Antonio Marlasca López

El derecho a la salud y el racionamientoen los servicios de salud

"De lo que con estos pobres que son los enfermos se ha de hacer:Esta casa de Misericordia General ha de tener las obrasconforme al nombre, y así conviene haya puerta abiertapara la entrada de todos los pobres hombres o mujeres

que a ella vinieren, los cuales han de ser recibidoscon toda piedad ya todas las horas, así de día como de noche,

y el portero ha de tener gran blandura y caridad para recibirlosa todos sin que tenga libertad para despedir a ninguno".

(Ordenanzas del Rey de España Felipe J/ para elHospital General de la Misericordia,

fundado a finales del siglo XVI)"

Abstract: This paper first examines theright to health and whether or not there is ahuman right to health (or, rather, to the provisionof heaLth services). Secondly, the paper addres-ses the case of Costa Rica, focusing on theConstitutional ruling regarding the obligationfor the provision of health services by the natio-nal health service (CCSS: Caja Costarricensede Seguro Social). Thirdly, beca use the needsof heaLth care outweigh the resources available,the paper evaluates the criteria for rationing orlimiting hea/th careo

Key Words: Bioethics justice. Health carejustice. Right to health. Scarce resources. Ratio-ning of health careo

Resumen: En esta ponencia se analiza, enprimer lugar, qué se entiende por derecho a lasalud y si se puede sostener racionalmente queexiste un derecho humano a la salud (o, mejordicho, a los servicios sanitarios). En segundolugar, se exponer cuál es la situación de CostaRica a este respecto, atendiendo sobre todo a

su Constitución Política y a los dictámenes queha venido haciendo la Sala Constitucional enrelación a la obligación de la prestación de losservicios sanitarios por parte de la Caja Costa-rricense del Seguro Social. En tercer y ultimolugar, como parece inevitable que, dado quelas necesidades en materia de prestación de losservicios sanitarios suelan estar por encima delos recursos reales disponibles, se someten a dis-cusión y análisis algunos criterios que deberíanorientar y regular la racionalizaciáa o limita-ción de las prestaciones sanitarias.

Palabras clave: Justicia en bioética. Justi-cia sanitaria. Derecho a la salud. Limitación derecursos. Racionamiento en servicios de salud.

l. El derecho a la salud

Si bien se halla sumamente extendida laexpresión "derecho a la salud", pensamos queestá formulación no es del todo adecuada, ya

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que nuestra salud depende de muchos factores,entre otros de la constitución genética, sobre loscuales la sociedad no tiene propiamente control.A lo sumo podría decirse que tenemos derecho aque nuestra salud no quede afectada por la conta-minación ambiental u otros factores socialmentecontrolables. Por ello la expresión correcta seríamás bien "derecho a la asistencia sanitaria".

Es esta temática, así entendida, la que quere-mos analizar ahora, si bien a veces para acomo-damos al uso común incidental mente seguiremoshablando del derecho a la salud.

Pues bien, el llamado impropia mente "dere-cho a la salud" pertenece históricamente a losdenominados "derechos de segunda generación",un conjunto de derechos económico-sociales(entre los que pueden citarse derecho al bienestar,a la salud, a la asistencia sanitaria, a un nivel devida adecuado, a los servicios sociales necesa-rios, a la protección contra el desempleo, a unavivienda digna, al trabajo, etc.), propios de unaeconomía desarrollada y que han ido reclamán-dose y formulándose sobre todo a partir de lasegunda mitad del siglo XX.

El problema con este tipo de derechoses que, históricamente y en el pasado, se hanconsiderado como derechos puramente forma-les. A lo sumo, el Estado debía velar para queestos derechos humanos no fuesen irrespetados,pero no tendría propiamente la obligación depromoverlos positivamente. Debía condenarsecuanto significase una agresión contra la saluddel individuo, pero no se afirmaba, al menosen un primer momento, el derecho de cadaciudadano a una asistencia sanitaria. Dentro deesta concepción minimalista del Estado (Estadoreducido a cumplir las tareas mínimas, impres-cindibles y estrictamente necesarias para quela vida social fuese posible), se pensaba que laasistencia sanitaria debía regirse por las leyesdel mercado y no tenía que ser necesariamenteproporcionada por el Estado.

Entendidos así los derechos económico-sociales -entre los cuales uno de los más impor-tantes es, sin duda, el citado derecho a la salud,o más propiamente el derecho a la asistenciasanitaria- no serían propiamente derechos, ensentido estricto, ya que sus eventuales titularesno contaban (no cuentan) con garantías jurídicas

para poder exigir de la administración su cumpli-miento efectivo. Los llamados derechos socialesserían más bien principios ético-políticos u orien-taciones programáticas sin eficacia jurisdiccionalque servirían más bien para orientar las laboresde los poderes públicos).

