inglesa de 1977 (Polotto, 255).

Se ha señalado que las cláusulas generales de contratación acusan un marcado cos­mopolitismo, pues las realidades económicas sobre las que se ocupan tienen fuerza expan­siva internacional. Sin proponérselo, las cláusulas generales de contratación sirven de trait d'union entre sistemas nacionales diversos donde las fronteras no tienen sino relativa im­portancia (Rezzónico, 1000).

Este aspecto debe ser tenido en consideración en países como los latinoamericanos por su dependencia del capital y tecnología extranjeras, que condicionan marcadamente su desarrollo, y que se ven constreñidos a admitir contrataciones, incluso con organismos internacionales, con imposición de cláusulas generales de contratación que pueden ser consideradas abusivas y muchas veces lesivas de su independencia.

4. LAS VÍAS DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL INSTITUTO

La legislación y doctrina han encarado el problema desde dos campos que se com­plementan.

Frente al primer problema que se presentó, el de las cláusulas oscuras, ambiguas o contradictorias, se recurrió a las reglas de interpretación de las leyes y así se ha propugna­do la investigación de la intención común de las partes, recordándose que quien recurre a las cláusulas generales de contratación no puede imponerlas con el único fin de satisfacer sus solos intereses, sino que deben salvaguardar los legítimos intereses de los contratantes, lo que lleva a desechar toda interpretación que conduzca a la frustración del fin que del contrato tenían las partes o de aquel que razonablemente se pueda entender como esen­cial del contrato. También se ha apelado al recurso de hacer prevalecer las condiciones es­peciales del contrato sobre las generales, para el caso de discrepancia, o de las especiales mecanografiadas o manuscritas sobre las generales impresas. También se ha invocado a la buena fe como elemento objetivo de interpretación de los contratos y a la antigua regla in dubio contra stipulatorem, complementada por la que reza que en caso de duda el con­trato debe ser interpretado en favor del deudor (Polotto, 265).

La otra vía es la del control sobre la formulación de las cláusulas generales de con­tratación que se puede manifestar de formas diversas.

a) En primer término se puede hallar un control legal trasuntado en las normas existentes en los códigos de fondo que invalidan ciertas cláusulas por vía del control del objeto del acto. Así el artículo 953 del Código Civil Argentino dispone que el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean im­posible, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos co­mo si no tuvieran objeto; disposición que debe correlacionarse, entre otros, con el artícu­lo 21 que establece que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes

LAS CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN 4 1 5

en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.

El Código Civil Peruano presenta normas similares y así hallamos que en su Título Preliminar el artículo II expresa que la ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda. A su vez el artículo V agrega que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesen al orden público o a las buenas costumbres. Concuerdan con estas disposiciones los artículos 140, incisos 2 y 3; 171; 189; 195; 210; 219, incisos 3 y 4, entre otros.

b) En segundo lugar hallamos que el fenómeno del intervencionismo estatal tam­bién se manifiesta en esta materia, trasuntado en dos formas. La primera por vía de una profusa legislación reglamentaria que impone límites a la facultad de establecer cláusulas generales de contratación, que llega, en algunos casos, a exigir su aprobación previa en sede administrativa, lo cual ha llevado a asignarles un pretendido poder normativo.

La segunda es la actividad que la administración estatal lleva a cabo para controlar que se respeten aquellas normas por intermedio de los órganos dispuestos a tal efecto. En la República Argentina se puede hallar como ejemplo de esta forma de control al que lleva la Inspección General de Justicia sobre las sociedades que captan el ahorro público.

Su accionar se manifestó principalmente en el dictado de una resolución (No. 8 del año 1982), en la que reglamentó minuciosamente las cláusulas generales de los contratos de ahorro y préstamo conocidos como de "ciclo cerrado sin reposición", imponiendo in­cluso su aplicación a los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia. Luego ha realizado una amplia campaña de control para vigilar por su cumplimiento, aplicando numerosas sanciones a sus infractores y llegando a intervenir en las propias condicio­nes de contratación. Constituye un ejemplo de condiciones generales de contratación que requieren aprobación previa por parte del órgano administrativo, con control pre­ventivo (por la aprobación de las cláusulas) y posterior (por el control efectivo de su cumplimiento).

Otra forma de control estatal es el que se logra por vía judicial cuando los jueces re­sultan órganos de revisión, por vía de recurso o de acción, de los actos del órgano admi­nistrativo. Pero en este caso se necesita la concurrencia de la acción privada, deducida in­dividualmente por el sujeto que se considera agraviado por una cláusula indebida, o por una interpretación irrazonable de las cláusulas del contrato impuesto.

c) La tercera vía de control es la proveniente del sector privado que puede mani­festarse de manera individual o colectiva.

Cuando el individuo hace valer únicamente su derecho subjetivo desconocido, re­clamando en base a una pretensión que sólo contempla sus intereses, los efectos de la sen­tencia no tienen efectos respecto de las cláusulas de igual tenor contenidas en otros con­tratos, salvo el valor de jurisprudencia que pueda acordársele.

El problema se presenta más difícil, por ser de consideración reciente en la legisla­ción y doctrina modernas, cuando se pretende hacer valer por vía individual o colectiva, la defensa de los llamados intereses difusos.

Se trata de intereses que por su vulnerabilidad no reciben adecuada tutela jurisdic­cional. Son intereses agredidos por la moderna sociedad de masas, como ser la defensa del

416 ALFREDO J. DI IORI0

medio ambiente o de la ecología, los referidos a ciertos valores espirituales o culturales y, especialmente, a Ja tutela del consumidor. La cuestión apareja problemas novedosos y aún no resueltos adecuadamente y que conciernen, entre otros aspectos, a la legitimación para reclamar por la tutela, la extensión de la cosa juzgada y de la eventual responsabilidad y la entidad del principio de contradicción en el proceso.

En materia de legitimación se discute si corresponde otorgársela en forma exclusiva o concurrente al Ministerio Público, a los organismos paraestatales (entidades de derecho público no estatales, como ser los colegios profesionales), a las organizaciones civiles de bien público (es decir, asociaciones de consumidores), o a simples particulares (por vía de una suerte de "acción popular"). Igualmente corresponde determinar el procedimiento, administrativo y judicial, por el cual deben encauzarse estas acciones (Morello, Hitters, Berizonce, 222; Morello, Stiglitz, 70).

5. DISYUNTIVA DE INTRODUCIR LAS NORMAS QUE REGULAN LAS CLAU­SULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN EN LA LEY DE FONDO O EN LEGISLACIÓN ESPECIAL

La doctrina se ha preguntado si resulta conveniente introducir la reglamentación aludida en los códigos civiles o en leyes especiales.

Si bien en un primer momento se optó por su inclusión en los códigos civiles o co­merciales, modernamente parece preferirse la sanción de leyes especiales, como surge de la enumeración efectuada precedentemente.

Para justificar esta última solución se ha dicho que la particularidad de las cláusulas generales de contratación, que se apoyan en el trípode económico-socio-jurídico hace que surjan problemas civiles, comerciales y de derecho público, es decir, no solamente civiles. Es más, hasta puede ser necesario o conveniente que se instituya dentro de la ley todo un procedimiento, pero no como tema incidental, sino principal, dependiente del sistema que se adopte (Rezzónico, 1004).

Tal vez lo más aconsejable resulte un procedimiento mixto, es decir, la introducción de ciertas normas en la legislación de fondo, dejando el resto para una legislación especial. Para determinar cuáles normas deben incluirse en cada ordenamiento puede distinguirse con relación a los aspectos que pueden ser considerados permanentes de aquellos más pro­clives a ser influidos por la dinámica del tráfico moderno.

De tal forma en los códigos de fondo tendría que contemplarse la caracterización del instituto, el consentimiento (oferta y aceptación), la introducción de una cláusula abierta o general al estilo del art. 9 de la AGB-Gesetz alemana que dispone: "I. Son inefi­caces las cláusulas de las condiciones negocíales generadas cuando, en oposición al princi­pio de buena fe, perjudican indebidamente al adherente. II. En la duda se presume un per­juicio indebido cuando una cláusula- 1. Es incompatible con ideas esencialmente funda­mentales de la regulación legal, de las que se aparta; ó 2. Limita de tal manera derechos o deberes esenciales que surgen de la naturaleza del contrato, que pone en peligro de obten­ción el fin de este" (Rezzónico, 1006), que serviría de plataforma de las normas reglamen­tarias que luego contendría la ley especial. Deben incluirse también las normas de inter­pretación propias de esta materia, la división entre cláusulas autorizadas administrativa­mente de las que no gozan de tal autorización y los efectos generales de uno y otro caso.

LAS CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN 417

Por su parte la ley reglamentaria tendría que contemplar, entre otros aspectos, la autorización administrativa de las cláusulas generales de contratación que resulten rele­vantes.

Debe organizar el control del cumplimiento de esas normas como así también el control de las cláusulas no sometidas a autorización previa. Deberá tenerse muy en cuenta el control de la publicidad de las actividades que recurran a este instituto.

De igual forma tendrá que prever las vías recursivas adecuadas para impugnar las cláusulas abusivas, o denunciar los incumplimientos de las normas que regulan la materia, estableciendo los órganos que fueren necesarios, la competencia administrativa y judicial y el procedimiento que deberá ser rápido y económico. •.-.•ut/'.:y„y;{, . t,;,,r,í.

Deberá regularse la legitimación para recurrir por ambas vías, tanto de manera indi­vidual como colectiva, en protección de los derechos subjetivos afectados, como para la defensa de los intereses colectivos o difusos implicados. Corolario de esto será la deter­minación de los alcances de la cosa juzgada según los distintos supuestos de legitimación acordados.

La ley debe determinar las sanciones que podrán aplicarse, como el tipo y alcance de la reparación de los daños causados.

6. LA REGULACIÓN DE LA MATERIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

De acuerdo con lo expuesto se advierte que el Código Civil del Perú ha seguido el es­quema mixto aludido precedentemente, en tanto que en sus normas ha regulado única­mente la caracterización del contrato por adhesión y las cláusulas generales de contrata­ción (artículos 1390 y 1392), lo concerniente a la oferta y aceptación, como así también la adhesión por parte de terceros a contratos ya concertados (artículos 1391 y 1393).

Ha distinguido las cláusulas generales de contratación con aprobación previa de la autoridad administrativa de aquellas que carecen de tal autorización previa, regulando sus efectos principales (artículos 1393, 1394, 1395, 1396 y 1397).

Ha previsto también una cláusula general respecto de la validez de las estipulaciones establecidas por vía de cláusulas generales de contratación (artículo 1398), como así tam­bién normas de interpretación (artículos 1399, 1400 y 1401).

Queda así un amplio campo normativo reservado a la ley reglamentaria que deberá adecuarse a las características específicas del mercado que debe regular.

7. CONCLUSIÓN

Estimo que esta es la solución que mejor se acomoda a la realidad latinoamericana y por consiguiente propongo que el Congreso declare la conveniencia de que los distintos países regulen la materia con principios similares, respetando las particularidades de cada legislación y condiciones socio-económicas.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

Morello, Augusto Mario; Hitters, Juan Carlos y Berizonce, Roberto O. "La defensa de los

418 ALFREDO J. DI IORI0

intereses difusos", en la obra colectiva "La justicia entre dos épocas", ed. Librería Editora Platense SRL, La Plata, año 1983.

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Polotto, Ernesto R.B. "Sobre la interpretación de las cláusulas uniformes de contrata­ción", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, p. 231.

Rezzónico, Juan Carlos. "Cláusulas abusivas en condiciones contractuales generales: pa­norama y soluciones", La Ley, T. 1983-B, p. 998. Bs. As.

Santos Briz, J. "Derecho Económico y Derecho Civil", Ed. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, año 1963.

Caio Mario Da Silva Pereira , Universidad Federal de Rio de Janeiro y de la

Universidad Federal de Minas Gerais Ex Presidente de la Orden de Abogados-del Brasil

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR EXCESIVA ONEROSIDAD

El nuevo Código Civil Peruano puede, con orgullo, inscribirse como cuerpo legal que refleja el elevado grado de los estudios y de la evolución del Derecho Civil latinoame­ricano.

A título de simple exposición, señalo algunos aspectos que bien demuestran esa ten­dencia y el coraje de enfrentar asuntos objeto de reflexión de los civilistas, puesto que, todavía se encuentran de cierta forma polemizados, reclamando, por tanto, la palabra de­cisiva del legislador. Desde el comienzo se dedica a enunciar los derechos de la personali­dad (arts. 3 a 5), como inherentes a la persona humana, los actos de disposición del pro­pio cuerpo (art. 7). Al tratar del fin de la persona, reflexiona de la "presunción de muer­te", que tantas cuestiones ha suscitado, como de los efectos del "reconocimiento de la existencia" (arts. 63 a 69). Al tratar de deberes y derechos que nacen del matrimonio, con­sagra la absoluta igualdad de los cónyuges (arts. 287 a 294), inclusive reconociendo que la patria potestad compete a ambos padres (art. 419). Al conceptuar la posesión, se afilia a la doctrina objetivista de VON JHERING, configurándolo como la visibilidad del domi­nio (art. 896). Al definir la propiedad se remite al concepto clásico que reúne el iusuten-di, fruendi et abutendi, al mismo tiempo que condiciona su ejercicio a la función social (art 923), enfrentando con coraje la controversia al respecto de la pretendida contradic­ción entre "derecho y función social" (GEORGES RIPERT, GASTÓN MORIN). Enfren­tando el grave problema de la depeciación de la moneda, adopta como principio la teo­ría nominalista, admitiendo con todo la corrección del valor como observancia de los cri­terios fijados por el Banco de Reserva del Perú, con referencia a otras monedas u otras mercancías, con el objetivo de mantener actualizado el valor real de la obligación (art. 1235). En la celebración del contrato, acepta para el momento y lugar la teoría del cono­cimiento de la aceptación, uniformizando los dos elementos básicos (art. 1373). Afirma como norma en la celebración de los contratos el principio de la buena fe (art. 1362), regla del Treu und Glauben que el Código Civil Alemán ya había establecido en el art. 133, y que no todos los códigos perfilan. Disciplina la cesión de la posición contractual (art. 1435), admite la rescisión por lesión asociando el hecho etiológico de la ventaja ma­terial con el elemento subjetivo del dolo del aprovechamiento, y extendiendo la rescisión lesionaría a los contratos aleatorios (contra la teoría clásica), en el caso de la despropor­cionalidad que se origina por causa extraña al riesgo propio de ellos (art. 1447). Dogma­tiza la obligación por hecho de tercero (art. 1470) que la doctrina francesa designa como "obligation de porte fort" (art. 1470), acepta la teoría del contrato con persona a nom­brar (art. 1473), que encuentra en la doctrina italiana abundante cosecha. Introduce entre las modalidades de venta la tipología de compra y venta sobre documentos (art. 1580),

420 CAÍ O MARIO DA SIL VA PE REÍR A

de gran repercusión internacional en nuestros días. Al tratar del mandato, considera las dos modalidades: con representación (art. 1806) y sin representación (art. 1809). Absor­be la doctrina del enriquecimiento sin causa (art. 1954). Al tratar de la responsabilidad civil, perfila la reparación del daño moral (art. 1984), tan polemizado en doctrina y en los tribunales. Y cierra el contenido del Código con los principios de derecho internacio­nal privado, estableciendo la igualdad de derechos civiles entre nacionales y extranjeros (art. 2046). El principio y fin de la personalidad como la declaración de ausencia, el esta­do y capacidad de las personas, se rigen por la ley del domicilio (arts. 2068 a 2070). La ley reguladora de la forma del matrimonio es la del lugar de la celebración (art. 2076) locus regit actum, mas los derechos y deberes de los cónyuges se sujetan a la ley del do­micilio conyugal, y si fueran distintos, la del último domicilio común (art. 2077). El dere­cho al divorcio y a la separación se rigen por la ley del domicilio (art. 2081) y asi' las cau­sas del divorcio y de la separación (art. 2082). Las partes gozan de la libertad de optar por la ley reguladora de las obligaciones contractuales (art. 2095). Disciplina minuciosa­mente el reconocimiento y la ejecución de las sentencias judiciales y decisiones de los tri­bunales arbitrales extranjeros (art. 2102).

De este resumen sintético, que no tiene pretensión de destacar todas las innovacio­nes del Código, es lícito concluir que el Código Civil Peruano de 1984 procuró absolver las principales conquistas de la ciencia civilista.

Hecho este resumen genérico, paso a la exposición del problema resolución del con­trato por excesiva onerosidad (arts. 1440 a 1446), destacando que el nuevo Código Civil del Perú, al tratar del asunto, se inscribe entre los más modernos monumentos civilistas.

Resolución del contrato por excesiva onerosidad Sumario: 1.— Principio de la obligatoriedad de los contratos 2.— Prestigio de la norma en función del concepto individualista 3.— El impacto de la I Guerra Mundial sobre los contratos de ejecución diferida 4.— Resurgimiento de la Cláusula Rebuc Sic Stantibus 5.— Consagración doctrinaria de la teoría de la imprevisión 6.— Excesiva onerosidad en los nuevos Códigos 7'.— La dogmática de la onerosidad excesiva en función de esos principios 8.— La excesiva onerosidad en el Código Civil Peruano de 1984 9.— Conclusión.

1.— Principio de la obligatoriedad de los contratos El principio de la "fuerza obligatoria de los contratos" planta sus raíces profunda-

i mente en el terreno individualista del derecho quiritario. Buscando asiento en los textos, ' es lícito remontar a la Ley de las XII Tablas, donde se lee en la Tabla VI la regla según

la cual lo que fue enunciado por la palabra tiene validez jurídica: "Cum nexum manci-piumque, uti lingua nuncupassit ha ius esto" (FREDERIC GIRARD, Textes, pág. 15). Por toda la civilización romana siempre se admitió la fuerza obligatoria de los contratos, convirtiendo los romanista la fórmula "pacta sunt servanda", principio de aplicación es­tricta, en una preceptuación genérica, según la cual todo vínculo obligacional tiene fuerza vinculante para las partes. Rigurosamente comprendido, traduce la irreversibilidad de la palabra empeñada. Así se comprendió en la civilización mediterránea, y asi se expresaba en los textos. Algún amenguamiento a su rigor, como ocurrió con la laesio ultra dimidium se dio para ser insertada en el Codex Justinianeus del siglo VI, y fue preciso que se opera-

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO 421

ra una compleja interpolarización sobre las "Constituciones" de Diocletianus y Maximi-lianus del siglo IV, de que da testimonio RENE DEKKERS (La Lesión Enorme) y HENRl DE PAGE ("Le Probleme de la Lesión dans les Contrats"), y yo mismo detenidamente en mi libro "Lesión en los Contratos".

Con esta rigidez obligatoria, el contrato entra en el Derecho Moderno. El Código de Napoleón, como expresión máxima del individualismo venido de los enciclopedistas del siglo XVIII, lo consagró perentoriamente. Partiendo del principio de la libertad individual, que hiciera escuela en el plano político, tomó cuerpo en el terreno jurídico en el siglo XIX. Admitiéndose que el individuo tiene derecho de contratar o de no contratar; como de escoger los términos de su propio contrato, está forzosamente adscrito a los términos del contrato que celebra. Es con este sentido que el Código Civil Francés (art. 1134) de­clara que el contrato es ley entre las partes: Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites. En el mismo sentido, el Código Civil Italiano, aun en nueva redacción, proclama que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes: Art. 1372 - II Contrato ha forza di legge tra le parti. El Código Civil Portugués de 1966 en el art. 406 estatuye: El contrato debe ser puntualmente cumplido, y sólo puede modificarse o extinguirse por mutuo consentimiento de los contratantes o en los casos admitidos en la ley. No desentona, por tanto, de este principio, el nuevo Código del Perú al declarar, en el art. 1361: Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.

l.~- Prestigio de la norma en función del concepto individualista En el período áureo del individualismo jurídico, que fue el siglo pasado, se forta­

leció en toda su pujanza la obligatoriedad de las convenciones. Las Cortes de Justicia en­tendían que, si por efecto del contrato uno de los contratantes era llevado a la ruina, de­bería soportarla porque mayor interés social había en la estabilidad de las convenciones que en el sacrificio de un contratante, tanto más que tal consecuencia tenía como funda­mento el principio soberano de la autonomía de la voluntad.

3.- El Impacto de la I Guerra Mundial sobre los contratos de ejecución diferida o continuada Como consecuencia de la I Guerra Mundial, ocurrió gran desequilibrio en los con­

tratos de ejecución continuada o diferida, como, por ejemplo, los de abastecimiento de carbón, sujetos los vendedores a los precios contratados anteriormente: si tuviesen que cumplirlos irían a la ruina, y los compradores se beneficiarían con lucros excesivos. Se tentó entonces, según la declaración de RIPERT, efectuar la revisión de los contratos, por medio de la interpretación de la voluntad probable de los contratantes, pero la juris­prudencia se rehusó a aplicar la tesis (GEORGES RIPERT, Le Régime Démocratique et le Droit Civil Moderne, No. 95). Los Tribunales, con todo reaccionaron. Fue entonces que, el 18 de enero de 1918, Francia aprobó la llamada "Ley Faillot", que abrió el camino a la resolución de los contratos que revelaban excesiva onerosidad para una de las partes en perjuicio de la otra. En Inglaterra el procedimiento análogo ocurrió con la doctrina de la "Frustration of Adven ture". En Italia germinó la tesis de la "soppravenienza", con la> in­vocación del mecanismo de protección del contratante contra la excesiva onerosidad su-perviniente (RUGGIERO y MAROI, Instituzioni di DirittoPrivato, vol. II, 139; LEOPOL­DO CALIENDO, Clausola rebus sic stantibus, in Nuovo Digesto Italiano; GIOVENE, L'impossibilita della prestazione e la "soppravenienza" ("La dottrina della clausola rebus sic stantibus", Padova, 1941). En el Brasil es seguida en numerosos estudios publicados en revistas especializadas (EX, gr. JAIR LINS, MENDES PIMENTEL, EPITACIO PES-SOA, SA PEREIRA, EDUARDO ESPINÓLA, JAIME LANDIM, AMILCAR DE CAS­TRO, CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, SANTIAGO DANTAS, LINO LEME, OCTA-

422 CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA

VIO KELLY, FILADELFO AZEVEDO, NEEMIAS GUEIROS, VICENTE RAO, CAIO TÁCITO, FRANCISCO CAMPOS, SERPA LOPES, SERRANO NEVES, NOE AZEVE­DO) la significativa obra de ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA (Caso Fortuito y Teoría de la Imprevisión), en que examina el problema bajo todos los aspectos, tal cual en Alemania hiciera KRAL LARENZ, con la obra traducida al español con el título "Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos", Madrid, 1959; como en Francia NAQUET con la invocación de la buena fe; y CARLOS COSSO, con La Teoría de la Im­previsión.

En verdad, los juristas modernos no crearon propiamente una nueva doctrina, con que enfrentar el principio de la obligatoriedad de los contratos. Como frecuentemente proceden, ahondaron en el pasado, y fueron a buscar en el derecho medieval una senten­cia, supuestamente fundada en un texto de NERATIUS, cuando entonces se afirmaba que los contratos de ejecución continuaba deberían ser interpretados como si contuviesen cláusula implícita, según la cual fortalecían el presupuesto de que las circunstancias per­manecerían estables. El texto completo es éste: Contractus qui habent tractum successi-vum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur. Destacando la circuns­tancia de que se presume el mantenimiento de las cosas en el mismo estado en que se en­contraban, resumirían entonces el principio como la cláusula rebus sic stantibus.

4.— Resurgimiento de la cláusula Rebus Sic Stantibus El siglo XIX fue, esencialmente, el período áureo del individualismo jurídico. Los

Códigos que durante él fueron elaborados tuvieron siempre presente que la libertad de contratar era un principio inmanente a toda la vida económica. Si el individuo era políti­camente libre, esa libertad se extendía a la vida civil. Quien contrataba se sentía preso a la palabra empeñada, y no admitía el derecho que el Estado interviniese para alterar los tér­minos de la ecuación contractual. Toda la estructura del Derecho del Contrato reposaba en este postulado, enormemente enfatizado por la llamada "escuela exegética" francesa, que veía en el Código de Napoleón la expresión máxima de la legislación civil, reproduci­da en la elaboración de los Códigos y leyes que por todo el siglo XIX proliferaron en Eu­ropa y América Latina. Tanto en espíritus de mayor elevación, como es el caso de DEMO-GÜE, el principio de la autonomía de la voluntad es presentado en términos excesivamen­te amplios (DEMOGUE, Obligations, vol. I, Nos. 27 y sgts.).

En el comienzo del siglo XX el jurista comenzó a comprender que la igualdad polí­tica no aseguraba la igualdad económica. Y que el contrato, a pesar de que aparentaba ser el resultado de voluntades libres e iguales, no siempre proporciona el justo equilibrio de las prestaciones. Sirve muchas veces de instrumento para que una de las partes se bene­ficie de la desproporcionalidad de aquellas prestaciones. A pretexto de asegurar la aplica­ción del derecho, el Tribunal muchas veces sacrifica el ideal de justicia.

La construcción de la teoría de la "imprevisión" o de la "sobreviniencia", que en última ratio tiene en vista reprimir la excesiva onerosidad, tuvo lenta elaboración. Con­quistó la doctrina, encontrando resistencia en los tribunales, al fundamento de sustentar la fuerza obligatoria de los contratos. Dando mi testimonio de lo que ocurre en el Brasil, puedo señalar, como ejemplos de decisiones que de cierto modo, y a veces tímidamente, acogieron la represión a la excesiva onerosidad, entre otros, los siguientes: Supremo Tri­bunal Federal, en "Diario de la Justicia" de 25.03.50, apéndice 71, pág. 1019; Revista Fo­rense, vol. 113, pág. 92. Tribunal de Justicia de Rio de Janeiro, en Revista Forence, vol. 95, pág. 334; Revista Forense, vol. 98, pág. 97; Revista Forense, vol. 97, pág. 111 ¡Revista Forense, vol. 104, pág. 269; Revista de Derecho Mercantil, vol. 8, pág. 70. Tribunal de Justicia de Sao Paulo, en Revista Forense, vol. 92, pág. 722; Revista de los Tribunales,

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO 423

vol. 191, pág. 169; Revista de los Tribunales, vol. 254, pág. 213. Tribunal de Justicia de Bahía, en Revista Forense, vol. 144, pág. 383.

