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Sumario: I. IntroduccIón. – II. La voLuntad deL ente. a) análisis de la mayoría societaria. b) el principio mayorita-rio. c) el auge de la moderna sociedad. – III. consIderacIo-nes en torno a La ImperatIvIdad deL sIstema de pubLIcIdad. a) Validez y eficacia de la conVocatoria. b) la necesidad de reformular el sistema de conVocación. los medios telemá-ticos. – Iv. eL avance de La LegIsLacIón comparada. a) legis-lación española. b) legislación uruguaya. c) anteproyecto de reforma. – v. vaLoracIones fInaLes. – vI. bIbLIografía consuLtada. a) doctrina. b) precedentes judiciales.

IIntroducción

Manifiesta Halperin que el acto asambleario es la reu­nión de accionistas convocada conforme a la ley y a los estatutos para resolver cuestiones previstas por ellos o los asuntos indicados en la convocación(1).

Puede verse cómo de la descripción del notable autor, asamblea y convocación no resultan conceptos inescindi­bles uno del otro. A la par de ello, interviene aquí otro re­quisito, el de la publicidad (a través de anuncios o de avisos edictales), como la forma legal de convocatoria a los accio­nistas al acto de asamblea, de conformidad con lo normado por el art. 237 de la LSC, y que constituye una exigencia insustituible y obligatoria para la sociedad, sin que pueda reemplazarse por otra forma diversa de notificación(2).

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba­jos publicados en El Derecho: Alcances de la publicidad registral en el obrar de los directivos de sociedades anónimas, por Mariano Gagliar­do, ED, 204­454; Convergencias entre la convocatoria judicial asamblea-ria y las medidas procesales, por Carlos A. Molina Sandoval, ED, 215­381; Conflictos y problemas en asambleas especiales y clases de ac-ciones, por Carlos A. Molina Sandoval, ED, 225­1046; Las asambleas especiales de las sociedades anónimas en la Ley de Sociedades Comer-ciales, por Jorge Daniel Grispo, ED, 232­625; Algunas modalidades de abuso de la minoría en materia de nulidad de asamblea societaria (y cómo ponerles remedio), por Miguel Eduardo Rubín, ED, 233­1021; Conse-cuencias de la demora en la convocatoria de la asamblea que tiene por ob-jeto tratar los estados contables, por Gonzalo Luis Anaya, ED, 255­820. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

(*) Abogada y Magíster. Posgrado en Sociedades Comerciales (Uni­versidad Oberta de Catalunya, UOC, Barcelona, España, Título Sobresa­liente). Posgrado de Actualización en Derecho Societario (Universidad de Buenos Aires, UBA). Especialista en Asesoramiento Jurídico de Em­presas –Maestría en Derecho Comercial y de los Negocios (Universidad de Buenos Aires, UBA, Tesis sobresaliente). Maestría en Economía y Derecho del Consumo (Universidad de Castilla­La Mancha, UCLM, Al­bacete, España –ec–). Docente de la Cátedra de Sociedades Comerciales (Universidad de Buenos Aires, UBA). Premio Mejor Ponencia por su Contribución al desarrollo y modernización del Mercado de Capitales, en el trabajo La maximización del valor accionario y el gobierno corpo-rativo (XII Congreso de Derecho Societario y VII Iberoamericano de la Empresa, Buenos Aires, 2013).

(1) Halperin, Isaac ­ Otaegui, Julio C., Sociedades anónimas, 2ª ed., Depalma, 1998, pág. 661.

(2) CNCom., sala C, 29­10­90, “Schillaci, Irene M. y otra c. Estable­cimiento Textil San Marco S.A.”, JA, 1991­I­262.

Frente a ello sucede que este sistema imperativo de pu­blicidad de convocatorias a los actos asamblearios resulta, cuanto menos, reprochable por exhibirse burocrático, one­roso, anticuado en relación a otras legislaciones del mun­do y, en algunos casos, por facilitar artilugios y maniobras abusivas.

Así, entonces, nos encontramos en la actualidad con un sistema de obligada publicidad de convocatorias, se­veramente cuestionable, sobre todo en lo que hace a las sociedades compuestas por pocos socios (cerradas o de familia), precisamente por hallarnos en un mundo globali­zado, testigo de inusitados y constantes avances tecnológi­cos, en el cual surge la necesidad de reformular el sistema de publicidad vigente y adecuarlo a los medios de comu­nicación, tanto existentes como también aquellos que nos brinde el avance tecnológico.

IILa voluntad del ente

La sociedad anónima se caracteriza por la fungibilidad de los socios y la fácil transmisibilidad de sus participa­ciones (acciones). El gobierno en este tipo de sociedades generalmente se halla integrado por un número elevado de accionistas que varían permanentemente. Por esta razón, la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) regula de modo detallado la organización en que ha de instrumentarse el órgano de gobierno: la asamblea(3).

Conceptualmente, la asamblea de accionistas es el ór­gano deliberativo, necesario y no permanente de la socie­dad anónima, consistente en la reunión de accionistas de­bidamente convocados por el órgano de administración o de fiscalización que, basado en el principio de la mayoría –que se analizará más adelante–, trata y toma decisiones obligatorias para la sociedad sobre las materias de su com­petencia específica, incluidas en el orden del día(4).

Por tanto, la asamblea es la reunión de sus accionistas congregados en las formas y condiciones prescritas por la ley y los estatutos, y cuya razón de ser está en la organi­zación del gobierno de la sociedad por la mayoría de los socios: es el medio técnico –sostiene Halperin– para que los socios expresen su voluntad, voluntad de la mayoría que la ley presume que traduce mejor los intereses sociales(5).

Estos conceptos de asamblea encierran todos los caracte­res que le son propios. Así, en primer término, como órgano social que es, expresa la voluntad de la sociedad, y al decir de De Gregorio: “su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares; y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir

(3) Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, La Ley, 2006, t. IV, pág. 233.

(4) Ibídem, pág. 3.(5) Halperin, Isaac ­ Otaegui, Julio C., Sociedades anónimas, cit.,

págs. 658/9.

a tales voluntades particulares, formándolas, transformán­dolas, rediciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente”(6).

De tal manera, y como órgano social entonces, está integrada, en primer lugar, por socios. Sin embargo, es­te principio presenta matices. Los titulares de bonos de goce deberán también ser convocados cuando el estatuto les otorgue especialmente ese derecho (art. 228, LSC), y asimismo el fiduciario de debenturistas, para el caso de que dichos debentures hayan sido emitidos con garantía común o flotante (art. 345, inc. 2º, LSC). Puede verse, entonces, que para la realización del acto asambleario de­ben convocarse también –en ocasiones y bajo las reservas arriba expresadas– a personas que no son socios, pero a quienes ese derecho también asiste.

En virtud de ello, el órgano de gobierno tiene por fin cumplir con la función de orientar la actividad de la socie­dad, sentar las grandes líneas de la acción del órgano de administración y determinar la modificación del contrato o el estatuto social, en cualquiera de sus aspectos, cuando ello sea necesario(7).

En consecuencia, es un órgano –como se advirtiera– no permanente, de facultades indelegables, más allá de los límites taxativamente impuestos por la ley (arts. 188, 235, inc. 1º, LSC). No es omnímodo; es decir que no puede infringir la ley imperativa o de orden público, ni los esta­tutos, ni los derechos individuales de los accionistas.

Con ello y con todo, resulta interesante traer aquí el análisis efectuado por el notable jurista Ripert, para quien “los accionistas no pueden intervenir en la vida social más que en su calidad de miembros de la asamblea general de la misma. Para la celebración de estas asambleas se siguen determinadas reglas legales. Las decisiones se adoptan por mayoría. El derecho del accionista se reduce pues, a un derecho de voto. No tiene siquiera la garantía del pacto social, pues la asamblea puede modificar los estatutos. A ello se agrega que, en la práctica, la mayoría de los accio­nistas no asisten a la asamblea y los que asisten, aprueban ciegamente las resoluciones preparadas por el consejo de administración (entre nosotros ‘Directorio’)”(8).

Lo manifestado hace, por tanto, imprescindible que sean examinados los conceptos de mayoría societaria y el principio mayoritario.

a) Análisis de la mayoría societaria

La mayoría es, en la mecánica de la adopción de los acuerdos de la sociedad anónima, un resultado concreto obtenido en una votación social, sobre un punto determi­nado y en un momento también determinado. Jurídicamen­te, en las sociedades por acciones la mayoría no es identifi­cable con un grupo determinado de accionistas que tengan como función interpretar la voluntad social. La mayoría, pues, no deviene en un órgano permanente constituido por

(6) Zaldívar, Enrique ­ Manóvil, Rafael ­ Ragazzi, Guillermo ­ Rovira, Alfredo, Cuadernos de derecho societario, Ediciones Mac­chi, 1973, t. III, pág. 315, con cita: De Gregorio, Alfredo, Derecho de las sociedades y de las asociaciones comerciales, t. 6, en Bolaffio ­ Rocco ­ Vivante, Derecho comercial, pág. 567; en forma similar Bru­netti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, pág. 358.

(7) Zaldívar, Enrique ­ Manóvil, Rafael ­ Ragazzi, Guillermo ­ Rovira, Alfredo, Cuadernos..., cit., t. I, pág. 310.

(8) Ripert, Georges, Tratado elemental de derecho comercial, trad. de Felipe De Solá Cañizares,TEA, 1954, t. II, pág. 333.

DOCTRINAEl cuestionable sistema de publicidad de convocatorias a asambleas exigido a los entes societarios, por Lorena R. Schneider ......................................................................... 1

JURISPRUDENCIAComerCial

Mutuo: Condiciones contractuales: falta de firma; cheque; inexistencia de causa de la obligación. Prueba: Atribución de la carga de la prueba (CNCom., sala B, julio 15-2014)... 5

ProvinCia de Buenos aires

Excusación y Recusación: Excusación: causales; violencia moral; empleada concubina de un imputado (CApel.CC Mercedes, sala III, agosto 6-2014) ...................................... 7

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Director:Guillermo F. Peyrano

Consejo de Redacción:Gabriel Fernando LimodioDaniel Alejandro Herrera

Nelson G. A. CossariLuis Alfredo Anaya

Buenos Aires, viernes 3 de octubre de 2014 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.581 • AÑO LII • ED 259

El cuestionable sistema de publicidad de convocatorias a asambleas exigido a los entes societarios

por Lorena R. Schneider(*)

CONTENIDO

Buenos Aires, viernes 3 de octubre de 20142

un cierto número de socios, sino que es un momento dia­léctico en el proceso de formación de la voluntad corpora­tiva. Sin embargo, la ley ha otorgado a la mayoría el poder de formar la voluntad social, en el convencimiento de que esta interpreta de mejor manera los intereses sociales(9).

La valoración primaria es, pues, objetiva y obedece a la imposibilidad de poder fijar a priori y de forma absoluta e inamovible lo que es más conveniente para la sociedad. Ante el dilema de tener que nombrar un intérprete de la voluntad social, la ley se inclina por la mayoría, pero es­ta identificación del interés de la mayoría con el interés social no es definitiva por cuanto, comprobado un interés extrasocial de la mayoría, cesa la justificación de su nom­bramiento de arbitrium boni viri e inmediatamente asume la minoría el rol de intérprete de los intereses sociales(10).

De esta forma, será la cantidad de capital poseído por los socios (y no el número de estos) el criterio básico que atribuya y delimite el alcance que tendrá su intervención en la formación de la voluntad social (acuerdo mayori-tario), a través de la ponderación de más o menos cuotas de voto dentro de la votación en la asamblea. Ello puede provocar que los socios más pudientes económicamen­te sean los auténticos dominadores de la sociedad (aun siendo inferiores en número), con el consabido daño y desprotección de los socios minoritarios o poseedores de menor cantidad de capital. De lo dicho hasta ahora puede inferirse que la cifra de capital social, o, mejor dicho, la participación más o menos amplia de cada socio, puede convertirse a un nivel general en una medida de mesura (o atribución) de poder político a ejercitar en la asamblea, traducida en votos que coadyuvarán, más o menos, en el acuerdo social mayoritario(11).

Los sistemas europeos, en especial la LSA española, también optan por el principio real o la “mayoría de capi­tales” en la adopción de acuerdos de la asamblea de accio­nistas. Puede, entonces, sostenerse que es también norma básica en derecho europeo que las mayorías que llegan a conformar la voluntad del órgano soberano de la sociedad se computen conforme al capital social poseído por sus participantes, así como se reconoce en la AKTG alemana (arts. 134.1 y 134.2 y 112, entre otros), el Codice Civile italiano (arts. 2368, párr. 2º y 2369, párrs. 3º y 4º), y el Có-digo de Obligaciones suizo (arts. 703 y 704, pto. 1º). Más confusa es la posición del Código de Sociedades Comer-ciales portugués cuando en su art. 386.1 dice: “la Asam­blea general decide por mayoría de los votos emitidos, sea cual fuere el porcentaje del capital representado en la misma, salvo disposición contraria de la Ley o de los esta­tutos”. Esta remisión a los “votos emitidos, sea cual fuera el porcentaje representado en la misma” también podría suponer, dentro de una interpretación amplia de la ley, una mayoría viril. Sin embargo, nótese que el mismo código portugués también estipula previamente (art. 384.1) que “a falta de diferente cláusula estatutaria, a cada acción le corresponde un voto”(12).