Sin embargo, con el paso del tiempo -y enparte como consecuencia de lo que significó larevolución rusa en el campo sanitario- ese Estadoliberal minimalista fue evolucionando hacia elllamado Estado social de derecho, también deno-minado Estado de bienestar, en el que se incluyeciertamente el derecho a la asistencia sanitaria,como un derecho real y positivo, al alcance detodos los ciudadanos, y que debe ser promovidodirectamente por el Estado.

Así, en la actualidad se considera que laasistencia sanitaria es un derecho susceptiblede ser exigido en justicia. "La salud ya no es unproblema privado, sino que se convierte en unacuestión pública y el Estado debe tener entre susmáximas prioridades la protección del derecho auna asistencia sanitaria"."

Es esta nueva mentalidad -la que consideraque una de las funciones primordiales del Estadoes la promoción y la atención de las necesidadessanitarias de cada ciudadano- la que se reflejapor ejemplo en la Declaración Universal de losDerechos Humanos (1948), que cita explícita-mente el derecho del ser humano a una asistenciasanitaria y a un nivel de vida adecuado para lasalud y bienestar del individuo y de su familia'.Asimismo, en la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre se afirma expre-samente: "toda persona tiene derecho a que susalud sea preservada por medidas sanitarias ysociales relativas a la alimentación, el vestido, lavivienda y la atención médica, correspondientesal nivel que permitan los recursos públicos y losde la comunidad'".

En este mismo sentido, el Pacto Internacio-nal sobre los Derechos Económicos, Sociales yCulturales de la ONU (1966) habla, en el artículo12, del derecho a la asistencia sanitaria entendidacomo prevención, tratamiento y control de enfer-medades epidémicas, endémicas, ocupacionalesy otras enfermedades, y a la creación de con-diciones que aseguren a todos servicio médicoy atención sanitaria en caso de enfermedad.

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Igualmente en muchos documentos emanadosde la Organización Mundial de la Salud se hablareiteradamente del "derecho a la salud", etc.

Como en parte queda en evidencia en lostextos citados, en la actualidad se comparte cadavez más la opinión que considera la asistenciasanitaria como un derecho susceptible de exigirseen justicia. Ahora bien, ¿cómo puede justificarseo fundamentarse tal pretendido derecho comouna exigencia de justicia?

En lo que sigue vamos a intentar precisamen-te tal justificación o fundamentación.

En la tradición filosófico-teológica occidentales clásica la división tripartita de la justicia en con-mutativa, legal y distributiva. La justicia conmuta-tiva se refiere a las "conmutationes", a los cambioso intercambios que se dan entre los individuos y alas obligaciones que surgen de tales intercambios.

La justicia legal, llamada a veces justiciageneral, es la que trata y regula los deberes yobligaciones que los individuos tienen para conla comunidad. En nuestro caso si se defiende quela asistencia sanitaria es, en estricto sentido, underecho humano, necesariamente los individuosdeberán aportar a la sociedad los bienes o mediosnecesarios para que esta haga efectivo tal derecho.

La justicia distributiva es la que trata y regulalas obligaciones de la sociedad como un todo enrelación con los individuos que la componen. Envirtud de esta justicia, la sociedad debe atender a lasexigencias razonables de sus ciudadanos, que lógica-mente variarán a través del tiempo y de las posibili-dades socio-económicas de cada momento histórico.

Este tipo de justicia -la distributiva- es larelacionada directamente con el derecho a lasalud y a la asistencia sanitaria. Por ello mismoes ineludible justificar y mostrar, de un modo máspreciso, por qué, tal como se sostiene, el derechoa la salud se funda en la justicia distributiva.

Pues bien, en apoyo a tal pretensión, puedentraerse a colación una serie de argumentos que,en conjunto, parecen probar, más allá de todaduda razonable, la tesis de que efectivamente laasistencia sanitaria es un derecho debido a todociudadano miembro de un estado social de dere-cho. En concreto:

La dignidad inviolable de todo ser humano esel fundamento último de todos los derechos