Esta acogida pretoriana'-doctrinaria fue el gran paso, o la puerta que se abrió a su pe­netración en los Códigos modernos.

5.- Consagración doctrinaria de la teoría de la imprevisión Los Códigos venidos del siglo XIX no podían admitir alteraciones contractuales uni-

lateralmente conducidas. Lo que en ellos predominaba era la idea de que todo contrato representaba una previsión, y no se suponía en los contratantes la intención de alterarlos, si las cosas cambiasen. Lo máximo que se admitía era que los tribunales podrían corregir los contratos sirviéndose del propio contrato, por vía de interpretación de sus cláusulas (GEORGES RIPERT, La Regle Morale dans les Obligations Civiles, No. 82).

Construyendo, entonces, el principio revisionista, fueron los juristas que remonta­ron a la teoría engendrada por BARTOLO, apoyada en el ya citado fragmento de NERA-TIUS (DIGESTO, Livro XII, Tit. 4, fr. 8) y engendraron la teoría de la cláusula rebus sic stantibus, cuya historia apuntada de críticas.(GROTIUS) y aceptaciones (COCCEJI, LEYSER), comenzó a ganar aprobación (cf. sobre la historia de la cláusula rebus sic stan­tibus: GEORGE RIPERT, La Regle Morale dans les Obligations Civiles, No. 82; PAUL ROUBIER, De l'Influence du Changemente de Circonstances sur les Contrats en Droit Public, Lyon, 1914; RADOUANT, Du Cas Fortuit et de Forcé Majeure, París, 1920; OSTI, La cosidetta clausola rebus sic stantibus nel suo sviluppo storico, in Rivista di Di-ritto Civile, 1922, pág. 1; DUSI, Sula clausola rebus sic stantibus, in Rivista di Diritto Commerciale, 1911, 2a. parte, pág. 148;Aj.ZAKI, L'Imprévision en Droit Anglais, París, 1930; ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, Caso Fortuito y Teoría de la Imprevi­sión, Río de Janeiro; MAZEAUD, MAZEAUD et MAZEAUD, Lecons de Droit Civil, vol. II, No. 734.

Con tales proposiciones se defendía la tesis según la cual en todo contrato es inclui­da la voluntad presumida de que serían susceptibles de revisión, si las condiciones am­bientes se modificasen imprevisiblemente (VOlRlN, De l'Imprévision dans les Contrats de Droit Privé, París, 1922; BRUZIN, Essai sur la théorie de ¡'imprevisión et son role en matiere contractuelle, Bordeaux, 1922; BONNECASE, Supplément au Traite de Droit Civü de BAUDRY - LACANTINERIE, vol. III, No. 314;PLANIOL et RIPERT, Traite Pratique de Droit Civil, vol. VI, No. 391 y siguientes;HAURIOU, L'Imprévision dans les Contrats domines par les Institutions sociales aux Sources du Droit, 1933, pág. 129; ANDRE TRABOT, La Dévaluation Monétaire et les Contrats de Droit Privé, en Le Droit Privé an Milieu du XX Siecle, vol. II, pág. 159).

6.- Excesiva Onerosidad en los nuevos Códigos El problema de la excesiva onerosidad penetra poco a poco en los Códigos del si­

glo XX.

El Código Civil Italiano de 1942 (arts. 1467 a 1469) permite en los contratos de eje­cución continuada, periódica o diferida, demandar la resolución si la prestación de una de las partes se vuelve excesivamente onerosa en consecuencia de acontecimiento ex­traordinarios o imprevisibles. Se excluye, todavía, la resolución, si la onerosidad es un efecto del alea normal del contrato como se considera en los contratos aleatorios. El de­mandado tiene la facultad de evitar la resolución ofreciendo una modificación ecuánime en las condiciones del contrato.

424 CAIO MARIO DA SILVA PE REÍR A

El Código Civil portugués de 1966 (que entra en vigor en 1967) consagra el princi­pio de la resolución (art. 437), si las circunstancias en que las partes fundaron su delibe­ración de contratar hubiere sufrido alteración anormal. La parte lesionada tiene el dere­cho a la resolución del contrato o a su modificación según los juicios de equidad, desde que la exigencia de las obligaciones por ella asumidas afecte gravemente los principios de la buena fe y no esté cubierta por los riesgos propios del contrato. La parte demandada puede rebatir la pretensión del demandante, declarando aceptar la modificación del con­trato.

En el proyecto del Código de Obligaciones, por mí elaborado en 1965, introduje el principio de la resolución por excesiva onerosidad (art. 346), estableciendo que, en los contratos de ejecución diferida o continuada, cuando por fuerza del acontecimiento ex­cepcional o imprevisible al tiempo de su celebración, la prestación de una de las partes venga a tornarse excesivamente onerosa, capaz de ocasionarle gran perjuicio y para la otra lucro desmedido, puede el juez, a requerimiento del interesado, declarar la resolu­ción del contrato, con efecto retroactivo a la fecha del ingreso en juicio. La resolución será evitada, si el demandado ofrece, dentro del plazo de la contestación, modificar ra­zonablemente el cumplimiento del contrato.

El Proyecto de Código Civil Brasileño, aprobado en 1983 por la Cámara de Diputa­dos, y en la actualidad en discusión en el Senado Federal perfiló en el art. 478 la redac­ción de mi Proyecto de 1965, en términos casi literalmente idénticos.

7'.— La dogmática de la excesiva onerosidad en función de esos principios De lo que se extrae de los principios consagrados en estas disposiciones menciona­

das, se puede construir la doctrina de la resolución por excesiva onerosidad, y asentar sus elementos etiológicos.

7.1.—Salvo casos excepcionales, tiene cabida la invocación de la excesiva onerosi­dad en los contratos de ejecución continuada o diferida.

7.2.— Es necesario que ocurra una alteración radical en las condiciones económicas objetivas entre el momento en que el contrato fue celebrado y aquel en que deberá ser ejecutado. Son irrelevantes cualesquiera criterios subjetivos, que podrían conducir a otras modalidades de efectos.

7.3.-La ejecución del contrato impondrá a una de las partes onerosidad de tal modo excesiva, que uno de los contratantes se aproveche inusitadamente, al mismo tiem­po que imponga al otro un perjuicio anormal.

7.4.— Las modificaciones de las condiciones de ejecución deberán ser anormales e imprevisibles. No puede invocar el beneficio de la resolución por excesiva onerosidad in­vocando circunstancias coyunturales, quien contrata en un ambiente de coyuntura eco­nómica.

7.5.—No se aplica la doctrina de la excesiva onerosidad a los contratos que sean naturalmente aleatorios, o en que la voluntad de las partes los transforme en contratos aleatorios.

7.6.— La excesiva onerosidad no constituye motivo para que un contratante suspen­da unilateralmente la ejecución del contrato. Solamente el juez, a la vista de las circuns-

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO 425

tancias puede determinar la resolución o la mutación de las prestaciones.

7.7.— Puede la resolución ser evitada si, en el curso de la contienda, el contratante, a quien el contrato beneficie, acepta la reducción equilibrando las prestaciones (cf. AR-NOLDO MEDEIROS DA FONSECA, Caso Fortuito y Teoría de la Imprevisión, No. 242; KARL LARENZ, Base del Negocio Jurídico, pág. 223; ENECCERUS, K1PP y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Derecho de Oblipciones, vol. 1,41; RUGGIERO y MAORI, Instituzioni di Diritto Privato, vol. II, 139, pág. 193, PLANIOL et RIPERT, Traite Prati-que de Droit Civil, vol. VI, No. 397; SERGIO MAJORCA, II Contratto, No. 23, pág. 292 ysgts.).

8.- Excesiva Onerosidad en el Código Civil Peruano de 1984 Por lo que es de mi conocimiento, el Código Civil Peruano de 1984 es el más recien­

te monumento en el género. Y en él se desarrolla el principio de la excesiva onerosidad. Observa ias líneas generales del instituto, con algunas peculiaridades, merecedoras de des­taque.

La norma fundamental, expresada en el art. 1440, dispone que el campo de aplica­ción está en los contratos conmutativos. Explícitamente se incluyen en su incidencia a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al ries­go natural del negocio (art. 1441, No. 2), en lo que se aproxima al Código Civil Italiano de 1942.

Para que haya lugar a pretensión fundada en la excesiva onerosidad, es necesario se trate de contratos de ejecución continuada, periódica o diferida (art. 1440), extendiéndo­se, a los de ejecución inmediata, cuando uno de los contratantes, por acto suyo o por su conducta, difirióla prestación (art. 1441,No. 1).

Quien contrata, asume los riesgos futuros. Mas si la prestación se torna excesivamen­te onerosa por fuerza de acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, cabe la aplica­ción del principio (art. 1440). Cumple, entonces, confrontar el valor de las prestaciones cuando el contrato es celebrado, con su estimación en el momento de la ejecución. Obvia­mente, no cabe el principio si la onerosidad de la prestación fuere debida a factores de naturaleza subjetiva. Es de su esencia la mutación de valores, considerándose el ambiente objetivo de la ejecución, toda vez que sólo tiene cabida con la ocurrencia de aconteci­mientos extraordinarios e imprevisibles, obviamente no provocados por el interesado.

Verificados estos requisitos, la parte perjudicada podrá solicitar al juez que altere la prestación, para más o para menos, conforme el caso, a fin de que restablezca el equili­brio de las prestaciones de una parte o de otra. Así, el art. 1440 no permite que el con­tratante, a pretexto de su perjuicio, altere unilateralmente la prestación a su cargo, o sus­penda la ejecución del contrato. Cualquier mutación en la economía contractual, bajo el fundamento de la excesiva onerosidad dependerá, necesariamente, de un pronunciamien­to judicial.

En los contratos llamados "unilaterales", esto es, aquellos que generan obligaciones para una sola de las partes (MESSINEO, Dottrina Genérale del Contratto, pág. 233 ;MA-ZEAUD, MAZEAUD et MAZEAUD, Lecons de Droit Civil, vol. II, No. 82; COLÍN et CAPITANT, Cours de Droit Civil, vol. II, No. 13; ALBERTO TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto Civile, No. 293; RUGIERO y MAROI, Instituzioni di Diritto Privato, vol. II,

426 CAÍ O MARIO DA SIL VA PE REÍR A

137; CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, Instituciones de Derecho Civil, vol. III, No. 193) la acción fundada en excesiva onerosidad es privativa de aquel contratante que hu­biera asumido las obligaciones.

Al contrario de otros sistemas, en que la excesiva onerosidad de derecho a la acción resolutoria del contrato, el art. 1440 del Código Civil Peruano concede al perjudicado el derecho de pedir la intervención del juez para alterar la contraprestación, poniendo tér­mino a la excesiva onerosidad. Como solución alternativa, por ello, podrá el juez determi­nar la resolución del contrato, verificando que, por la naturaleza de la prestación o por fuerza de las circunstancias, no sea posible la alteración. Puede suceder que al demandado no le convenga la subsistencia del contrato pues significaría una mudanza en su economía. En ese caso, podrá el juez decretar la resolución, si el demandado lo formulase.

El derecho de acción, fundado en excesiva onerosidad es irrenunciable (art. 1444). Nada impide, sin embargo, que en el curso del pleito las partes lleguen a un acuerdo ce­rrando el litigio por transacción, tal como autoriza el art. 1302 del Código Civil.

El Código establece un plazo de' caducidad bastante exiguo, para la acción por exce­siva onerosidad (art. 1445): tres meses a contar de los acontecimientos extraordinariose imprevisibles. A mí me parece muy corto, porque dentro de la situación coyuntural que el mundo atraviesa, la repercusión de los eventos en la economía de los contratantes pue­de repercutir con mayor lentitud. Evidentemente la estabilidad de la vida negocial no se llevaría con un plazo demasiado largo. Un medio término razonable suavizaría el pre­cepto, elevando la extinción a un período de seis meses. La proposición es tanto más justa que el término inicial del plazo de caducidad que corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos en que se funda la acción (art. 1446).

9.— Conclusión El Código Civil Peruano, con el principio de la excesiva onerosidad instituido como

causa de modificación de las prestaciones, o resolución del contrato, se revela atento alas constantes innovaciones que la ciencia civilista viene introduciendo en la dogmática del derecho privado. Y la forma minuciosa como trata el tema, pretende cubrir todos sus án­gulos, estructurando el instituto de la manera más amplia, aventajándose sobre los Códi­gos que lo tienen admitido.

Dr. Víctor Pérez Vargas Universidad de Costa Rica, San José

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA POR DAÑOS A LA INTEGRIDAD FÍSICA (Orientaciones y perspectivas)

(*) Ponencia presentada al Congreso "El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano'", Lima, 9, 10 y 11 de agosto de 1985.

CONTENIDO

I. INTRODUCCIÓN

II. LOS DERECHOS DE LA PERSONA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. En particular sobre la integridad física y el marco axiológico de la responsabilidad médica

III. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. En particular sobre la res­ponsabilidad médica

A. La responsabilidad médica B. Hechos C. Respuestas dadas:

1. Leyes inconstitucionales 2. El seguro de responsabilidad civil profesional médica. Su obli­

gatoriedad

IV. CONCLUSIONES

V. BIBLIOGRAFÍA

I. INTRODUCCIÓN

Agradezco, en primer lugar, al Comité Organizador la posibilidad que me ha brinda­do de compartir con ustedes algunos pensamientos e inquietudes.

Debo manifestar, igualmente, mi admiración ante el jalón histórico que representa, para nuestro Continente, el Código Civil Peruano de 1984 y expresar mi reconocimiento a los distinguidos juristas que participaron en su elaboración y revisión. A través del nue­vo Código es perceptible una reivindicación del Derecho Civil, no como mera estructura desmembrada, sino como coherente sistematización en función del valor de la persona de

428 VÍCTOR PÉREZ VARGAS

carne y hueso, en su existencia incorporada (1) y de sus atributos esenciales, ligada auna preocupación por la funcionalidad de la legislación, prueba de lo cual son las reglas pro­cesales que se agregan. Son muchas las disposiciones particulares dignas de encomio, tanto por la afirmación axiológica que contienen, como por su afinamiento técnico-jurídico y su concordancia con la mejor y más moderna doctrina de tradición romano-canónica. Es por esto que puede afirmarse que el nuevo Código Civil Peruano presenta notables avances respecto a la mayor parte de los Códigos Civiles del mundo. Se erige como faro (y no me­ro espejo) de los movimientos de revisión del Derecho Privado en Latinoamérica.

Sin ánimo de ser exhaustivo, no quiero entrar en materia, sin antes expresar mi aplauso ante la magna obra y recalcar la existencia de algunas disposiciones especialmente relevantes, desde mi punto de vista.

Me limito a hacer un elenco de algunas de ellas, por razones de tiempo:

a) La determinación de las acciones a favor de aquel sujeto lesionado por un abu­so del derecho- la cesación de la violación y el resarcimiento. Se perfecciona así notablemente la legislación anterior (2).

b) La aplicación preferente de los principios del Derecho Peruano, sobre los prin­cipios generales del Derecho (3).

i c) Una nueva perspectiva sobre la vida humana,, su inicio y la consideración jurí­dica del "concebido" (4).

Desde la perspectiva integrada de la trimensionalidad de lo jurídico, el profesor Car­los Fernández Sessarego ha reafirmado, con brillante intuición, la visión del concebido como un destinatario actual de eficacia (eficacia susceptible de resolución), superándose la perspectiva tradicional que pensaba en términos de una eficacia condicionada suspen­sivamente, principio irrefutable, incluso desde la perspectiva meramente formalista kel-seniana, ya que el concebido es, sin duda, un centro de imputación actual de normas, co-

1. Sobre el realismo integral v. MOUNIER, Emmanuel. Manifiesto al servicio del Personalismo. Taurus, Madrid, 1965, p. 76.

2. Las fuentes romanas nos han transmitido el principio de que no daña a nadie quien usa de su de­recho ("Qui iure suo utitur neminem laedit"). V. PUGLIATTI, Salvatore. Responsabilita Civile, Giuffré-ed, Milano, 1968, p. 53; BORREL MACIA, Antonio. Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual, Bosch-ed, Barcelona, 1958, p. 120; COLÍN Y CAPITANT. Curso ele­mental de Derecho Civil, Tomo 3, Reus, Madrid, 1960, p. 807. En Costa Rica: Sala de Casa­ción, No. 119, 16 hs, 5 de noviembre de 1954, p. 848. Como ha aclarado BUSNELLI, Fran-ceso Donato. Nuove frontiere della responsabilita civile. JUS, Anno XXIII, Gen-Giu. 1976, p. 69, esta doctrina ha sido particularmente desarrollada por la doctrina francesa desde dos pers­pectivas: desviación del fin perseguido por la ley y posible contraste entre Derecho y Moral. Para PUGLIATTI, se tiende a determinar el ámbito de extensión máxima de ejercicio del dere-

-\ cho, fuera del cual no puede decirse que el sujeto "iure suo utitur". Op. cit, p. 53. V. tamb. TAFUR, F. El abuso de los derechos. Revista del Colegio de Abogados. Año I, No. 2, San José, Costa Rica, julio de 1945, p. 16.

3. Admite que hay algunos principios inducibles de las normas positivas por vía de generalización creciente y sostiene simultáneamente la posibilidad de otros principios. V. ORTIZ, Eduardo. Derecho Administrativo, Tomo I, T. IX, p. 6, Facultad de Derecho, San José.

4. En la jurisprudencia costarricense se admite la investigación de paternidad y el reconocimiento del concebido desde 1959. SALA DE CASACIÓN, No. 69 de 15 y 15 hs. de 3 de julio de 1959.

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA 429

mo lo ha aclarado el ilustre autor citado.

ch) Todo un capítulo sobre los "derechos de la persona", con interesantes noveda­des, como el derecho a la voz, a la par del derecho a la imagen, la tutela de las comunicaciones privadas y el derecho a la intimidad.

d) La posibilidad de obtener indemnización en los casos de violación del derecho a ser llamado por el propio nombre. , •. - , ;,:

e) En especial, en materia de responsabilidad civil, el nuevo Código presenta no­tables innovaciones y peculiaridades, si se confronta con otras legislaciones:

— Primero: Se habla, adecuadamente, de "responsabilidad extracontractual", en oposición a la legislación anterior que se refería a los "actos ilícitos". Lo anterior significa que el Código acoge la distinción entre responsabili­dad subjetiva y responsabilidad objetiva (5).

— Segundo: En tema de responsabilidad subjetiva se había, acertadamente de "dolo y culpa", mejorándose con esto la redacción anterior del correspon­diente texto que se refería a "hechos, descuidos o imprudencia" (6).

— Tercero: Se establece un principio general de responsabilidad objetiva, cu­ya fundamentación se encuentra en la existencia de bienes o actividades riesgosos o peligrosos (7). ¿

— Cuarto: Se regula mejor el estado de necesidad como circunstancia que ex­cluye la antijuridicidad (8).

— Quinto: Se da relevancia a la capacidad natural (cognoscitiva y volitiva) en casos de incapacidad legal de ejercicio, para efectos de responsabilidad.

— Sexto: Se establecen criterios de equidad en la reparación de ciertos daños.

— Séptimo: Se realiza una acertada delimitación de la responsabilidad solida-

5. En unos casos la culpabilidad es la fuente de imputación; en otros la creación de un riesgo. V. BUSNELLI, op. c i t , supra 2, p. 69.

6. V. MESS1NEO, Francesco. Manuale di Diritto Ciyile e Commerciale, Vol. V, Giuffré-ed, Milano, p. 539.BORREL, op. ci t , supra 2, p. 47. En términos generales, dentro de la culpabilidad la doctrina distingue el dolo de la culpa en sentido estricto.

7. Esta idea fue proclamada por dos juristas franceses: JOSSERAND. I.a responsabilité du fait des dioses inanimées. 1897 y SALE1LEES. Les accidents du travail et la responsabilité civile, 1897. V. ROGEL VIDE, Carlos. La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho Español Edi­torial Civitas, S.A., 1977, p. 26. En esta forma de responsabilidad se prescinde de la culpa y co­mo criterio de imputación se pone una actividad peligrosa o la mera tenencia de un objeto pe­ligroso. El riesgo creado y, más precisamente, la conducta creadora del riesgo es aquí el criterio de imputación.

8. V. BRANCA, Giuseppe. Istituzioni di Diritto Privato. Babina, Bologna, 1973, p. 582. TO­RRENTE, Andrea. Manuale di Diritto Privato, Giuffré-ed, Milano, 1968, p. 611. MESSINEO, op. ci t , supra 6, p. 546.

430 VÍCTOR PÉREZ VARGAS

ria indirecta del comitente, en consideración al "ejercicio del cargo" o "cumplimiento del encargo" respectivo (9).

— Octavo: Se regulan algunos supuestos particulares, como la denuncia ca­lumniosa.

— Noveno: Se establece criterios para la determinación del daño moral.

"El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia" —establece el artículo 1984 del Có­digo Civil -.

"El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento" —preceptúa el numeral 1322 del nuevo Código-.

— Décimo: Se da expresión positiva al principio de causalidad (10).

Y, en especial, en lo que, por ahora, nos interesa, se otorga una acción di­recta contra el asegurador del responsable civil:

"La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador del da­ño, quien responderá solidariamente con el responsable directo de éste" —expresa el artículo 1987—.

y se tutela el daño a la persona, el que debe entenderse como aquel que in­cide sobre el proyecto de vida (11) o como "la frustración de tal proyecto de vida" (12). "En su más honda acepción es aquel que tiene como conse­cuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación" (13).

El daño a la persona, en expresión del propio Carlos Fernández Sessarego "entró al

9. Esto es lo que se ha denominado la "esfera de incumbencia". V. MESSINEO, op. cit, supra 6, p. 577, en Costa Rica: SALA DE CASACIÓN de 15 y 15 hs. de 31 de enero de 1950, Semestre I, p. 63.

10. Sobre el nexo de causalidad V. TORRENTE, op. cit, supra 8, p. 619. BORREL, op. cit, su­pra 2, p. 85. En Costa Rica: SALA DE CASACIÓN, No. 69 de 1963, No. 29 de 1958, No. 129 de 1955; TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, Alajuela, No. 538 de 1977; TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, San José No. 634 de 1977, SALA PRIMERA CIVIL No. 466 de 1975. V. ORGAZ, Al­fredo. El daño resarcible. Omeba, Buenos Aires, 1960, p. 69; ANGHE-DEAK-POPA. Raspundu-rea Civila, Editura Stüntifica, Bucuresti, 1970, p. 92.

11. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de Personas. Exposición en el Colegio de Guada­lupe en el Primer Seminario de Difusión del nuevo Código Civil, del 17 de setiembre al 2 de oc­tubre de 1984. Centro Cultural Universitario de San Marcos, Federación Universitaria de San Marcos, Lima, p. 63.

12. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño a la persona en el Código Civil Peruano de 1984 y el Código Civil Italiano de 1942. Ponencia en Congreso Internacional sobre el Código Civil Pe­ruano. Lima, agosto de 1985.

13. Op. ult cit

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA 431

Código Civil no por donde le correspondía", pero entró en el artículo 1985; "lo que no en­tra por la puerta a veces entra por la ventana" (14). El lugar que correspondía era, clara­mente, el Libro de Derecho de las Personas (15), pero "ante el rechazo formulado por la Comisión Revisora... no hubo otra solución que introducirlo, días antes de la promulgación del Código, en el artículo 1985 ubicado dentro de la responsabilidad extracontractual, diferenciándolo del daño emergente, del lucro cesante y del específico daño moral" (16).

Lo importante es que el nuevo texto (artículo 1985) establece el daño a la persona como categoría con relevancia autónoma y la posibilidad de reclamar su reparación como derecho autónomo frente al que corresponde al daño moral en sentido estricto o al daño patrimonial. Se trata en definitiva de una ampliación (en beneficio de la persona) del mar­co de los valores de la personalidad (en definitiva se produce una ampliación del marco de los mal llamados "derechos humanos").

A pesar de las críticas de técnica legislativa por falta de sistemática, no hay duda de que en esta materia el Código Peruano se pone a la cabeza en el mundo, mejorando in­cluso la situación del Derecho Italiano, al reconocer específica tutela jurídica a otro "de­recho de la personalidad": el derecho a la construcción del propio proyecto de vida. Este derecho tiene profundas raíces en una concepción personalista de lo jurídico, dentro de la cual se afirma el ser humano como existencia incorporada libre y creadora, que afirma el sentido de la vida en el compromiso y en la posibilidad de trascender la naturaleza, rom­piendo con ella y transformando la realidad, como respuesta a un silencioso llamado sin­gular e intransferible (ideas todas que nos recuerdan el pensamiento de E. Mounier).

El nuevo Código sigue con esto la tradición del "Code des Assurances" francés de 1976. Los autores Trigo y Stiglitz afirman que, desde el punto de vista de política legisla­tiva, modernas regulaciones que exhibe el Derecho Comparado han optado por acortar los mecanismos compensadores, reconociéndose una acción directa contra el asegurador del responsable civil (17). Dentro de esta nueva tendencia se ubica el Código Civil Peruano, lo que revela una toma de conciencia y una definición de prioridades, en la que se coloca el interés jurídicamente tutelable de la víctima como preferente. De especial interés son las repercusiones de esta disposición en materia de responsabilidad profesional médica, cam­po que hemos seleccionado por producirse en él la intersección entre estas dos partes del Código: los derechos de la persona y la responsabilidad civil.

Consciente de las limitaciones de este desarrollo, consciente de que la tutela jurí­dica de la salud no se agota en lo civil, sino que lo trasciende —como lo ha hecho notar Rescigno— (18) y se extiende a campos como la política de suelos, el urbanismo, la indus­tria, la conservación del ambiente y la tutela del consumidor contra productos nocivos; consciente también de que la tutela civil de los valores de la personalidad no se agota en

14. FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de Personas, op. cit., supra 11, p. 63.

15. FERNANDEZ SESSAREGO, El daño a la persona, op. cit., supra 12. p. 5

16. Op. ult. cit, p. 6.

17. TRIGO REPRESAS, Félix y STIGLITZ, Rubén. El seguro contra la responsabilidad civil pro­fesional del médico, Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 25.