Destaca igualmente el Código de Comercio francés, impone el principio real de manera general en su art. 225­122, y de manera particular en los arts. 225­98 (para la Asamblea de Accionistas Ordinaria) y 225­96 (para la Asamblea Extraordinaria). En el mismo sentido, e introdu­ciendo el criterio intuitu pecuniae, aparece el texto del art. 33 del Proyecto de V Directiva Comunitaria(13).

b) El principio mayoritario

El principio mayoritario reconoce como límite la con­secución de intereses cuya realización atañe al contenido del contrato de la sociedad, y resulta inaplicable cuando los intereses tenidos en mira son extraños a la comunidad societaria. Sería esta, según Jaeger, la consecuencia natu­ral de la concepción contractualista: “Mediante el contrato

(9) Vergara, Carlos M., Algunas consideraciones sobre el sistema clásico de proteccionismo del accionariado en la gran sociedad anóni-ma, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valpa­raíso Nº 11, 1987, pág. 35, con cita de Rubio, Curso de Derecho de So-ciedades Anónimas, Madrid, 1974, pág. 238; también http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/viewArticle/194.

(10) Vergara, Carlos M., Algunas consideraciones..., cit., pág. 35, con cita: Arcangelli ­ Ascarelli, Il Regime della societá per azioni con particolare riguardo al voto plurimo e alla protezione della minoranze, RDC, 1932­1, pág. 170; Ascarelli, Sui poteri della maggioranza nelle societá per azioni e su alcuni loro limiti, RDC, 1950­1, págs. 188 y 189.

(11) Girón Tena, José, Derecho de Sociedades Anónimas, Vallado­lid, 1952, págs. 63 y 178.

(12) Alborch Bataller, Carmen, El derecho de voto del accionis-ta, Madrid, Tecnos, 1977, pág. 173.

(13) Ibídem, pág. 173 y sigs.

de la sociedad, se establece una comunidad de intereses sometidos a la regulación propia que impone la ejecución, por cierto período, de una actividad mediante la cual, han de satisfacerse los fines para los cuales, el contrato de so­ciedad ha sido celebrado, y que a su vez, de no tener lugar, impondría la disolución por imposibilidad de consecución del objeto social”(14).

En este sentido, cuando uno o la mayoría de los socios persiguen intereses extraños a esa comunidad, la voluntad de quienes se inspiran en los intereses sociales debe ser prevaleciente, porque tiende al cumplimiento del estatuto, aceptado por todos, que delimita la actividad social. De este modo, una minoría, aun ínfima, se convierte en la melior pars cuando reclama la observancia del contrato y demanda su ejecución. Eso significa, por ejemplo, que la mayoría no podría imponer a los socios disidentes una decisión inspira­da en fines altruistas, salvo que ello estuviere previsto en el contrato social o fuere compatible con su giro u objeto(15).

Para Fisher(16), la identificación o coincidencia del in­terés de la minoría con el interés de la sociedad es la pie­dra de toque del sistema proteccionista. El señalado autor entiende que los derechos de la minoría son los de impedir a la mayoría hacer uso en forma desleal de su poder en detrimento de la sociedad, por lo que la protección de la minoría no sería otra cosa que la protección de la corpora­ción mediante la minoría misma.

La limitación a los poderes de la mayoría es conside­rada igualmente por Garrigues como el núcleo funda­mental del sistema proteccionista. Según este autor, es el conflicto que se produce entre el interés de la sociedad y el interés egoísta de la mayoría lo que da lugar a la “defensa de las minorías”, y se puede encontrar esta discordancia con mayor frecuencia debido a los procesos de concentra­ción industrial y de monopolio. Son exigencias de justicia por encima de la fría observancia de los preceptos jurídi­cos –señala el autor– lo que habría inducido a la doctrina y jurisprudencia societaria de todos los países a interpretar los textos legales amparando los derechos de las minorías frente a la fuerza de la mayoría(17).

Los juristas de la Edad Media, por primera vez, habían acuñado la regla mayoritaria a través del principio in his quae sunt communia pluribus uti universis sufficit maior pars, y la justificaban dogmáticamente con la ficción de quod maior pars facit totum facere videtur. Sin embargo, la sistematización del principio se debe a Gierke y su teoría de la persona jurídica, quien al diferenciar un in­terés de la persona jurídica distinto del de sus miembros encomienda el rol de intérpretes de la nueva voluntad a la mayoría de estos. Así, el principio mayoritario encuentra su aplicación dentro del campo del derecho privado en la formación de acuerdos colectivos(18).

Se trata, pues, de un criterio técnico de organización de los intereses de los socios, con miras a formar el inte­rés social. Desde esta perspectiva, el principio mayorita­rio representa la superación de la regla de la unanimidad, una instalación de acuerdos jurídicos sobre desacuerdos reales; en fin, una técnica necesaria para la definición de la mayoría. Girón Tena, desde su óptica, señala que el principio mayoritario trae una razón de ser técnica en la imposibilidad de lograr la regla de la unanimidad; se brin­da a los socios la subordinación a un sistema mayoritario que exige el sacrificio de la individual interpretación del interés social a favor de la hecha por la mayoría. A raíz de la naturaleza esencialmente patrimonial de la participa­ción social, los poderes gestores no constituyen el aspecto preeminente, sino que son instrumentalmente ligados a la realización de los intereses económicos de los socios(19).

El principio de mayoría en el proceso de formación de la voluntad asamblearia es, por tanto, un instrumento para una gestión económica y expresión de la existencia de una

(14) Alcalde Rodríguez, Enrique, Algunas consideraciones en torno al abuso de la mayoría accionaria y su protección, Rev. Actualidad Jurídica Nº 16, 2007, Valladolid, págs. 116 y 117, con cita: Roimiser, Mónica, El interés social en la sociedad anónima, Buenos Aires, Depal­ma, 1979, págs. 85 a 89.

(15) Alcalde Rodríguez, Enrique, Algunas consideraciones..., cit., pág. 117.

(16) Brunetti, Antonio, Tratado de derecho de las sociedades, Buenos Aires, 1969, t. II, pág. 365 con cita: Fisher, Pierre C., Ehren-berg handbuch, III, 1º, 938, pág. 200.

(17) Vergara, Carlos M., Algunas consideraciones..., cit., pág. 30, con cita: Garrigues, Joaquín, Tratado de derecho mercantil, I, 2, pág. 1003 y sigs.

(18) Vergara, Carlos M., Algunas consideraciones..., cit., pág. 32.(19) Ibídem, pág. 33, con cita: Girón Tena, José, Derecho de socie-

dades anónimas, cit., pág. 274.

correspondencia entre poder y riesgo. Sin embargo, aquí viene el juicio crítico de Pavone La Rosa al principio ma­yoritario, por cuanto esta correspondencia con la realidad no es operativa; cuando en la sociedad existen categorías de accionistas institucionalmente portadores de intereses contrapuestos, el principio mayoritario cesa ya de ser ins­trumento para la mejor valoración del interés común y se transforma en medio que consiente al grupo de control, pa­ra resolver a su propio favor los conflictos de intereses en la gestión social. Es así que la estructuración de la sociedad anónima sobre la base del principio mayoritario trae consi­go el dilema concerniente a la situación de la minoría(20).

Pero aun al cumplirse todo lo señalado, la LSC, buscan­do un equilibrio entre el interés social y el interés indivi­dual de los socios, admitió la excepción que se consagra a través del instituto del derecho de receso(21).

c) El auge de la moderna sociedad

El derecho de sociedades comparado –ha dicho Hopt– se centra en la sociedad anónima, es decir, la sociedad con accionistas que delegan su gestión y control al Consejo (léase Directorio). Desde una perspectiva jurídica, dicha sociedad se caracteriza por tener personalidad jurídica, responsabilidad limitada y acciones transmisibles. La so­ciedad anónima es un fenómeno de la primera mitad del siglo XIX; su desarrollo fue contemporáneo a los comien­zos de la industrialización. La primera legislación sobre sociedades anónimas está contenida en el Code de Com-merce francés de 1807(22).

En la Argentina la sociedad por excelencia, en lo que ha­ce a su magnitud y singularidad, es la sociedad típicamente cerrada o de familia. Si bien originariamente “sociedad de familia” representó aquella sociedad por acciones integrada por un cerrado grupo de accionistas emparentados entre sí, se estima que en la actualidad esa misma expresión resulta válida para involucrar también a la sociedad por acciones formada por amigos, o tan solo conocidos, que se nuclean con la idea de aunar esfuerzos para emprender una deter­minada empresa. La otra expresión, “sociedad cerrada”, re­fiere a aquella sociedad integrada por un número reducido de individuos (emparentados o no) que no desean, no per­miten, no tienen interés en abrirse hacia otros individuos, mantienen su cerrazón de modo irreductible y desarrollan sus negocios con criterio societario que rechaza toda no­ción de apertura hacia terceros accionistas(23). Es decir, son aquellas que rechazan o no tienen expectativa alguna de in­gresar al régimen de la oferta pública en que se encuentran las grandes compañías, “sociedades anónimas abiertas”.

Son sociedades cerradas, entonces, aquellas no com­prendidas en el art. 299 de la LSC. La Ley de Sociedades no ha dado una definición, no las ha regulado en forma autónoma, y la construcción doctrinaria se ha basado so­bre la distinción que emana de esa norma y las exigencias especiales que en diversas normas se imponen a las deno­minadas sociedades abiertas(24).

En este sentido, puede decirse que la realidad de las sociedades mercantiles en la Argentina evidencia la hege­monía de las sociedades de capital, como estructura orga­nizativa típicamente cerrada o de familia.

IIIConsideraciones en torno a la imperatividad del sistema de publicidad

Entrando ahora de lleno al análisis del instituto de la convocatoria, se ha dicho que esta debe ser realizada por quien tenga facultades legales o estatutarias para ello, en tiempo oportuno y por el medio adecuado(25). Precisamen­

(20) Vergara, Carlos M., Algunas consideraciones..., cit., pág. 34, con citas: De Castro, Paolo, Prima super digesto veteri, S.L., 1543, per fundum, Nº 5, F. 180, atribuible pareciera a Bartolo, Secunda super digesto novo, A.L., 1553, 1; también Baldo, Codicis commentaria, X, Venittis, 1615, tit. “De Decorioribus 1”, XLV, Nº 3, F. 259, citado por Pavone La Rosa, Profili della tutela degli azionisti, pág. 76; y citas: Olivencia, Manuel, Algunas cuestiones sobre el derecho de voto en las sociedades anónimas, en A.A.M.N., Madrid, 1972, pág. 270 y Girón Tena, José, Derecho de sociedades anónimas, cit., pág. 274.

(21) Rovira, Alfredo L., Pactos..., cit., pág. 182. (22) Hopt, Klaus J., Estudios de derecho de sociedades y del merca-

do de valores, Madrid, Marcial Pons, 2010, pág. 59. (23) Verón, Alberto V., Sociedades anónimas de familia, Ábaco,

1979, t. I, pág. 237 y sigs.(24) Benseñor, Norberto R., Fiscalización estatal y poder de poli-

cía societario, RDCO, 1987­12, pág. 358. (25) Zaldívar, Enrique ­ Manóvil, Rafael ­ Ragazzi, Guiller­

mo ­ Rovira, Alfredo, Cuadernos..., cit., t. III, pág. 341.

3Buenos Aires, viernes 3 de octubre de 2014

te es esta última de las apreciaciones la que hoy resulta criticable; empero, no por requerir de un medio adecuado –ello no cabe ser cuestionado–, sino en virtud del discuti­do sistema de publicidad imperativo e insustituible –según ha quedado ya establecido–, el que debe necesariamente adecuarse a los tiempos que corren.

Ha de recordarse, asimismo, que el antecedente en cuanto a la exigencia de publicidad mediante avisos lo en­contramos en el art. 349 del cód. de comercio, modificado por el decreto 1791/56, que establecía su obligatoriedad, para la convocación de actos asamblearios, sean estos or­dinarios o extraordinarios(26).

De esta manera, la convocatoria es de suma importan­cia no solo porque permite conocer a quienes pueden asis­tir al momento y el lugar en el que habrá de celebrarse el acto, sino porque delimita la competencia material de la asamblea (a través de la fijación en el orden del día del te­mario a tratar), asegurando de esta forma a los socios que sólo esos temas habrán de tratarse y que no los encontrará desprevenidos(27).