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humanos. Sin discusión también, el derechoa la vida es el derecho primordial, fundantey presupuesto de todos los demás derechos.Este derecho a la vida implica el derecho alos medios de vida, entre ellos el derechoa la salud y a la atención sanitaria para quela salud pueda conservarse si se tiene orecuperarse si se ha perdido. (Todo ello, porsupuesto, entendido no en forma absoluta,pues nadie en su sano juicio va a negar queel ser humano es mortal y perecedero, contodas las consecuencias que esto implica).Ampliando, en parte, la argumentación ante-rior, hemos de aceptar como una realidadineludible, por más dolorosa que sea, que laenfermedad y el sufrimiento forman partede la normal condición humana. Y dada estarealidad y existiendo -como realmente exis-ten en las sociedades desarrolladas- mediospara combatir la enfermedad y el sufrimien-to, de ahí se deduce sin dificultad que todapersona debe tener acceso -o lo que es lomismo, tiene derecho- a la asistencia sanita-ria para recuperar su salud y mitigar o evitarel dolor. Es común hoy sostener que los dere-chos humanos responden finalmente a -sefundamentan en- necesidades humanas. Ennuestro caso, el derecho a la asistencia sani-taria responde precisamente a una situaciónde indigencia, de menesterosidad, y de priva-ción de salud, en definitiva, de necesidad desalud. Restringir este derecho a sólo los quepueden pagarlo -es decir a las personas quepuedan pagar por su cuenta los servicios desalud- sería negar frontal mente la igualdadradical de todos los seres humanos y consti-tuiría una afrenta a la dignidad humana.Podría agregarse que la necesidad de saludy de asistencia sanitaria es similar a otrasnecesidades humanas que están a cargodel Estado, y que nadie discute hoy, comopueden ser por ejemplo, la necesidad deprotección, frente a la delincuencia crimi-nal, la necesidad de educación, la necesi-dad de seguridad medio-ambiental, etc. Lapromoción de la salud y la lucha contra lasenfermedades no deben quedar en un planoinferior a la lucha contra la ignorancia y a lapromoción de la educación. Ahora bien, en

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la actualidad nadie duda que el derecho a laeducación -incluso a una educación gratuitay universal- debe estar garantizada por elEstado. Pues lo mismo puede y debe decirsedel derecho a la asistencia sanitaria.

Finalmente, podrían apuntalarse estosrazonamientos con lo que -a tenor de la teo-ría de de J. Rawls- se ha llamado la regla oprincipio de la oportunidad justa (4*). Estaregla exige, que el Estado garantice el accesoa los servicios de salud sobre todo a aquellaspersonas que, como consecuencia inmerecida yazarosa de la lotería natural o social, han sufri-do graves limitaciones en el área de la salud,puesto que son estas personas precisamente lasque más necesitan de los servicios sanitariosy las que simultáneamente son menos capacespara costear privadamente tales servicios, aconsecuencia concretamente de su estado -gra-vemente deficitario- de salud.

De todo lo anterior puede concluirse queexiste un derecho a la asistencia sanitaria, exi-gible en nombre de la justicia distributiva, quese ocupa precisamente del deber de la sociedadde distribuir proporcionalmente las cargas, loscargos y los beneficios sociales entre todos losmiembros de esa sociedad.'.

Bien entendido, este derecho a la asistenciasanitaria no es un derecho ilimitado, sino que, por elcontrario es un derecho limitado y proporcional a losrecursos socio-económicos disponibles en un país enun determinado momento. Es obvio que no se puedenaplicar y gastar todos los recursos económicos de unasociedad en la atención a las necesidades sanitarias,pues existen otras necesidades sociales igualmenteimportantes, perentorias e inaplazables: educación,vivienda, seguridad, infraestructura vial, etc.

De ahí que inevitablemente los servicios sanita-rios deben someterse a una racionalización o racio-namiento lo más sensato y justo que pueda lograrse.Sobre esta cuestión volveremos posteriormente.

11. El derecho a las prestacionessanitarias en Costa Rica

Por lo que se refiere a Costa Rica, es bienconocido que este país, en relación a los restantes

países latinoamericanos, ocupa uno de los lugaresprivilegiados en la atención y cobertura en mate-ria de salud. Pero esto no significa que el modelocostarricense cumpla a cabalidad con el llamado"principio de justicia" en la bioética.

Entendido este principio de justicia como laequidad en la distribución de cargas y beneficios,como un trato igual para todos, sin discriminacio-nes de ningún tipo, el país en los últimos años seha visto amenazado seriamente ante la crecientedemanda de servicios y medicamentos especiali-zados y la carencia de recursos suficientes paraenfrentar la demanda y el cumplimiento efectivodel derecho a la asistencia sanitaria.

Desde la creación de la Sala Constitucional(1989), y posteriormente, la Defensoría de losHabitantes (1993), los costarricenses que sesienten en estado de des protección y conside-ran que hay un incumplimiento constitucional,han venido presentando denuncias y recursoscontra la CCSS, entidad que la Constitución dela República de Costa Rica señala como respon-sable de dar asistencia médica a los trabajadoresy a quienes coticen para ella. Y, con bastantefrecuencia, estos recursos los han ganado losrecurrentes.