18. RESCIGNO, Pietio, La tutela della salute ed il danno alia persona, en Tutela della Salute e diritto privato, a cura di BUSNELLI e BRECCIA, Giuffré-ed, 1978, p. V.

432 ? VÍCTOR PÉREZ VARGAS

los aspectos indemnizatorios, sino que comprende muchas otras situaciones jurídicas, tales como la revocabilidad de los actos de disposición lícitos del propio cuerpo, la no exi-gibilidad de contratos de prestaciones riesgosas o peligrosas, el derecho para exigir la cesa­ción de los actos lesivos, por ejemplo con relación a la imagen (19); consciente, finalmen­te, de que aun dentro del campo de las posibles relaciones entre los valores de la persona­lidad (o "derechos de la persona", según la terminología del nuevo Código Civil) y la res­ponsabilidad extracontractual, son muchos los aspectos que merecen examen, limitaré mi intervención al tema de la responsabilidad de los profesionales por daños a la integridad física y a la vida (20), campo donde se vislumbran particularmente frugíferas las relacio­nes entre la Sección Sexta del Libro Séptimo y el Título Segundo de ¡a Sección Primera del Libro Primero (21): la responsabilidad extracontractual y los derechos de la persona. Estas vinculaciones no son formales, sino sustanciales: son expresión de una reiterada vo­luntad de afirmar la dignidad humana, a través de la protección de los atributos funda­mentales de la persona.

Antes de entrar propiamente en el tema de la responsabilidad de los profesionales, especialmente significativa, como veremos, con relación a los médicos, permítaseme in-cursionar un poco en los textos respectivos del Código Civil Peruano, que ofrecen el mar­co de valores relevantes.

II. LOS DERECHOS DE LA PERSONA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. En particular, sobre la integridad física y el marco axiológico de la res­ponsabilidad médica.

Encontramos en la nueva legislación una afirmación de valores del Ordenamiento Jurídico, al reconocerse a la persona tutela de sus atributos fundamentales; es, en este sentido, que prefiero hablar de valores de la personalidad, en lugar de la expresión de uso corriente "derechos de la personalidad", o la de "derechos de la persona", que usa el nue­vo Código; esto, porque los "derechos", entendidos como "situaciones jurídicas de posi­bilidad axiológica de una conducta", no agotan el cuadro de los mecanismos de tutela de tales valores. En realidad, la vida, la integridad física, lo mismo que la imagen, el honor y los demás que se suelen incluir en la categoría, obtienen tutela del Ordenamiento por me­dio de múltiples formas de situaciones jurídicas; en muchos casos "prohibiciones"; en otros, potestades (situaciones mixtas de poder-deber). Junto a los derechos subjetivos, la teoría general de las situaciones jurídicas conoce muchas otras formas, tales como los po­deres, los deberes, las obligaciones, las potestades, los derechos potestativos, las cargas, los intereses legítimos y las expectativas; los derechos subjetivos no agotan la lista de los me­dios de tutela jurídica de estos valores, como no agotan la lista de las situaciones jurídicas.

19. V. PUGLIATTI, Salvatore. La Trascrizione. Trattato di diritto civile e commerciale. Giuffré-ed, 1957, p. 12 y ss.

20. Coincidimos en esto con la idea que expone SOLANO, Julián en su tesis de grado, inédita: no se trata de una forma especial de responsabilidad (la profesional), sino de analizar la responsa­bilidad de los profesionales.

21. Debe aclararse que este libro es el que más antigüedad (no vigencia) posee; incluso se considera que los trabajos realizados por Carlos Fernández Sessarego son precursores de lo que en 1979 fue consagrado por la Constituyente. Así: ARIAS SCHRILIUFR, Max. Visión global del Có­digo Civil de 1984. Primer Seminario de difusión del nuevo Código Civil, UNMSM-CCUSM-MARKASA, del 17 de set. al 4 de oct. de 1984. Este libro fue trabajado entre 1965 y 1968 y entre febrero y junio de 1977 se publica, en entregas mensuales, la primera versión.

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA 433

En síntesis, parece preferible hablar de valores de la personalidad y de diversos tipos de si­tuaciones jurídicas (no sólo derechos) que constituyen sus medios-de tutela.

Con esta nueva regulación, el Derecho peruano viene a unirse a una familia de Códi­gos que han incorporado la tutela civil de estos valores, afirmando con esto que el Dere­cho Civil no es sólo el Derecho de lo patrimonial, reiterando así su sentido humanista tra­dicional.

El Código Napoleón, a pesar de ser producto de la revolución, culminación de todo un proceso en pro de la persona, no los reguló; se estimaba entonces que esta materia era más propia de las leyes políticas que de las civiles (22). La mayor parte de los códigos de inspiración francesa omitió hacer referencia a los "derechos de la personalidad". En 1896 el Código Civil Alemán protege el derecho al nombre, como derecho de la personalidad; en 1907 el Código Civil Suizo plasmó una tutela general de los derechos de la personali­dad; el Código Civil Austríaco de 1911 los consagró como derechos innatos. En 1942, el Código Civil Italiano introdujo una tutela bien diferenciada de la integridad corporal, del pseudónimo, del nombre y de la imagen. Entre 1946 y 1949 los consagraron los Códigos Civiles de Grecia, Egipto, Japón y Filipinas. En 1967, el Código Civil Portugués los reguló como derechos originarios, inalienables y limitables únicamente mediante ley formal ex­presa; se estableció ahí también la obligación de reparación en caso de violación. En Cos­ta Rica, fue en 1973 que se introdujo un articulado especial relativo a los "derechos de la personalidad" (23). , e,.i

De la comparación de los diversos textos positivos es posible percibir que en reali­dad los capítulos respectivos se refieren a valores no patrimoniales (24) que se hacen efec­tivos mediante diversos tipos de situaciones jurídicas, que protegen los diversos planos de proyección de la persona- físico, psíquico, intelectual, espiritual y de relación.

Comentario particular merece el artículo 5 del Código Civil Peruano que delimita los caracteres de la persona inherentes a ella; de ahí que se hable de derechos originarios o innatos; na dependen de ningún presupuesto fáctico para existir, fuera de la existencia de la persona misma del sujeto, en contraposición a otros derechos de la persona, que po­dríamos llamar "condicionados", como el derecho moral de autor, que surge a conse­cuencia de la creación de un bien inmaterial (25). Estos derechos se consideran "irrenun-ciables" por lo que, por ejemplo, quien se comprometiese en tal sentido, podría negarse a cumplir en virtud de la nulidad misma de la eventual estipulación. Estos derechos no pueden ser objeto de cesión; el Ordenamiento excluye la posibilidad de que el titularlos transfiera a otra persona; acompañan al sujeto hasta su muerte; todo ello con las salveda­des legales. Se trata de derechos imprescriptibles; su ausencia de ejercicio no produce la extinción; la titularidad no se ve afectada por la inercia del titular en su ejercicio, como sí ocurre con los derechos de crédito. Se trata, finalmente, de valores extrapatrimoniales,

22. GASTAN TOBÉÑAS, José. Derecho Civil Español, Común y 1-oraL Décima edición, T. I, V. II, Madrid, Reus, 1963, p. 889.

23. Ley 5476 de 7 de noviembre de 1973.

24. BONliT, Ramón, cit. p. DI1:Z DÍAZ, Joaquín. Derechos de la personalidad o bienes de la per­sona. Reus, Madrid, 1963, p. 64.

25. "No es en cambio un derecho innato, pues presupone como hecho constitutivo la creación inte­lectual". CASTAN TOBliÑAS, op. cit, supra 22, p. 366.

434 VÍCTOR PÉREZ VARGAS

¡o cual no obsta para que, al actualizarse en concreto el interés tutelable cuando resulte lesionado, pueda surgir un derecho patrimonial.

Quisiera incluir en mi análisis los diversos tipos de derechos de la personalidad que contiene el nuevo articulado; en particular: la imagen, el honor, la voz, la intimidad y el derecho moral de autor; me limitaré, sin embargo, a la integridad física, por encontrarse ahí las repercusiones más significativas de los hechos culposos en materia de responsabi­lidad profesional de los médicos, materia que trataré en particular.

"Al lado del Derecho a la vida y el Derecho a la libertad que son los derechos fun­damentales, está el derecho a la integridad física... debe entenderse que el hombre es una imprescindible relación entre lo psíquico y lo estrictamente somático" (26).

La integridad física, como valor o derecho de la persona, encuentra su fundamento en los intereses reales: el ser humano precisa de la concurrencia de los atributos funda­mentales mencionados para el pleno desenvolvimiento de sus facultades.

El cuerpo, como sustrato puramente material del ser humano y de las manifestacio­nes de la vida física (locomoción, reproducción, etc.) constituye un valor esencial del hombre.

La integridad física es objeto de protección por parte de diversos sectores del Orde­namiento Jurídico: el Derecho Laboral, por ejemplo, en lo que se refiere a riesgos del tra­bajo; el Derecho Penal, en especial con relación a las lesiones y el Derecho Civil con todo un régimen de responsabilidad y una regulación de la zona del actuar lícito: el sujeto pue­de realizar todos aquellos actos de disposición que no causen una disminución permanen­te de la integridad física y que no sean contrarios al orden público y las buenas costum­bres. Dentro de esta esfera de licitud, el sujeto puede, por ejemplo^donar sangre, realizar contratos de trabajo, practicar deportes más o menos peligrosos, someterse a examen o tratamiento médico-quirúrgico o comprometerse en actividades circenses. Fuera de los casos excepcionales, legalmente previstos, los actos de disposición son ilícitos (con las sal­vedades del artículo sexto); tal es el caso de la mutilación, el contrato de esclavitud, la disposición de partes esenciales del cuerpo (27). La persona que se comprometiese a pres­taciones de este tipo podría negarse a cumplirlas.

Los terceros deben respetar la integridad física y en la medida en que violen la es­fera del actuar lícito sobre la persona de los demás, se convierten en deudores frente a un derecho de crédito del ofendido.

Además de la tutela penal, encontramos la tutela civil- "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo" (artículo 1969) y, en particular: "La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para la cesación de los actos lesivos" (artículo 17). Como consecuencia de la violación de la integridad física se admite el surgimiento del

26. FERNANDEZ SESSAREGO. Derecho de Personas, op. cit, supra 11, p. 54.

27. Ya DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, 3a. edición, Reus, Madrid, 225 y 55.

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA 435

daño moral (28), el que, de acuerdo al artículo 1984 del nuevo Código es indemnizado, considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia", además del daño a la persona (artículo 1985).

III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES. En particular, sobre la res­ponsabilidad médica.

A. La responsabilidad de los médicos.

La responsabilidad de los médicos, llamada responsabilidad profesional médica, es una simple especificación de la responsabilidad civil general. No es "a priori" calificable de contractual o extracontractual; tal distinción es importante para, en cada caso concre­to, determinar algunos efectos jurídicos (por ejemplo, la indemnización de los daños im­previsibles (29) o la carga de la prueba), pero no con relación a la apreciación de la culpa del médico, pues en expresión de Trigo Represas, los usos de la profesión lo obligan a los mismos deberes tanto para con quienes han requerido sus servicios y están ligados con él mediante un contrato, como para con aquellos que fueron atendidos al margen de toda relación convencional (30).

Al médico, lo mismo que al ingeniero o al abogado resultan aplicables las reglas ge­nerales de responsabilidad (31). Expresan, al respecto, Planiol y Ripert:

"No vemos por qué razón los médicos no han de responder, como todo el mundo, de su impericia o negligencia" (32).

La impericia profesional es, a menudo, causa eficiente de lesión de intereses mere­cedores de tutela y, en particular, de los derechos "de la persona"; sin embargo, la res­puesta de los diversos ordenamientos no corresponde a la necesidad real, al problema ex­presado por los hechos, al valor jurídicamente protegido, según veremos.

Se entiende por impericia, para los efectos de la responsabilidad, la apreciación so­bre la actividad profesional donde a pesar de la propia ineptitud técnica o fáctica para cumplirla en forma idónea, se realizan actividades para las que se requieren conocimien­tos o aptitudes especiales. En tales casos hay culpa profesional del causante del daño.

Con relación específica al ejercicio de las profesiones liberales se ha considerado que el que las ejerce está obligado a tener los conocimientos suficientes para ello; no basta po-

28. Así en la jurisprudencia costarricense: SALA DE CASACIÓN, No. 848 de 10 hs. de 17 de di­ciembre de 1972; TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, No. 400 de 8 y 20 hs. de 24 de mayo de 1978; No. 287 de 9 y 15 hs. de 16 de mayo de 1974; No. 781 de 8 y 30 hs. de 8 de setiembre de 1976; No. 938 de 16 hs. de 27 de octubre de 1975 y TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL de Pun-tarenas, No. 127 de 17 hs. de 5 de agosto de 1980.

29. "Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue con­traída", expresa el párrafo tercero del artículo 1321 del nuevo Código.

30. TRIGO, op. cit , supra 17, p. 76.

31. Op. ult. cit., p. 84.

32. Op. u l t c i t , p. 85.

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seer un título universitario, porque el progreso de las ciencias en unos casos y las nuevas complicaciones que van surgiendo en otros, imponen una diligencia posterior a la obten­ción del título académico (33). Culpable es el que a sabiendas de su falta de competencia ejerce su profesión. Puede ponerse en duda el elemento "conocimiento de la propia falta de competencia", como componente de la impericia; en realidad, si el profesional se en­cuentra desactualizado en su propio campo y lo ignora, pero ha existido la posibilidad real de estar al día, hay culpa.

Lo expuesto es aplicable a cualquier profesión liberal, pero asume una dimensión especial en la Medicina, en consideración a los valores que entran en juego; no hay duda que Salud y Vida tienen prioridad y mayor jerarquía axiológica frente a los valores de ca­rácter meramente patrimonial.

B. Hechos.

Las relaciones entre los valores de la persona (en especial el valor integridad física) y la responsabilidad médica son de especial interés en vista de un fenómeno relativamente reciente en diferentes latitudes: la creciente proliferación de acciones y condenas contra los profesionales en medicina, fenómeno de especial desarrollo en los países anglosajones, en particular en los Estados Unidos de América (34), pero lo mismo ocurre en nuestros países.

La amenazante situación en que se encuentran los profesionales en medicina ha sido determinada por diversas causas: cambios en la relación médico-paciente; el creciente nú­mero y la mayor experiencia de los abogados litigantes en reclamos de responsabilidad civil profesional; el surgimiento rápido de nuevas drogas y de nuevos procedimientos mé­dicos y quirúrgicos; la tendencia a culpar a los médicos cuando las cosas no salen bien y la creciente liberalidad de los tribunales (35), que incluso puede poner en peligro los me­canismos asegurativos, al generar una desbordante "conciencia del reclamo" (36).

33. BORREL, op. ci t , supra 2, p. 66.

34. V. GIBSON, William. Medical Malpraxia, Journal of Insurance, Nov.-Dec, 1981; SCHRElBh'R, SoL Liability Insurance Disputes. Practising Law Institute, KF-1190-83; NORRIS, lineen. Hos­pital risks; Liability. Business Insurance, april 26, 1982, p. 48. En el Estado de Nueva York se

'. habla de un clima de crecientes reclamos por responsabilidad civil profesional. W1LS0N-BAL-"' ,'", KAN-Le PARTNER. Malpractice and Prof'essional Liability Insurance, New York State Bar

Journal, November, 1980, Vol. 52, No. 7, p. 565. El fenómeno tiene idénticas manifestaciones en Inglaterra. V. SHAPIRO. Stacy, Medical Malpractice Claims Rise in Britain, Business Insu­rance, Dec. 7, 1981, p. 16. Los reportes de las dos principales asociaciones inglesas que velan por los intereses de los médicos británicos revelan esta situación. Doctors and Malpractice Claims, International New Review, January l4th, 1977. p. 3.

35. INSURANCE EIELD COMPANY. Adjusters Reference Guido, Louisville. Kentucky, Vol. 3. Technical Section, 381. 1.

36. Ya en 1 980. Leslie Conner predijo la crisis que hoy presenciamos; dijo entonces: "Si las tenden­cias históricas son verdaderas, habrá escasez de aseguradores dispuestos a cubrir la responsabili­dad profesional". CONNER, Leslie. Professional Malpractice Insurance, Oklahoma Bar Journal, march, 1980, V. 51, No. 9. Las predicciones se cumplieron y, efectivamente, la otra reacción de las compañías aseguradoras fue la de retirarse del mercado y, en particular, del mercado rela­tivo a la profesión médica. V. GIBSON, op. cit , supra 34, p. 12; es indicativo que el retiro ex­presado lo hayan realizado los principales aseguradores. INSURANCE EIELD COMPANY. op, cit. supra 35. 381.1.

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA 437

C. Respuestas dadas.

1. Leyes inconstitucionales.

La crisis expuesta condujo en varios países a la proposición de reformas legislativas sobre la responsabilidad civil de los profesionales en Medicina (37). En un primer momen­to se pensó que la solución era producir leyes mediante las cuales fuese posible lograr un descenso en la frecuencia y severidad de los reclamos. Surgieron, así, las iniciativas más dispares, algunas de las cuales se gestan hoy en mi país, todas ellas insuficientes y la mayo­ría inconstitucionales.

Algunas de las soluciones proyectadas han sido:

a) La reducción de los plazos de prescripción para el ejercicio de las acciones por responsabilidad civil profesional (38).

b) Limitación de los montos de las indemnizaciones (39).

c) La eliminación de la posibilidad de obtener indemnización para ciertos tipos de daños (40).

ch) Eliminación de la responsabilidad penal del médico por hechos culposos, de­jándose solamente su responsabilidad civil (41).

La jurisprudencia y la doctrina, inmediatamente, cuestionaron la legitimidad cons­titucional de estas soluciones. En algunos países ya muchas de ellas han sido declaradas insconstitucionales (42).

Los principales argumentos que se han utilizado para la declaración de inconstitu-cionalidad de las leyes citadas han sido:

a) Ellas violan los principios de igual protección (43).

b) Las limitaciones constituyen legislación especial prohibida (44).

37. RICHARDS, Kent. Statutes limiting medical malpractice damages. Federation of Insurance Counsel Quarterly. Iowa, Vol. 32. No. 3, spring. 1982, p. 247. •.,....

38. GIBSON, op. c i t , supra 34, p. 12.

39. RICHARDS, op. c i t , supra 37, p. 249.

40. STRAZEWSKY, Len. Florida proposing reform of malpractice system. Business Insurance, febrero 25, 1983, p. 1.

41. Proyecto de Ley de "Malpraxis". Comisión de responsabilidad médica CCSS-CR. autor HAR-BOTLE, Ricardo.

42. GIBSON, op. ci t , supra 34.

43. Carson v. Maurer, 120 N H 925, 424, A 2d, 825, 830 (1980).

44. V.Wrightv Central duPage Hospital 63 111, 2d, 313, 326,330, 347 N.E. 2d, 736, 741, 743 (ya desde 1976). También: Arneson V. Olson, 279, N.W. 2d, 125, 136, 137, N.D. 1978.

438 VÍCTOR PÉREZ VARGAS

c) Las limitaciones constituyen una especie de expropiación sin indemnización. Se ha dicho que el derecho a la indemnización por culpa profesional médica es una especie de derecho de propiedad que la legislación no puede eliminar a menos que lo haga mediante una compensación (45). "Las víctimas más seria­mente afectadas quedarían en la situación de no poder obtener la indemniza­ción que habrían obtenido en su ausencia. No es de sorprenderse que estas le­yes limitando los daños hayan sido cuestionadas por razones de inconstitucio-nalidad" (46).

En el nuevo Código Peruano podría cuestionarse, igualmente, la constitucionalidad del artículo 1762 del Código Civil: "Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de ser­vicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".

También en el medio costarricense se están gestando iniciativas análogas a las que ya han fracasado en otros países: existe en estos momentos una Comisión de Responsabili­dad Médica que analiza un proyecto de "Ley de Malpraxis" (así lo llaman) que contiene los mismos defectos, en particular: la limitación de la indemnización al pago de los'gastos de curación y perjuicios en los casos de heridas, lesiones u "ofensas físicas" (el proyecto usa esta terminología importada), la limitación del daño moral a una cierta suma y una prescripción cortísima. Es previsible que tal ley no llevará a ninguna solución real al pro­blema (47).

2. El seguro de responsabilidad civil para los profesionales en Medicina. Su obli­gatoriedad.

Si la situación actual es insatisfactoria para los profesionales en Medicina, lo es más aún para el paciente perjudicado, a pesar de la importancia superior de los valores salud y vida, la realidad es que un proceso judicial por responsabilidad médica encuentra los mis­mos obstáculos que cualquier juicio ordinario; el principal de ellos es el tiempo: son años de litigios. Por esto, en algunos casos se suele escoger la vía penal.

Como ha sido aclarado magistralmente en recientes investigaciones en la Universi­dad de Pisa (Zana, Busnelli) muy a menudo estos obstáculos convierten en aleatoria la realización de las finalidades resarcitorias del sistema jurídico; dos exigencias fundamen­tales entran en juego: por un lado la importancia de un sistema que garantice plena in­demnización a las víctimas (pero sobre bases realistas); por otro lado, un sistema que ejer­cite un papel de estímulo hacia comportamientos imbuidos de un sentido de diligencia profesional en todas las fases de la relación médica (diagnóstico, tratamiento, rehabilita­ción).

45. Johnson v. St Vincent Hospital Inc. 404, N.E. 2d, 585, 598, 1980.

46.. RICHARDS, op. cit, supra 37. El autor cita ahí varios casos.

47. En Sesión de Corte Plena (Corte Suprema de Justicia), de 21 de mayo de 1984, ante una con­sulta de la Asamblea Legislativa sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley que limitaba los derechos de las víctimas, dijo: "De aprobarse la moción, haría que la ley sea totalmente con­traria al artículo 33 de la Constitución Política, pues entrañaría un privilegio legal en beneficio exclusivo de los señores médicos y cirujanos... podría entrañar también una desventaja para las personas ofendidas en delitos culposos... se acordó: rendir informe desfavorable a la Cornisón de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa".

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA 439

Con relación a este último aspecto, los autores citados nos relatan la experiencia ju­rídica alemana que plantea interesantes novedades: en especial, una presunción en favor del paciente en los juicios de responsabilidad médica; en tal sentido se han dado también importantes desarrollos en la jurisprudencia de la Corte de Casación italiana. Se ha ob­servado que este sistema tiene la ventaja de establecer vna relación entre daño y repara­ción permitiendo al mismo tiempo el control de la actividad médica según criterios de diligencia profesional y pericia. Se ha considerado equitativo que exista esta mayor facili­dad para el paciente en tema de carga de la prueba.

Dos posibilidades no excluyentes, permiten afrontar el problema: la seguridad social y la contratación privada de seguros de responsabilidad civil profesional. La primera alter­nativa obligaría a la constitución de un fondo de garantía a cargo del Estado. La segunda posibilidad ofrece mayores ventajas, gracias a la experiencia acumulada por las compañías aseguradoras con relación a muchos aspectos como la extensión de la cobertura, las exclu­siones, las limitaciones, los deducibles, las cargas del asegurado, la renovación, la cancela­ción y muchos otros aspectos; tiene el problema de que no sería un régimen general, sino voluntario, con las consecuencias relativas a las dificultades predictivas que genera la car­tera de reducidos números, además de no resolver el problema de todos los perjudicados por igual.

Ante esta situación surge un interrogante: ¿no sería conveniente un régimen de se­guro obligatorio de responsabilidad civil profesional para los médicos, en consideración a los derechos de la persona enjuego, que son jerárquicamente prioritarios dentro del Orde­namiento Jurídico, al igual que para el ejercicio de ciertas profesiones se requiere el otor­gamiento de una póliza de fidelidad, como es el caso de notarios y funcionarios judicia­les?

IV. CONCLUSIONES

De lo expuesto es posible obtener las siguientes conclusiones:

1. La materia de la responsabilidad civil de los profesionales en Medicina encuen­tra sentido axiológico bajo el marco de los derechos de la persona en el nuevo Código Ci­vil Peruano.

2. La responsabilidad civil profesional médica es una simple especificación de la responsabilidad civil general, por lo que a ella resultan aplicables los principios generales.

3. El tratamiento jurídico diferenciado de la responsabilidad médica ha encontra­do objeciones de inconstitucionalidad y declaratorias en tal sentido.

4. Es necesario buscar mecanismos alternativos para responder a los hechos y para afrontar la proliferación de acciones y condenas.

5. Dentro de estos mecanismos aparece como el más adecuado el seguro de res­ponsabilidad civil profesional.

6. La situación de este seguro, sin embargo, es crítica; empero, este es un campo donde con base en los criterios de aseguramiento, los cálculos tarifarios justos y la aten­ción de los intereses en juego (del paciente víctima, del médico, del patrono del médico, del asegurador) puede llegarse a un balance.

440 VÍCTOR PÉREZ VARGAS

7. Por razones de tutela prioritaria de los valores de la personalidad, así como por motivos actuariales, la amplitud de la clientela es determinante para su funcionamiento. La única posibilidad de una tutela generalizada de estas lesiones a la integridad física y a la vida parece encontrarse en la obligatoriedad del seguro de responsabilidad médica.

Queda la palabra a los cuerpos legislativos.

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Osear José Ameal Universidad de Buenos Aires

COMENTARIO ACERCA DE LA SANCIÓN Y CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

(Responsabilidad Civil Extracontractual)

En primer lugar, permítaseme, en representación del Departamento de Derecho Pri­vado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, agradecer la invitación cursada por las autoridades organizadoras de este Congreso, así como también las atenciones recibidas desde nuestra llegada a la República del Perú.

No es tarea fácil, ante la reforma integral de un Código Civil, destacar y comentar algunos tópicos que merecen consideración especial dada su incidencia en la regulación jurídica de una sociedad; no obstante, en este encuentro nos parece apropiado referirnos en primer lugar a los comentarios que nos merece la decisión de producir una reforma in­tegral de un Código; para luego, analizar en- el marco de la responsabilidad extracontrac­tual la teoría del riesgo creado como factor de atribución objetivo y su tratamiento en el Sistema Civil Argentino, en el Código Peruano de 1936 y en el Código Civil cuyo análisis nos congrega.