Frente a ello, ha entendido la jurisprudencia que, “la norma del art. 237, LSC exige, en todos los casos, que se efectúen los anuncios de las convocatorias a asambleas”(28).

Molina Sandoval(29) aporta las siguientes caracteri­zaciones sobre el texto del art. 237: a) si se acepta que la norma es imperativa, su finalidad es procurar evitar que los accionistas pacten lo contrario (es que lo imperativo no es disponible ex ante por las partes); b) los accionistas no pueden derogar el requisito mínimo de la publicidad edic­tal, aunque podrán, eventualmente, agregar nuevos requi­sitos, tales como la publicación en un diario de circulación determinado o la incorporación de ciertos datos relevantes en la convocatoria, pero no podrán eludir el régimen de la publicidad en el diario de publicaciones legales; c) el esta­tuto no puede sustituir el régimen de publicidad previsto, más allá de que no exista un perjuicio concreto. Sin em­bargo, nosotros pensamos que la notificación personal –en las sociedades anónimas cerradas o de familia– debería ser aceptada como alternativa válida desde que el objeto cognoscitivo se cumple con mayor seguridad y eficacia; nuestro Máximo Tribunal dijo que en las sociedades de familia se relativizan los efectos de los medios formales previstos en la legislación societaria para comunicar la realización de las asambleas(30); d) no cumplidos los re­quisitos o cumplidos parcialmente, no tiene el efecto de invalidar la asamblea, desde que existe la posibilidad de celebrar una asamblea unánime, y e) si el estatuto social tuviera una cláusula que contraríe el sentido del art. 237 de la LSC, ella sería nula, pero la nulidad sería sólo par­cial (art. 1039, cód. civil, admitido implícitamente por los arts. 13 y 100, LSC), no afectaría la validez de la sociedad (arts. 16 y sigs. y 100, LSC), y podría solicitarse a pedido de cualquiera de los accionistas, y eventualmente por los miembros de otros órganos de la sociedad.

Con ello, el art. 237 de la LSC establece los requisitos formales que deben observarse para una válida y eficaz convocatoria de las asambleas generales, los que tienen por objeto posibilitar a los accionistas –como se dijo– no solo su participación en ellas, sino también hacerle co­nocer con antelación los temas que se considerarán. En otras palabras, las formalidades exigidas para la convoca­toria a las asambleas han sido pensadas para garantizar la transparencia y buena fe de los accionistas de la sociedad, y el art. 237 de la LSC exige ciertas formalidades que debe cumplir esta convocatoria a asamblea, entre ellas la publicación de avisos edictales en el diario de publicacio­nes legales y la posibilidad de que la primera y segunda convocatoria se hagan simultáneamente(31). Esto último sucederá sólo en caso de que ello haya sido autorizado es­tatutariamente, la posibilidad de convocación simultánea,

(26) Puede verse el análisis que de ello hace Malagarriga, Carlos C., Tratado elemental de derecho comercial, TEA, 1963, t. I, pág. 527.

(27) Roitman, Horacio, Ley de Sociedades..., cit., págs. 49 y 50. (28) CNCom., sala B, 28­10­82, “Laboratorios Bagó S.A.”, LL,

1983­B­745, fallo 81.834. (29) Verón, Alberto V., Tratado de las sociedades anónimas, La

Ley, 2008, t. III, pág. 786, con cita: Molina Sandoval, Carlos A., Formalidades exigidas para la convocatoria a asamblea (primera parte), RDCO, 2007­A, 889/90.

(30) Verón, Alberto V., Tratado..., cit., pág. 786, con cita: CS, 27­8­93, “Illescas, H. M. c. Grimaldi de Illescas, J. y otros”, del voto en disidencia de los doctores Barra y O’Connor, www.lexisnexis.com.ar, Lexis Nº 04_316v2t103.

(31) Verón, Alberto V., Tratado..., cit., pág. 787, con cita Molina Sandoval, Carlos A., Formalidades..., cit., 2007­A­887.

con la salvedad de las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, en que esa facultad quedará limitada a la asamblea ordinaria.

Finalmente, ha de puntualizarse brevemente –ya que excede el análisis de este trabajo– que ante el silencio de convocar a asamblea por los órganos dispuestos a esos fi­nes (el directorio en forma originaria; sindicatura en forma subsidiaria para asambleas ordinarias y en forma origi-naria e indistinta para extraordinarias, o, en su caso, el Consejo de vigilancia, de modo originario e indistinto para ambas asambleas), o denegado el pedido, le queda al socio solicitar que esa convocatoria sea realizada por la autoridad de contralor administrativa (convocatoria administrativa) –quien además tiene facultades para convocar de oficio o a pedido de parte– (arts. 156 y 157, resolución general IGJ 7/05), u ocurrir al órgano jurisdiccional (convocatoria judi-cial), en el cual el juez, dentro de un proceso no contencio­so, sino simplemente voluntario, no acumulable con otras acciones y excluido del ámbito de la mediación, efectuan­do tan sólo un examen sobre el cumplimiento de los extre­mos exigidos, y –a diferencia de la faz administrativa– sólo a pedido de parte, ordenará convocar el acto asambleario y, en consecuencia, publicar los anuncios de ley.

A estas alturas, estamos en condiciones de hacer notar la importancia de la convocatoria, en virtud de tratarse de aquel acto por el cual se cita a los accionistas, y a toda otra persona a quien le haya sido otorgado ese derecho, a asistir a un acto asambleario con el fin de que puedan participar, deliberar y emitir su voto, por haber conocido previamente los temas que allí se van a considerar.

a) Validez y eficacia de la convocatoria

Lo primero que ha de enfatizarse antes de examinar las eventuales deficiencias que puede presentar la convocato­ria es que “la asamblea no es nula si pese a su defectuosa convocatoria, los accionistas pudieron asistir, deliberar y votar”(32).

Como se hubiera adelantado, la convocatoria, para ser tal, debe publicarse por avisos edictales, a los fines de ano­ticiar a los socios del llamado a asambleas. La notificación permite presumir iure et de iure que el llamado a la reunión de los socios ha sido conocido por todos los accionistas. Se trata de una exigencia de carácter imperativo e irrempla-zable, aun por citación personal. En caso de omitirse la publicidad edictal, la convocatoria será “nula de nulidad relativa”. Además, el incumplimiento de los días de publi­cación exigidos por la ley hace impugnable el acto, pero si el accionista concurrió a la asamblea es en ese momento en el que debe hacer valer la irregularidad. Ello, por cuanto –y de conformidad con lo reseñado al inicio del punto– la nulidad del acto solo pueden alegarla los ausentes, pues los presentes no pueden alegar desconocimiento y el vicio es subsanable en el caso de la asamblea unánime(33).

De conformidad con lo indicado en el art. 237, las asam­bleas –tanto ordinarias como extraordinarias– deben ser convocadas por publicaciones realizadas en el diario de publicaciones legales (Boletín Oficial) y, si se tratara de sociedades abiertas (art. 299, LSC), además, en uno de los diarios de mayor circulación general de la República. Estas publicaciones se harán, en primera convocatoria, durante cinco días, con diez de anticipación por lo menos, y no más de treinta, y en segunda convocatoria –por haber fracasado la primera– la asamblea deberá convocarse dentro de los treinta días siguientes, y las publicaciones de avisos edic­tales se efectuarán durante tres días, con ocho de anticipa­ción como mínimo. Así, la jurisprudencia señaló que las asambleas deben ser convocadas mediante avisos en el dia­rio de publicaciones legales, e impuso una forma legal de notificación que permite presumir iure et de iure que, con ella, han tomado conocimiento del acto todos los socios(34).

En virtud de ello, la publicación exigida a los entes societarios debe cumplirse necesariamente, y no puede reemplazarse por ningún otro medio, ni siquiera por la comunicación personal a los accionistas, que con ser con­veniente no es suficiente, dado que la publicación es orde­nada por la ley para informar no solo a todos los accionis­

(32) CNCiv., sala E, 2­9­99, “Club Universitario de Arquería c. Ins­pección General de Justicia c. 22561/351779/638 s/recurso contencioso administrativo”, ED, 187­79.

(33) Roitman, Horacio, Ley de Sociedades..., cit., pág. 71, con cita: Sasot Betes, Miguel A., Sociedades anónimas. Las asambleas, Bue­nos Aires, Ábaco, 1978, pág. 132.

(34) Verón, Alberto V., Tratado..., cit., pág. 788, con cita: CNCom., sala E, 23­5­89, LL, 1989­E­280.

tas, sino también a los terceros que tengan un interés en conocerla. Se reputa, entonces, coherente la citada aseve­ración siempre que se trate de la sociedad anónima abier-ta, mas resulta inaceptable para la sociedad cerrada o de familia, en la que por su naturaleza la convocatoria por anuncios es innecesaria, inútilmente costosa y sin ninguna ventaja práctica frente al procedimiento de comunicación personal, que sí resulta ágil y efectivo. En relación, una sentencia del Tribunal Supremo de España de fecha 28­4­67 declaró nulos los acuerdos adoptados por una asamblea general extraordinaria por no haber citado a su domicilio, por carta certificada, a uno de los accionistas, como lo exigía el estatuto social. Se ha dicho: “así será lícito exigir la publicación del anuncio en otros diarios o periódicos in­cluso que la convocatoria se curse personalmente por carta o telegrama. Lógicamente, esta última exigencia sólo se impone cuando se trata de sociedades de pocos socios. Es útil cuando hay accionistas que residen fuera del domicilio social y particularmente en el extranjero”(35).

Se ha sostenido, también, que la deficiente citación a asamblea no puede quedar salvada por la comunicación he­cha mediante carta documento; ello, por cuanto la publica­ción de anuncios es la forma legal de convocación para los accionistas, insustituible y obligatoria para la sociedad. Se trata de una regla, además, insusceptible de ser interpretada de modo diverso al que fluye de su redacción. No obstante ello, debe insistirse en considerar inaceptable la convocato­ria realizada por avisos edictales para las sociedades cerra-das o de familia por las razones anteriormente expuestas, a las que merecen añadirse las reflexiones de Battaglia, para quien, “cuando la publicidad interna o notificación sólo concierne a accionistas y órganos de la sociedad (sin mengua de extraños a dicho negocio individual), la cues­tión se circunscribe al ámbito del orden y derecho priva­do, con el debido respeto a la ley y al contrato; en las so­ciedades cerradas resultan de una innegable inoperancia los llamados ‘avisos en el diario de publicaciones legales’ (Boletín Oficial); se trata nada menos que de su posibili­dad real de asistir a asambleas (con todas las innumerables consecuencias que de ello se siguen), y aquí volvemos a la distinción entre el orden público y privado, resultando ma­nifiesto que en ambos casos, si bien mandadas por la ley, tales comunicaciones corresponden al interés exclusivo de los accionistas, esto es, estricto derecho privado, y por lo tanto, reemplazable por el acuerdo de aquellos con arreglo a derecho; razones de lógica y equidad imponen que debe­rán admitirse medios reales de notificación, aun sin previ­sión estatutaria, tales como la carta documento, sobre cuya seguridad y eficacia no hace falta expedirse”(36).

A la par de ello, cabe hacer notar que la ley permite que los estatutos sociales dispongan establecer otras formas de notificación a los socios (v.gr. cartas documentos, te­legramas, notificación por notario, etc.); empero, ello no significa que pueda prescindirse de la publicidad mediante avisos en el diario de ley, ya que el sistema de publicidad –reitero– es imperativo e insustituible.

Frente a ello, la realidad muestra que no son pocos quienes –con el único fin de evitar caer bajo este repro­chable régimen de publicidad– eligen tipos más flexibles, como es el de la sociedad de responsabilidad limitada (que exige tan sólo la citación personal, conf. art. 159, LSC), aun al tener la necesidad de contar con el tipo de sociedad anónima por ser el que se adapte a las necesidades de la actividad que la sociedad vaya a desarrollar.

b) La necesidad de reformular el sistema de convoca-ción. Los medios telemáticos

En virtud de lo expuesto hasta aquí, cabe remarcar la necesidad de replantear el actual sistema, en especial en el caso de las sociedades cerradas o de familia, ya que obli­ga a la sociedad a tener que incurrir en excesivos trámites burocráticos y el gasto de la publicación de los avisos, aun cuando se trate de pocos socios, cuyo paradero se conoce, y sobre todo si se tiene en cuenta el régimen de nominati­vidad obligatoria que rige en la actualidad (art. 208, LSC). En el caso del Anteproyecto de reforma, se da un paso

(35) Verón, Alberto V., Tratado..., cit., pág. 789, con cita: Garo, Francisco, Sociedades anónimas, t. II; Brunetti, Antonio, Tratado..., t. II, pág. 382; De la Cámara Álvarez, Manuel, Estudios de derecho mercantil, vol. I, pág. 579 y Velasco Alonso, Ángel, Ley de socieda-des anónimas, pág. 226.