El artículo 73 de la Constitución Políti-ca de Costa Rica estipula taxativamente losiguiente: "Se establecen los seguros socialesen beneficio de los trabajadores manualese intelectuales, regulados por el sistema decontribución forzosa del Estado, patronos ytrabajadores, a fin de proteger a estos contralos riesgos de enfermedad, invalidez, mater-nidad, vejez y muerte y demás contingenciasque la ley determine. La administración y elgobierno de los seguros sociales están a cargode una institución autónoma, denominada CajaCostarricense del Seguro Social".

Pero siempre hay un problema de fondo, quese ha señalado repetidamente: ¿dispone realmentela CCSS de medios y recursos suficientes paraatender satisfactoriamente todas las necesidadesy solicitudes que le presentan los ciudadanoscostarricenses? Conviene también aclarar que laConstitución política de Costa Rica no estableceel derecho a la salud como derecho humano ofundamental en forma expresa. Según señalala Licda. Nathalie Araya en el documento "IX

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Curso Taller OPS/OMS/CIESS. Legislación enSalud Marco Regulatorio del Acceso a la Salud","las últimas modificaciones constitucionales serefieren, más bien, por una parte, al derecho a unambiente sano y ecológicamente equilibrado queevidentemente tiene una interrelación directa conel derecho a la salud y a una protección del dere-cho de la salud, en términos de derecho de losconsumidores. No obstante, en coexistencia a laregulación constitucional, existen múltiples ins-trumentos internacionales -ratificados por CostaRica- que sí los contemplan directamente y quesirven de texto normativo, aunado a la jurispru-dencia judicial y administrativa para validar estederecho, además de las múltiples normas quecon rango menor regulan el derecho a la saludpública" 6.

Al no disponer de una norma expresa, hasido a partir de varios artículos constituciona-les (artículo 21: derecho a la vida, artículo 46:protección a la salud como derecho de los con-sumidores, artículo 50: derecho a un ambientesano y ecológicamente equilibrado, artículo 73:obligación de la CCSS de brindar los serviciosprestacionales de la seguridad social) y de lainterpretación de la Sala Constitucional que se leha brindado contenido jurídico al derecho fun-damental del derecho a la salud. En este sentido,algunas interpretaciones de la sala constitucionalson las siguientes:

El derecho a la salud es una extensión delderecho a la vida.Es una obligación del Estado velar por lasalud pública en términos de prevención ytratamiento de enfermedades.La CCSS es la responsable estatal de brin-dar protección a la salud a través de planes,atención de pacientes y suministro de trata-mientos dentro de parámetros de eficiencia ycontinuidad.Existe una relación bilateral entre el derechoa la salud y el derecho a un ambiente sano.La calidad ambiental es un parámetro deprotección a la vida.Existe la obligación de garantizar la entregade medicamentos como una forma de trata-miento que permite el restablecimiento de lasalud 7.

A pesar de todo, ni Costa Rica -ni ningúnpaís del mundo- puede garantizar el derecho yel disfrute de la salud tal como lo define la OMS:"Un estado de completo bienestar físico, mental ysocial, y no solamente la ausencia de enfermedado de dolencia'". Y como no es posible garantizara ninguna persona la salud perfecta, el derechoa la salud se ha interpretado como "derecho a laasistencia sanitaria". Y en este sentido limitadola Sala Cuarta lo ha entendido como un derechobásico de los ciudadanos costarricenses.

Ahora bien ¿qué implica en la práctica coti-diana este "derecho a la asistencia sanitaria" delque, en principio, goza todo costarricense? Segúnuna interpretación autorizada, la atención a lasalud comprende una amplia variedad de servi-cios que se ocupan desde la prevención de lasenfermedades hasta la protección ambiental, eltratamiento y la rehabilitación, cuyo fin últimosería idealmente lograr que los seres humanos=tal como estipula la OMS- disfruten de un com-pleto bienestar físico, mental y social".

Queda indicado que la entidad encargadade brindar la atención y los medicamentos a loshabitantes de Costa Rica es la CCSS, que, enlos últimos años se ha visto envuelta en escán-dalos, pues, según se ha denunciado, algunosde sus dirigentes han incurrido en sobornos,pagos de comisiones, etc. (Nos referimos, entreotros casos, al llamado "Préstamo Finlandés",que actualmente se encuentra en los tribunalescostarricenses).

En teoría, el principio de justicia obliga alEstado costarricense -quien a su vez ha delegadoestá función a la Caja- a dar lo debido a cadapaciente, a darle lo suyo a cada enfermo. Pero larealidad es que las demandas son muchas y losrecursos a repartir son insuficientes y, al parecer,no alcanzan para todos.

Los casos más conocidos y llamativos aeste respecto -nos referimos a la insuficienciade recursos- suelen ser los que tienen que vercon la distribución efectiva de medicamentos.En muchos casos las farmacias del Seguro no losentregan, bien sean porque se han agotado y hayque presupuestarios de nuevo -lo que, como todadecisión burocrática, implica un tiempo con si-derable-, bien porque no dispone en absoluto de

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ellos -y se niega a comprarlos- debido a su costo,según se alega, desproporcionado.