I. LA CUESTIÓN DE LA REFORMA INTEGRAL DEL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil Argentino tiene más de cien años de vigencia. Los cambios de todo orden, que han ocurrido en ese lapso sugieren la conveniencia de encarar la reforma inte­gral de dicho cuerpo legal, dotando al país de un instrumento jurídico idóneo adaptado a sus necesidades actuales y a las elaboraciones científicas que la ciencia jurídica ha produ­cido en el curso del presente siglo.

Pero tal convicción no ha tenido hasta el presente la posibilidad de plasmarse en la realidad por cuanto, a pesar de ser compartida por importantes juristas argentinos, no ha podido dominar la inercia propia de la situación existente.

Las voces que se alzan contra la mentada reforma casi siempre tienen el mismo con­tenido: no es posible inutilizar todo el valor que tienen las opiniones doctrinarias y los pronunciamientos jurisprudenciales elaborados a fin de analizar, coordinar e interpretar las normas de un cuerpo legal existente, poniendo de relevancia sus virtudes y subsanando sus defectos, so pena de desperdiciar la experiencia acumulada.

Por otra parte, para las opiniones conservadoras que se oponen a la reforma inte­gral, el nuevo Código, mientras no haya sido sometido a una labor crítica similar a la pro­vocada por el que se encuentra en vigencia, dará lugar a incertidumbre! y no pocos tras­tornos.

444 ÓSCAR JOSÉ AMEAL

Debemos aceptar que es realmente perniciosa una reforma del Código adoptada en forma inconsulta y apresurada, pero en Argentina a través del Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954, obra esta última del insigne jurista Jorge Joaquín Llambías, se han reunido suficientes antecedentes, realizado importantes esfuer­zos, así como reflexiones autorizadas, que permiten suponer que el pensamiento jurídico del país está suficientemente maduro como para encarar la reforma integral del Código de Vélez Sarsfield.

Muchas de las deficiencias del Código vigente han sido superadas en la actualidad por la obra de la doctrina de los autores y la jurisprudencia, pero otras no, por el peso que ejerce una fórmula ligada a una ideología perimida o simplemente por el vacío de institu­ciones que no pueden ser introducidas por la sola buena voluntad del intérprete.

Para operar una reforma integral de un Código es indispensable que ella no se funde únicamente en la idea de los científicos del Derecho, sino que resulte compartida por la opinión de la población a la que le será aplicado, en sus diversos órdenes profesionales.

En el año 1968 en Argentina, mediante la Ley 17.711 se efectuó una reforma par­cial, que alcanzó alrededor de 200 artículos, un 5o/o del articulado total del Código, pero que igualmente reviste caracteres trascendentes que conmovió al cuerpo legal en algunos de sus criterios medulares sin haber tenido el debate previo que las circunstancias aconse­jaban.

Las críticas que desde su aparición experimentó la reforma mencionada evidenció que es muy difícil que pueda convivir pacíficamente con el resto del articulado, lo correc­to hubiera sido que por tratarse de modificaciones parciales fueran muy escasas y de inci­dencia controlable.

Nuestra opinión se inclina por una reforma integral por cuanto un Código es un todo orgánico y sistemático en el que cada precepto llena la función de un pequeño en­granaje en un delicado mecanismo de relojería, por lo cual si se le introducen modifica­ciones puede ocurrir que las mismas sean intrascendentes, en cuyo caso debería pensarse seriamente si correspondería introducirlas, o bien se trata de un cambio importante, y en­tonces las alteraciones que se produzcan van a chirriar ante el juego de otras disposiciones, con las más imprevisibles repercusiones.

Es por ello que estamos persuadidos de la bondad en la adopción de una reforma integral de un cuerpo legal, en lugar de efectuar reformas parciales, que suelen ser "re­miendos", que pueden crear problemas más graves que los que se intenta resolver.

La reforma integral de un Código, no debe tomarse a la tremenda, porque no im­plica la modificación de los módulos de vida de un pueblo, ni necesariamente cambiar los criterios que han presidido hasta cierto momento la solución de sus problemas. Cambiar un articulado por otro, según creemos, es recoger los progresos que la ciencia jurídica ha logrado en un lapso prolongado; es integrar armoniosamente, los perfeccionamientos de la doctrina y la jurisprudencia para ponerlos al servicio del país nuevo que ha crecido y no se encuentra cómodo si se regulan las relaciones jurídicas que en él imperan con siste­mas normativos vetustos. ..-...•...,•,..,.

La opinión sustentada hace que no pueda menos que "envidiar" en el buen sentido de la palabra a nuestra hermana República del Perú, en la que ha primado la buena idea,

COMENTARIO ACERCA DE LA SANCIÓN 445

optándose por la reforma integral de su Código Civil. Seguramente la Comisión Reforma­dora nombrada al efecto, habrá tenido que enfrentar argumentos esgrimidos en sentido opuesto a la reforma plasmada, pero por ventura pudo concluir su obra elaborando inte­gralmente un Código que recepta "los avances de la doctrina, los aportes de la jurispru­dencia, el derecho comparado y las necesidades de la realidad nacional".

II. ANÁLISIS DEL RIESGO CREADO COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN OBJETI­VO Y SU TRATAMIENTO LEGAL EN EL DERECHO ARGENTINO Y PERUANO

Son numerosas las innovaciones que el nuevo Código Peruano detenta en relación a su antecesor pero una de las más importantes en lo atinente a la responsabilidad civil, es el tratamiento puntual del riesgo creado como fundamente válido del deber de reparar daños y perjuicios ocasionados.

1. CONCEPTO

La imputación objetiva de responsabilidad surge primordialmente de la teoría del riesgo, con dos versiones fundamentales:

a) El riesgo-provecho ("ubi emolumentun ibi onus") que toma en cuenta el apro­vechamiento (económico) que hace de una cosa quien la introduce en la socie­dad, para cargarle los daños que se causen mediante ella. Josserand plasmó esta fórmula: todo el que crea un riesgo introduciendo en la sociedad un elemento virtual de daño del cual se aprovecha debe, si ese riesgo se produce, soportar el peso.

b) El riesgo-creado, que supone un acto "anormal" ponderado según las condicio­nes normales de la época y el ambiente (Ripert).

Tanto en el sistema del Código Civil Argentino como en el Código Civil Peruano de 1984 queda descartada la idea de riesgo-provecho, pues el deber de reparar no se imputa en relación al aprovechamiento económico de la cosa, porque no se responde respecto de todas las cosas sino de algunas de ellas que son factores desencadenantes de riesgos. Por otra parte el dueño responde aunque no detente la guarda material de la cosa, de tal for­ma que se le atribuye el deber de reparar aun cuando no se aproveche económicamente de ella.

Por lo expuesto corresponde enrolar, los sistemas legales enunciados en el criterio que atribuye objetivamente el deber de reparar en virtud de la creación de un riesgo por un acto "anormal".

Ahora bien. A diferencia de la noción de culpabilidad según la cual la relación de responsabilidad se enlaza entre dos personas, la víctima y el victimario, la teoría del ries­go concibe esa relación como trabada entre dos patrimonios, el de la víctima y el del vic­timario. Y aunque a la concepción del acto "anormal" pudiera verse como antecedente más o menos mediato un trasfondo de culpa, por ser imprudente la creación de una situa­ción anormal, lo cierto es que, en tanto la noción de culpabilidad supone la incidencia di­recta de un desajuste de conducta en el hecho dañoso mismo, tal supuesta "culpa" existi­ría sólo en un tiempo anterior al del daño, en el cual se generó la situación anormal.

446 ÓSCAR JOSÉ AMEAL

2. LEGISLACIÓN COMPARADA

La doctrina objetiva tuvo su origen en Francia hacia fines de siglo pasado, a través del pensamiento de Saleilles y Josserand, y generó gran entusiasmo doctrinario, tanto que pudo suponerse que desplazaría al fundamento subjetivo clásico "no hay responsabilidad sin culpa". Hoy, en cambio, sus' sostenedores confinan la teoría del riesgo a órbitas espe­cíficas de operatividad, pues entiende que el fundamento genérico de la responsabilidad debe ser la culpa.

La teoría del riesgo es acogida por el Código soviético (artículo 404), el del Distrito Federal Mejicano (artículos 1910 y 1911) y el Portugués de 1967 (artículos 500 a 503 y 509). En este último Código se aplica la teoría del riesgo sólo a determinados casos par­ticulares, siendo la indemnización tarifada.

3. JUICIO CRITICO

Según quedó reseñado la teoría del riesgo puede brindar soluciones justas a ciertas situaciones extremas. De allí que su incorporación tenga razón de ser cuando se la somete a tres frenos, que son comunes no sólo en la legislación extranjera, sino también en ante­cedentes de origen nacional (Ley de. Accidentes Laborales No. 9688; Código Aeronáuti­co de 1954, Ley 14.307, reemplazada por Decreto Ley 17.285/67; Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, aprobada por Decreto Ley 17.048/66).

Tales frenos son: a) Por lo pronto la teoría del riesgo sólo puede regir para ciertas cosas o activida­

des máximamente peligrosas o con gran virtualidad en la producción de perjui­cios, por ejemplo para daños aeronáuticos o nucleares o automovilísticos. En este punto la reforma civil introducida al Código de Vélez por la Ley 17.711 falla, por cuanto, a pesar de haber querido utilizar una fórmula que quiso ser amplísima no contempla las actividades peligrosas (el Código Civil Peruano las contempla) sino tan sólo el "riesgo de la cosa" y, debiendo haberse preocupado concretamente de los accidentes de automotores, sólo consiguió que la juris­prudencia dominante no aplique la solución objetiva a tales accidentes.

b) En segundo lugar no es admisible un deber de reparar fundado en la teoría del riesgo sin un tope cuantitativo (por ejemplo 5.000.000 de dólares E.U.A. en la Convención de Viena, 2,000 argentinos oro en el Código Aeronáutico, etc.). sin perjuicio de que si el acreedor —la víctima— quiere y puede probar el dolo o la culpa del responsable, obtenga una reparación plena, pero ya no por apli­cación de la teoría del riesgo sino en virtud de otros factores subjetivos de res­ponsabilidad (Conc. artículos 17 de la Ley 9688 de accidentes laborales y 162 del Código Aeronáutico).

c) Por fin, el tercer freno imprescindible es establecer, sin lugar a dudas, que sólo se atribuye el daño en razón del riesgo en tanto no haya una concausa que des­place o desvíe la relación de los sucesos.

La reforma del Código Civil Argentino de 1968 se ha limitado sobre el particular a tomar en cuenta como concausas la culpa de la víctima y la culpa de un tercero extraño, nada dice del caso fortuito genérico, aunque deba interpretarse que igualmente incide pa-~a liberar al dueño o guardián de la cosa (doc. artículos 513 y 1128 Código Civil Argen­tino).

COMENTARIO ACERCA DE LA SANCIÓN 447

III. LA TEORÍA DEL RIESGO EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

Al modificar el artículo 1113 del Código Civil, la reforma de 1968 consagró en el sistema argentino la teoría del riesgo creado como un principio general en la responsabili­dad extracontractual que resulta contradictorio con otro principio, el que exige culpabi­lidad para que haya tal responsabilidad y surge del artículo 1067 del Código Civil, que no ha sido modificado.

El artículo 1113 del Código Civil reformado establece: "La obligación del que ha causado un daflo se extiende a los daños que causaron los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o tiene a su cuidado.

" En los supuestos daños causados con las cosas el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de res­ponsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe respon­der.

"Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable".

La ley, como puede apreciarse, no habla de "cosas riesgosas", sino de "riesgo de la cosa". Es que resulta diabólico encontrar qué cosas son riesgosas. Una bolsa de polietileno en manos de un bebe puede convertirse en riesgosa si el niño cubre con ella su cabeza. ¿Es riesgosa la cosa en movimiento por oposición a la cosa inerte? Podría ser si pensamos en un movimiento acelerado, pero si se trata de una velocidad ínfima, ¿la cosa será igualmen­te riesgosa? Quizá la solución podría estar dada por la energía interna: sería riesgosa la co­sa, dotada de un motor, y en esto entrarían el avión, el automóvil, la motocicleta y aun un juguete de pila, lo cual ya es absurdo.

Teniendo presente que la ley alude al "riesgo de la cosa" podemos arribar a las si­guientes conclusiones: •

a) No se ha formulado una categoría rígida de cosas "riesgosas" debiéndose pon­derar en cada caso si, en razón de haber quedado la cosa fuera de control del guardián -por su "riesgo o vicio"- y desempeñando un "papel activo", causó daño en violación del deber de no causarlo. Lo determinante son la pérdida de control, y el papel activo de la cosa. Si alguien —por ejemplo— estrella un vehículo contra una pared no podrá supo­nerse que el dueño de ésta tenga responsabilidad alguna, pues el papel de la pared ha sido meramente pasivo; pero si alguien deja un vehículo estacionado sobre una ruta, de noche, sin luces indicadoras, y otro lo embiste, aquel vehículo mal estacionado ha cumplido un papel activo en la producción del daño.

b) Se crea un "riesgo" cuando la cosa, por un acto anormal —habida cuenta del destino al que regularmente sirve según su naturaleza- está en situación virtual de ser, por sí, causa de un daño. Para que la cosa esté en situación de "riesgo" debe anteceder un ac­to anormal:no hay riesgo cuando se conduce un automóvil, porque su destino natural es transportar, pero sí cuando se lo malestaciona como en el ejemplo enunciado, caso en el cual —además— tal automóvil es, por sí solo, la causa del daño.

c) Hay "vicio" en la cosa, cuando tiene un defecto ostensible u oculto que la hace

448 ÓSCAR JOSÉ AME AL

impropia para el destino que se le da (art. 2164 del Código Civil Argentino). Es decir el daño deriva directamente del defecto, como si un vehículo lo provoca a un peatón al rom­perse la barra de la dirección fallada.

Daño provocado con la cosa: En los supuestos mencionados es muy claro que el daño es provocado "por la cosa", actuando e'sta en forma autónoma, pero existen casos en los que el que actúa es el hombre valiéndose de una cosa, es un daño provocado "con una cosa", supuesto también contemplado por el artículo 1113, pero con la esencial di­ferencia que la responsabilidad no es objetiva, sino que se basa en la culpa del dueño o guardián y es presumida por la ley; por lo que para liberarse aquellos de toda responsabi­lidad deberán demostrar su ausencia de culpa.

Ello es así, por cuanto, cuando el fundamento del responder es la teoría del riesgo creado, de la culpa se prescinde; mientras que cuando el daño es provocado "con una co­sa" el fundamento es la noción de culpa y el ordenamiento jurídico la presume.

ESQUEMA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO POR DAÑOS CAUSADOS CON COSAS

a) Responsabilidad extracontractual por daños causados con intervención de cosas inanimadas

En el Código Civil Argentino reformado por la Ley 17.711 se pueden distinguir tres supuestos:

1. Daños producidos sin intervención de cosas: Está regulado por el artículo 1109, la responsabilidad es subjetiva y la víctima deberá probar la culpa del autor del hecho.

2. Daños producidos con las cosas: La cosa tiene un "rol" pasivo, es un mero ins­trumento, el que actúa es el hombre; la responsabilidad es subjetiva pero con la particula­ridad que se presume la culpa del dueño o del guardián, quien para evitar responder de­berá acreditar su ausencia de culpa, o que la cosa fue utilizada contra su voluntad expresa o presunta (artículo 1113 del Código Civil).

3. Daños provocados por la cosa: Es aquí donde rige la teoría del riesgo creado como el factor de atribución objetivo de responsabilidad. Se prescinde de la culpa. La mera causación del daño funda la responsabilidad y el dueño o guardián sólo pueden eximirse de responder demostrando una causa extraña; culpa de la víctima, o la de un tercero ex­traño por quien aquellos no deben responder. El artículo 1113 sólo ha enunciado un su­puesto específico de caso fortuito: el hecho del tercero extraño, que representa un caso fortuito, para el dueño o para el guardián, sin señalarse —como hubiera sido deseable-que cualquier caso fortuito extraño al riesgo de la cosa libere al sindicado como respon­sable. Sin embargo, el silencio de la ley no ha querido ni podido destruir los principios ge­nerales, por lo que debe concluirse que en esta área también juega como eximente el caso fortuito genérico. -

Asimismo, el dueño o guardián podrá eximirse de responder si prueban que la cosa fue utilizada contra la voluntad expresa o presunta de ellos.

b) Responsabilidad de daños causados por animales

COMENTARIO ACERCA DE LA SANCIÓN 449

Naturaleza de la responsabilidad.— La mayoría de la doctrina estimó que el funda­mento de esta responsabilidad radicaba en una culpa presumida; la filiación subjetiva del Código Civil pareció dar razón a tal criterio. Sin embargo estamos persuadidos que núes-' tro Código desde su origen ha acogido la responsabilidad objetiva en cuanto a daños cau­sados por animales. Ello surge en razón de las causales de eximición de responsabilidad establecidas por la ley: culpa de un tercero, fuerza mayor y culpa de la víctima (artículos 1125 y 1128 del Código Civil).

Los responsables por los daños causados por los animales sean feroces o domésticos son los siguientes (artículos 1124 y 1125 del Código Civil):

1. el dueño del animal que genera el perjuicio. 2. quien se sirve del animal detentando su guarda; y 3. el tercero que hubiere excitado al animal, que provoca el perjuicio y desplaza

la responsabilidad sobre sí.

La ley civil sólo permite a los responsables eximirse de reparar los daños causados por los animales en los siguientes casos:

1. cuando el animal es excitado por un tercero (artículo 1125 del Código Civil). 2. cuando el daño causado por el animal ha provenido de fuerza mayor (caso for­

tuito genérico) (artículo 1129 del Código Civil). 3. cuando la culpa es imputable al que hubiese sufrido el daño (artículo 1128, in

fine, del Código Civil). 4. cuando "el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa

de la persona encargada de guardarlo"(artículo 1127 del Código Civil); en ese caso se atribuye responsabilidad por una presunción de culpa ya que si prueba el guardián que adoptó todos los recaudos debidos para la guarda, aunque se haya fugado el animal, él no responde. Esta disposición de cuño subjetivista no es aplicada a los animales feroces y además por ser especial y de reducida aplicación no altera la fisonomía general de la ley.

Por último, es menester realizar dos acotaciones: la primera de ellas se refiere al su­puesto en que él daño fuere causado de un animal a otro, tendrá derecho a ser indemni­zado únicamente el propietario del animal ofendido; y la segunda apunta a que el "aban­dono noxal" no tiene cabida en el Derecho argentino, ya que el propietario de un animal no puede evitar su responsabilidad ofreciendo abandonar la propiedad de aquél (artículo 1131 del Código Civil).

IV. ANÁLISIS DEL SISTEMA LEGAL PERUANO

1. CÓDIGO PERUANO DE 1936:

a) Responsabilidad por hecho propio:

El régimen que regulaba la responsabilidad extracontractual en el Código Civil de 1936 se basaba en la idea de culpa, ello surge incuestionablemente desarticulo 1136 que sanciona a aquél que por su imprudencia cause un daño a otro; esta normal legal es similar a la contenida en el artículo 1109 del Código Civil Argentino, debiendo en ambos casos la víctima probar la culpa del autor del daño para que se origine el deber de reparar.

450 ÓSCAR JOSÉ AMEAL

b) Responsabilidad por hecho ajeno:

Una aplicación del factor objetivo como fundamento de la reparación existe en el supuesto de la responsabilidad de los padres, tutores o curadores por los daños causados por sus hijos menores o personas sujetos a su guarda; en estos supuestos los responsables no pueden para eximirse de reparar demostrar su ausencia de culpa (artículo 1142), aun­que de producirse tal prueba los jueces podrán disminuir equitativamente la indemniza­ción (artículo 1143).

En la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, al margen de ser inexcusable, se aplica la teoría del riesgo creado ya que la culpa del principal es totalmen­te prescindible en la atribución del deber de reparar (artículo 1144).

c) Responsabilidad por daños producidos por animales:

El riesgo creado como fundamento de la responsabilidad también se encuentra pre­sente en los daños causados por animales, ya que el dueño del mismo debe reparar el daño aunque aquel se hubiese perdido o extraviado y sólo podrá eximirse demostrando culpa de un tercero, que tiene como virtualidad interrumpir la cadena causal, pero, se reitera, en este supuesto se prescinde totalmente de la culpa del propietario (cfse. artículo 1145).

d) Responsabilidad por ruina de un edificio:

Se puede mencionar como caso en el que el factor de atribución es objetivo al daño originado en la caída de un edificio por falta de conservación o construcción del mismo, ya que el dueño responde prescindiéndose de su culpa (artículo 1146).

e) Otras cuestiones importantes:

El título IX de los actos ilícitos trata asimismo:

a) la reparación de equidad en el supuesto que el autor del daño sea un incapaz y fuere imposible obtener el pago de indemnización de la persona que lo tiene ba­jo su guarda (artículo 1140).

b) establecimiento legal de un pago con beneficio de competencia cuando en caso de existir reparación plena al autor del daño o a sus alimentarios no les queda­rían recursos necesarios para la subsistencia (artículo 1138).

c) disminución de la indemnización en el supuesto de culpa concurrente (artículo 1141).

d) responsabilidad solidaria pasiva en la que incurrirán todos los autores de un da­ño, aunque se le brinda al que fue prevenido en el cobro, acción de reintegro para reclamar a los otros la cuota parte que legalmente les corresponde; que en definitiva debe ser calculada por el juez según la gravedad de la falta de cada uno, si ello no es posible las partes serán iguales (artículo 1147).

e) La reparación del daño moral puede determinarlo el juez, lo importante es que es facultativo para el juzgador llevarlo a cabo y no obligatorio (artículo 1148).

COMENTARIO ACERCA DE LA SANCIÓN 451

Finalmente podemos mencionar como perfectamente lícitos los actos practicados: a) en ejercicio regular de un derecho, b) en legítima defensa y c) en estado de necesi­dad (artículo 1137) en todos ellos existen plenas causas de justificación que impiden la existencia, siquiera, de ilicitud objetiva.

La regulación de la responsabilidad extracontractual, que preceptúa el Código Pe­ruano de 1936 es pasible, entre otras, de una crítica, en cuanto al olvido en que se incu­rrió respecto al estudio y legislación de la responsabilidad derivada de daflos provocados con intervención de cosas; tema fundamental, que motivó nuestra ocupación en el pre­sente trabajo, y que fue tenida en cuenta cuando se produjo la modificación legislativa de 1984.

2. CÓDIGO PERUANO DE 1984:

La responsabilidad extracontractual es regulada en la Sección Sexta del Libro VII referido a las Fuentes de las Obligaciones.

Desde un primer análisis de la cuestión debemos decir que, metodológicamente, se encuentran mejor tratados los temas que en el Código de 1936, asimismo se llenan vacíos existentes en este último respecto a la responsabilidad por daños producidos con intervención de cosas.

Es conveniente para un mejor análisis del asunto y poder comparar las distintas so­luciones con el sistema argentino y del antiguo código peruano, diferenciar:

a) Responsabilidad por hecho propio. b) Responsabilidad por hecho ajeno. c) Responsabilidad por daños producidos con intervención de cosas inanimadas. d) Responsabilidad por daños causas por animales. e) Responsabilidad por ruina o caída de edificios.

a) Responsabilidad por hecho propio: La imputación subjetiva es la que funda­menta esta responsabilidad, es un supuesto de aplicación reducida; como nota distintiva y a diferencia del sistema argentino el dolo y la culpa del autor del hecho son presumidos por la ley (artículo 1969). Esta solución también se aparta de la adoptada por el Código de 1936 en su artículo 1136.

La diferencia, en cuanto a sus efectos, entre el dolo y la culpa es brindada por el ordenamiento jurídico en su artículo 1973 que permite al juez en caso de imprudencia reducir la indemnización; de acuerdo a las circunstancias.

En esta parte del Código Civil no se brinda una acepción de lo que debe entenderse por dolo, que es definido en el campo contractual por el artículo 1318 catalogando como doloso a quien incumple deliberadamente la obligación. En el campo extracontractual, que es el que nos ocupa, dolo debe consistir en la intención de dañar la persona o dere­chos de otro.

Asimismo la persona que se encuentra en estado de inconsciencia no debe respon­der por los daños que su proceder pudiere producir, pero si la pérdida de conciencia es provocada por un tercero, éste será el responsable (cfse. artículo 1974).

452 OSCAfl JOSÉ AMEAL

El artículo 1977 establece que cuando el autor del daño actúa sin discernimiento el juez podrá, teniendo en cuenta la situación patrimonial de las partes, establecer una repa­ración de equidad en favor de la víctima; pero la diferencia con el artículo 907 del Código Civil Argentino, es que la supedita a la imposibilidad de obtener la indemnización de ma­nos del representante legal del incapaz, este último por no estar dotado de discernimiento no es responsable (artículo 1976).

En cambio, si el incapaz tiene discernimiento queda obligado en forma solidaria con su representante legal al pago de la indemnización por los daños provocados (artículo 1975).

b) Responsabilidad por hecho ajeno: El principal responde por el dependiente, con fundamento objetivo, pero se encuentra supeditada tal responsabilidad a que el daño fuere realizado en ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo; la fórmula empleada aparece como más feliz a la utilizada por el codificador argentino que hace res­ponder al principal cuando el dependiente no sólo actuó en ejercicio, sino también en oca­sión de sus funciones, lo que entendemos es desmesurado ya que se respondería en ese su­puesto hasta por consecuencias remotas.

Entendemos que la responsabilidad del principal por el dependiente es inexcusable, detentando la víctima una doble acción contra ambos que responden en forma solidaria por las consecuencias dañosas provocadas (cfse. artículo 1981), con diferencia de matices es el mismo régimen adoptado por el Código de 1936 y el Código Civil Argentino.

Es de hacer notar que a diferencia del Código Civil de 1936, el Código Civil de 1984 no dedica norma alguna para regular la responsabilidad de los padres, tutores o curadores por daños provocados por sus hijos menores o personas sujetas a su guarda.