(36) Verón, Alberto V., Tratado..., cit., pág. 791, con cita: CCiv. y Com. Rosario, sala II, 2­3­88, juris, 81­269, y Rep LL, 1990­1726, Nº 38; CNCom., sala C, 29­10­90, LL, 1991­E­109, ED, 141­305.

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adelante(37). En mismo sentido lo ha expresado destacada doctrina, entre las que pueden mencionarse a Ripert, Ma­lagarriga, López Tilli, Roitman, entre otros.

De esta manera, surge la alternativa de contar con me-dios telemáticos, es decir, aquellos que comprenden el es­tudio, diseño, gestión y aplicación de las redes y servicios de comunicaciones, para el transporte, almacenamiento y procesado de cualquier tipo de información (datos, voz, vídeo, etc.), incluyendo el análisis y diseño de tecnologías y sistemas de conmutación.

En relación con ello, también la doctrina ha desarro­llado las TIC; se entiende que deben especificarse esta­tutariamente cuáles de los medios que proveen las TIC (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), y se sostiene que la Ley de Sociedades Comerciales debe actualizarse a los efectos de contemplar los usos y cos­tumbres empresarios, la preponderante selección del tipo sociedad anónima por parte de las pequeñas y medianas empresas, y la problemática y necesidades de los accionis­tas de una sociedad anónima cerrada con acciones nomi­nativas y prohibición de emisión de acciones al portador. El derecho mercantil, en tanto categoría histórica, ha ido y continúa receptando –a veces, muy lentamente– los cam­bios tecnológicos operados en la vida cotidiana de la acti­vidad empresarial y societaria(38).

En relación con las sociedades de responsabilidad limi­tada, el señalado art. 159 de la LSC prevé, ya desde la re­forma del año 1983, la posibilidad de que las resoluciones sociales sean adoptadas sin necesidad de reunión presen­cial ni deliberación, a través de los mecanismos de con­sulta simultánea y declaración escrita. También, cuando en virtud de la magnitud de la sociedad de responsabilidad limitada establece la obligatoriedad de la asamblea, indica la LSC su convocatoria por medio de notificación perso­nal u otro medio fehaciente (no por avisos edictales). Esta simplificación en relación con la adopción de resoluciones sociales se basó en las características del tipo, orientado a la pequeña y mediana empresa. Aporta la ley, en este sen­tido, un criterio de realidad que merece destacarse frente al formalismo que persiste en relación con las sociedades anónimas cerradas. Es un hecho, a esta altura, indiscutido que las pymes –sean o no de familia– han elegido a la so­ciedad anónima como estructura societaria preponderante. Y el derecho comercial debe reconocer esta realidad em­presaria, sin forzar la adopción de otros tipos (sociedad de responsabilidad limitada), sino dotando de elementos que permitan la adaptación de las normas de la sociedad anó­nima a la pyme, o sociedad anónima cerrada(39).

La ley 22.903 incluyó algunos avances en ese sentido (acciones escriturales, posibilidad de prescindencia de sin­dicatura, habilitación del voto del director en considera­ción de los EECC, etc.). Pero, al haber transcurrido más de treinta años desde su sanción, resulta imperiosa la adopción de nuevas soluciones que adapten el tipo sociedad anónima cerrada –con acciones nominativas no endosables o escritu­rales– a las actuales necesidades. No hace falta, a esos efec­tos, irse tan lejos: algunas soluciones pueden provenir de la aplicación de normas de la sociedad de responsabilidad limitada; otras ya han sido objeto de eficaz tratamiento en derecho comparado cercano al nacional. En la práctica co­tidiana actual de las sociedades anónimas cerradas o de fa­milia, los acuerdos se negocian y adoptan en forma previa a la asamblea, hoy en día con fluida utilización de las TIC(40).

En lo que hace a las sociedades incluidas en el régimen de la oferta pública de acciones, la ley 26.831 ha abier­to un pequeño pero importante camino en lo que aquí se expone, determinando en el art. 61, al admitir la validez de reuniones celebradas por medios telemáticos, lo que había sido ya dispuesto en el decreto 677/01. Y ello no es un dato menor; la realidad indica que debemos contar con otros medios que agilicen el tráfico mercantil, aunque sin descuidar la seguridad jurídica.

Por su parte, Malagarriga(41), en el régimen del Có­digo de Comercio, sostuvo por aquel entonces la legali­

(37) Roitman, Horacio, Ley de Sociedades..., cit., pág. 73, con cita: López Tilli, Alejandro M., Las asambleas..., pág. 96; Nissen, Ricar­do, Ley de Sociedades Comerciales, págs. 346/348.

(38) Galimberti, María B. ­ Zabaleta, Marcela M., Las asam-bleas en sociedades anónimas cerradas y las TICs, publicado en www.microjuris.com.ar, 15­12­10, cita: MJ­DOC­5067­AR | MJD5067.

(39) Ídem.(40) Ídem.(41) Malagarriga, Carlos C., Código de comercio comentado se-

gún la doctrina y la jurisprudencia, Buenos Aires, Lajouane & Cía., 1917, t. 2, pág. 214.

dad de la sustitución del régimen de publicidad edictal por carta circular dirigida a los accionistas, cuando todas las acciones fueren nominativas.

Desde un mismo punto de vista encontramos a Ripert, quien formula allá por los años cincuenta la siguiente afir­mación: “La convocatoria se efectúa de dos maneras: 1º por un aviso en un periódico de anuncios legales; 2º por carta dirigida obligatoriamente a los accionistas cuyos tí­tulos son nominativos y que así lo han solicitado, pero únicamente a estos”(42).

Recordemos, además, que el régimen actual es el de la ley 24.587, promulgada con fecha 21­11­95, que regu­la la nominatividad de los títulos valores privados, como asimismo la conversión de los títulos privados al portador en circulación a la fecha de entrada en vigencia de esa ley.

En virtud de ese cúmulo de reseñas, es que se presenta imprescindible adecuar las exigencias del sistema actual de publicidad, no solamente a la normativa vigente, sino también a las necesidades del tráfico mercantil y los avan­ces tecnológicos.

IVEl avance de la legislación comparada

a) Legislación española

La ley 1/2012, del 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, publicada en el BOE el 23 de junio y con vigencia a partir del 24 de junio de 2012, ha introducido nuevas modificaciones en la convo­catoria de la Junta General de Accionistas.

En su redacción actual, después de varias modificacio­nes, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Ca­pital prevé la convocatoria de junta general a través de la página web corporativa, como la forma habitual de publi­cidad en la adaptación de las sociedades a la actual reali­dad tecnológica.

 En lo que hace justamente a la publicidad de la con­vocatoria, el art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que la Junta General de socios se convocará median­te alguna de las siguientes formas: a) la publicación en la página web de la sociedad del anuncio del orden del día y fecha de la reunión; b) la publicación en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social, en el caso de que la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera esta debidamente inscrita y pu­blicada; y c) la comunicación individual y escrita a los so­cios, por cualquier procedimiento de comunicación, siem­pre que se asegure la recepción del anuncio por los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad, siempre que esté previsto en los Estatutos de la sociedad.

Como la ley unifica el régimen de convocatoria previs­to para las sociedades anónimas y las limitadas, también puede convocarse a los socios de una sociedad anónima mediante una comunicación individual y escrita. Además, también admite medios telemáticos de alerta, ya que los Estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad e imponer a la sociedad la gestión telemáti­ca de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad, que suponemos puede referirse a correo electrónico o incluso mensajería móvil instantánea.

En todo caso, la sociedad tendrá que establecer en sus estatutos sociales el sistema por el que opte.

Es así, entonces, que en la legislación española se esta­blece el sistema de la página web corporativa, precisando los requisitos para servir como medio de comunicación con los socios, regulados en los arts. 11 bis, ter y quáter, de la ley 1/2012 de 22 de junio (LSC).

A mayor abundamiento, la creación de la página web deberá ser acordada por la junta general, figurando ex­presamente en el orden del día, y con la consecuente mo­dificación de los Estatutos Sociales. Asimismo, ha de ins-cribirse en el Registro Mercantil, y hasta que no tenga lugar la publicación de la página web en el BORME (cuya publicación es gratuita), las inserciones que realice la so­ciedad en la página web no tendrán efectos jurídicos.

No existe para las sociedades no cotizadas una normati­va concreta respecto de la configuración de su página web corporativa como sí existe para las sociedades cotizadas;

(42) Ripert, Georges, Tratado..., cit., pág. 342.

la Circular 1/2004 de la CNMV, en su art. 7º establece que la página de inicio de la web tendrá un apartado específico, fácilmente reconocible y de acceso directo, bajo la deno­minación de “información para accionistas e inversores”, y que el acceso a dicho apartado estará a no más de tres pasos de navegación (clicks) desde la página principal. No cabe duda de que, pese a tal falta de regulación, la información en las sociedades no cotizadas deberá insertarse en la pági­na web de forma que sea accesible para que los socios pue­dan localizarla y leerla fácilmente, con títulos fácilmente reconocibles. También hay que procurar el acceso seguro, esto es que la información que se intercambia con el socio se efectúe por canales seguros, ya que el art. 11 ter, 1, de la LSC establece que la sociedad garantizará la seguridad de la página web corporativa, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como su acceso gratuito con la posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella.

Como excepción, cuando se trate de sociedades anóni­mas con acciones al portador, la convocatoria de la junta general deberá anunciarse, al menos, mediante publica­ción en el BORME (art. 173, 3º, LSC).

Sin embargo, los medios telemáticos en España no han sido establecidos únicamente para agilizar el sistema de convocación de asambleas, sino también, por ejemplo, pa­ra constituir las sociedades comerciales. Así, ya en 2003, con la regulación de las sociedades limitadas una nueva empresa inició un camino hacia la constitución de socie­dades mediante técnicas electrónicas, informáticas y te­lemáticas, a través de los portales www.circe.es y www.ipyme.org., complementados con el sistema de Ventani­llas Únicas Empresariales (VUE) y los Puntos de Aseso­ramiento e Inicio de Tramitación (PAIT). En diciembre de 2010, mediante el Real Decreto­ley 13/2010, del 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, se reformó nuevamente el sistema de consti­tución de sociedades con el objetivo de que en un plazo de cinco días se pudiesen constituir telemáticamente so­ciedades de responsabilidad limitada con capital inferior a 30.000 euros, en las que sus socios sean personas físicas y su órgano de administración fuese un administrador único, varios administradores solidarios o dos administradores mancomunados. Además, en los casos de sociedades con capital inferior a 3100 euros y cuyos estatutos sociales se ajusten al modelo de estatutos tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, del 9 de diciembre, dicho plazo puede llegar a ser de un solo día hábil(43).

b) Legislación uruguaya

La Ley de Sociedades uruguaya, en cambio, en el ca­so de sociedades anónimas cerradas permite su sustitución por la citación personal de los accionistas por cualquier medio fehaciente. Se trata de una solución acertada y que debería implementarse en una futura reforma de la LSC, previendo, además, la incorporación de la posibilidad de comunicación por TIC en tanto se constate su recepción(44).

Puede verse, entonces, la revelada importancia que pre­senta la utilización de los avances tecnológicos en este ám­bito tan particular como es el de las sociedades mercantiles.

c) Anteproyecto de reforma

Al ser criticable el sistema exigido de publicidad de anuncios para toda sociedad en nuestro país, ha de pon­derarse el avance –aunque muy pequeño– que presenta el anteproyecto de reforma de la ley de sociedades comercia­les, que en su art. 237 establece: “El estatuto puede esta­blecer que los accionistas reciban además, la notificación de la convocatoria en su domicilio de correo o a través de medios electrónicos”. Aun avanzado en el establecimiento de diversos medios, más adelante el anteproyecto enfatiza: “Estas citaciones no dispensan las publicaciones”.

Debe destacarse, además, que con la posibilidad de ha­berlo hecho el Texto del Nuevo Código Unificado de la Nación no ha avanzado sobre este tema.

VValoraciones finales

En el presente trabajo se ha analizado la implicancia de la obligatoriedad del sistema de publicidad exigido a los

(43) Fuente: http://www.finanzasybanca.com/index.php/Normativa/constitucion­telematica­de­sociedades­mercantiles.html.

(44) Galimberti, María B. ­ Zabaleta, Marcela M., Las asam-bleas..., cit.

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entes societarios. En este sentido, la realidad demuestra que en las sociedades cerradas o de familia –máxime te­niendo en cuenta la vigencia de la ley de nominatividad de los títulos– el sistema de publicidad relativo a la convoca­ción de los actos asamblearios reclama necesariamente ser reformulado. Debe adecuárselo a los tiempos que corren.