Como ya se ha indicado, en bastantes casos,cuando los ciudadanos han considerado que seha lesionado su derecho a la atención sanitaria yhan recurrido a la Sala Cuarta, esta les ha venidodando la razón y ha obligado a la Caja a suminis-trarles los medicamentos solicitados 10.

En principio, uno se siente inclinado a dar larazón a la Sala Cuarta, que ha asegurado y hechoefectivo en muchos casos el derecho a la asis-tencia sanitaria de los pacientes costarricenses.Al mismo tiempo uno siente también cierta per-plejidad al tener que hacerse inevitablemente lasiguiente pregunta: ¿Qué pasa o qué puede pasarsi, en un futuro inmediato o mediato, la CCSS nodispone efectivamente de los recursos necesariospara atender las demandas justas de sus asegura-dos y se viera en la situación de no poder cumplirlos mandatos de la Sala Cuarta por verdaderaimposibilidad material? Un antiguo principiojurídico enseña que "nadie está obligado a loimposible". (Ad impossibilia nemo cogitur).

Conviene también conocer que en algunoscasos la "distribución" que hace la CCSS de susrecursos es, cuando menos, cuestionable. Porejemplo, el Sr. Alberto Sáenz Pacheco, que fuePresidente Ejecutivo de la CCSS, señalaba o, talvez mejor, denunciaba que "en el 2004 del presu-puesto para medicamentos para el nivel centralel 21% se utilizó para medicamentos del 0.24%de pacientes, mientras que el 79% se utilizó para.los medicamentos del 99.76 de los pacientes. Ese21% corresponde a medicamentos especiales, dealto costo, y una buena parte de ellos ordenadospor la autoridad judicial" 11.

Aquí, aparentemente se ha cumplido fielmen-te con el principio de justicia (en la interpretaciónque suele llamarse "igualitaria" o "marxista"),que manda dar los recursos a quien los necesita-"a cada cual según su necesidad" -, sin impor-tar su contribución efectiva al sostenimiento dela CCSS. Sin embargo, queda la duda de si taldistribución es justa y equitativa, considerandolas necesidades de la casi totalidad de los demásciudadanos. Pongámoslo de otra manera: ¿quépasaría si no quedan recursos para comprar losmedicamentos a que también tienen derecho los99.76% de los pacientes restantes? No parece fácil

dar una respuesta que satisfaga a todas las partesinvolucradas.

A este problema, de por sí ya grave, "seagregan casos particulares de abusos, como el depersonas que vienen al país específica mente paraasegurarse y recibir un tratamiento extraordina-riamente caro (por ejemplo, contra enfermedadescomo el VIH/SIDA, tumores o afecciones cardia-cas) que los seguros más estrictos o mercantilesde su propio país no los pueden brindar. A lalarga, la suma de estos problemas agrava signi-ficativamente las tendencias que empujan a laquiebra del sistema o al menos a su deterioro" 12.

A la vista de esta situación -crítica- queviene atravesando la CCSS en los últimos años seimponen un par de consideraciones:

En primer lugar, una clara toma de con-ciencia, por parte de la ciudadanía, de que losderechos -en cuenta el derecho a la atenciónsanitaria- exigen como contraparte el que losciudadanos aporten los recursos necesarios parapoder hacer efectivos tales derechos. Una mejoratención a la salud, más pronta, de mayor calidad,etc., difícilmente se puede conseguir a un igualomenor costo, por más esfuerzos que se realicen entérminos de eficiencia. Si se quiere mejor salud,hay que pagar por ella solidariamente'P.

En segundo lugar, los derechos llamadosde segunda generación, derechos económicossociales -en cuenta particularmente el derecho ala asistencia sanitaria- no son absolutos ni ilimi-tados. A veces estos mismos derechos se limitanentre sí. Por ejemplo, el derecho a la informacióny a la libre comunicación está limitado por elderecho a la intimidad de las personas y por elrespeto a su vida privada.

En nuestro caso, el derecho a la asistenciasanitaria está condicionado a las circunstan-cias económicas, sociales e institucionales quelo hagan posible. Como escribe Rodolfo PizaRocafort, presidente que fue de la CCSS, "siem-pre tendremos una sociedad reclamando más ymejores servicios, equipos y medicamentos yuna seguridad social que tratará de darlos, peroque tiene límites inevitables, límites que deben

. ser conocidos y reconocidos por los tribunalesconstitucionales, so pena de desfinanciar y des-naturalizar lo que el derecho constitucional a laseguridad social implica y puede razonablemente

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otorgar. Se trata entonces de otorgar un con-junto de prestaciones racionalmente establecidoen función del equilibrio entre las aspiracionesde una sociedad y las posibilidades y límitesde esa sociedad para responder a ellas. Y unavez establecidas racionalmente esas prestaciones,asegurar la no discriminación en la cobertura yen la amplitud de esas prestaciones para toda lasociedad costarricense" 14.