J c) Responsabilidad por daños causados con intervención de bienes o por ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. El Código Peruano de 1984 legisla, adoptando como fundamento de la reparación el riesgo creado, la responsabilidad por daños producidos con intervención de a) bienes riesgosos o peligrosos y b) por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa (artículo 1970). •

El artículo 1970, a diferencia del artículo 1113 del Código Civil Argentino, hace re­ferencia no sólo a bienes riesgosos sino también al ejercicio de actividades riesgosas o peli­grosas, con lo que se obvian las importantes críticas que se le efectuaron a la norma argen­tina, ya que su aplicación no llegaba a ser omnicomprensiva de daños provocados por acti­vidades máximamente peligrosas o con gran virtualidad en la producción de perjuicios, tal es el ejemplo de daños nucleares, automovilísticos, aeronáuticos, etc.

Para eximirse de responsabilidad el autor deberá acreditar una ruptura del nexo cau­sal, lo que logra probando: a) culpa de la víctima, b) hecho determinante de un tercero y c) caso fortuito o fuerza mayor (artículo 1972).

La regulación predicha, fundada en la teoría del riesgo creado, merece algún reparo consistente en que no tiene una regulación específica sino genérica y no adopta un tope tarifado; en ello es similar al sistema argentino, al que ya criticamos en este trabajo por no contemplar dichos aspectos.

d) Responsabilidad por daños producidos por animales: El Código de 1984 consa-

COMENTARIO ACERCA DE LA SANCIÓN 453

gra una solución idéntica a la preceptuada por el de 1936, haciéndolo responsable al due­ño por los daños provocados en virtud de la teoría del riesgo creado y sólo puede eximirse de responder probando: a) culpa tercero, b) culpa víctima, c) caso fortuito o fuerza ma­yor (artículo 1979 y por extensión artículo 1970).

e) Responsabilidad por daños provocados por caídas o ruina de un edificio: Si­guiendo un criterio semejante al Código de 1936 el cuerpo legal que actualmente estudia­mos adopta un factor objetivo de atribución, por lo que para establecer la reparación de los daños provocados se prescinde por completo de la culpa del dueño del edificio en rui­nas (artículo 1980).

f) Otras cuestiones importantes: Merece destacarse igualmente: a) la solidaridad pasiva que existe frente a la víctima por parte de los responsables de un daño y la acción de reintegro que le cabe al que tuvo que afrontar el pago íntegro de la indemnización con­tra los demás corresponsables para requerirles el pago de la cuota parte que a cada uno, le corresponde (artículo 1983); b) reparabilidad obligatoria del daño moral a diferencia del Código de 1936 al juez no le es facultativo sino imperativo establecer la reparación del daño moral experimentado por la víctima (artículo 1984); c) mora automática en los actos ilícitos ya que el monto de la indemnización devenga intereses legales desde el mo­mento en que se produjo cada daño (artículo 1985); d) prohibición de la dispensa antici­pada deldolo o la culpa grave (artículo 1980), creemos que una disposición de este tipo debió ubicarse metodológicamente sólo en el Libro VI, Título IX, Inejecución de las obli­gaciones, entre las disposiciones generales del capítulo primero, por cuanto la cláusula por la que se puede excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa grave pertenece al campo contractual y no a la órbita extracontractual en la que no existe obligación previa sino sólo el deber jurídico de no dañar al prójimo; e) acción directa con­tra el asegurador: el artículo 1987 brinda una acción directa a la víctima para demandar al asegurador del autor del daño, siendo solidariamente responsable, el autor y el asegurador respecto al pago de la indemnización; f) seguro obligatorio: en forma novedosa y siguien­do orientaciones doctrinales y legislativas modernas se consagra un régimen de seguro obligatorio para cubrir eventualmente, la reparación de ciertos daños.

Tales son en apretada síntesis las disposiciones del nuevo Código Peruano que regu­lan la responsabilidad extracontractual, haciéndolo en una forma apropiada por su simpli­cidad y adecuación a las orientaciones doctrinales y jurisprudenciales contemporáneas.

Sólo resta expresar que este trabajo tuvo como única pretensión exponer en forma somera las modificaciones introducidas respecto a la regulación de la responsabilidad ex­tracontractual, remarcando sus bondades y defectos; siendo realizado en homenaje a la vigencia de un nuevo cuerpo normativo y a la labor desarrollada por la Comisión Refor­madora que lo elaboró.

Téngase presente, por último, que un Código no es sólo un conjunto de normas des­tinadas a regular las relaciones de los particulares entre sí, sino también constituye una "herramienta" de trabajo, un elemento técnico que los jueces y los juristas utilizan para dirigir y controlar ese proceso inevitable de adaptación y adecuación de las reglas jurídicas al medio social en el que están destinadas.

"Un Código empieza por ser un experimento. Es un experimento en marcha, incor­pora el saber del pasado y selecciona del presente las tendencias que parecen tener un por­venir; es pues una profesía que pretende realizarse".

Liewellyn, citado por Puig Brutau

CAPITULO VI

Registros Públicos

Dr. Miguel Norberto Falbo Universidad Notarial de Argentina

EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

SUMARIO

I) El nuevo Código Civil Peruano.— II) Necesidad de la publicidad registral.— III) Concep­to de publicidad registral.— IV) La publicidad registral en el Código. Sus lineamientos ge­nerales.— V) Títulos inscribibles en los Registros Públicos.— VI) La petición de inscrip­ción.— VII) Conceptuación de la inscripción registral: matriculación, inscripción, anota­ción.— VIII) Inscripción y transcripción. Folio real y personal.— IX) Principio de legali­dad: La función calificadora.— X) El principio de publicidad en el Código: A) Publicidad formal. B) Publicidad material.— XI) Crítica a la eficacia del principio dentro de la siste­mática del Código en su conjunto y en su unidad conceptual.— XII) El principio de legiti­mación.— XIII) El principio de tracto sucesivo.— XIV) El principio de prioridad y el cie­rre registral.- XV) Comentario final.

I. EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO

1. A partir del 14 de noviembre de 1984 en la República del Perú entró en vigen­cia el nuevo Código Civil que reconoce señalados progresos doctrinales y de técnica legis­lativa en cuanto se lo compara con el anterior del año 1936 y con otros ordenamientos vigentes en países de América y de Europa.

2. El nuevo cuerpo legal, como pórtico tiene un Título Preliminar que establece principios básicos en temas fundamentales expresado en diez preceptos, los que se refie­ren a la derogación de las leyes; protección frente al abuso del derecho; ámbito de aplica­ción de la ley; limitaciones al principio de la interpretación por analogía; nulidad de los actos jurídicos contrarios a leyes que interesen al orden público o a las buenas costum­bres; necesidad de tener legítimo interés para ejercitar o contestar una acción: obligación de los jueces de aplicar la norma jurídica pertinente y de no dejar de administrar justicia por defecto o insuficiencia de la ley; aplicación supletoria de su normativa aun a relacio­nes o situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. Por último, establece la obligación del Poder Judicial de dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación.

3. Sus 2122 artículos conforman el contenido de diez Libros y un Título Final, en el siguiente orden: I) Derecho de las Personas (arts. 1 a 139); II) Acto Jurídico (arts. 140 a 232); III) Derecho de Familia (arts. 233 a 659); IV) Derecho de Sucesiones (arts. 660 a 880); V) Derechos Reales (arts. 881 a 1131); VI) Las Obligaciones (arts. 1132 a 1350); VII) Fuentes de las Obligaciones (arts. 1351 a 1988); VII) Prescripción y Caduci­dad (arts. 1989 a 2007); IX) Registros Públicos (arts. 2008 a 2045); X) Derecho Interna­cional Privado (arts. 2046 a 2111); Título Final (arts. 2112 a 2122).

458 MIGUEL NORBERTO FALBO

4. Con motivo de la vigencia del nuevo ordenamiento, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, en común con la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), organizaron el "Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano" que se reunió en Lima, Perú del 9 al 11 de agosto de 1985, con la finalidad de efectuar comentarios críticos y comparativos. En la asamblea participaron ponentes y comentaristas de países americanos (Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Méji­co, Venezuela y, desde luego, Perú) y europeos (España e italia), pudiendo escucharse excelentes exposiciones y comentarios que dieron al Congreso destacada jerarquía intelec­tual y científica.

5. Invitado a participar, quedó a mi cargo efectuar el comentario del Libro IX "Registros Públicos".

Por falta de tiempo suficiente produje, en esa oportunidad un informe verbal que ahora, en parte, reproduzco por escrito en los párrafos siguientes.

II. NECESIDAD DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL

1. Todos los días, en cuanto lugar haya vida humana en sociedad, valores e inte­reses económicos en juego, se presenta la necesidad de la formalización de relaciones ju-rídico-patrimoniales.

Es esencial para la comunidad que esas relaciones se efectúen en la normalidad, sin contienda, y para ello el Derecho articula esquemas normativos que presenta como para­digmas que deben ser observados por los ciudadanos como un medio de asegurar la justi­cia, preservar el orden y la paz social.

2. La transgresión de las normas jurídicas origina \a contienda, lo que obliga a res­tablecer el orden encauzando las conductas conforme a las reglas prescriptas por el dere­cho.

El organismo creado para restablecer el orden y declarar el derecho es el Poder Judicial.

3. En cambio, para la realización del derecho en la normalidad basta en principio, la voluntad y la actividad de los particulares en cuanto ajusten sus conductas a las normas establecidas por el ordenamiento positivo.

4. Sin embargo no siempre es suficiente esa actividad y esa voluntad de los indivi­duos para establecer toda clase de relaciones jurídico-patrimoniales; ni es fácil para los in­teresados ajustar sus conductas a las reglas establecidas, debido a la complejidad de las propias relaciones cuando tienen que materializarse; a la propia interacción (de dichas relaciones) dentro del conjunto de la economía; a las diversas situaciones y características que presentan las personas como sujetos del negocio y de los actos; a las dificultades que muestra la caracterización ajustada al objeto de la relación; a la manera como puede de­clararse la voluntad negocial con eficacia vinculante; a la comprobación de la existencia del derecho en que se basa la relación que se formaliza; a la forma como el derecho propio puede ejercerse para que produzca efectos jurídicos; a la repercusión que el acto puede tener en cuanto al interés de los terceros.

5. A esto se agrega la dificultad que ofrece la propia conformación del negocio

EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL 459

para las personas que no conocen el derecho y la técnica que debe emplearse en cada caso concreto, lo que, una vez conseguido (y consentido), conduce a la adecuada redacción de un documento (que, debe tenerse presente, es algo distinto del negocio formalizado) que debe ser lo suficientemente expresivo como para materializar las declaraciones de volun­tad y el negocio, confiriéndole la indispensable legalidad, seguridad y permanencia, para que el acto produzca los resultados queridos por las partes.

6. Resulta entonces, que desde el momento inicial de una relación jurídico-patri-monial se presentan una serie de problemas que no pueden ser resueltos por personas que no se encuentran debidamente preparadas para ello.

Desde luego que hay un sinnúmero de negocios que formalizan directamente los interesados sin que se produzcan conflictos, particularmente aquellos que escasa impor­tancia económica, o que, si la tienen, producen sus efectos de manera inmediata.

Pero hay otros en los que a esos dos aspectos (importancia económica y efectos prolongados en el tiempo), se adhieren además cuestiones de orden social y familiar (co­mo los que versan sobre la adquisición de la vivienda); y de trascendencia en lo jurídico y en lo financiero (como la seguridad en el desarrollo del crédito territorial y la confianza de los posibles inversores), que exigen debido asesoramiento para su configuración.

7. Podrá preguntarse qué clase de problemas pueden existir que tengan tanta tras­cendencia como para limitar la libertad de los particulares para atender y resolver por sí sus propios intereses y sus propios negocios.

A título meramente enunciativo señalamos los siguientes: para comenzar, lo relacio­nado con la propia identidad, capacidad y conocimiento de los sujetos negocíales, que pueden ser solteros, casados, divorciados, viudos, emancipados. Menores sujetos a repre­sentación legal. Sociedades o asociaciones de diversos tipos y de distinta nacionalidad.

Agregamos, la necesidad de la correcta determinación de la cosa objeto del contra­to. La legalidad de la relación de derecho a establecerse. La legitimación del sujeto dispo­nente para que su falta, o insuficiencia, no perjudique la validez del negocio; la manifesta­ción de la verdadera voluntad de los sujetos y su correcta exteríorización, etc., etc.

8. Toda esta problemática reclama la necesidad de adecuado asesoramiento que sólo pueden darlo, con verdadera eficacia, profesionales del derecho (abogados especiali­zados en la contratación o notarios).

A dicho asesoramiento debe agregarse la debida formalización de la relación de derecho y su correcta documentación a cargo de notario público, quien debe asegurar, bajo su responsabilidad profesional, civil y penal, su legalidad y autenticidad como resul­tado de haberse configurado, precisamente, en acto público notarial.

9. Por último, a la suma de garantías que resultan del asesoramiento, forma jurí­dica y documentación adecuada (todo ello instituido en beneficio de los sujetos negocía­les) se agrega la que proporciona la inscripción de la titularidad auténtica en los Registros Públicos del Estado (de la Propiedad Inmueble; de bienes muebles; de personas jurídicas y otros semejantes que denotan finalidades específicas), a los efectos de proporcionarles publicidad y oponibilidad frente a terceros, aumentando, de esta manera, la que por sí hubieren alcanzadoen el momento de su otorgamiento. Con lo que los derechos que pro-

460 .MIGUEL NORBERTO FALBO

claman los títulos, adquieren mayor grado de eficacia (como consecuencia de la posibili­dad informativa, propia de los asientos que se practican en los folios regístrales) y, simul­táneamente, confieren, también, a esos derechos, un grado mayor de seguridad en el trá­fico jurídico.

III. CONCEPTO DE PUBLICIDAD REGISTRAL

1. En efecto, la mayor o menor seguridad de los derechos en el tráfico, en su as­pecto jurídico-económico, está vinculado con su "publicidad".

Palabra esta última que, en sentido estricto y técnico, la doctrina le asigna el signi­ficado de un sistema de divulgación encaminado a hacer cognoscible a todos los sujetos interesados, la existencia de determinadas situaciones jurídicas, para la tutela de los dere­chos y la seguridad del tráfico.

trjt 2. En esta línea de pensamiento la publicidad sólo se consigue por medio de ór­ganos públicos que han sido instituidos y organizados con ese fin, para lo cual en ellos se ejerce una actividad específica, puesta al servicio de los particulares, que consiste en hacer constar la existencia de actos o situaciones jurídicas que la generalidad tiene interés de conocer.

;.<.'• 3. Tales órganos son los llamados "registros públicos", instituciones que tienen su propio objeto: practicar los asientos de inscripción o anotación de actos, contratos, dere­chos y situaciones registrables, de los cuales resulta la constitución, transmisión, declara­ción, modificación o extinción de derechos, referidos a bienes (inmuebles o muebles re­gistrables); a personas (de existencia visible, o ideal) y a derechos incorporales, con la fi­nalidad de conferirles "publicidad" en el sentido que expresamos en párrafos anteriores.

IV. LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL CÓDIGO. SUS LINEAMIENTOS ESTRUC-. TORALES

1. El tema de la publicidad de los derechos registrables está regulada en el Libro IX del Código que se desarrolla en los ocho títulos siguientes: I) Disposiciones Generales (arts. 2008 a 2017); II) Registro de la Propiedad Inmueble (arts. 2018 a 2023); III) Regis­tro de Personas Jurídicas (arts. 2024 a 2029); IV) Registro Personal (arts. 2030 a 2035); V) Registro de Mandatos y Poderes (arts. 2036 a 2038); VI) Registro de Testamentos (arts. 2039 y 3040); VII ) Registro de Declaratoria de Herederos (arts. 2041 y 2042); VIH) Registro de Bienes Muebles (arts. 2043 a 2045).

* 2. El art. 2008, el primero de las "Disposiciones Generales", comienza así: "Los registros públicos de que trata este Libro son los siguientes:..." y a continuación, con los numerales 1 al 7 indica los distintos registros cuya denominación coincide con los siete Títulos arriba indicados, a partir del "Registro de la propiedad inmueble".

3. Dicho texto se complementa con el art. 2009 cuyo párrafo primero contiene el siguiente concepto general: "Los registros públicos se sujetan a lo dispuesto en este Código, a sus leyes y reglamentos especiales".

El párrafo segundo constituye, en realidad, una adición al art. 2008 al expresar: "Quedan comprendidos en el párrafo anterior los registros de naves, de aeronaves, de prenda agrícola y los demás regulados por leyes especiales".

EL SISTEMA DE LAPUBUCIDAD REGISTRAL 461

4. Ello significa que el legislador ha buscado incluir en el Libro IX el régimen ju­rídico de casi todos los registros públicos del Perú, con el deseo de estructurar un siste­ma unitario (*).

5. La idea de regular los registros jurídicos de bienes mediante una ley uniforme ha sido propiciada por la doctrina especializada. Más aún, el II Congreso Internacional de Derecho Registral (Madrid, 30/9 al 3/10 año 1974) consideró un "Proyecto de ley uniforme de los registros jurídicos de bienes", presentado por la Delegación Española, que comprendía los siguientes registros jurídicos: 1) Inmobiliario. 2) De buques y aero­naves. 3) De empresas individuales o sociales. 4) De bienes muebles. 5) De derechos in­corporales en exclusiva. El proyecto no llegó a recibir la aprobación de los congresistas por las serias dificultades de diversa índole que presenta el tema, lo que se puso de mani­fiesto en esa oportunsdad, pese al impulso que quiso dársele al llamado proceso de univer­salización del Derecho Registral ("Anales de II Congreso Internacional de Derecho Re­gistral", Madrid, 1974, pág. 39 y sgtes.).

6. El mencionado proyecto pretendió englobar todos los Registros de Bienes, o sea los encargados de la "publicidad jurídica" de los "derechos patrimoniales" en su más amplio sentido y que por su trascendencia "erga omnes", están necesitados de esa publi­cidad, como máxima garantía de la seguridad jurídica en el tráfico de bienes y en la im­parcialidad de aquél en caso de contienda entre particulares o de éstos con la administra­ción.

7. Esta misma idea parece que ha sido la seguida por el Código Peruano, pero se advierte de inmediato que un examen cabal de su normativa no puede realizarse sin conocer, además,el contenido de las otras "leyes" y "reglamentos especiales" a los que se remite el citado párrafo primero del art. 2009, de donde se deduce que el proceso de unidad de la normativa aplicable al sistema registral vigente no resulta completo de ninguna manera, con sólo atenerse a lo que preceptúan los treinta y siete artículos del Libro IX que comentamos.

8. Ello es comprensible si se considera el objeto, contenido y función de cada uno de los registros que enumeran los arts. 2008 y el segundo párrafo del art. 2009.

Como es sabido, el primero de estos o sea el Registro inmobiliario, reconoce una función específica- la publicidad jurídica de los actos, contratos y situaciones registra-bles relativas al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como dis­posiciones normativas negocíales (como un reglamento de bien afectado a propiedad ho­rizontal, etc.) y resoluciones de autoridad competente (generalmente de naturaleza juris-

(*) Decimos "casi todos" porque a los que indican los artículos citados hay que agregar otro dis­tinto y especial que es el "Registro de Estado Civil" (arts. 70 y sgts.) En razón que mencionamos a este registro, de paso nos permitimos formular alguna observa­ción que nos parece necesario hacer. En efecto, según el art. 72. "Las inscripciones se extienden en el registro del lugar donde ocurran los respectivos hechos con las formalidades que determina la ley". Si bien es cierto que el nacimiento y la muerte de las personas son "hechos" registrables, en el Registro de Estado Civil también se inscriben "resoluciones judiciales", como en el supuesto de declaración de muerte presunta (art. 64), y "actos jurídicos" como es el matrimonio que, no cabe duda, no son sólo "hechos" registrables. Observación semejante resulta del texto del art. 73 según el cual "las partidas de inscripción prueban los hechos a que se refieren. . ."

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diccional, como anotación de embargos, otras providencias cautelares, o sentencias de di­versa índole declarativas de nulidad, falsedad, etc.; o de índoles administrativa, tales como anotaciones previniendo posibles expropiaciones dispuestas por autoridad competente conforme a derecho).

9. Además del inmobiliario, hay dos registros de índole personal, pero de conte­nido diverso: uno el de "personas jurídicas" referido a entes ideales, asociaciones, funda­ciones, comités, sociedades civiles, comunidades campesinas y nativas, cooperativas, em­presas de propiedad social y de derecho público, y las demás que establece la ley (numeral 2); y otro el "personal", referido a sujetos naturales, vinculado con la capacidad civil y sus posibles limitaciones, patria potestad, tutela, cúratela, asuntos de estado civil y supuestos de quiebra (numeral 4).

10. El numeral 7 se refiere a otro registro de índole real' el de "bienes muebles" que comprende, genéricamente a todos los "bienes muebles regístrales" (art. 2043), que debe suponerse referido a naves, aeronaves ( y tal vez a automotores) con el objeto de conferir publicidad jurídica de las transmisiones de dominio y derechos constituidos sobre ellos.

11. A estos registros se suman otros de naturaleza especial como el de "mandatos y poderes" (numeral 3); "testamentos" y "declaratoria de herederos" (numerales 5 y 6). de contenido subjetivo, que se relaciona con el ejercicio de ciertos derechos, o de exteriori-zación formal de titularidades declarativas de índoles universal.

12. La complejidad del tema registral se acrecienta si a la heterogeneidad de los ins­titutos antes indicados se agrega la diversidad de sistemas regístrales cuya existencia pone de manifiesto la doctrina y evidencia la normativa vigente (tanto en el derecho interno de un mismo país, como en el examen del derecho comparado); los efectos que en conse­cuencia producen las inscripciones (clasificados como declarativos; constitutivos, o de ter-civalencia); los principios insertos en cada sistema y su eficacia en relación a éste tomado en conjunto; las técnicas de registración (según se adopte la del folio real, personal o mix­to); la política normativa que se siga en cuanto a la conceptuación y organización de los Registros Públicos, problemas que a su vez se desgrana al considerarlos como institucio­nes jurídicas; como reparticiones u oficinas del Estado: o como un servicio público, etc.

13. Por último no debe olvidarse el necesario equilibrio que ha de mediar tanto en­tre el derecho de las partes (sujetos de los actos y negocios jurídicos) y los terceros inte­resados; así como entre las normas y principios de derecho sustancial que regulan los con­tratos, derechos reales, estados posesorios, etc.; y aquellas que se refieren al sistema regis­tral.

14. ¿Cómo responde la normativa del Código Peruano a la problemática que deja­mos enunciada?

Es lo que procuramos establecer a continuación, sin dejar de advertir que, tal vez, al­gunas de las observaciones que hemos de formular encuentren su respuesta adecuada en aquellas otras "Leyes y reglamentos especiales" que menciona el párrafo primero del art. 2009, que no tenemos presente, ni nos ha preocupado obtenerlas porque, como hemos di­cho, el "Congreso" versa sobre el Código Civil y, por tanto, nuestros comentarios quedan limitados a su normativa.

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V. TÍTULOS INSCRIBIBLES EN LOS REGISTROS PÚBLICOS .

1. Siguiendo el orden de los preceptos, después de haber destacado la cantidad y diversidad de los registros públicos que mencionan los arts. 2008 y 2009 ( parr. 2do.), procedemos a examinar cuál es el proceso que corresponde cumplir en sede registral para que se practiquen las correspondientes inscripciones.

2. Como punto de partida señalamos que de las "Disposiciones generales" resul­ta que en todos y cada uno de los registros indicados, para que se efectúen las inscripcio­nes, lo que debe presentarse al registrador son "documentos" que han de revestir el carácter de "títulos" en relación a los derechos registrables que, salvo disposición contraria, deben tener las formalidades de "instrumento público" (arts. 2010 y 2011).

3. Como es sabido el "documento" es una cosa mueble (aspecto corporal) que tiene un "contenido" significativo para la ley en el sentido de que expresa la existencia de un acto o contrato, del cual ha de resultar la titularidad de algún derecho susceptible de regis-tración .

En consecuencia procederá a registración con la presentación del título.

Este vocablo reconoce dos acepciones principales: título formal y título material.

4. En el primer sentido, según la doctrina y legislación comparada, la palabra título está referida, a los fines de la inscripción, al documento en que funde inmedia­tamente su derecho la persona a cuyo favor ha de practicarse aquélla y que haga fe en cuanto a su contenido que sea objeto de la inscripción;, por sí solos o con otros comple­mentarios según formalidades cuyo cumplimiento se acredite.

La exigencia de la titulación formal —que reconoce muy pocas excepciones— es uno de los aspectos que el registrador ha de tener en cuenta al proceder a la llamada "califica­ción ", examinando la legalidad de las "formas extrínsecas" de la documentación que se le presente.

En este sentido el Código se limita a decir en términos genéricos, tal como antes lo anotamos, que el "título" debe constar en "instrumemto público", salvo disposición con­traria (art. 2010).

4.1. Aunque el Código no contiene previsiones especiales en lo referente a los do­cumentos al hacer mención de los instrumentos públicos, estaría indicando que los títulos que se presentan para su registración debe constar en escrituras públicas o resoluciones ju­diciales, o administrativas, según sea el caso, los que a su vez deberán tener las formas jurí­dicas impuestas para su validez como tales instrumentos.

4.2. Lo cierto es que el registrador tiene el deber legal de "calificar" los documen­tos que se le presenten "por lo que resulte de ellos", y "de sus antecedentes" (art. 2011), para la cual es de suponer que han de contar con normas expresas que se refieran a la "legalidad" de las "formas extrínsecas", pues de otra manera, no se explica cómo podrá cumplir en este aspecto con el deber de calificar. En efecto, si los jueces, al resolver los conflictos sometidos a su competencia "tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente" (Título preliminar, regla VII), los registradores también deberán ajustar su

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actuación a idéntico principio general:el de legalidad que, bueno es destacar, reconoce jerarquía constitucional (arts. 74 y 233 inc. 4 Constitución Política del Perú).

5. Pero, además, los registros que ocupan nuestra atención son "registros de títu­los", tomando esta última palabra en sentido "material", como causa jurídica que es lo que compone el contenido del instrumento (no su forma), que no es otra cosa que la ex­presión misma del acto o negocio jurídico documentado. Como consecuencia, determina la producción de efectos de carácter real o personal, según sea el contenido y la finalidad de tal acto o negocio.

En otras palabras el asiento que se practica en los folios del Registro ha de informar que determinada titularidad se ha producido en virtud de tal acto o contrato (celebrado ex-traregistralmente) y que es, precisamente, ese acto o contrato (como causa jurídica) el único que ha tenido acceso a dichos folios a efectos de su publicidad.