Considero, entonces, que la notificación personal –en las sociedades señaladas– debería ser aceptada como instrumen­to válido y eficaz, desde que el objeto cognoscitivo se cum­ple con mayor seguridad y eficacia. Ello por cuanto el actual sistema requiere ser sustituido por aquél que mejor se adapte a la realidad del tráfico mercantil; empero, teniendo especial­mente en vista no descuidar los intereses de los accionistas y los terceros, y la transparencia en el manejo de las cuestiones societarias –tanto en su faz interna como externa–.

En consecuencia, y para así concluir, la Ley de Socie­dades Comerciales debería unificar el régimen de convo­catoria previsto para las sociedades anónimas y limitadas –cerradas o de familia–, acudiendo a los medios telemá­ticos individuales y escritos disponibles en la actualidad para las sociedades de responsabilidad limitada, y todos aquellos que permitan acceder al avance tecnológico.

A ello cabe añadir que los estatutos sociales puedan es­tablecer mecanismos adicionales de publicidad e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad. La realidad demuestra que la publi­cación a través de la página web corporativa supone una agilización importante al poder realizar la convocatoria de forma más sencilla y práctica, trasluciendo asimismo un ahorro al no tener que publicar los anuncios en prensa (Boletín Oficial y un diario), del mismo modo que se aba­rata la comunicación individual (la que puede hacerse a través de circulares, telegramas o carta certificada dirigida a los socios). Sin embargo, no cabe olvidar tampoco que los defectos en la convocatoria repercuten en la impugna­bilidad de los acuerdos que allí se adopten.

VIBibliografía consultada

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accionista, Madrid, Tecnos, 1977.Alcalde Rodríguez, Enrique, Algunas considera-

ciones en torno al abuso de la mayoría accionaria y su protección, Rev. Actualidad Jurídica Nº 16, Valladolid, 2007, con cita: Roimiser, Mónica, El interés social en la sociedad anónima, Buenos Aires, Depalma, 1979.

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b) Precedentes judicialesCNCom., sala B, 28­10­82, “Laboratorios Bagó S.A.”,

LL, 1983­B­745, fallo 81.834.CNCiv., sala E, 2­9­99, “Club Universitario de Arque­

ría c. Inspección General de Justicia c. 22561/351779/638 s/recurso contencioso administrativo”, ED, 187­79.

CNCom., sala C, 29­10­90, “Schillaci, Irene M. y otra c. Establecimiento Textil San Marco S.A.”, JA, 1991­I­262.

VOCES: SOCIEDADES - SOCIEDADES COMERCIALES - SO-CIEDAD ANÓNIMA - SOCIEDAD DE RESPONSABI-LIDAD LIMITADA - EMPRESA - TÍTULOS VALO-RES - DERECHO COMPARADO

Mutuo: Condiciones contractuales: falta de firma; che-que; inexistencia de causa de la obligación. Prueba: Atribución de la carga de la prueba.

1 – Corresponde admitir los agravios, revocar la sentencia y rechazar la demanda promovida, toda vez que aquel que in-voca la existencia de un contrato de mutuo en el cual se omi-tió la firma y aporte como prueba de aquel otro contrato de la misma especie, efectivamente celebrado con la demandada, deberá demostrar además que cumplió –en uno y otro– con las mismas exigencias preparatorias que la propia actora ha-bía establecido para el otorgamiento y posterior cumplimien-to de la línea de crédito cuyo supuesto saldo impago se recla-ma (del voto de la doctora Díaz Cordero, al que adhiere la doctora Ballerini, mayoría).

2 – Siendo que no solo se ha omitido la firma en un contrato de mutuo, sino que además no se han emitido los instrumentos ne-cesarios para justificar la operación realizada, y que, a pesar de esta anomalía, la actora no ha ensayado ninguna explica-ción al respecto, así como tampoco complementó la producción de la prueba con testimonios, resulta evidente que privó de respaldo a su posición argumental (del voto de la doctora Díaz Cordero, al que adhiere la doctora Ballerini, mayoría).

3 – No habiendo la actora logrado demostrar la razón por la cual entregó un cheque a la demandada ni tampoco revelar por qué habría incurrido la encartada en un enriquecimiento indebido, toda vez que sobre el actor cae el onus probandi del proceso, no podrá achacársele a la accionada que no haya logrado probar que aquella libranza tuviera como causa una hipotética deuda salarial. Atento a esto corresponderá admi-tir los agravios en contra de la sentencia sobre la inversión de la carga probatoria (del voto de la doctora Díaz Corde­ro, al que adhiere la doctora Ballerini, mayoría).

4 – Debe revocarse la sentencia promovida, toda vez que a pe-sar de encontrarse registrada en la contabilidad de la actora una deuda que tendría origen en el supuesto mutuo, al no tratarse la accionada de un comerciante, de acuerdo con lo establecido por el art. 64 del cód. de comercio, dicho asiento contable solo podrá valorarse como principio de prueba (del voto de la doctora Díaz Cordero, al que adhiere la doctora Ballerini, mayoría).

5 – Procede el rechazo de la alegada arbitrariedad de la sen-tencia apelada, toda vez que ella posee una relación cohe-rente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas, y una adecuada relación de los hechos y normas sobre los cuales el a quo construyó la formulación lógica de la decisión (del voto de la doctora Piaggi, minoría).

6 – Siendo que ambas partes están obligadas a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, pesa sobre ellas en el curso del proceso probar los hechos para contri-buir a la convicción del juez. Así, deberá rechazarse la queja por la errónea atribución de la carga de la prueba (del voto de la doctora Piaggi, minoría). L.G.

58.495 – CNCom., sala B, julio 15-2014. – Abbott Laboratories Argen-tina S.A. c. V., L. N. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 15 días del mes de julio de dos mil catorce, reunidas las señoras jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “Abbott Laboratories Argentina S.A.” contra

“V., L. N.” sobre ordinario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Proce­sal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Docto­ras Piaggi, Díaz Cordero y Ballerini.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I. Antecedentes facticiales del proceso1. El 06.09.12 (fs. 35/43) Abbott Laboratories incoa de­

manda por cobro de pesos $ 36.630 (pesos treinta y seis mil seiscientos treinta), contra L. N. V., con más intereses y costas.

Dijo ser un laboratorio dedicado a la fabricación, pro­ducción y venta de medicamentos; que mediante el “Plan Automotor Abbott” les brinda financiamiento a sus em­pleados a los fines que adquieran o renueven sus vehículos, contra la firma de un contrato de mutuo y de un pagaré.

Añadió que V. fue su empleada desde el 01.12.05 hasta el 31.12.11 y, que habiendo sido beneficiada con esa financia­ción en dos oportunidades únicamente canceló la primera.

En el segundo plan, aquella le envió un mail, con una factura proforma de una concesionaria informando la uni­dad que pretendía comprar.

Relató que en respuesta a ello, emitió el cheque Nº 75478077 por $ 36.630 a nombre de V., el que fue endosa­do a “Renault Argentina S.A.”.

Manifestó que el título cambiario, fue asentado conta­blemente a favor de la demandada, para la adquisición de una unidad en los términos del “Plan Automotor Abbott”.

Denunció que a pesar de reiterados reclamos verbales y escritos, la accionada no suscribió el contrato ni el pagaré exigidos para documentar el crédito.

Adujo que el primer mutuo concertado por las partes es ilustrativo de la operatoria que rige el préstamo y que V. fue desvinculada de la firma por otros motivos el día 31.07.11, sin pagar la acreencia en cuestión.

Evidenció la existencia del contrato no obstante la ca­rencia de rúbrica, y subsidiariamente planteó el enriqueci­miento sin causa, mediante la percepción de un dinero sin derecho respaldatorio.

2. El 30.10.12 (fs. 81/89) la accionada contestó demanda a partir de una negativa genérica y puntual de los hechos.

Señaló que ingresó a trabajar en Abbott en agosto de 2004, en la categoría de “agente de Propaganda Médica”; encontrándose a su cargo la visita habitual de médicos, farmacias, instituciones, y clientes; comprendiendo giras por el interior del país, asistencia a eventos, congresos, convenciones, etc.

Manifestó que su actividad laboral le exigía contar con movilidad propia, por lo que suscribió el 30.12.05 el plan de Abbott para la renovación de su automotor, habiendo cancelado en su totalidad la suma entregada en préstamo.

Posteriormente, negó que hubiera sido beneficiada y utilizado por segunda vez el plan de refinanciación de la accionante. También, desconoció el memo del 31.01.11 acompañado por la actora.

Refirió que solo envió un mail a su empleadora, a los fines de notificarle la compra de un automotor por cuenta propia, para que esta efectuara la cotización, contratación y pago del seguro, conforme el artículo 38 del Convenio Colectivo de Trabajo.

Agregó, que la demandante no acompañó la firma del contrato de mutuo ni del pagaré.

Pretendió negar la fuerza probatoria del e-mail de mayo del año 2011, alegando que no contiene referencia al prés­tamo y fue dirigido a diversas personas.

Luego del distracto ocurrido el 01.07.11, inició un pro­ceso sobre indemnización, que tramita ante el Tribunal del Trabajo Nº 5 de Morón Provincia de Buenos Aires.

Finalmente, expuso que el cheque fue entregado por diferentes conceptos laborales, tales como: tenencia de muestras, comercialización, asistencia a congresos, con­venciones, ateneos, giras entre 30% y 50% de remune­ración por los días afectados. Asimismo, indicó que su pago se disimuló a través del plan automotor, por cuanto se trató de un importe sin registración, con el fin de evitar un idéntico reclamo por otros trabajadores.

II. El decisorio recurridoLa sentencia definitiva de primera instancia del 17­12­

13 (fs. 190/199) –precedida de la certificación que requie­re el art. 112 del Reglamento del Fuero– acogió la deman­

JURISPRUDENCIA

Buenos Aires, viernes 3 de octubre de 20146

da incoada por Abbott Laboratories Argentina S.A. contra V., L. N. condenándola a abonar $ 36.630, más intereses y costas (art. 68 Cpr.).

Para así decidir el Juez de la anterior instancia meritó que: a) la defensa no pudo justificar la causa de la obli­gación que atribuye al pago del cheque, lo que conlleva una presunción en su contra conforme el art. 163, inciso 5 Cpr.; b) sin perjuicio de la inexistencia de rúbrica en el contrato de mutuo; se encuentra verificada la compra de un rodado mediante un pago de la actora; c) el perito con­tador informó la registración del cheque a favor de la de­mandada, con la finalidad de la adquisición del vehículo; d) las conclusiones del perito de oficio y del consultor de parte no fueron impugnadas; y, f) [sic] las declaraciones testimoniales, poco aportan a la causa pues no hacen otra cosa que reproducir los dichos de la accionada.

III. El recursoContra esta decisión se alzó V. Sus agravios corren a fs.

232/239, y fueron contestados a fs. 244/248.El 30.04.14 la presidencia de esta Sala llamó “autos pa­

ra sentencia” (fs. 251) y sorteada la causa el 06.05.14 (fs. 251 vta.) el Tribunal quedó habilitado para resolver.

IV. Contenido de la pretensión recursivaV. se quejó sosteniendo en lo sustancial que el Juez

de la anterior instancia sosteniendo que [sic]: i) invirtió la carga de la prueba sobre la existencia del mutuo; ii) efectuó conclusiones arbitrarias e ilegítimas; iii) apreció incorrectamente la prueba contable; iv) otorgó al cheque la condición de principio de prueba por escrito; v) confirió credibilidad al dictamen del consultor técnico, y, vi) omi­tió valorar las declaraciones testimoniales.

V. Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 368, CPCCN) y la sentencia recurrida; anticipo que el pronun­ciamiento será totalmente confirmado.

VI. PreliminarNo ponderaré exhaustivamente todas las argumentacio­

nes de las partes, sino solo aquellas susceptibles de incidir en una decisión final del pleito (confr. C.S.J.N., 13­11­1986 in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”; ídem, 12­2­1987, in re “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas; bis ídem, 6­10­1987, in re “Pons, María y otro”; Cám. Nac. Com. esta Sala, 15­6­1999, in re “Crear Comunicaciones S.A. c/ Te­learte S.A. Empresa de Radio y Televisión”; ídem Sala A, 10­7­1997, in re “Ruberto, Guillermo c/ Papel Prensa S.A., J.A. Nº 6149 del 7­7­99) y, valoraré las pruebas pro­ducidas que estime apropiadas para resolver el conflicto (Fallos 274:113 [2]; 280:3201; 144:611), analizándolas de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN; Fallos 274:113 ­2­; 280:3201; 144:611).