III El racionamiento en los serviciosde salud

En la actualidad, en los sistemas públicosde salud, en principio de acceso universal, no esinfrecuente que se dé un desequilibrio entre lademanda de asistencia sanitaria -siempre cre- .ciente- y los recursos disponibles -siempre limi-tados-. De ahí la necesidad de "racionar" (en elsentido de poner límites) el gasto sanitario. Si nohubiera que racionar no habría ningún problemaen la asignación de recursos.

Es evidente también que los recursos, espe-cialmente si cada vez son mayores y crecientes,que se destinan a la sanidad pública, de algunamanera se sustraen -querámoslo o no- a otrasáreas igualmente importantes como la educación,la vivienda, infraestructura física del país, quetambién tienen carácter de bienes públicos.

Dentro de esta tesitura, de entrada, tal vezhabría que formular la pregunta básica: ¿Esmoralmente correcto limitar la asistencia sanita-ria? Se han dado dos respuestas.

La primera, sostiene que es éticamenteinaceptable la limitación de los recursos sanita-rios, pues ello constituiría una violación al dere-cho fundamental a la asistencia sanitaria, derechoque podría satisfacerse en forma adecuada si serealizase una buena "gestión" del sector salud.

La segunda respuesta es que la limitacióno el racionamiento es inevitable y, dada estarealidad, lo correcto es que los criterios de racio-namiento sean justos, equitativos, públicos, explí-citos y conocidos por el conjunto de la población.

De hecho, el racionamiento ha existido siem-pre, aunque fuera implícito y a veces arbitrario,por ejemplo a través de las listas de espera, de la

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desigual distribución geográfica de los recursossanitarios en el conjunto del país, de la negaciónde medicamentos o terapias sumamente caras,etc. (Por ejemplo la seguridad social españolaexcluye una serie de prestaciones de odontología,cirugía estética, medicamentos muy caros, etc.y algo parecido puede decirse de la seguridadsocial de Costa Rica).

En la actualidad, la segunda respuesta esla más ampliamente aceptada -en verdad, es laúnica realista- de manera que la discusión no estátanto en si hay que limitar o no las prestaciones,sino en los criterios a utilizar para limitar talesprestaciones sin lesionar el principio de justicia.

En general, para excluir una prestación setiene en cuenta su impacto sobre el gasto sanitariototal y sus posibles repercusiones sobre la saludde la población'". También se suele tomar encuenta, en los sistemas públicos, que exista unaalternativa en la medicina privada y que esta searelativamente accesible.

Sin embargo, el problema, con los racio-namientos, las limitaciones y las exclusiones esque son difíciles de justificar en la teoría y en lapráctica. En la teoría, porque los sistemas jurídi-cos occidentales en la actualidad consideran lasalud como un derecho fundamental, inalienable,que los poderes públicos tienen la obligación degarantizar. En la práctica, porque con tales limi-taciones siempre queda perjudicado y lastimadoalgún segmento de la población, generalmentelos más desprotegidos -incluso desde el punto devista económico- e incapaces para hacerse oír yhacer valer sus derechos.

De todas formas, como el problema es inelu-dible y afecta, sin excepción, a todos los siste-mas públicos de salud, se han hecho ya algunosestudios y comprobaciones empíricas en diversospaíses sobre el mejor modo de implementar taleslimitaciones o racionamientos, de tal manera quela justicias distributiva no quede lesionada o, enultimo caso, quede afectada en el mínimo gradoposible!".

En concreto se pueden señalar los siguientesrequisitos o criterios a la hora de racionar losservicios sanitarios:

1. El racionamiento debe ser el último recurso,después de que se hayan hecho todos los

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deberían tener un trato y opcion preferen-cial. En realidad, tal situación de indigenciaimplicaría tomar las medidas oportunas paraque esas minorías más pobres sean conscien-tes de que tienen derecho, en justicia, a laasistencia sanitaria, pero no exigiría que losservicios sanitarios que se les haya de prestarsean diferentes a los que se proporcionan acualquier otro ciudadano-".

4. Si se decide no aplicar un tratamiento poten-cialmente beneficiosos para una persona, talnegación debe fundamentarse en las cargasy dificultades asociadas al tratamiento o a laterapia misma, pero no en el eventual juiciode que la vida del tal persona es una cargasocial o carece de utilidad social?'.