En este sentido el art. 2010 antes citado dispone que "la inscripción se hace en vir­tud de título...". Lo que dicho de otra manera significa que en virtud de lo que resulta del "título" (en sentido material), es que "se hace" en el folio (es decir, se inscribe) determi­nada titularidad.

De esta mañera, para el registro inmobiliario, los actos y contratos inscribibles son los que indica el art. 2019 en sus nueve incisos.

Para el registro de personas jurídicas, arts. 2025 y sigtes, en el de personas, art. 2030, etc.

VI. LA PETICIÓN DE INSCRIPCIÓN

1. El tema de la "inscripción" registral está mencionado en la mayor parte de los textos legales que integran el título de "Disposiciones Generales" : arts. 2010 a 2017; y se repite en los títulos siguientes, en particular en los arts. 2018, 2019, 2021 a 2023,pe­ro en ninguno de ellos se expresa qué se entiende por tal inscripción, no obstante que de ella ha de resultar algo tan importante para el sistema jurídico como son los llamados "efectos regístrales" (arts. 2012 y sigts. entre otros).

2. Para referirnos a dicho tema comenzamos por uno de sus aspectos: el de la pe­tición de inscripción que es el que origina la instancia registral a semejanza de la deman­da en el proceso civil.

Según el art. 2011, la inscripción procede cuando es "solicitada", o sea-cuando se formaliza el llamado principio de rogación pues, salvo excepciones, el registrador no ac­túa de oficio sino a petición de parte.

" 3. Enunciado así el principio de derecho registral, cuya vigencia encuentra funda­mento legal en la norma mencionada de inmediato formulamos la siguiente observación: ninguno de los artículos citados indica quién es el sujeto legitimado para peticionar la ins­cripción, lo que puede originar serias dificultades que, en nuestra opinión, el legislador debió proveer y solucionar.

4. En efecto, otorgada una escritura traslativa de dominio a título de venta de un inmueble; o constituido un derecho real de hipoteca sobre ese bien, etc. ¿quién está legi-

EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL 465

timado para peticionar la inscripción del título en sede registra], el notario autorizante de la escritura, el vendedor, el comprador, el acreedor hipotecario, el deudor...?

5. Si el título inscribible no se presenta al efecto y, como consecuencia, se perju­dica o pierde el derecho del comprador o del acreedor hipotecario ( en los supuestos de los arts. 1112, 2016 y 2017) ¿quién es el sujeto responsable de los perjuicios que ello puede originar?

6. Si el registrador, al calificar el instrumento o el acto inscribible, lo devuelve observado a tenor de lo que dispone el art,. 2011 ¿quién esté legitimado para accionar y recurrir contra tal devolución?

7. Como, necesariamente, entre la fecha en que se formaliza y documenta el acto y contrato (lo que, por lo general, se realiza fuera del Registro), y el día de su presenta­ción en sede registral para su inscripción, ha de transcurrir un espacio de tiempo ¿de qué manera se cubre ese riesgo temporal que puede perjudicar al comprador, o al acreedor hipotecario, en caso que en dicho interregno se trabe un embargo sobre el inmueble?

8. Toda la problemática que antecede (que, desde luego, no se agota con lo enun­ciado) debió merecer, en nuestra opinión, la atención del legislador, estableciendo ciertas precisiones en cuanto al sujeto legitimado, al plazo legal para presentar los títulos, elimi­nando la posibilidad del riesgo señalado y, tal vez, indicando las formalidades mínimas que debería cubrir la petición de inscripción.

9. Sobre alguno de estos puntos nos remitimos, principalmente por razones de brevedad, a la normativa de la ley registral argentina, que ha merecido comentarios elogio­sos al respecto (Ley registral inmobiliaria No. 17801 año 1968, arts. 5, 6, 7, 17, 18, 22 y sigtes.).

Vil CONCEPTO ACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL

1. Al comienzo del título anterior hemos puesto de manifiesto cómo el vocablo "inscripción" se repite en numerosos artículos del Libro IX del Código, pero sin que ninguno de ellos aclare qué significado ha de atribuirse a esa palabra que tiene especial significación para el Derecho Registral puesto que su extensión y contenido, en cuanto se lo considera entre la categoría de los principios, está en función de todo el sistema, en relación a la eficacia o valor que la ley le asigne.

2. Sin entrar a considerar ese aspecto de la cuestión en razón dé que ello exten­dería demasiado estos comentarios, parece oportuno, sin embargo, distinguir entre la di­versidad de los asientos que pueden practicarse en los folios del registro, diferenciándose entre la "matriculación","inscripción" y "anotación", lo que adquiere singular importan­cia en los aspectos técnicos del sistema.

3. El concepto jurídico y técnico de estas palabras, en relación al registro inmobi­liario, se ha expresado de la siguiente manera:

3.1. Matriculación: Es el procedimiento que, tomando como base una inscripción de dominio, tiene por objeto el ingreso en forma originaria o por vuelco a nuevos siste­mas de un inmueble al registro, abriendo folio, donde se le determina y se le da una ca­racterística de ordenamiento que, mientras no se presente otro documento público pos-

466 MIGUEL NORBERTO FALBO

terior que modifique dicha determinación.permanecerá inalterable.

3.2. Inscripción: Es toda toma de razón (o asiento principal) de carácter definiti­vo, provisional o condicional, que se practica en la matrícula, como consecuencia de la presentación de un documento público dispositivo (transmisivo o constitutivo ), declara-1

tivo, aclarativo o extintivo de un derecho real, con la finalidad y efectos que resulten de la ley.

3.3. Anotación: Es todo asiento temporal que se practique con relación a una ins­cripción, como consecuencia de la presentación de un documento, conformado de acuer­do con la ley, del que resulte que la integridad de la inscripción queda afectada por al­guna causal que se expresa o resulta de dicho documento(*).

4. Lo que antecede parece conveniente tenerlo presente, pues aunque tales pala­bras no figuran en el Código Peruano, en realidad se están refiriendo a ellas alguno de sus artículos.

En efecto, el concepto de "matriculación" aparece en el art. 2018 cuando dice que "Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por un período ininterrum­pido de cinco afios o, en su defecto, títulos supletorios".

5. A su vez la "anotación" está mencionada en el art. 2020 que dispone: "El re­glamento indica los casos en que los actos o contratos a que se refiere el art. 2019 son materia de anotación preventiva".

VIII. INSCRIPCIÓN Y TRANSCRIPCIÓN. FOLIO REAL Y PERSONAL

1. Otra de las dudas que resultan de la lectura razonada del Código se vincula con aspectos técnicos de la registración, que no parecen haber preocupado al legislador desde que no están regulados en los textos que integran el título de las disposiciones generales aunque, tal vez, esas dudas encuentren respuesta adecuada en las otras leyes y reglamen­tos especiales que menciona y remite el art. 2009.

t' 2. De no ser así, ajustándonos a la normativa en examen, nos permitimos efectuar las siguientes observaciones.

En primer lugar, ya lo hemos señalado, en cuanto a los asientos que deben practicar­se en sede registral, los textos sólo hacen referencia a "inscripciones".

3. Pero el Derecho Registral, en su aspecto técnico, distingue de un lado, entre "inscripciones" y "transcripciones", de otro, entre el llamado "folio real" y el "folio per­sonal".

3.1. Según la antigua técnica de la "transcripción", el registrador debe reproducir en sus libros el texto integro del instrumento que se le presenta, en el que consta la trans­misión de la titularidad, constitución de derecho, etc., formalizado extraregistralmente.

(*) Estas fueron las apreciaciones que se formularon en la Sexta Reunión Nacional de Directores de Registro le la Propiedad Inmueble, celebrada en la ciudad de Mendoza, Argentina, año 1969.

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Esto tiene una ventaja: como no se sintetiza el contenido del documento, su repro­ducción (que, a menudo, consiste en la agregación de una copia íntegra del mismo) puede ser realizado por personas que no necesitan especial preparación para cumplir con ese co­metido.

El inconveniente es, desde luego, el espacio físico que ocupa esa gran cantidad de folios que reproducen, por lo general innecesariamente, gran cantidad de datos que no interesan a los efectos de la publicidad y que, además, sus originales se conservan, también, en los protocolos notariales o los expedientes judiciales o administrativos, según sea el ca­so.

3.2 En cambio, según la técnica de la "inscripción" en los registros no se reproduce el texto íntegro del documento que se presenta (que, como queda dicho, se conserva en los protocolos o expedientes), sino una síntesis de su contenido, en la que se pone de re­lieve todo aquello que interesa a los fines de la publicidad, sin perjuicio de las correspon­dientes referencias que posibiliten la ubicación del documento matriz en el supuesto que ello sea necesario.

Este tipo de registración, aunque sin duda reduce el volumen de los asientos, requie­re dos requisitos básicos fundamentales: uno, que existe apreciable margen de seguridad en cuanto a que la documentación extraregistral que se presenta para que se efectúen tales asientos se ha de conservar inalterable en el tiempo y pueda ser fácilmente ubicable. Dos, que los registros cuenten con estructura funcional adecuada y personal idóneo y capaci­tado tanto para calificar en debida forma los instrumentos que se le presenten, como pa­ra efectuar las inscripciones (o anotaciones) de manera sintética pero con la adecuación necesaria para que cumplan su objeto en sede registral.

4. Expuesto lo que antecede, decimos que ateniéndonos a las disposiciones del Có­digo, no puede darse una respuesta segura en relación a este aspecto de la cuestión.

De lo que expresan los arts. 2011 y sigtes. pareciera que, como principio general, se ha optado por la técnica de la "inscripción".

Decimos esto por las siguientes razones: 1) Porque, como antes lo señalamos, es­tá claro que el legislador ha utilizado esa palabra en lugar de "trancripción"; 2) Porque los arts. 2012 a 2014, cuando se refieren al "contenido" de la inscripción, parece que estuvieran indicando que éste es distinto del contenido del documento que se le ha presentado para redactarla; 3) por las facultades de calificación que el art. 2011 confie­re al resgistrador.

5. Sin embargo, al examinar la materia en relación a cada registro en particular las dudas, de alguna manera, vuelven a presentarse.

5.1. Sin pretender agotar el tema anotamos, en cuanto al Registro de Personas Jurídicas, el art. 2025 es claro: respecto a las asociaciones, fundaciones y comités, sólo se inscriben los datos exigidos por los arts. 82, 101 y 113. Algo semejante ha de suceder en cuanto a las sociedades civiles.

5.2. En cambio, para las empresas de derecho público, a tenor de lo que dispo­ne el art. 2027, punto 2, pareciera que debe "transcribirse" "...el reglamento o estatuto

468 IIGUEL NORBERTO FALBO

y sus modificaciones".

5.3. Algo parecido sucede con el Registro de mandatos y poderes (arts. 2036 a 2038).

Aunque se continúa utilizando la palabra "inscripción", pareciera que el docu­mento que origina el asiento tendría que quedar íntegramente reproducido pues, de otra manera, parece difícil que el tercero a que se refiere el art. 2038, pueda alegar su buena fe, al celebrar contrato oneroso, si no pudiera tener seguridad acerca de la extensión y vigencia del mandato o poder que invoca el representante.

6. Anotamos también la ausencia de disposiciones relacionadas con otro tema registral: el de si las inscripciones han de efectuar mediante la técnica del folio real o el personal.

La distinción adquiere mayor importancia en cuanto al Registro inmobiliario.

¡ 6.1. En estos registros, para abrir folio, se toma como base el inmueble objeto de los contratos, actos jurídicos, resoluciones judiciales o administrativas, según sea el caso. Esto es así porque el bien , considerado en sí mismo es un objeto duradero, fijo, visible, sobre cuya existencia material pueden practicarse los asientos jurídicos.

En consecuencia, una vez que éste ha quedado determinado con la mayor exactitud posible (en especial en cuanto a su ubicación territorial, medidas y linderos), en sede regis­tral se le abre matrícula dándosele una característica de ordenamiento (por lo general una numeración) que, en principio, permanece inalterable en el ti6111?0-.^^^

6.2. Practicada la determinación conforme a lo antes dicho, en el folio correspon­diente se irán asentando las transmisiones de la titularidad del dominio, los gravámenes que se constituyan, etc.,conforme se sucedan en el tiempo, todo ello sin que sea necesario proceder a efectuar posteriores determinaciones de la misma propiedad objeto del dere­cho, en tanto no se modifique su configuración física, tal como ha sido expresada al que­dar matriculado.

6.3. Aunque la técnica del folio real reconoce su origen en la registración inmobi­liaria nada impide que, con las debidas adaptaciones, se utilice en otros registros como, por ejemplo, en el de bienes muebles (naves, aeronaves y automotores) y de personas ju­rídicas.

6.4. El registro de tipo personal, como la palabra lo está indicando, toma como ba­se de los asientos al sujeto titular del derecho de dominio y no al inmueble. Ello tiene el inconveniente que toda vez que se produce un cambio en la titularidad de ese derecho requiere se describa de nuevo la propiedad con la consiguiente acumulación de tareas, re­petición innecesaria de datos y remisiones a otros asientos en caso de hipotecas o pro­videncias cautelares.

6.5. Antes de concluir con esta parte de nuestra exposición queremos dejar cons­tancia de que esto del folio real no es una cuestión meramente técnica, ni de convenien­cia burocrática, sino, que se relaciona con aspectos sustantivos del derecho, como es el principio de especialidad, a tenor del cual la hipoteca "... debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados" (art. 1100), lo que permite suponer que el dominio de

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tales bienes, como los derechos reales limitativos que puedan establecerse en relación al mismo, han de estar sujetos a dicho principio que es básico en la materia, razón por la cual estimamos que a él ha de referirse aquella otra parte de la legislación registral a la que nos remite el recordado párrafo primero del art. 2009.

IX.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA FUNCIÓN CALIFICADORA

1. El principio de legalidad es el que impone que los títulos que pretendan su ins­cripción en el Registro sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a fin de que en los folios sólo tengan acceso los títulos válidos y perfectos.

En un sistema en que los asientos se presumen exactos, o concordantes con la reali­dad jurídica, es lógico el requisito de un previo estudio de la titulación que se presente. De no ser así la publicidad registral facilitaría el tráfico ilícito y serviría para provocar conflictos en vez de evitarlos tal como lo requiere la seguridad del tráfico.

2. Este principio lo establece el art. 2011 del Código cuando dispone: "Los regis­tradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos".

3. En un estudio que hicimos sobre el tema, al considerar el concepto y extensión de la calificación, expresamos que su estructura se descompone en un acto, en un juicio y en una resolución formal de eficacia relativa, susceptible de ser revisada en sede jurisdic­cional. Por consiguiente, consideramos que la calificación es un acto que se manifiesta en el deber del registrador de observar (en el sentido de examinar con atención) la documen­tación que se le presenta (por lo general, solicitud y documento registrable), efectuando su análisis con espíritu crítico, a los efectos de valorar si el documento que va a originar el asiento en el folio ha sido estructurado formalmente conforme a derecho, si sus constan­cias coinciden con los asientos pertinentes que obren en los folios del Registro; y si el con­tenido del documento presentado es materia de registración, todo ello para resolver (con eficacia en sede registral), si practica el asiento pedido (de manera definitiva o sólo provi­sional), o si rechaza el documento porque resulta estar viciado de nulidad absoluta y ma­nifiesta.

4. Consideramos que el expresado concepto es aplicable al art. 2011 a los fines de su interpretación .

Sin embargo queremos agregar los siguientes comentarios.

Cuando lo que se presenta es un documento que emana de la autoridad judicial, la facultad calificadora del registrador queda limitada a la competencia del Juzgado o Tribu­nal que dispone la inscripción, sin que pueda entrar a considerar el fundamento de la re­solución, ni si las partes están o no legitimadas procesalmente'para intervenir en el juicio.

No obstante el registrador puede exigir se acredite que la resolución se encuentra consentida y examinar las formalidades extrínsecas del documento presentado y su con­cordancia con los asientos que existan en el Registro.

5. Formulamos, además, estas observaciones al texto legal: Primero, no establece cuál es el plazo legal que tiene el registrador para efectuar la calificación y comunicaría a

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los interesados.

Segundo, nada expresa e*n cuanto a la clase de observaciones que puede hacer, va que la doctrina distingue entre las subsanables y las que no lo son, y cual es el procedi­miento que corresponde seguir en tales casos.

Por último, no se ha previsto ningún recurso contra la calificación del registrador, que, eventualmente, podría interponerse tanto en sede administrativa, como judicial.

X.EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN EL CÓDIGO

A) Publicidad formal.

1. Al comenzar estos comentarios señalamos que en sentido estricto y técnico, la doctrina asigna a la palabra publicidad el significado de un sistema de divulgación encami­nada a hacer cognoscible a todos los sujetos interesados, la existencia de determinadas si­tuaciones jurídicas, para la tutela de los derechos y la seguridad del tráfico.

2. Este aspecto de la publicidad formal está contemplado en el art. 2012 según el cuál "se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".

3. Destacamos que el precepto estatuye una presunción de derecho ("... sin admi­tirse prueba en contrario ..."), pero no establece de qué manera "toda persona" puede ad­quirir verdadero conocimiento de "contenido" de las inscripciones.

Es de suponer que las leyes y reglamentos especiales, a los que se remite el art. 2010 han de solucionar este vacío, y que los interesados podrán imponerse del contenido de los folios acudiendo al Registro.

4. Sin embargo estimamos que ante la fuerte presunción que establece la ley, pue­den producirse situaciones de verdaderas injusticia.

Por ejemplo, si el registrador se niega a exhibir los asientos ¿ante qué autoridad han de recurrir los interesados?

5. Además, aun habiendo examinado las inscripciones, el interesado puede resultar perjudicado: tomemos por caso un contratante diligente, que acude al Registro para infor­marse quién es el propietario de un inmueble que quiere comprar. Obtendrá la referencia que busca, pero nunca podrá estar seguro de que el propietario formal (según los asientos del Registro), no ha vendido el mismo inmueble a otro comprador (que también supone­mos de buena fe) según un contrato de venta de fecha anterior, pero que hasta ese mo­mento no ha tenido acceso al folio registral.

6. En relación a problemas de esta naturaleza, originados por la conducta fraudu­lenta del propietario vendedor, no podemos dejar de informar que la ley orgánica del Re­gistro de la Propiedad Inmueble de Argentina (ley No. 17801 del año 1968), ha estableci­do uñ sistema de protección, tanto para el adquirente del dominio de los bienes inmue­bles como para la constitución de derechos reales limitativos, en base a la "certificación registral", con reserva de prioridad indirecta (arts. 22 a 25).

EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL 471

7. Al examinar el significado jurídico de dicha certificación registral, la hemos con­ceptuado diciendo que es un requisito legal de eficacia ("conditio iuris"), que tiene rela­ción directa con el negocio jurídico de trascendencia real a otorgarse (y, desde luego, del documento publico que \o contendrá), y efectos propios que consisten: primero, infor­mar a quienes van a otorgar dicho acto, del estado de los asientos tal como aparecen en el Registro, con relación tanto a los sujetos (que transmiten, constituyen o modifican dere­chos reales), como de los inmuebles sobre los que versan tales derechos (publicidad en sentido formal); y, segundo, conferir a quienes intervengan en la realización de ese acto, una protección o garantía especial, de carácter eminentemente preventivo y de plazo li­mitado, por las que le confiere por anticipado (reserva de prioridad indirecta) la seguri­dad (publicidad en sentido material) de que otorgado ese acto (interpretado como nego­cio jurídico, con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento en cuanto a su es­tructura material y formal), si lo presentan para su inscripción en plazo legal, va a produ­cir todos los efectos queridos, o sea la transmisión, constitución o modificación de un determinado derecho real ( "La certificación registral con reserva de prioridad", publi­cado en Ponencias y Comunicaciones del 2do. Congreso Internacional de Derecho Regis­tral, Madrid, 1974, t. lo. p. 65; en Rev. Notarial, La Plata, año 1975, p. 349. Hay separa­ta).

B) Publicidad material.

1. En el estudio de los sistemas registrales, uno de los temas básicos y fundamen­tales es el que se refiere a la publicidad material o de fe pública que, por lo general, está estrechamente vinculado con el principio de legitimación.

El Código Peruano regula este principio en el art. 2013 y la fe pública en el art. 2014.

2. En consecuencia, como en esta parte de la exposición estamos examinando el principio de publicidad, pasamos a ocuparnos del contenido del segundo de esos artí­culos, que consagra el llamado principio de fe pública registral, o de publicidad material y lo hace en los siguientes términos: "El tercero que de buena fe adquiere a título onero­so algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, man­tiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o re­suelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del re­gistro".

El texto transcrito reproduce casi íntegramente el art. 34 de la llamada "ley hipote­caria" española.

3. Como la presunción legitimadora del art. 2013 sería insuficiente, por sí sola, pa­ra garantizar la seguridad del tráfico jurídico de los bienes y derechos registrados, el pre­cepto que anotamos consagra el principio de fe pública que, por sus notas de "integridad" y "exactitud", asegura al "tercero" que adquiere un derecho ateniéndose a lo que procla­man los folios del registro, que será mantenido en esa adquisición siempre que a su vez proceda también, a inscribir su derecho" (*).

(*) El texto transcripto, ante el problema que puede presentar la discordancia posible entre la "realidad jurídica" (o sea la verdad material extraregistral), y la "apariencia jurídica" (o sea la verdad formal de los folios), se decide por la teoría de la "apariencia". Son sus palabras: "El tercero que. . . adquiere. . . algún derecho de persona que en el registro aparece con facul­tad para otorgarlo. . . etc.". No dice "de persona que tiene facultad para otorgarlo", como tendría que expresar si consagrara la teoría de la realidad jurídica.

472 MIGUEL NORBERTO FALBO

4. Los presupuestos de, la norma son los siguientes:

a.a. que el adquirente sea 'bercero" para la legislación registral.

; a.l. quienes han incursionado en el estudio de esta parcela del Derecho, conocen las dificultades que encuentra la doctrina para tipificar a este tercero.

Desde luego no intentaremos resolver en esta oportunidad semejante problema. Sin embargo no podemos dejar de hacer algunas apreciaciones.

a.2. Para ello comenzamos por precisar que no hay que confundir al "tercero" (en singular), con los "terceros" (en plural). El primero es, o ha de ser, un sujeto individuali­zado o individualizable. Los segundos son los "poenitus extraneus" o sea las personas que no tienen una relación jurídica concreta con el titular del asiento registral, ni con quien contrata con él.

a.3. Por otra parte el tercero del art. 2014 no es el sujeto que la ley civil da idénti­ca-denominación en algunos supuestos como, por ejemplo, en la subrogación convencio­nal (art. 1261); en la cesión del contrato (art. 1435); en la promesa de obligación o hecho de tercero (arts. 1470 y sigts.); en el contrato por persona a nombrar (art. 1473), etc.

| Esto es así porque la persona que para el registro es tercero, casi siempre es, al mis­mo tiempo, sujeto de la relación jurídica en el plano del derecho civil: por ejemplo, el comprador es sujeto del contrato de compra-venta (relación jurídica civil); y es, también

•- al mismo tiempo, tercero para la normativa registral, puesto que es quien de buena fe y a título oneroso adquiere un derecho de persona que en el Registro aparece con facultad para otorgarlo (art. 2014 y su doctrina).

*.; a.4. Por esto es que puede decirse que tercero registral es la persona que ingresa al registro como sucesor singular del anterior titular, o sea de la persona que en el folio respectivo aparecía como titular del derecho que se transmite y, por tanto que estaba le­gitimado para hacerlo.

a.5. Este tercero, una vez que inscriba su derecho, es mantenido en su adquisición "... aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registro públicos " (art. 2014).

-stoq b.b. Que adquiera a título oneroso. Quedan excluidos-de la protección de la fe pú­

blica los adquirentes a títulos gratuito.

ce. Que el tercero sea adquirente de buena fe. El último párrafo del art. 2014 la presume en los siguientes términos: "la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactituddel registro".

d.d. Que adquiera de titular registral. Lo que significa que el derecho del trans-mitente tiene que estar incrito en los folios del registro, de manera que quede manifestada la apariencia formal de su titularidad.

A estar a las palabras del art. 2014, a quien se protege es al "...tercero que... adquiere...algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otor­garlos...". .:... ;.,,. . . . . ,.

EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL 473

e.e. Que el adquirente, o tercero registral, inscriba a su vez su derecho (art. 2014) pues, mientras ello no sucede, no alcanza la protección de la fe pública.

f.f. En cuanto a la extensión de la fe pública, hay que tener presente que sólo se re­fiere a la situación jurídica que publicitan los asientos. Por consiguiente están fuera de su ámbito los datos físicos que se refieren al objeto motivo del asiento registral. Por ejemplo, no garantiza la existencia misma del inmueble, sus medidas, linderos, etc. Otro tanto puede decirse en relación a los bienes muebles regístrables y todo lo concerniente a su exacta determinación como objeto corporal.

XI.CRITICA A LA EFICACIA DEL PRINCIPIO DENTRO DE LA SISTEMÁTICA DEL CÓDIGO EN SU CONJUNTO Y UNIDAD CONCEPTUAL

1. Sintetizado de esta manera el principio de la fe pública registral y su doctrina, cabe preguntarse cuál puede ser su eficacia dentro de la sistemática del código considera­do en su* conjunto-y en su unidad conceptual.

En este sentido cabe destacar que el art. 2014 integra el título de las "Disposiciones generales". Por tanto es lícito preguntarse si el principio de fe pública registral tiene apli­cación para todos los registros que mencionan los arts. 2008 y 2009.

2. Sin duda el principio puede resultar eficaz para el registro inmobiliario (arts. 2018 y sigts.) y para el registro de bienes muebles (arts. 2043 y sigts) y los que menciona el segundo párrafo del art. 2009, pero no parece conveniente que tenga aplicación para aquellos registros en los que se inscriben hechos o actos jurídicos que no pueden ser ob­jeto de transmisión de ninguna naturaleza.

3. Más aún, consideramos que no reporta beneficio que el principio que estudiamos pueda tener vigencia en cuanto a ciertos actos regístrables como, por ejemplo, el mandato. En efecto, según el art, 1801 "El mandato se extingue por:...3) Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante...".