VII. La decisióna) ArbitrariedadEn primer término, es menester atender la alegada ar­

bitrariedad del fallo atacado (fs. 190/199), que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la decisión, esta posee una relación coherente entre los ante­cedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas; y una ade­cuada relación de los hechos y normas (arts. 1191, 1193, 2246 CCiv. y art. 209 C.Com.) sobre los cuales el ‘a quo’ construyó la formulación lógica de la decisión.

Sintetizando, carece de deficiencias técnicas que la in­validen como acto jurisdiccional. Se rechaza el agravio.

b) Carga de la prueba. Apreciacióni) V. también se queja, por la errónea atribución de la

carga de la prueba efectuada por el sentenciante.Recuerdo que ambas partes están obligadas a colabo­

rar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva (cfr. C.S.N., 16.02.99, in re “San Martín Aguiar, Julio”, LL diario del 19­5­99; Fallos 153:133, 254:311 y 295:65, entre otros).

Esta carga pesa sobre las partes en el curso del proceso y las constriñe a probar los hechos, contribuyendo a for­mar la convicción del Juez a través de las posibilidades que brinda la estructura procesal y, es sabido que la carga de la prueba configura un riesgo; pues quien no prueba los hechos que debió acreditar pierde el pleito, si de ellos de­pende la suerte de la litis.

En el sub lite, juzgo acreditado idóneamente la cele­bración del mutuo que invoca la accionante; y, que, la de­

mandada no logró probar los extremos que alegó para su defensa (art. 377 Cpr.).

ii) Si bien el contrato de mutuo puede efectivizarse ver­balmente, al no requerir para su perfeccionamiento forma­lidad alguna, lo cierto es que no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito sobrepasa el valor de diez mil pesos (art. 2246 CCiv.).

Del juego armónico de los arts. 2246, 1191 y 1192 CCiv. se concluye que tal limitación probatoria encuentra excepciones, fundamentalmente, a través del principio de prueba por escrito (CNCom., esta sala, in re: “Matilla Ha­ydee N. c/ Santarelli Jorge Alberto s/ ordinario” citar fallo).

En concordancia, señala el art. 209 CCom.: “...se consi-dera principio de prueba por escrito, cualquier documen-to público o privado que emana del adversario, de su au-tor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera”.

Este principio consiste en cualquier medio probatorio o manifestación del adversario comprobada en juicio, que haga verosímil el hecho exigido; comprende todo aquello que puede producir en el magistrado la persuasión de se­miplena prueba.

En el caso, estoy persuadida que el cheque nº 75478077 por $ 36.630 hace verosímil por inducción la existencia del contrato de mutuo, alegado por la accionante.

Ello, pues es un instrumento de pago que normalmente se entrega a consecuencia de una obligación contraída por el librador, y su emisión o transmisión implica la existen­cia de una relación jurídica subyacente entre las partes.

Si bien asiste razón a la accionada, en cuanto a la inaplicabilidad del art. 63 CCom. en el presente caso, pues ella no reviste la calidad de comerciante requerida en la norma; lo cierto es que conforme al art. 64 CCom., los libros de comercio pueden constituirse en importante ele­mento indiciario o principio de prueba contra el no co­merciante, siempre que sus constancias estén corroboradas por otros extremos probatorios, en cuyo caso devienen en valioso elemento de apreciación coadyuvante (CNCom., esta sala, in re: “Abolio y Rubio S.A.C.I. c/ Cofre Laura”, 01.06.88, entre otros). Máxime que la prueba contable fue ofrecida por ambas partes.

El inimpugnado peritaje informó que: i) la contabilidad de la actora fue regularmente llevada; ii) las facturas recla­madas estaban registradas en los libros del accionante; iii) la emisión del cheque nº 75478077 por $ 36.630 estaba a la orden de V.; iv) el pago efectuado a la demandada fue aplicado a la adquisición de un vehículo; v) no existe otro asiento contable que evidencie una imputación aplicada a otro concepto, y, vi) la accionada cobró $ 116.689,28 en concepto de indemnización por despido (fs. 143­146).

Destaco que las conclusiones del experto evacuaron satisfactoriamente los puntos periciales de ambas partes. Ergo el informe contable mantiene entidad probatoria, de­biendo merituarse en conjunto con las restantes pruebas obrantes en autos (arts. 386 y 477, Cpr.).

De su lado, la defendida afirmó que la causa del cheque emitido por Abbott Laboratorios Argentina fue un pago de rubros laborales no registrados. Esta afirmación jamás fue acreditada. Quien invoca hechos debe ofrecer y produ­cir las pruebas que corroboren su existencia; en tanto que las simples alegaciones procesales no bastan para crear convicción en el juzgador (CS, 19­12­1995, in re “Ko­pex Sudamericana SAIyC c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos 318:2555, entre otros).

V. no produjo esa prueba. Pero tampoco intentó hacer­lo, aun a sabiendas que estaba obligada a colaborar con el juez en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva.

Es más, ni siquiera ofreció como prueba documental el reclamo laboral promovido en los autos “V., L. N. c/ Abbott laboratorios Argentina S.A. s/ diferencia indemnización (expte. nº 20725)”, en trámite ante el Juzgado de Trabajo Nº 5 de Morón de la Provincia de Buenos Aires (fs. 85 vta.).

A criterio de la sentenciante, la mera negativa de la existencia del mutuo celebrado con la actora sin respaldo alguno, como base de la entrega del cheque nº 75478077 por $ 36.630 es absolutamente insuficiente para acreditar la inexistencia de causa de la obligación.

Si bien no desconozco que el testigo F. E. G. en su depo­sición refiere que “...le compro un auto...[a V.] vio el car-telito de venta en el auto, y le dijo que hacía un tiempo... había un reclamo salarial al laboratorio Abbott, y con esa diferencia compraría otro autos...” (fs. 129). Pero la accio­nada, en ninguna etapa del proceso acompañó ningún prin­

cipio de prueba por escrito que acreditara la venta de su automotor al referido testigo, conforme al art. 209 CCom.

En otros términos, el aludido testimonio no logró des­virtuar los elementos probatorios que confirman la cele­bración de contrato de mutuo.

Se rechaza el agravio. iii) Por las razones expresadas ‘ut supra’, el tratamiento

de los restantes agravios deviene abstracto.

VIII. ConclusiónEn mérito a todo lo expuesto y si mi voto es compartido

por mis distinguidas colegas, propongo al acuerdo confir­mar la sentencia recurrida, imponiendo las costas de am­bas instancias a la vencida (art. 68 Cpr.).

Disidencia de la Dra. Díaz Cordero:

1. Me permito disentir con la conclusión a la cual arri­bara la distinguida colega.

En cuanto a la exposición de los hechos que rodearon el trámite de esta causa, a fin de evitar estériles y prolon­gadas reiteraciones, me remito a lo ya expuesto en el voto precedente.

2. El Sr. Juez a quo admitió la acción por juzgar que se demostró en autos la existencia de un mutuo otorgado por la actora para que la defendida adquiriera un vehículo 0 km, el cual no fue cancelado por esta.

3. Valorada la prueba a la luz del principio de la sana crítica que informa el artículo 386 del CPCC, adelanto mi opinión en sentido contrario.

La accionante en procura de sustentar su postura adjuntó a la causa un ejemplar de un contrato de mutuo celebrado con anterioridad entre los justiciables (ver copia a fs. 11/12).

Según adujo, las condiciones contractuales entre dicho empréstito y el ahora reclamado serían similares, lo que conllevaría al conocimiento de aquellas por parte de la encartada (ver fs. 37).

Pues bien, tomando en cuenta dichos argumentos, en­cuentro inexplicable por qué razón la accionante habría in­cumplido con las exigencias que ella misma estableció pa­ra el otorgamiento y posterior cumplimiento de la línea de crédito cuyo supuesto saldo impago por esta vía demanda.

En efecto, no solo se omitió la firma del contrato, si­no también la del documento denominado “requisición de cheque mutuo” (ver copia a fs. 19).

Es decir, aquellos instrumentos que, en un caso se emi­tieron para justificar la operación realizada, en este no fue­ron suscriptos por la interesada (ver fs. 26) y a pesar de esta evidente anomalía, la actora no ensayó ningún tipo de explicación para dicho atípico proceder.

Todavía más, ni siquiera se demostró que la actora hu­biera requerido que se salvara dicha omisión. Es que, sin contar cierto mail enviado meses después del supuesto otorgamiento del crédito –el cual fue desconocido por la demandada (fs. 85) sin que se produzca prueba al respecto– no hay en la causa ningún otro elemento que permita corro­borar la versión de los hechos brindada por la demandante.

En este mismo sentido, cabe señalar que tampoco se aportaron constancias que permitan verificar algún tipo de reclamo por la deuda cuyo cobro se pretende. Obsérvese que –siguiendo la postura de Abbott– el crédito fue otor­gado entre los meses de enero y febrero del 2011 y debía ser cancelado por V. mediante el pago de cuotas consecuti­vas y mensuales.

Sin embargo, pese a que la demandada no abonó ningu­na de las cuotas comprometidas (insisto, siempre asumien­do como correcta la postura de la actora), nunca recibió una sola intimación al respecto.

Incluso en aquel desconocido correo electrónico al cual ya hice referencia, tampoco se mencionó que la accionada se encontraba en mora en el pago de sus obligaciones (solo se habría hecho referencia a que faltaba la firma del mutuo).

Recuérdese que, de acuerdo a las condiciones que go­bernaron el primer contrato habido entre los justiciables, frente a la falta de pago de una sola de las cuotas, la otor­gante se hallaba habilitada para reclamar el total adeudado. No obstante, como dije, no se acreditó que fuera requerido el pago del capital, ni siquiera luego de producirse la ruptu­ra del vínculo laboral que unió a las partes (pese a que este hecho también autorizaría a la actora a reclamar el saldo impago, ver fs. 11 vta., cláusula 6.3 del contrato de mutuo).

4. Por otra parte, advierto que el orden cronológico del procedimiento dispuesto para el otorgamiento del mutuo

7Buenos Aires, viernes 3 de octubre de 2014

tampoco mantiene una coherencia lógica, ni respeta lo es­tablecido en las condiciones contractuales.

Véase que el “memo” supuestamente enviado por Ab­bott a la accionada, donde se pone en su conocimiento la posibilidad de acceder nuevamente a un crédito habría sido remitido el día 31/01/2011 (ver copia a fs. 57).

Según lo expuesto en dicho documento, la demandada, en caso de aceptar el ofrecimiento, debió notificar la deci­sión a su jefe, quien posteriormente la tuvo que informar a la empresa. Allí también se aclaró que el contacto que “...ayudará a gestionar el inicio de un nuevo plan automo-tor” era V. C.

Ahora bien, la factura proforma que le enviara la Sra. V. a Abbott fue emitida por el concesionario el 14/01/2011 y enviada mediante correo electrónico en el mismo día (ver fs. 22 y 59 vta.).

Además, el cheque que posteriormente le entregó a la defendida fue requerido el 24/01/2011 (ver copia del do­cumento denominado “requisición de cheque mutuo” sin suscribir por la accionada).

Es decir, en la especie se alteró por completo el proce­dimiento fijado en el mencionado “memo”, pues primero fue enviada la factura proforma (que según la postura de la actora implicaría el reconocimiento de la demandada del mutuo ­ ver fs. 36/36 vta.), luego se ordenó librar el che­que y, recién en última instancia se ofreció la posibilidad de acceder al crédito.

Como se puede apreciar, la incoherencia temporal hasta aquí relatada tampoco mereció algún tipo de explicación plausible por quien invocó la existencia del contrato.

Con relación a esto último, es decir a la carga de acre­ditar el mutuo, no puedo dejar de mencionar, además, la actitud de la accionante en la producción de la prueba.

Pues pese a que ofreció el testimonio de V. C., quien –de acuerdo a lo expuesto en el ya citado memo– fue quien debió asistir a la demandada “...a gestionar el inicio de un nuevo plan automotor”, luego desistió del mismo (ver escrito de fs. 125).

La importancia de la mencionada declaración se apre­cia a simple vista, pues negada por su contraparte la ce­lebración del crédito o que siquiera fuera requerido por ella, hubiera sido esclarecedor contar con la ponencia de la persona que la actora designó para realizar las gestiones referidas a su otorgamiento y “asistir” a la demandada.

Sin embargo, como se dijo, la demandante desistió de la posibilidad de producirla y, con ello, privó de respaldo a su posición.

5. No enerva lo hasta aquí expuesto que en la conta­bilidad de Abbott se encontrara registrada una deuda que tendría origen en el supuesto mutuo (ver informe pericial contable a fs. 143/46 vta.). Pues al no tratarse la accionada de un comerciante, de acuerdo a lo establecido por el art. 64 del Cód. Com., dicho asiento contable solo puede ser valorado como un principio de prueba. Mas, a la luz de los indicios en contra a los cuales ya hice referencia, resulta insuficiente, a juicio de esta vocal para tener por demostra­da la existencia del contrato entre las partes.