5. Un programa de servicio sanitario que asegu-re la prestación de un "mínimo decente" paratodos los ciudadanos, no exige necesariamen-te que se excluyan servicios adicionales quequedan como opción posible para aquellosque los puedan pagar de su propio peculio,con tal de que esto no ponga en peligro laconsecución de otros bienes sociales, no soloen el campo de la salud, sino en otros sectorescomo la educación, vivienda, seguridad, etc.

6. Sería altamente deseable que antes de llevara la práctica el racionamiento de los recursos,se procediese a la organización de un diálogoentre los sectores más representativos de lasociedad que asegurasen la participación y lano-discriminación en la determinación de eseracionamiento de los recursos. En ese even-tual y deseable diálogo deberían participar,entre otros, profesionales de la salud, líderespolíticos y religiosos, economistas, líderessindicales y representantes de los sectoresmás vulnerables de la sociedad (población detercera edad, minorías étnicas, etc.)

7. Dados los rápidos cambios que tienen lugaren la medicina actual, en las tecnologíasmedicas y en las condiciones socioeconómi-cas de la sociedad actual, los programas deracionamiento de recursos sanitarios debensometerse a revisiones periódicas para veri-ficar si están cumpliendo los objetivos paralos que fueron diseñados y, en caso contrario,introducir los cambios y las modificacionespertinentes/".

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esfuerzos posibles para no tener que acudir atal racionamiento. En otras palabras, antes delimitar las prestaciones hay que asegurar unagestión eficiente de los recursos públicos yexigibles para todos los ciudadanos. "Sólo sepuede justificar la limitación cuando el siste-ma ha asegurado su eficacia, su efectividad ysu eficiencia'?".

2. Antes de establecer un programa de restric-ción de determinados servicios sanitarios,debe existir un consenso social sobre la cues-tión de la futilidad o superfluidad de algunasterapias médicas. Ello conduciría a que no seaplicasen a algunos pacientes determinadasterapias consideradas como fútiles y super-fluas. Obviamente no es fácil delimitar elconcepto de lo que es fútil y superfluo, sobretodo en casos particularmente graves y fron-terizos entre la vida y la muerte'",

3. Debe establecerse por consenso un programade cuidados de salud que cubra las nece-sidades de todos los ciudadanos por igual.Se parte, pues, del establecimiento de unnivel de asistencia básico o mínimo decente(decent minimun), lo que implica que seránatendidas y cubiertas las necesidades sanita-rias esenciales.A este respecto, es común el criterio de que"casos iguales exigen tratamientos iguales"que, en la práctica, conlleva a que deter-minado servicios sanitarios -consensuadospor la sociedad- deberán proporcionarse a .todos los ciudadanos, al margen de sus méri-tos personales, utilidad social y capacidadeconómica. "Recurrir en la distribución derecursos sanitarios a criterios como el sexo,la raza, la religión, el cociente intelectual oel status social significa tratar de forma dife-rente a las personas en aspectos que afectanprofundamente sus vidas a causa de dife-rencias de las que no son responsables. Estosignifica que existen servicios sanitariosque no serán proporcionados, sea porque noresponden a verdaderas necesidades, o por-que superan la capacidad de una sociedad,formada por personas mortales, que debenasumir el hecho de la muerte" 19.

Algunos autores, a veces, han defendido quelos más pobres, por ser los más necesitados,

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EL DERECHO A LA SALUD Y EL RACIONAMIENTO EN LOS SERVICIOS DE SALUD

Notas

1. Ver Osuna, Antonio. (2002) Los derechos huma-nos. Ámbito y desarrollo. Salamanca: San Este-ban,196.

2. Gafo, 1., EL derecho a la asistencia sanitaria y ladistribución de recursos, p.l57.

3. "Toda persona tienen derecho a un nivel de vidaadecuado que le asegure, así como a su familia,la salud y el bienestar, y en especial, la alimen-tación, la vivienda, la asistencia sanitaria y losservicios sociales sanitarios": Art. 25 de la Decla-ración Universal de Derechos Humanos.

4. Art. ll de la Declaración americana de los dere-chos y deberes del hombre, Bogotá, 1948.

4*. Ver a este respecto Beauchamp, T. L. -Childres,J.M., Principios de ética biomédica, BarcelonaMasson, 1999, pp. 325-328.

5. Sobre la argumentación anterior en torno al dere-cho a la asistencia sanitaria como una exigenciade la justicia distributiva, ver Gafo, Los principiosde justicia y solidaridad en bioética, en GAFOJ. (ed.), El derecho a la asistencia sanitaria y ladistribución de recursos, pp.l69-176

6. ArayaR, N., IX Curso Taller OPS/OMS/CIESSLegislación en Salud Marco Regulatorio delAcceso a la Salud: "Defensoría de los Habitantesde Costa Rica: Análisis de sus funciones comouna nueva modalidad en la defensa en el Derechoa la Salud".