4. Sin embargo esta norma de derecho sustantivo sólo tendría valor declarativo pues el mandatario, aun conociendo la realidad de alguno de tales sucesos extintivos del contrato de mandato, podría continuar ejerciéndolo en virtud de la "apariencia" de la vigencia que resulta de los arts. 2036 y sigts. >

4

5. Desde luego que igual actitud podría adoptar el tercero registral que contrata con el apoderado, fundándose en la "apariencia" ¿que resulta del art. 2014 y, en particular del art. 2038 que la refuerza.

6. En resumen, en nuestra opinión, la eficacia del principio de fe pública tendría que quedar limitada sólo a los registros de la propiedad inmueble y de muebles registra-bles, y no extenderla a todos los otros pues pueden ser más los inconvenientes que las ven­tajas que puede aportar a la seguridad del tráfico jurídico cuando se encuentra en total contradicción con la realidad extrarregistral.

7. Con todo, aunque se limite su aplicación a los negocios inmobiliarios, pueden suscitarse cuestiones que reducen su energía ál enfrentarse con otras normas del mismo Código.

Como hemos visto, el art. 2014 mantiene al adquirente, si resulta que su transmi-

474 MIGUEL NORBERTO FALBO

tente "aparece" en el registro con facultades para realizar el negocio enajenativo.

En cuanto al tercero (es decir, el adquirente), su buena fe se presume "... mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro" (art. citado).

8. A esta altura cabe preguntarse ¿a qué "inexactitud" se refiere la norma? ¿a la de un folio que tiene un asiento defectuoso, erróneo o falso? ¿o a que lo proclama el

registro, pese a la fe pública que le acuerda la ley (en base a la recordada teoría de la "apariencia") no coincide con la "realidad extrarregistral" que conoce (o pudo conocer, empleando la debida diligencia de toda persona normal) el adquirente?

9. Pongamos por caso una persona que adquiere un inmueble de quien aparece en el Registo como sujeto titular del derecho real de dominio y, desde luego, inscribe a su vez su propio título en el Registro. Pero al intentar ocupar la finca encuentra que en ella hay otra persona que la ocupa, manifestándole ser poseedor actual y, alegando la exis­tencia de ese derecho, opone al comprador (tercero registral) la defensa interdictual y po­sesoria que le acuerdan los arts. 920 y 921. ¿Puede el tercero alegar a su vez, que es adqui­rente de buena fe, que desconocía el estado posesorio del inmueble y, en consecuencia, exigir el desahucio del poseedor y que se le entregue el mismo?

10. ¿Qué protección le acuerda el art. 2014 a este tercero frente a la persona que a tenor de lo que dispone el art. 950, alega la existencia de su propio derecho de propiedad obtenido por usucapión contra tabulas, en razón de estar poseyendo el inmueble, con ánimo de dueño, durante más de diez años sucesivos?

11. En tren de posibles conflictos supongamos el siguiente: una persona, con título de propiedad inscrito a su nombre, de mala fe realiza, en igual fecha, la doble venta del mismo inmueble a dos compradores distintos que obran de buena fe y, antes de formali­zar el contrato enajenativo, han consultado los asientos del registro. Uno de ellos, suscrito el contrato, lo inscribe, con lo que adquiere la protección del art. 2014, pero no alcanza a tomar la posesión material del bien. El otro comprador, que según el Código, también se ha convertido en "propietario" desde que formalizó el contrato (art. 949), (*) recibe la

(*) Aunque este comentario nos aleja de nuestro tema, no podemos dejar de señalar que el con­tenido del a r t 949 no parece coincidir con los aits. 1529 y 1549 del contrato de compra­venta. En efecto, según el primero, "La sola obligación de enajenar un inmueble determina­do hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario". En cambio el art. 1529 dispone "Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la pro­piedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero". El art. 1549 agrega "Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien". La doctrina del art. 949 reconoce su origen en el Código Civil francés, de donde pasó al Código italiano. Por esta doctrina se confunde y unifica el concepto jurídico del "comprador" y del "propietario". Como es sabido, para el Código de Napoleón, la propiedad de los bienes inmuebles se trans­mite sin necesidad de acudir a ninguna solemnidad. Basta el acuerdo de voluntades. El con­sentimiento es suficiente, para transmitir la propiedad inmobiliaria. Los arts. 711 y 1138 ter­minaron con la doctrina del título y el modo. Para el Código italiano de 1942, según el art. 1376 "En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada. . . la propiedad se transmite o ad­quiere por efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado" de ahí que "La venta -dice el art. 1470- es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la pro­piedad de una cosa.. . contra la compensación de un precio". Lo que antecede pone de manifiesto que la coherencia conceptual del código italiano en este punto no coincide con las normas equivalentes del código peruano arriba transcritas pues, se­gún los arts. 1529 y 1549 entre "comprador" y "propietario" hay un abismo jurídico, que de alguna manera subraya el art. 922 cuando dispone que "la posesión se extingue por; 1) tradición. . ." y no por íricripción reastral lo que, indudablemente, concuerda con la "reali­dad jurídica". - •- V—- - -*• -

EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL 475

tradición del inmueble con lo que adquiere en legal forma la posesión ( art. 922 inc. lo.) actuando como hemos dicho, de buena fe (arts. 905 y sigts.), pero no puede inscribir su contrato porque antes lo ha hecho el otro comprador.

Ante semejante supuesto, ¿cuál de estos "propietarios" goza de la protección de la ley? ¿al qué limitó su actuación a la que le confiere la "apariencia formal" del art. 2014, o al que aseguró su adquisción tomando la posesión material del inmueble por el acto de la tradición?

12. No podemos seguir argumentado sobre el posible conflicto que puede presentar el entrechocar de las normas que regulan el sistema registral con el de la protección pose­soria, pero no queremos dejar de señalar que existiendo un registro de bienes muebles, en el que es aplicable el principio de la fe pública del art. 2014, también se encuentra vigente un precepto como el art. 947 según el cual "La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal dife­rente".

En un caso de doble venta de la misma cosa se impone la pregunta acerca de quién será el "propietario", ¿el que inscribió el contrato en el registro, o quién recibió la tradi­ción?

XII.EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN

1. Cuando comenzamos a examinar el tema de la publicidad en sentido material, expresamos que ella estaba estrechamente vinculada con el principio de legitimación que el Código peruano consagra en su art. 2013.

Corresponde, por tanto, que efectuemos un somero análisis del precepto conside­rando las causas que lo originan y los efectos que produce.

2. Como expresamos al estudiar el art. 2014, pueden presentarse situaciones en las que medie divergencia entre los asientos del registro y la realidad jurídica extrarregis-tral, lo que provoca la necesidad de resolver la contradicción. Cuestión que debe dilucidar­se en un proceso, que puede variar, según se presente, o no, algún sujeto que contradiga la legalidad de los derechos del titular registral.

3. En tales supuestos, la ley debe indicar la manera como han de solucionarse tales problemas.

A esto tiende el art. 2013 que dispone que "El contenido de la inscripción se presu­me cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez". -

4. El precepto está claramente inspirado en la primera parte del art. 38 y en la úl­tima parte del párrafo final del art. lo. de la ley hipotecaria española.

5. El texto peruano establece la presunción siguiente: todos los asientos del regis­tro se presumen "ciertos" y, por tanto, que ellos coinciden con la realidad extrarregistral.

6. Se trata de una presunción "iuris tantum". Por tanto quien se oponga al conte­nido de los asientos del registro, debe probar la inexactitud de la inscripción, promovien-

476 MIGUEL NORBERTO FALSO

do las acciones del caso, para obtener que se la "rectifique", o que se declare judicialmen­te "su invalidez" (art. 2013 in fine).

7. Dicha presunción "iuris tantum" de "certeza" de la inscripción es lo que tipifi­ca al "principio de legitimación" del cual resulta, a los efectos legales, que hay que supo­ner que toda titularidad inscrita es "cierta", tomando a esta palabra en el sentido de "coin­cidencia con la realidad", que la "inscripción evidencia" por lo que, de esta manera, ad­quiere el valor jurídico de "verdad legal".

8. Es por ello que ésta (la inscripción) se presume "exacta" e "íntegra" (notas de la fe pública) mientras sentencia judicial firme no declare lo contrario.

Esta "verdad" adquiere, para el tercero de buena fe del art. 2014, el valor de publi­cidad material (principio de fe pública), que antes examinamos.

9. La eficacia del art. 2013 es, sobre todo, de carácter procesal: la persona favore­cida por el principio de legitimación está exonerada de probar su derecho ante un proba­ble contradictor. La carga de la prueba de la inexactitud del asiento corresponde a quien lo contradiga. Al titular inscrito le basta demostrar su condición de tal mediante la corres­pondiente certificación que ha de expedir la autoridad registral.

10. No osbtante recordamos que según el párrafo final del art. 2013, es posible que la inscripción se rectifique o se invalide por decisión judicial.

El procedimiento que debe observarse para promover una u otra acción es induda­blemente, de orden procesal para lo cual, en razón de la similitud normativa, nos permiti­mos recordar lo que disponen los arts. 38 y siguientes de la ley hipotecaria española, en particular el art. 41 en cuanto a la judicial, y la abundante doctrina que ello ha originado pues resumen experiencias que no deben olvidarse.

lf 11. En cuanto a la "rectificación " de la inscripción por inexactitud, no cabe duda de que ésta podrá obtenerse por acto administrativo a cumplirse en sede registral, sin per­juicio de los derechos de terceros, tal como lo tiene regulado la legislación española, cita­da en sus arts. 39 y 40.

Esto es así porque la inexactitud de una inscripción puede provenir, por ejemplo, hasta de un error material del asiento al no reproducir fielmente el contenido del título presentado al efecto. Para tal caso, y otros semejantes, debe haber un procedimiento ágil, en sede registral que permita efectuar la rectificación, a pedido de parte debidamente fundado en documentación fehaciente, pero despojado de las formalidades rigurosas del contradictorio judicial.

XIII.EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO

1. El art. 2015 dispone: "Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane".

La norma enuncia, en tales términos, el llamado principio de tracto sucesivo o de previa inscripción, por el cual todo acto o negocio dispositivo que se pretenda inscribir ha de derivar de otro anterior previamente inscrito, de manera tal que en el registro cons­ten las sucesivas transniisipnes <3e los desechos, en perfecto orden y sin interrupción.

EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL 477

2. Adelantamos que en nuestra opinión el principio enunciado es sólo de carácter formal y no sustantivo o material. Por consiguiente su vigencia de ninguna manera puede limitar el poder dispositivo del sujeto titular del derecho, si es que está legitimado para ello, pese a que su titularidad aún no conste inscrita en el registro.

3. Naturalmente que en tal caso, quien realiza el negocio dispositivo, al solicitar su inscripción, deberá presentar titulación suficiente de la que resulte que su derecho deviene (de manera mediata o inmediata) de un anterior titular registral, a quien ha sucedido a título singular (como , por ejemplo, cuando la propiedad sobre una cosa se extingue para una persona porque la ha adquirido otra- art. 968), o a título universal (como en el caso de muerte de un titular, causa por la cual sus bienes se transmiten a sus herederos: arts. 660,664, concordantes). ' . ,» , - . "''""

4. Esta interpretación, sin apartarse del principio (ni de su finalidad), permite ma­yor agilidad y economía en la transmisión de las titularidades, o en la constitución, modi­ficación, etc.,de derechos sobre ella, de manera que la previa inscripción sólo sea un requi­sito para que el acto documentado ingrese al registro, pero no una condición de cumpli­miento previo y necesario para su validez sustancial.

' . 5. Lo que dejamos expuesto es conocido en doctrina con la denominación de "tracto abreviado", y se encuentra consagrada en el derecho positivo de algunos países como en la ley española (art. 20, párrafo 5o.), y en la argentina (art. 16). -íí:¡

6. En este aspecto el código peruano parece que considera a la previa inscripción como requisito sustantivo de todo negocio dispositivo, y no puramente formal pues, el texto que examinamos dispone enfáticamente- "ninguna inscripción... se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane".

Gomo hemos anticipado nuestra opinión sobre el tema, no podemos dejar de seña­lar que no compartimos la doctrina del art. 2015 en cuanto establece el requisito de la previa inscripción con semejante rigidez.

7. A esto agregamos que dicho artículo, aun cuando está ubicado en el Título I de las Disposiciones generales, pareciera que carece de sentido para alguno de los diversos re­gistros que se regulan. Por ejemplo para el "personal", el de "personas jurídicas", el'de "mandatos y poderes", el de "testamentos" y el de "declaratoria de herederos".

8. En efecto ¿qué sentido puede tener la necesidad de la previa inscripción de un testamento para que, poco tiempo después el testador pueda modificarlo o revocarlo? ¿oes que la modificación o revocación no puede formalizarse si antes no está inscrito el testamento en relación al cual se otorgan tales actos?

Sin necesidad de extender más estos comentarios fácil es advertir que algo semejan­te puede suceder con las titularidades,derechos y contratos inscribibles en los otro regis­tros antes nombrados.

XIV. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD Y EL CIERRE REGISTRAL

1. Uno de los efectos fundamentales de la inscripción registral es el llamado "prin­cipio de prioridad" que, en su aspecto material o sustantivo, se ajusta al viejo apotegma

478 MIGUEL NORBERTO FALBO

latino "prio tempore, potior iure", según el cual la preferencia entre los derechos inscritos en relación a un mismo bien, se determina por la fecha que corresponde a su registración.

2. En un sistema legal en que los derechos se transmiten o constituyen fuera del re­gistro, la aplicación del principio puede alterar la preferencia civil de tales derechos, de manera que el que se formalizó con fecha posterior adquiera prioridad en relación al que tiene data anterior, pero que llegó más tarde para su registración.

3. Este principio está consagrado en el art. 2016 en los siguientes términos "La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro".

4. El texto se complementa con el art. 2017 que regula el "cierre registral", al disponer: "No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito aunque sea de

1 fecha anterior".

5. Aunque la doctrina de estos textos coincide con las bases fundamentales de siste­mas regístrales semejantes, no podemos dejar de formular algunas observaciones en su as­pecto formal las que estimamos de interés para la correcta interpretación.

6. En efecto, según el art. 2015, la prioridad en el tiempo de la inscripción deter­mina la preferencia de los derechos.

Pero lo que no ha previsto la norma es cómo debe determinarse la fecha de la ins­cripción para establecer la preferencia.

7) En este sentido hay que tener en cuenta que la inscripción es el resultado de> un procedimiento que ha de cumplirse en sede registral que lo bosquejamos de la si­guiente manera: a) comienza con la presentación del documento en el registro (art. 2010), lo que ya origina una fecha: precisamente, la llamada "de presentación". Punto de partida importante que no ha recibido acogida en el código peruano:, b) A ella sigue el acto de "calificación" del documento, a cargo del registrador (art. 2011), lo que origina una resolución (que también, desde luego, ha de tener su fecha); c) Resolución que como anotamos al comentar el artículo citado, tanto puede originar la observación y rechazo del documento presentado, como su inscripción, todo lo cual sucede en otro momento temporal.

8. Frente a este panorama (que, desde luego, puede presentar supuestos más com­plejos y controvertidos) ¿cuál será la fecha que ha de determinar la preferencia, la de la "presentación", la de la "calificación", o la de la "inscripción" en el folio?

¿Qué sucede si el mismo día, simultáneamente, en relación a un inmueble, se presen­tan para su inscripción, la escritura de hipoteca y el oficio judicial que ordena la traba del embargo? ¿Quién adquiere preferencia, el acreedor hipotecario o el acreedor embargante?

9. Estas y otras situaciones conflictivas que pueden presentar debieron, en nuestra opinión, estar previstas y resueltas en el Código, siguiendo el ejemplo de otros ordena­mientos y la enseñanza de la doctrina que se ha ocupado detenidamente de estudiar estos problemas (*).

(*•) A título meramente ejemplificativo, nos limitamos a citar lo que dispone la ley argentina no. 17801 en relación a este tema, en sus artículos 5, 17, 22 y concordantes, a los que nos remi­timos por razones de brevedad.

EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL 479

10. Antes de concluir con esta parte de la exposición, observamos, además, que el principio de prioridad del art. 2016 reconoce algunas excepciones que deben tenerse pre­sentes. Entre ellas las de los arts. 1112 y 1114 que, en cuanto a la hipoteca convencio­nal admiten la cesión del rango entre acreedores, lo que también es posible en cuanto a la hipoteca legal (art. 1120).

11. Otro supuesto es el de las hipotecas legales (art. 1118), que "...se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio bajo responsabilidad del registrador simultánea­mente con los contratos de los cuales emanan" (art. 1119).

12. En párrafos anteriores transcribimos el art. 2017 que establece el "cierre regis­trar.

La finalidad del precepto, que es de orden adjetivo es el de resolver el problema de la doble venta de un mismo inmueble a personas distintas- el precepto niega el acceso al registro al título anterior ( o simultáneo) que se presente después de inscrito el posterior estableciendo de esta manera una preferencia en favor del titular registral y, además "cie­rra" los folios al título anterior "incompatible".

La norma no considera el suspuesto, arriba señalado, de que ambos títulos (el de fecha anterior y el de fecha posterior) se presenten para su inscripción en igual día.

Es evidente que si se produce semejante problema la solución han de encontrarla los jueces pues el registrador carece de directivas al respecto (*).

XV. COMENTARIO FINAL

En las páginas que anteceden hemos formulado nuestros comentarios en relación a las normas y a los principios generales que, en orden al tema de los registros públicos, contiene el código civil peruano.

Nos abstenemos de examinar el resto de la normativa que se refiere a cada registro en particular porque el tiempo y el espacio que ello demandaría excedería los límites razonables de la presente exposición.'

Quien haya escuchado nuestra disertación en oportunidad en que se celebró el Con­greso de Agosto de 1985, y quien ahora lea las notas que anteceden, tal vez pueda llegar a pensar que el tono crítico de alguna de ellas tienen una finalidad negativa, que de ninguna manera se unen al esfuerzo intelectual, sin duda ponderable, que significa haber elaborado científicamente un nuevo Código Civil que abarca regiones tan vastas y complejas del or­denamiento jurídico. Mucho menos pareciera responder a la cordialidad y simpatía que nos dispensaron los catedráticos y alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políti­cas de la Universidad de Lima durante nuestra presencia en esa histórica ciudad de Améri­ca hispana, cuyo recuerdo tiene vigencia permanente en nuestra memoria.

Pero aunque eso pudiera parecer, quiero dejar bien aclarado que las observaciones

(*) En Argentina el problema del "cierra registral" tiene una especial regulación «n la'citada ley 17801 que consideramos conveniente conocer y valorar, para lo cual, sin entrar a explicar su doctrina, nos remitimos a lo que disponen ios arts. 17 a 20 y 22 y siguientes, que estima­mos suficientemente expresivos al respecto.

48Q. MIGUEL NORBERTO FALBO

tuvieron, y tienen, una sola finalidad- la de contribuir dentro de mi saber, de mi experien­cia y de mis posibilidades, al mayor desenvolvimiento técnico y científico de esa parcela del Código peruano que forma parte del conocimiento jurídico caracterizado con la deno­minación de Derecho Registral.

SESIÓN DE CLAUSURA

INTERVENCIÓN DEL PROFESOR SANDRO SCHIPANI

a) En nombre de la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), en­tidad organizadora de esta iniciativa científica bilateral cuyas labores estamos concluyen­do, deseo agradecer en primer lugar a la Universidad de Lima —Facultad de Derecho y Ciencias Políticas—, con la que hemos colaborado en la organización y que ha constituido una espléndida sede que ha hospedado este evento.

El 3 de agosto del año pasado, con el profesor y amigo Carlos Fernández Sessarego, teniendo como precedentes la experiencia de otras muy válidas colaboraciones científicas (me es personalmente grato recordar el camino recorrido desde el Coloquio Internacional de Sassari sobre "Derecho Romano, codificaciones y unidad del sistema jurídico latino­americano", cuyos trabajos él inauguró el 13 de enero de 1978, al Congreso Internacional de Roma en 1981 sobre "Andrés Bello y el derecho latinoamericano", que juntos coordi­namos científicamente con ocasión del bicentenario del gran jurista romanista latinoame­ricano) propusimos conjuntamente, aquí en Lima, a la Facultad y al Rectorado la realiza­ción de este Congreso. La propuesta fue acogida de inmediato, con entusiasmo. Su ejecu­ción ha sido aun superior y se coloca plenamente en la línea de la gran tradición universi­taria de esta ciudad.

Deseo agradecer, en segundo lugar, al Ministerio de Instrucción Pública Italiano, que ha apoyado la colaboración científica y organizativa de ASSLA en relación con este even­to, ya sea a través de la Dirección General de Intercambios Culturales, sea en el marco de las investigaciones cien tíficas por él financiadas y sobre todo por aquella sobre ' 'La forma­ción del sistema jurídico latinoamericano".

Pero deseo agradecer sobre todo a los colegas que han brindado su competencia científica en la organización de nuestra propuesta, que ha logrado madurar un resultado, gracias a ellos, de gran nivel; agradecer a quienes han presenciado las actividades del Con­greso con incesante atención, y a los estudiantes, que no sólo han escuchado, sino que además, con gran generosidad, han constituido un sustento de gentilísima y puntual asis­tencia práctica a todos los que estábamos comprometidos en los trabajos.

b) Este Congreso, por su planteamiento metodológico, ha resultado para nosotros una ejemplar experiencia.

El ASSLA no es una entidad que tiene a su cargo la cooperación científica entre ju­ristas italianos y latinoamericanos, sino una entidad cuyo objetivo es el estudio de la rea­lidad latinoamericana, y coopera con colegas europeos y latinoamericanos con esta fina­lidad.

482

Es por ello que la delegación del ASSLA no es sólo italiana. Por esto en diversas ocasiones hemos, de cuando en cuando, colaborado con colegas de otros países europeos, y en primer lugar entre ellos, con los colegas españoles (del Instituto de Cooperación Ibe­roamericana; de la Comisión de Legislación y de varias Universidades), ya sea haciéndolos participar en nuestras iniciativas, ya sea en el marco de la Comisión de Jurisprudencia (de la cual es responsable el colega P. Catalano) del Consejo Europeo de Investigaciones So­ciales sobre América Latina —CEISAL.

Por ello, nuestra colaboración científica en el planteamiento de los trabajos ha inci­dido —encontrándonos en perfecta consonancia con el colega profesor Carlos Fernández Sessarego— en la necesidad de subrayar la inserción de este nuevo código civil dentro del sistema latinoamericano, y la contribución que ofrece al sistema.

c) Esta perspectiva latinoamericanista, que el Comité Científico ha propuesto a los relatores, ha encontrado una respuesta del elevado nivel que todos hemos apreciado.

Algunas de las relaciones que hemos escuchado se han referido a aquello a lo cual al­guno ha calificado como "lo doméstico": ese era un lado indispensable, de otra parte no era tal porque de este nuevo código, que los colegas peruanos han elaborado, es necesario conocer cada detalle tanto en el debate que acompañó su formación en el país que lo ha promulgado, cuanto sus virtudes, sus dificultades, resistencias y críticas que se delinean desde los primeros momentos de su aplicación; y porque todo ello es de interés general para todos los que estudiamos el sistema latinoamericano, del que este patrimonio analí­tico esparte esencial, en cuanto tiene dimensión latinoamericana.

Otras relaciones que hemos escuchado, sea de colegas peruanos como de otros paí­ses, han ofrecido preciosas contribuciones "comparatistas" y "constructivistas".

Al tiempo que ruego se me excuse si no intento un balance de conjunto —el que ha­go no pretende ser una relación general—, me permito subrayar que considero que esta "elaborada" línea de trabajo debe continuar, y que en su interior deberá acentuarse el momento "constructivo" unitario.

En esta perspectiva deseo recordar las indicaciones emergentes de tres trabajos que son antecedentes de este Congreso: el primero constituido por las exigencias y potencia­lidad conexas con el uso de procedimientos informáticos en el derecho en el marco de la ¡unidad/unificación del sistema (fue precisamente en Lima que se desarrollaron las "Pri­meras Jornadas ítalo-Latinoamericanas de Informática Jurídica", que el ASSLA organizó con la colaboración de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y que fueran inau­guradas por el colega Carlos Fernández Sessarego, cuyas Actas aparecen en Quaderni La-tinoamericani, III-IV, 1979); el segundo, constituido por la puntual llamada de atención sobre la necesidad de proceder, en la comparación y reconstrucción del sistema, "por gru­pos de normas, regulaciones o instituciones", a fin de no detenerse en la sistemática exter­na, para aferrar el sistema interno (J.L. de los Mozos); el tercero, constituido por la indi­viduación "estratégica", en la dinámica (coincidencias, confrontaciones, desacuerdos) de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, del estudio-refuerzo de los "elementos de resistencia de origen romanista en el sistema jurídico latinoamericano" (P. Catalano).

En la "costrucción", por tanto, la atención debe estar "orientada", enderezada ha­cia las líneas profundas y ala emersión de los verdaderos tramos esenciales, que no son el resultado de una estadística, de un censo cuantitativo, sino de una lectura anclada a los

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valores y principios fundantes e identificadores del sistema, y a su unidad/unificación; capaces de favorecer la integración de tradiciones diversas en la difusión de la civitas; va­lores que pueden aparecer u obscurecerse en éste o en aquél código, en ésta o en aquélla legislación, pero que debemos indagar y proponer como objetivos que debemos alcanzar tras constante búsqueda, en una perspectiva de oferta que cumple el sistema jurídico al cual pertenecemos para la convivencia de todos. Los códigos en el sistema pueden ser qui­zás parangonados a las obras de los grandes juristas romanos; estabilizaciones, "fijaciones" de un derecho, en parte uniformemente reconocido, en parte controvertido; ellos recogen aquel esfuerzo de cottidie in melius ius civile produci, que es tarea de la ciencia jurídica (Pomponio, en D. 1,2,2,13); ellos no rompen la unidad del sistema, sino que por el con­trario recogen, uniéndolas, la contribución de la cultura jurídica y el impulso de la volun­tad de un pueblo, y lo colocan a disposición del mejoramiento del mismo entero sistema, dentro del cual deben ser adquiridos, y precisamente reelaborados.

Creo que la tarea cumplida ha sido importante, y nuevamente agradezco a todos los participantes; creo que el trabajo que queda por cumplir es indispensable y por ello estoy seguro que nos reencontraremos.