Por último, tampoco desconozco que las causas por las cuales la accionante le entregó el cheque nro. 75478077 a la defendida no han quedado ciertamente acreditadas. Coincido en este sentido con lo expuesto por mi distinguida colega preopinante en cuanto a que V. no demostró que di­cho pago tuviera como causa una hipotética deuda salarial.

Sin embargo, tampoco se produjo prueba que –en todo caso– acredite que se trató de un enriquecimiento inde­bido, pese a que era la actora quien tenía la carga de su demostración (CPr. 377; en esta orientación ver Cámara, Héctor “Letra de cambio y vale o pagaré” T. III, pág. 351, ed. LexisNexis, Bs. As., 2005).

De acuerdo a lo hasta aquí expuesto, tal como fuera adelantado, juzgo que corresponde admitir los agravios y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 190/199 y rechazar la demanda promovida por Abbott Laboratorios Argentina S.A. contra L. N. V.

6. En orden a las costas de ambas instancias, en tanto –como se dijo– no han quedado eficazmente despejadas las causas que originaron la entrega del cartular ya indi­cado, estimo que las mismas deben ser distribuidas en el orden causado, pues la actora pudo creerse con derecho a peticionar en la forma en que lo hiciera (arg. conf. art. 68 2do. párrafo CPr.). He concluido.

Por análogas razones la Dra. Ballerini adhirió al voto de la Dra. Díaz Cordero.

Y Vistos:Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se re-

suelve: admitir los agravios y, en consecuencia, revocar

la sentencia de fs. 190/199 y rechazar la demanda promo­vida por Abbott Laboratorios Argentina SA contra L. N. V., imponiendo las costas de ambas instancias en el orden causado (arg. conf. art. 68 2do. párrafo CPr.). Regístrese por secretaría, comuníquese oportunamente a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN (art. 4, Acordada 15/13), notifíquese y, devuélvase. – Ana I. Piaggi. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Jorge Djivaris).

Excusación y Recusación: Excusación: causales; violencia moral; em-pleada concubina de un imputado.

1 – El instituto de la excusación constituye el acto por el cual el magistrado, frente a una situación que puede comprometer su imparcialidad u objetividad o arrojar sospecha sobre el cum-plimiento de tal elemental recaudo –situaciones normalmente previstas por el ordenamiento adjetivo–, se aparta de la fun-ción judicial que la ley le ha encomendado llevar adelante.

2 – Aceptar las excusaciones sin una razonable estrictez impli-caría una claudicación inaceptable y un precedente negativo al principio constitucional del juez natural. La excusación requiere una fundamentación seria, fundada y una corres-pondencia con los presupuestos fácticos en que se vertebra, y debe objetivarse mínimamente la causal invocada.

3 – Respecto de los magistrados que solicitan excusarse por violencia moral, aunque subsista la ausencia de conexión causal directa con el imputado, los fundamentos por ellos expuestos son atendibles, porque es en la sala de la que son integrantes donde se desempeña de manera permanente la empleada concubina del imputado de autos, y bajo el enun-ciado genérico de “violencia moral” se contemplan situa-ciones siempre explicadas o al menos inferidas que colocan al juez en riesgo de no ser neutral, pues la interrelación con alguna de las partes puede crear un sentimiento que impide o puede llegar a impedir el recto juzgamiento. Así, procede aceptar las excusaciones planteadas. A.L.R.

58.496 – CApel.CC Mercedes, sala III, agosto 6-2014. – A., P. A. s/infracción ley 23.737 - Incidente de recurso de reposición y apelación en subsidio.

CITACIONES

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 13, Secretaría Única, sito en Avda. de los Inmigran-tes 1950 piso 5º de CABA, cita por diez días a GABRIEL HUGO SILEO, DNI 20.404.523, para que compa-rezca a tomar la intervención que le corresponda en autos “Cons. Av. Juan Bautista Alberdi 2 Esq Av La Plata 605/17 c/ Sileo Donato s/ Ejecución de Expensas” Expte. 27890/2005, bajo apercibimiento de designarse al Defensor Oficial para que lo represente en juicio. Publíquese por dos días en el Boletín Oficial y en el diario El De-recho. Buenos Aires, 17 de septiem-bre de 2014. Diego Hernán Tachella, sec.

I. 2-10-14. V. 3-10-14 3343

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 51, sito en Uru-guay 714, 2º piso, CABA, en los au-tos caratulados “BOURET CARLOS ANTONIO Y OTRO c/ GUTIERREZ, JUAN JOSE Y OTRO S/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA (108708/1996)” cita a MIRTA HORTENSIA LARA, MATIAS EZEQUIEL GUTIERREZ, CLAUDIA KARINA GUTIERREZ y ROBERTO CARLOS GUTIERREZ (en su carácter de herederos de CARLOS ALBERTO GUTIERREZ) para que comparezcan en el plazo de diez días a estar a dere-cho, bajo apercibimiento de designar Defensor Público Oficial para que los represente en juicio. Publíquese por 2 días en el diario El Derecho. Buenos Aires, septiembre 5 de 2014. María Lucrecia Serrat, sec.

I. 2-10-14. V. 3-10-14 3342

El Juzgado de 1ª Instancia Civil y Comercial N° 8, Sec. única, Depto. Judicial San Martín, sito en Av. 101 N° 1753, piso 2°, San Martín, en los autos caratulados “GORGA Gabriel Eu-genio c/ STAROSTA Jacobo s/ PRES-CRIPCION ADQUISITIVA VICENAL/

USUCAPION” (Expte. N°72274), cita y emplaza a don JACOBO STAROSTA y a todo aquel que se considere con derecho sobre el inmueble sito en la calle Alvear entre Carlos Pellegrini y Primera Junta de Villa Bonich. C III, Sec P, Mza 63, Parc 2, a fin de que en el término de diez (1O) días, compa-rezca en autos a tomar la intervención que por derecho le corresponda, bajo apercibimiento de designarle Defensor Oficial de Pobres y Ausentes para que lo represente en autos. El presente de-berá publicarse por el término de dos días en el diario El Derecho de CA-BA. San Martín, 22 de septiembre de 2014. Gabriel Luis Andrada, sec.

I. 2-10-14. V. 3-10-14 3338

REMATES

MARCELO FERNANDO DEL ZOTTOJuzgado Primera Instancia Civil y Co-mercial N° 3, Secretaría Única, del Departamento Judicial de San Isidro, comunica por TRES DIAS en au-tos: “GIACOVONI PEDRO C/ SIMON JUAN S/ EJECUTIVO” Expediente Nº 24.131 que el Martillero Del Zotto, Marcelo Fernando, CSI Nº 4.297, re-matará el 14 de octubre de 2014 a las 11:30 hs, en el salón de subastas del Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de San Isidro, sito en la calle Almirante Brown 160 de la localidad y partido de San Isidro, cuyo acceso es previo acreditar identidad y firmar el libro pertinente: UN INMUEBLE: Matrícula Nº 19-1825/36, sito en la calle Billinghurst Nº 1565, piso 4°, dpto. “E”, N.C.: Circ.: XIX - Sec.: 15 - Mz.:45 - Parc.: 18 - U.F. Nº 36, entre Mansilla y M.T. de Alvear de la Ciudad autónoma de Buenos Aires, que cons-ta la unidad de dos ambientes, Estado de ocupación según constatación de fs. (836) constituido en el domicilio el oficial de justicia, acompañado por el Dr. D Aquila, atendido por el Señor Simón Juan con L.E. Nº: 6.490.044 quien manifestó ser el propietario

y que en calidad de préstamo viven Vanesa y Karina Paz ocupantes tem-poraria. Visitas en los días 9 y 1O de octubre de 2014 de 12:00 a 15:00 hs. ADEUDA: Aguas Argentinas S.A.: sin deuda al 30/05/14 (fs. 819); ABL C.A.B.A.: $ 3.429.79 al 29/05/14 (fs. 824); AySA: sin deuda al 10/06/14 (fs. 832), O.S.N.: sin deuda al 03/06/14 (fs. 829); Expensas: $ 618 al 02/09/14 correspondiente al mes de agosto con vencimiento 18/09/14 (fs. 867). BASE: $ 114.661,00 (fs. 749), contado y mejor postor; Seña: 10%; Sellado de ley; Comisión: 1,5 % cada parte más aportes. Título en autos. El saldo de precio debe deposi-tarse dentro de los cinco días de apro-bado el remate bajo apercibimiento de lo dispuesto en art. 585 CPCC. Libé-rese al adquiriente, hasta que quede firme la orden de entregar la posesión, de toda deuda que afecte al inmueble. De no constituirse domicilio procesal en el radio de asiento del Juzgado se aplicará el art. 133 CPCC. La compra en comisión se efectuará conforme al art. 582 (Ley 11909/97). Este edicto debe publicarse por tres días en el Bo-letín Judicial y diario El Derecho. San Isidro, 18 de septiembre de 2014. Diana V. Sica, sec.

I. 1-10-14. V. 3-10-14 3334

SUCESIONES

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil 93, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de VICTORIA MANNINO. Publíquese por 3 días en El Derecho. Buenos Ai-res, 25 de septiembre de 2014. DG. M. Alejandra Tello, sec.

I. 3-10-14. V. 7-10-14 3353

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil 93, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de CONCEPCIÓN GUZZO. Publíquese por 3 días en El Derecho. Buenos Ai-res, 22 de agosto de 2014. DG. M. Alejandra Tello, sec.

I. 3-10-14. V. 7-10-14 3352

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de AL-BA ISABEL POIASINA a pre sentarse en autos a fin de hacer valer sus dere-chos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 10 de julio de 2014. MC. Ma-nuel J. Pereira, sec. ad-hoc.

I. 1-10-14. V. 3-10-14 3335

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 39, cita y emplaza por Treinta días a herederos y acreedores de EDUARDO ENRIQUE BIDART a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, septiembre 25 de 2014. Gabriel Pablo Pérez Portela, sec.

I. 1-10-14. V. 3-10-14 172

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 22, Secretaría única, cita y emplaza por treinta días a los herederos y acreedores de DE-LIA BEATRIZ GALAN por edictos que se publicarán por el plazo de tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 24 de septiembre de 2014. Dolores Miguens, sec.

I. 2-10-14. V. 6-10-14 3346

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de CLOTILDE SULCA por el plazo de treinta días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, septiembre 4 de 2014. Santiago Strassera, sec.

I. 2-10-14. V. 6-10-14 3344

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de MARIA AN-TONIA SVETAC y ALBERTO BAUTIS-TA NAVAS, por el plazo de treinta días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, julio 14 de 2014. San-tiago Strassera, sec.

I. 2-10-14. V. 6-10-14 3341

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 62 a cargo del Dr. Juan Pablo Rodríguez, Secretaría a cargo de la suscripta, cita y emplaza por el término de treinta días a here-deros y acreedores de AVELINO JULIO BLAS VILAS a fin de que hagan valer sus derechos. El presente deberá pu-blicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 24 de Sep-tiembre de 2014. Mirta Lucía Alchini, sec.

I. 2-10-14. V. 6-10-14 3339

El Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial Nº 9 a cargo de la Dra. Ma-ría Victoria Aloé, Secretaría Unica a mi cargo, del Departamento Judicial de Morón, cita y emplaza por treinta días a todos los que se consideren con de-recho a los bienes dejados por CLAU-DIO OMAR ROTUNDO. Publíquense por tres días en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires y en el dia-rio El Derecho de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Morón, Secretaría, 9 de septiembre de 2014. Alejandra I. Piccoli, sec.

I. 2-10-14. V. 6-10-14 3345

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nro.: 49, a cargo del Dr. Osvaldo Onofre Alvarez, Secretaria Unica a mi cargo, sito en Uruguay 714, Piso 7mo., cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de ZULMA MARIA DEL CARMEN GRECCO, a efectos de ha-cer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 22 de Sep-tiembre de 2014. Viviana Silvia Tore-llo, sec.

I. 2-10-14. V. 6-10-14 3340

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 107, Secretaría única, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedo-res de Don JOSE PELLEGRINO. Publí-quese por tres días. Buenos Aires, 22 de septiembre de 2014. Osvaldo La Blanca Iglesias, sec.

I. 2-10-14. V. 6-10-14 3336

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 97, Secretaría Única a mi cargo, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de GRISETTI BEATRIZ MARIA ANGE-LA a los efectos de hacer valer sus de-rechos. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, sep-tiembre 19 de 2014. María Verónica Ramírez, sec.

I. 3-10-14. V. 7-10-14 3351

Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil N° 61, Secretaría única, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de doña MARILENA EMI-LIA DOBARRO. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 26 de setiembre de 2014. Juan Hugo Bustamante, sec.