7. Puede consultarse MENA GARCÍA, Sergio, Elderecho a la salud en la Jurisprudencia de la SalaConstitucional. Revista Jurídica de SeguridadSocial, Vol. 10, julio del 2000, pp.7-16.

8. Así fue definida la salud en el Congreso de Cons-titución de la OMS, celebrado el 07 de abril de1948.

9. Ver Villalobos Fernández, Esteban. (2004) Elacceso a medicamentos como derecho constitu-cional y su aplicación efectiva en la jurispru-dencia constitucional costarricense. Maestríaen Derecho Constitucional. Investigación para eltrabajo de graduación. UNED.

10. El caso más llamativo últimamente sucedió enjunio del 2006. La Sala IV ordenó al PresidenteEjecutivo de CCSS y al Director del HospitalSan Juan de Dios suministrar inmediatamente unmedicamento a una paciente con cáncer terminal.Según informaba una nota periodística de "LaNación", tal "medicamento había sido prescritopor el médico de la paciente desde el 24 de febre-ro del 2006 y ella aún lo esperaba en junio de ese

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año". El motivo alegado por las autoridades dela Caja para denegar el medicamento, era que notenían dinero para su adquisición, razón por laque la paciente recurrió a la Sala Constitucional,para hacer valer su derecho. En su fallo, la SalaIV ordena la entrega inmediata de la medicinasolicitada y razona su dictamen en los siguientestérminos: "Los servicios de las clínicas y hos-pitales de la Caja están en el deber de aportare implementar los cambios organizacionales,de contratar el personal médico o auxiliar y deadquirir los materiales y equipo técnico que seanrequeridos para brindar prestaciones eficientes,eficaces y rápidas. Los jerarca s de las Clínicasy Hospitales no pueden invocar, para justificaruna atención deficiente y precaria de los pacien-tes, el problema de las 'listas de espera' para lasintervenciones quirúrgicas y aplicación de ciertosexámenes especializados o la carencia de recur-sos financieros, humanos y técnicos, puesto que,es un imperativo constitucional que los serviciosde salud públ ica sean prestados de forma eficien-te, eficaz, continua, regular y célere", Este caso,junto con otros semejantes, lo expone la señoraPatricia Navarro Molina en un trabajo titulado"La bioética y el principio de justicia", presentadopara la aprobación del curso "Derechos Huma-nos y Bioética", perteneciente a la "Maestría enDerechos Humanos" de la UNED, que el autorde estas líneas dicto en el segundo semestre del2006. Agradezco a la señora Navarro Molina suanuencia para transcribir el caso citado y otrosdatos tomados de su trabajo. Sobre esta temáticatan discutida puede verse el artículo ya citado deS. MENA GARCÍA, El derecho a la salud en laJurisprudencia de la Sala Constitucional. RevistaJurídica de Seguridad Social, Vol. 10, julio del2000,pp.7-16.

11. Ver "La Nación", Sección Nacionales, 5 de junio2005.

12. Garnier, L., El seguro social en Costa Rica: laencrucijada de un modelo exitoso, en "GacetaMédica de Costa Rica", suplemento número 2,año 2006, p.52.

13. Ver Garnier, Art. cit., p.47.14. Piza Rocafort, R., El derecho a la seguridad

social como derecho constitucional. Sentido yalcances posibles, en "Gaceta Medica de CostaRica", suplemento número 2, año 2006, p.91.

15. Ver Francés Gómez, P., Justicia y Gasto sani-tario, en Gómez Heras, J.M. - Velayos, C. (ed.),Bioética. Perspectivas emergentes y nuevos pro-blemas. Madrid Tecnos, 2005, p.l87

Rev. Filosofía Univ. Costa Rica, XLVII (122), 59-68, Setiembre-Diciembre 2009/ ISSN: 0034-8252

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16. Se han hecho diversos estudios, encuestas, reu-niones, etc., para estudiar y tomar decisionessobre este problema del racionamiento de losrecursos sanitarios en Holanda, Suecia, estadode Oregon (Estado Unidos), etc. Puede verse unasíntesis de tales estudios y resultados en CruceiroVidal, A., El problema ético de la asignación derecursos sanitarios, en GAFO, El derecho a laasistencia sanitaria ... , pp.l37-144.

17. Cruceiro Vidal, Art. citado, p.150.18. Gafo, J., Los principios de justicia y solidaridad

en bioética, en J. Gafo, El derecho a la asistenciasanitaria ... , p.180.

19. Gafo, J., Art. cit., pp.l77-178.20. Gafo, J., Art. cit., p.178.21. Gafo, J., Art. cit., p. 182.22. Ver Gafo, Art. cit., p. 182; Cruceiro Vidal, Art.

cit., p.150.

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