DISCURSO DEL PROFESOR CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO, PRESIDENTE DE LA COMISIÓN ORGANIZADORA DEL CONGRESO

La iniciativa de realizar el Congreso Internacional sobre "El Código Civil Peruano y el sistema jurídico latinoamericano", que hoy finaliza, surgió de una conversación sos­tenida con el Secretario General de la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), profesor Pierangelo Catalano, en la ciudad de Roma, en el otoño de 1984, y se concretó con ocasión de la visita del profesor Sandro Schipani a esta Universidad. En esta oportunidad se vislumbró que sería de provecho, para el desarrollo de los estu­dios jurídicos comparados, reflexionar sobre el nuevo Código Civil del Perú, dentro del marco del sistema jurídico latinoamericano y de la tradición romanista.

La idea de efectuar el citado evento científico tuvo la más entusiasta acogida de parte del Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, el respaldo de su Rectora y el apoyo de autoridades, profesores y alumnos de este centro universitario. La iniciativa, incierta en sus comienzos, empezó rápidamente a plasmarse gracias al auspi­cio de algunas empresas que apreciaron, en toda su dimensión, los alcances que podría tener el certamen para el desarrollo de la ciencia jurídica y la debida evaluación del nuevo Código Civil de parte de eminentes profesores extranjeros.

Los positivos resultados del Congreso en el que hemos participado durante tres largas e intensas jornadas, sin pausa ni reposo, no sólo justifican los esfuerzos desplega­dos en su organización sino que han disipado los temores, las dudas y las incertidumbres que suelen preceder a los grandes acontecimientos. Hemos asistido, gozosos y a plenitud, a una fiesta intelectual que, por su impresionante magnitud y valiosos frutos, resultará imborrable para todos cuantos hemos intervenido, de una u otra manera, en su gestación y consumación. El encargo encomendado a la Comisión Organizadora, que tuve el honor de presidir, se ha cumplido gracias a la generosa entrega de todos los que han contribui­do a su realización. El éxito obtenido, que radica primordialmente en la altísima calidad de los ponentes, disimula las limitaciones y deficiencias que pueden haberse observado, no obstante el empeño puesto de parte de organizadores y colaboradores y a la cordia-

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lidad derrochada para hacer grata la permanencia de nuestros ilustres huéspedes en esta ciudad.

Cuando conversaba con el profesor Catalano, alrededor de una mesa de café de la Piazza di San Silvestro en Roma, envueltos en la diafanidad de una atmósfera acogedora y estiva, acudían a mi memoria los nombres de dos grandes maestros contemporáneos como son Jaspers y Popper. Imaginaba que el etéreo Congreso que comenzábamos a diseñar, con ayuda de la fantasía —de la cual son pródigos los italianos—, se justificaba no sólo por lo que significaría el colocar el nuevo Código Civil de 1984 en el centro de la atención de destacados estudiosos de diversas latitudes, sino porque en virtud de tal evento se daría cumplimiento a dos ideas matrices de dichos egregios pensadores. Recordaba en tal oportunidad antiguas lecturas de textos de Popper, en los que el maes­tro señala que en la raíz del pensamiento científico se halla la imaginación creadora, a partir de la cual es posible plantear hipótesis para luego someterlas a crítica y confron­tarlas con la experiencia. Y es que sin imaginación, y tal vez sin algo de ensueño, no es posible emprender ninguna tarea creativa ni alejarse de la fácil tentación de caer, en tér­minos absolutos, en la mecánica copia o calco de modelos formales que, aparte de no dejar espacio al bullir de la fantasía, resultan inaplicables en su totalidad a realidades diferentes. Era importante comprobar, pensábamos, en qué medida el Código Civil de 1984 podría haber conseguido, dentro de ciertos márgenes, liberar la imaginación crea­dora, implantada en una cultura jurídica que se sustenta, básicamente, en la tradición romanista conservada, desarrollada, sistematizada y adaptada por secular y meritoria obra de la Universidad, en cuyos claustros, desde el siglo XIII, se hace ciencia jurídica.

Recordaba también, en aquella soleada reunión, que no es posible progreso cien­tífico alguno sin crítica, y que ésta sólo se alcanza por la comunicación en la que, se­gún Jaspers, la existencia encuentra su ser al unirse con otro hombre. De ahí que la existencia, de acuerdo a dicho pensador, se da como comunicación. El Congreso Inter­nacional, que barruntábamos en aquel tibio atardecer romano podría ser, en consecuen­cia, la ocasión tantas veces anhelada del encuentro de prominentes juristas de muchos países, de indiscutibles autoridades, de interlocutores válidos, para someter a comenta­rio, comparación y crítica el Código Civil Peruano de 1984. A través de un diálogo sos­tenido y del más alto nivel, liberados de las tensiones y preocupaciones que inevita­blemente rodean la elaboración de un Código, alejados de la subjetividad con que a me­nudo se le juzga por partidarios y adversarios, distanciados de la anécdota o del no in­frecuente personalismo protagónico era posible, sin duda, llegar a un enjuiciamiento glo­bal, a una imparcial y docta apreciación de algunos de sus méritos y defectos de parte de eminentes juristas latinoamericanos y europeos.

La ciencia, como es sabido, no reconoce pausa en su desarrollo. Se despliega como un ininterrumpido proceso creador, una constante y alborozada elaboración de ideas y proyectos. El Código Civil de 1984, como objetivación de una determinada visión científico-jurídica, no representa para sus autores un punto de llegada sino, por el con­trario, el hito primigenio de un renovado trajinar tras mejores logros, en pos de solucio­nes normativas cada vez más justas y solidarias. El Congreso Internacional debería ser, según lo concebíamos, no sólo ocasión para el bautizo internacional del Código Civil de 1984, para su presentación ante la más alta tribuna científica sino, principalmente, el paso inicial y firme para redoblar esfuerzos tendientes a superar sus yerros, suplir sus vacíos, afinar su contenido en aquello que fuere menester.

La aventura de redactar un nuevo Código Civil para el Perú, que se inició con un deliberadamente tímido Decreto Supremo que data de 1965, se ha enfrentado, luego de sú

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consumación en un cuerpo legal y como consecuencia de un tesonero esfuerzo de vein­te años de silente trabajo, a la rigurosa crítica y comentario de prestigiosos y conoci­dos civilistas extranjeros y a la inusual autocrítica proveniente de sus propios autores. Ha correspondido a los presentes, reunidos en este imponente auditorio en el cual se han congregado, con religiosa puntualidad y recogimiento, más de quinientas personas, juz­gar si se han logrado los ambiciosos propósitos perseguidos por los organizadores. Cabe comprobar que, conforme al sentir general y a mi personal óptica, los frutos logrados son opimos. El Congreso Internacional, además se constituye en el primer sólido esla­bón de una cadena de progresivos esfuerzos que han de enderezarse a mejorar y perfec­cionar el contenido del novísimo Código Civil Peruano de 1984. Ello nos mueve a ex­presar, como peruanos, nuestra más férvida gratitud a los ilustres maestros que a través de un diálogo esclarecedor, de una crítica propia de consagrados, ha permitido a los estudiosos peruanos recoger un invalorable mensaje que ha de contribuir, en alto grado, a incentivar el desarrollo de la ciencia jurídica y a delinear aquellas reformas a que se ha hecho merecedor el Código Civil Peruano. Queda librada a la decisión de los políticos el convertirlas prontamente en realidad normativa.

Los juristas que hemos participado, en mayor o menor medida, en la inspiración ideológica y en la redacción del Código Civil Peruano de 1984, estamos también muy re­conocidos por las expresiones elogiosas vertidas en este certamen en torno a dicho cuerpo legal, mediante las cuales se ha puesto de manifiesto lo que, en su docta opinión, constitu­yen los aciertos y bondades del Código, no sólo con relación al derogado de 1936 sino dentro del contexto de la codificación civil vigente. Estas favorables manifestaciones sig­nifican para nosotros un reto, en cuánto representan un acicate, un invalorable estímulo para perseverar en nuestra tarea científica dirigida a la búsqueda permanente de solucio­nes normativas cada vez más justas, concordes con la realidad nacional y la doctrina jurí­dica. Es digno de resaltar que, paradójicamente y como lo comprobara asombrado un emi­nente colega llegado de muy lejos, resulta insólito por desacostumbrado, que ante las ver­siones positivas vertidas por colegas extranjeros, las críticas más punzantes y numerosas provengan, precisamente, de los propios autores del Código Civil Peruano de 1984 a través de sus ponencias escritas y de sus intervenciones verbales dentro del Congreso. Es de ad­vertir que, como se comentara en su oportunidad, algunos de los errores que motivan di­cha actitud crítica son asumidos por los propios autores, después de una reflexión más profunda del texto legal aunque, como es notorio, en su gran mayoría son atribuibles a la Comisión Revisora del Código Civil, la que no siempre debatió con los ponentes las modi­ficaciones que unilateralmente introdujo en el Proyecto. En todo caso, lo que para algu­nos resulta un exceso autocrítico no hace sino evidenciar el celo de los autores por lograr un conjunto de reglas cada vez más perfectas y la necesidad de deslindar su responsabili­dad frente a ciertos yerros que no se les puede imputar y que, como algún agudo obser­vador lo apuntara, no desmerecen el valor de la obra producida.

Un Código no es sólo, como algunos desearan, la aséptica expresión de una técnica y de una sistemática determinadas, sino que conlleva una cierta ideología, una particular visión del mundo, que subyace en la trama de sus normas. Lo que originalmente se pre­tendió al conformarse la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 no fue sólo una adecuación de su normatividad a la realidad nacional, al desarrollo de la ciencia, sino fun­damentalmente sustituir, hasta donde fuera conveniente, posible y permitido, una ideo­logía prevalecientemente individualista y liberal, ínsita en el Código derogado, por otra en la que se acentuase una visión humanista tendiente a superar el artificial divorcio o anti­nomia entre persona y comunidad. Se requería reemplazar una concepción en la que el derecho, a través de su ordenamiento normativo, se preocupa más por proteger el patri-

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monio de la persona que la persona en sí misma. Sin descuidar lo primero, dada su impor­tancia para el desarrollo integral de ¡apersona humana, se aspiraba desplazar el eje del de­recho, centrarlo ya no en el patrimonio sino en la persona misma, en cuanto creadora, protagonista y destinatario de ¡a juridicidad Se propiciaba, en fin de cuentas, hacer reali­dad el humanismo o personalismo jurídico, con la carga ideológico-estimativa que ello im­plica, dentro del marco de la Constitución Política de 1979. La crítica, en un futuro y con la perspectiva adecuada, juzgará en qué medida se logró alcanzar tan ambicioso pro­pósito.

Del intercambio de ideas y experiencias producido en este Congreso se ha evidencia­do el significativo rol que cumple la codificación civil en nuestro tiempo y su necesidad social como un todo coherente, como una unidad temática y normativa, que regula siste­máticamente los aspectos más importantes de la vida humana de relación, de aquellos he­chos comunes a todos los hombres, sin excepción. Ha primado entre los asistentes la opi­nión de mantener dicha unidad normativa bajo una inspiración ideológica humanista fren­te a aquellos intentos desintegradores tendientes a sustituir el código civil por una miríada de leyes especiales de difícil ensamble técnico e ideológico, que generan una indeseada dispersión normativa frente a hechos básicos e indesligables de la existencia humana, des­de el nacimiento hasta la muerte.

Los positivos resultados científicos de esta magna cita intelectual, que sólo reco­noce en el país un remoto antecedente que se remonta al Congreso Internacional de Ju­ristas celebrado en 1951 con ocasión del cuarto centenario de la fundación de la Univer­sidad Nacional Mayor de San Marcos, son evidentes para todos los que hemos seguido, con explicable reverencia, durante tres días, las exposiciones, los comentarios y los deba­tes de los maestros latinoamericanos y europeos que nos han honrado con su asistencia. A ello debe sumarse lo beneficioso del diálogo entablado, del conocimiento recíproco, de la información dada y recibida, de las amistades anudadas o reforzadas. Pero hay algo más que no puede pasar desapercibido: la posibilidad que ha quedado abierta, frente a lo fructífero del certamen, de continuar periódicamente estas aproximaciones, estos enri-quecedores encuentros de juristas comprometidos con su ciencia, con los valores jurídicos y con sus respectivas realidades.

La perspectiva de futuras reuniones se ha concretado, en base a los resultados obte­nidos, mediante la moción unánimemente aprobada en este Congreso Internacional, cuya iniciativa corresponde a ese gran maestro que es el profesor Fernando Fueyo Laneri. En dicha moción se expresa, con sentido de la realidad y mística latinoamericanista, la nece­sidad de intentar un Anteproyecto de Libro de Derecho de las Personas que pueda ser sometido a la consideración de los Estados de América Latina para su incorporación a los respectivos códigos civiles, teniendo a la vista el texto del Libro I del Código Civil Perua­no. Esta propuesta, orientada a lograr legislaciones uniformes en materias en las que no es imposible encontrar consenso, a partir de la experiencia del Código Civil del Perú, está también enderezada, como se desprende del texto de la mencionada moción, apromover el desarrollo por la integración de naciones que ostentan múltiples afinidades culturales. Es de esperar que tan oportuna y feliz iniciativa encuentre la acogida que se merece en vir­tud de su medular importancia.

La Comisión Organizadora del Congreso manifiesta su más expresivo reconocimien­to a la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA) que, gracias al apoyo pres­tado y ala efectiva coordinación desplegada, ha contribuido a hacer posible el que nos en­contremos reunidos en este Congreso que, sin duda, pasará a la historia como uno de los

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acontecimientos, más notables de nuestra vida jurídica, tanto por la calidad y el número de las presencias registradas como por el mérito de los valiosos trabajos expuestos y co­mentados. Estamos seguros que la colaboración con los colegas italianos permitirá en el futuro mantener la indispensable comunicación entre juristas europeos y latinoamerica­nos, para propiciar el diálogo científico y la permanente y recíproca actualización de los hombres de derecho de diversas latitudes.

Nuestra gratitud se extiende a los eminentes profesores aquí presentes por habernos hecho el honor de participar en el Congreso, demostrando con su gesto el aprecio que les merece nuestra cultura jurídica y su deseo de iniciar o continuar, según el caso, un diálogo que ha demostrado ser enriquecedor. Gracias, nuevamente, por el invalorable aporte crí­tico y comparativo que nos han brindado en relación con el Código Civil de 1984, lo que ha permitido valorar en base a sus certeras intervenciones, algunos aportes así como diver­sos defectos de dicho cuerpo legal. Todo ello nos obliga a profundizar su estudio y a pro­yectar futuras reformas, en tanto el Derecho es un proceso dinámico que no se detiene. Estimamos que el mejor homenaje que podemos hacerle al Código Civil es el mantenerlo vigente por mucho tiempo. Pero para alcanzar este propósito se requiere, a imitación de los franceses, de la constante adecuación legal y jurisprudencial de sus dispositivos a los cambiantes requerimientos de la realidad social, de las valoraciones comunitarias y del desarrollo de una ciencia jurídica en permanente progresión, hasta el momento en que sea indispensable su total reestructuración.

Deseamos hacer patente el reconocimiento de la Comisión Organizadora a la señora Rectora y a las autoridades de la Universidad de Lima por el apoyo recibido y, en espe­cial, al señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Dr. Carlos Torres y Torres Lara, de quien recibimos, además, atinadas sugerencias que facilitaron nuestra tarea.

La oportuna colaboración de un entusiasta y organizado grupo de alumnos y de miembros del personal administrativo, constituyó invalorable sustento para el accionar de la Comisión Organizadora y para la creación de un clima de cordialidad y simpatía que fue nota característica de este certamen internacional.

Nuestra gratitud llega también al público asistente, conformado por profesores, pro­fesionales y alumnos, por haber contribuido con su estimulante presencia a otorgar al certamen que hoy concluye, un marco impresionante y una especial resonancia en el ám­bito nacional.

La Comisión Organizadora expresa su gratitud a las entidades que con su aporte po­sibilitaron que el certamen alcanzase magnitud y brillo. Especial mención merece AERO-PERÚ, línea aérea de bandera nacional, por haber comprendido la trascendencia del Con­greso Internacional brindándonos, con sensibilidad digna de destacar, su invalorable aus­picio. Gestos como el que acabamos de resaltar permiten el desarrollo de la cultura na­cional y el estrechar los lazos de fraternidad entre nuestros pueblos, a la vez que incenti­van e¡ interés por conocer mejor cada uno de los países de la región y contribuyen al con­siguiente flujo turístico, tan necesario para nuestros pueblos.

El eco de este Congreso Internacional ha de perdurar en el tiempo, al constituirse en un hito a partir del cual discurrirá durante los próximos decenios la ciencia jurídica pe­ruana en lo que concierne a la temática civilista. El alto nivel y el rigor científico logrado por la probada calidad de los ilustres participantes ha de reflejarse en las Actas próximas a

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publicarse, las que han de ser invalorable fuente de consulta e insoslayable punto de refe­rencia para los estudiosos del Código Civil Peruano de 1984.

DISCURSO DEL PROFESOR CARLOS TORRES Y TORRES LARA, DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Señor Pierangelo Catalano, Representante de ASSLA, Profesores Sandro Schipani y Pietro Rescigno. Señor Carlos Fernández Sessarego, Presidente de la Comisión Organizadora Señores Congresistas:

Al concluir los trabajos relativos a este primer Congreso Internacional sobre el Códi­go Civil Peruano, debo en primer lugar presentar mi más rendido agradecimiento a ASSLA, como institución co-organizadora de este Congreso, a la Comisión Organizadora del mis­mo, a su presidente Carlos Fernández Sessarego y a todos los miembros de la misma, de­jando expresa mención de la labor desarrollada por los profesores Alberto Stewart, Carlos Cárdenas, Ricardo Marcenaro, Manuel Reátegui, Jaime Alva y Tula Sánchez.

Permítanme también renovar mi agradecimiento a las instituciones auspiciadoras, a nuestro personal administrativo y, particularmente, a quienes dieron el tinte juvenil, la atención personal, la observación ante los maestros: nuestras alumnos y alumnos.

Debo agradecer la distinción que nos han hecho al asistirá todas las sesiones los De­canos de las Facultades de Derecho de Garcilaso de la Vega, San Marcos, de Trufillo, de Cuzco y de Arequipa ante cuyos maestros les rendimos nuestro homenaje.

Agradezco en nombre de la Facultad el obsequio de libros entregados para ella por los profesores visitantes, libros que me han sido entregados personalmente y que serán de consulta permanente de nuestro cuerpo de profesores y alumnos.

Quisiera resaltar que este Congreso ha dejado en nosotros profundas impresiones:

— Ha permitido RENOVAR nuestra fe en la COSTUMBRE como fuente del Derecho y como norma jurídica, resaltando el valor de la opinio necessitatis como instrumento indispensable para que la ley sea no sólo acatada sino también cumplida. Que nuestros legisladores atiendan este llamado para que se reconozca al pueblo como el originario creador de sus normas y a la ley como el encauzamiento y reafirmación de ellas. Sólo así lograremos que nuestro sector informal, hoy más grande que el formal, se encauce por el respeto al Derecho.

— El Congreso nos deja particularmente reconocidos por la propuesta para que el Li­bro de Derecho de las Personas del Código Civil Peruano sirva para convocar a un Semina­rio Técnico con miras a la unificación del tratamiento del tema en los Códigos Latino­americanos.

Esto honra a nuestro Código, a nuestra Facultad y a nuestro país. Consagra también como gran civilista al maestro de nuestra Facultad Carlos Fernández Sessarego. Permítasenos aquí dejar expresa constancia de nuestro reconocimiento al Maestro Fueyo Laneri, pues su propuesta representa un ejemplo de desprendimiento académico.

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— El Congreso ha generado también mi particular sorpresa y aprecio por las expresio­nes que escuché sobre el concepto de Empresa y la línea conductora que lleva a esa insti­tución hacia su subjetivización. Debo decir que no sólo como Decano de esta Facultad sino como especialista en el tema, que éstos son planteamientos particularmente estima­dos por nosotros, pues nos preocupa en particular, el conocimiento del fenómeno empre­sarial, para su mejor tratamiento en busca de su humanización, eficiencia y eficacia. Con­fieso haberme excluido intencionalmente de participar en el panel sobre este tema para evitar cualquier impresión de tinte personal. Mis alumnos son testigos de ello. La empresa,, pues, quién creyera, ha recibido de un Congreso Civilista importantes versiones que la ven como fenómeno que debe ser tratado en su triple dimensión: la comunidad de trabajado-

' res, la actividad mercantil y el conjunto de bienes explotados, atribuyéndole un proceso de subjetivización propia como centro de imputación de deberes y derechos, "sujeto" o tal vez "persona" distinta de su titular. Alentaremos las investigaciones en esta materia.

— El Congreso ha permitido resaltar igualmente, en mi opinión, también lo positivo del proceso de unificación del régimen civil y comercial en materia de obligaciones, mo­vimiento que ha iniciado con líneas claras nuestro nuevo Código Civil, como asimismo lo hace tal vez más decididamente el proyecto de Código Civil Brasileño en actual debate.

— En materia de contratación, sin duda, los trabajos presentados constituirán una ri­quísima fuente de información de singular importancia.

— En general, puede decirse que queda de este Congreso una muy buena impresión so­bre el nuevo Código Civil Peruano, pero son más provechosas aun las observaciones que han formulado los ponentes y los comentaristas, pues ellas servirán como un instrumento de trabajo para que el Gobierno pueda promover el dictado de una norma de perfeccio­namiento del Código con las observaciones aquí expuestas. Pero, aunque no se dictara dicho texto legal, la labor que ustedes han realizado no se perderá, será.material de trans­misión para las nuevas generaciones y, además, se expresará dónde realmente está la apli­cación final de la norma: en la sentencia judicial creadora del verdadero derecho justo.

Al declarar clausurados los trabajos del Congreso, permítanme renovar una vez más el agradecimiento al Profesor López Vilas, por el apoyo que oficialmente ha ofrecido a nuestros próximos trabajos; y a nuestros invitados especiales extranjeros y peruanos por­que sin ellos este hermoso auditorium sólo es ladrillo, cemento y piedra.

Muchas gracias.

ÍNDICE GENERAL

Pág.

Organización del Congreso 7 Nota Introductoria 11 Sesión Inaugural - . ' . . . . . . . 31

Moción aprobada en la Sesión de Clausura 35

_ CAPITULO I

SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO FUENTES DEL DERECHO Y DERECHO COMPARADO

Sandro Schipani: "El Código Civil Peruano de 1984 y el Sistema Jurídico Latinoamericano" . . . . 39

Alejandro Guzmán Brito: Las Fuentes del Derecho en ei Nuevo Código Civil Peruano" . . . 71

Dante Cracogna: "La Costumbre como fuente del derecho en el nuevo Código Civil Peruano . . . . 77

Silvio A.B. Meira: "El Código Civil Peruano de 1984" (Algunos aspectos) 87

Carlos Fernández Sessarego, Carlos Cárdenas Quirós: "Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Código Civil Peruano

' de 1984 en relación con el Código Civil italiano de 1942" 99

CAPITULO II

DERECHO DE LAS PERSONAS Y DE FAMILIA

Fernando Fueyo Laneri: "Sobre el derecho de la persona a propósito del nuevo código de la República del Perú" 161

Arturo Valencia Zea: "Los derechos de la persona (o derechos humanos) en el nuevo Código Civil del Perú de 1984" 195

Alberto Stewart B.: - • • "Sujeto de derecho y Empresa" . 225

Pierangelo Catalano: "Los concebidos entre el derecho romano y el derecho latinoamericano (a pro-

•"' pósito del art. 1 del Código Civil Peruano de 1984) 229

Pietro Rescigno: "Comentarios al Libro de derecho de las personas del nuevo Código Civil Perua­no de 1984" 235

Pietro Rescigno: "Intervención en el panel de comentaristas de las ponencias sobre "El derecho de las Personas" en el Código Civil Peruano 243

Guillermo Allende: "La Persona Jurídica: Comité" 247

Carlos Fernández Sessarego: "El daño a la persona en el Código Civil Peruano de 1984 y el Código Civil Ita­liano de 1942 251

Eugenio Velasco Letelier:

"El divorcio y el nuevo Código Civil del Perú" 259

CAPITULO III

ACTO JURÍDICO

José Carlos Moreira Alves: "Los actos jurídicos en el nuevo Código Civil Peruano" 267

José Mélich Orsini; "La interpretación de los contratos y de los actos jurídicos en el nuevo Código Civil Peruano" y en la legislación venezolana" 281

CAPITULO IV

DERECHO DE SUCESIONES Y DERECHOS REALES

César Fernández Arce,-"La Representación Sucesoria en el Código Civil Peruano" 297

Ignacio Galindo Garfias: "Algunas consideraciones sobre la Posesión en el Código Civil Peruano 303

Lucrecia Maisch von Humboldt: "Los derechos reales en el Código Civil Peruano de 1984" 317

CAPITULO V

OBLIGACIONES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Carlos Cárdenas Quirós: "El pago de intereses en el Código Civil Peruano" 331

Max Arias Schreiber Pezet; "Errores detectados en el área de los Contratos en el nuevo Código Civil Perua­no de 1984" 347

José A. Bonivento Fernández: "Breves apuntaciones al Libro VII —Fuentes de las Obligaciones— del nuevo Código Civil del Perú de 1984" 357

Jorge López Santa María: "Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propósito de los ar­tículos 1351 y 1352 del nuevo Código Civü del Perú" 367

Fernando Fueyo Laneri: "Doctrina General de los Contratos Preparatorios" 387

Alfredo di lorio: "Las cláusulas generales de contratación en el Código Civil Peruano y en el or­denamiento jurídico latinoamericano" 413

Caio Da Silva Pereira: "Resolución del Contrato por Excesiva Onerosidad" 419

Víctor Pérez Vargas; "La responsabilidad profesional médica por daños a la integridad física" 427

Osear José Ameal: "Comentario acerca de la sanción y contenido del Código Civil Peruano de 1984" 443

CAPITULO VI

REGISTROS PÚBLICOS

Miguel Norberto Falbo: "El sistema de la publicidad registral en el Código Civil Peruano de 1984" 457

Sesión de Clausura 481

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