I. 3-10-14. V. 7-10-14 3350

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de don ELE-NA ROSA PERALTA por el plazo de treinta días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto de-berá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 22 de septiembre de 2014. B. Santiago Strassera, sec.

I. 3-10-14. V. 7-10-14 3349

Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil Nº 51, Secretaría Unica, sito en Uruguay 714, Piso 2º, Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de BEATRIZ NELLY CONI PAZ, a efectos de estar a derecho. El presente edicto deberá publicarse por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 17 de septiembre de 2014. María Lucrecia Serrat, sec.

I. 3-10-14. V. 7-10-14 3348

El Juzgado Civil N° 95 cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de MARCELO FABIAN TORRENS. Publíquese por 3 días. Buenos Aires, agosto 20 de 2014. Pablo F. Alonso de Armiño, sec. int.

I. 3-10-14. V. 7-10-14 3347

EDICTOS

Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089

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Buenos Aires, viernes 3 de octubre de 2014

Mercedes 06 de agosto de 2014

Autos y Vistos:Llegan las presentes actuaciones a esta Sala a efectos

de notificar a los firmantes de la providencia dictada por la Sra. Presidenta de la Excma. Cámara de Apelaciones y Garantías Departamental, Dra. Alicia Mabel Arjovsky, de fecha 16 de julio del corriente año, a raíz de las excu­saciones formuladas por los Sres. Jueces integrantes de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías, incluida la magistrada que preside ese Cuerpo.

Y Considerando:

I. Que en atención a lo establecido en el art. 5 inc. b del Acuerdo Extraordinario de esta Cámara Departamen­tal, de fecha 25 de septiembre de 2008 (modificado en 26 de agosto de 2010; Pub. B.O. 6/12/2010) corresponde, en primer término, abordar el tratamiento de las excusaciones prerreferidas.

Ahora bien, una de las paradojas más estruendosas de la actual justicia es la centralidad y primacía que el legis­lador reconoció a la garantía del juez imparcial. Con segu­ridad, son los resabios del pasado los que todavía constitu­yen una de las fuentes más fecundas a la hora de formular interpretaciones judiciales destinadas a inhibir, eludir y restringir el reclamo efectivo de este derecho sobre el que descansa la más básica regla del debido proceso (confr. Fernández Duco, Álvaro, La Imparcialidad de los Jueces, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1990).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dice que el nombramiento de los jueces con arreglo al régimen pre­visto en la Constitución, se erige en uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República (Fallos 330:2361).

Desde una perspectiva jurisprudencial la distinción en­tre los aspectos subjetivos y objetivos de la garantía que asegura la imparcialidad del juzgador aparece ya en una resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de octubre de 1982 recaída en el ya famoso y re­nombrado caso “Piersack”, oportunidad en la que de modo unánime sus miembros dijeron: “Si la imparcialidad su­pone de ordinario la ausencia de prejuicios, su existencia se puede apreciar de distintas formas. Se puede distinguir entre un enfoque subjetivo que trata de averiguar la con­vicción personal de un determinado Juez en un caso con­creto y en un enfoque objetivo que trata de determinar si éste ofrece garantías suficientes para excluir una legítima duda al respecto”.

Pues bien, la garantía de ajenidad o neutralidad no es un atributo subjetivo al cual se accede por la sola cir­cunstancia de ser juez. Los jueces, en tanto ciudadanos, también participan de los mismos prejuicios que el resto de los individuos y cuentan con una formación que los posiciona de una forma determinada frente a los conflic­tos cotidianos y existenciales de los que resulta imposible despojarse. Por ello, al igual que sucede con la mayoría de las garantías consagradas legalmente, la imparcialidad constituye un ideal aproximativo, para cuya realización es preciso construir mecanismos que, además de resultar confiables, permitan su verificación por los justiciables.

Puntualmente, el instituto de la excusación constituye el acto por el cual el magistrado, frente a una situación que puede comprometer su imparcialidad u objetividad, o arrojar sospecha sobre el cumplimiento de tal elemental recaudo; situaciones normalmente previstas por el ordena­miento adjetivo, se aparta de la función judicial que la ley le ha encomendado llevar adelante.

La importancia de este instituto se nutre, obviamente, de la garantía de debido proceso, pues hace a la corrección y transparencia del obrar de aquellos sujetos procesales a los que no se les tolera parcialidad en el caso.

Pero por sobre todo este paradigma el desplazamiento de un juez de la causa, constituye un acto de máxima grave­dad. Porque más allá de que la redistribución de asuntos im­plica un trastorno en el desenvolvimiento de la organización

judicial comprometiendo la oportunidad de la decisión, im­plica un recorte personal a la facultad de decir el derecho.

La ley procesal en cada materia contempla las causales de excusación –y por ende de recusación– de los jueces en el artículo 47 del Código de Forma. De esta forma define causales objetivas y subjetivas de recusación de los jueces, con la tendencia de garantizar su imparcialidad, elemento esencial de la función jurisdiccional. Su objetivo es claro: intenta por intermedio de la regulación jurídica eliminar la posible parcialidad en la que pudiere incurrir el juzgador (arg. sent. de la Suprema Corte de Justicia, en causa Ac. P 110.734 del 22­12­2010, primer ponente Dr. Negri).

Que a los fines de perfilar la viabilidad o no de las ex­cusaciones, si bien el art. 47 del C.P.P. adopta una fórmula flexible, se requiere para su operatividad que se expongan los motivos que imponen las mentadas abstenciones, con respaldo en objetivables fundamentos fácticos (arg. art. 18 de la Constitución Federal Argentina, arg. Cám. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, del 18/09/97 en los autos “Kohan, Juan Carlos s/ Concurso Preventivo”; “Wilsoco SA s/ ter­cería de dominio”, en autos “Néstor Huici SRL s/ quiebra informe art. 26 del C.P.C.”, esta Sala III Dptal. causa nro. 341 entre varias más)”.

Asimismo, esta misma Sala tiene dicho que aceptar las excusaciones sin una razonable estrictez, implicaría una claudicación inaceptable y un precedente negativo al prin­cipio constitucional del Juez natural (v. decisión en causa nº 42, 43 y 44). En otras palabras, la excusación requiere una fundamentación seria, fundada y una correspondencia con los presupuestos fácticos en que se vertebra, debiendo objetivarse mínimamente la causal invocada (arg. senten­cia de la Cám. 1ª en lo Civil y Comercial de San Nicolás, 4042, RI 314/01).

Es dable meritar, por otra parte, que justamente la ga­rantía de imparcialidad de los jueces también proyecta sus efectos sobre quienes ejercen la judicatura, ya que si la misma no se configura a su respecto, serán incapaces de dictar una sentencia válida a la luz de los mandatos consti­tucionales, y es por esa razón que se contempla la vía pro­cesal para que el mismo juez que advierta la configuración a su respecto de las causales del artículo 47 del rito, sin es­perar que se lo recuse, pueda excusarse de intervenir, esto es, apartarse de la causa sobre la base de motivos legales.

II. Que los jueces de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental basan sus excusaciones en el art. 47 inc. 13 del C.P.C.C. aduciendo razones genéri­cas que conspirarían contra su independencia e imparciali­dad. Los textos internacionales constitucionalizados (art. 75 inc. 22 C.N.) han puesto énfasis en el derecho de toda per­sona a ser juzgada por un tribunal independiente e imparcial. Empero, la independencia del órgano judicial hace referen­cia a su libertad decisoria, a su autodeterminación funcional y a su autonomía operativa. La imparcialidad, de su lado, se vincula antes bien a la actitud con la que se juzga: rectitud, igualdad de tratamiento, justicia y equidad al fallar (art. 47 Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Co­mentado y Anotado con jurisprudencia provincial, Pedro J. Bertolino, 7ª edición actualizada, Ed. Depalma).

Así, se ha dicho que “la norma del art. 47, inc. 13 del C.P.P.B.A. –ley 11.922– no incluye la causal de recusa­ción por sospecha de imparcialidad o independencia plan­teada, sino que requiere que las circunstancias, genérica­mente referidas, las hayan, efectivamente afectado” (Juzg. Garantías Dolores, causa “Cabezas, José L.”, 3/2/2000, LLBA, año 8, nro. 4, marzo de 2000, 123).

III. Ello así, en el caso, el imputado en la causa de refe­rencia y causante de este incidente observa una relación de concubinato con la agente perteneciente a la planta funcio­nal de la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías M. G. M.

Los magistrados Doctores Humberto Valle, Dante Pie­trafesa y Luis Alejandro Gil Juliani, no son miembros per­manentes de esa Sala. Convergen dos ideas que contribu­yen al núcleo firme de la solución. En primer lugar y al margen de cualquier otra consideración, el imputado no es la persona directamente motivante del planteo excusatorio

y, en segundo término, no existe ninguna circunstancia, si se quiere relacional con la empleada de la Sala Primera, que inspire algún razonable impedimento de neutralidad.

Por tanto, a criterio de esta Sala, en relación a los magis­trados mencionados, no se presenta causal de entidad sufi­ciente para justificar su apartamiento. Es decir, no se encuen­tran verificadas las graves circunstancias con aptitud para tur­bar a los juzgadores en su libertad y ecuanimidad de juicio.

Sí son atendibles, aunque subsista la ausencia de co­nexión causal directa con el imputado, los mismos fun­damentos pero expuestos por los miembros integrantes de la Sala I de la Cámara Penal Departamental, doctores Mabel Arjovsky e Ignacio Gallo, porque es en ese cuerpo, conforme lo destaca la magistrada nombrada en primer término y surge del informe elaborado por el Secretario de esta Sala, donde se desempeña de manera permanente la Srta. M. G. M. (concubina del imputado de autos). En de­finitiva, bajo el enunciado genérico de “violencia moral”, se contemplan situaciones siempre explicadas o al menos inferidas, que colocan al juez en riesgo de no ser neutral, pues la interrelación con alguna de las partes puede crear un sentimiento que impide o puede llegar a impedir el rec­to juzgamiento (arg. resolución de la Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 6/2/2001 “Tarantino, Jacinto y Gue­rrero, Ana s/ Sucesión testamentaria”).

Por tanto, esta circunstancia, en este especial caso, puede obturar la necesaria serenidad, libertad de espíritu y ecuani­midad, pues subyace el histórico y permanente trato rutina­rio, funcional y jerárquico con la regular frecuencia que con los colegas de la mencionada Sala Primera de ese cuerpo se manifiesta por actos externos que le dan estado público.

El contexto prealudido aplicado al caso provoca –co­mo se dijo– un sentimiento que impide o puede llegar a impedir el recto juzgamiento (doctr. art. 47 inciso 13 del Código de Forma).

Hemos de volcar finalmente la siguiente reflexión: en los cimientos sobre los cuales se asientan las bases consti­tucionales que dan verdadero sentido a la garantía de juez natural se coimplican los principios de independencia, res­ponsabilidad e imparcialidad, con sus significados axioló­gicos propios y cual escudos protectores en el ejercicio del poder interactuando con real conciencia de su resguardo, las virtudes de templanza, prudencia y noble tranquilidad (Cappelletti, Mauro “La Responsabilidad de los Jueces” Ed. Fundación Jus, La Plata, 1987, p. 24. Azorín “El Buen Juez”, “Los Pueblos: Ensayos sobre la vida provinciana”, Segunda Edición, 1948, p. 46).

De esta manera, se admiten las excusaciones formula­das por la Dra. Arjovsky y el Dr. Gallo, rechazándose las planteadas por los demás jueces de la Cámara de Apela­ción y Garantías en lo Penal departamental.

Por ello, se resuelve: No aceptar las excusaciones for­muladas por los Dres. Humberto Valle, Dante Pietrafesa y Luis A. Gil Juliani, aceptar las formuladas por la Dra. Mabel Arjovsky y el Dr. Ignacio Gallo, debiendo los autos retornar a la Presidencia de la Excma. Cámara de Apela­ciones y Garantías en lo Penal Departamental, a sus efec­tos. – Luis M. Nolfi. – Carlos A. Violini.

COLUMNA LEGISLATIVALegislación Nacional

Ley 26.971 - Tratados y Convenios. Convenios In-ternacionales. Armas y Explosivos. Comercio e Industria. Tratado sobre el Comercio de Armas. Aprobación (Sanción: 27-8-14; Promulgación: 17-9-14; B.O. 22-9-14).

Resolución 540 de septiembre 19 de 2014 (ANSeS) - Seguridad Social. Jubilaciones y Pensiones. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. Trabajadores autónomos inscriptos o no en el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). Monotributistas. Régimen de regularización. Dia-grama de proceso general para la tramitación de prestaciones. Aprobación (B.O. 22-9-14).

Próximamente en nuestros boletines EDLA.