El necesario ajuste entre los límites a los derechos de ... · 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados

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El necesario ajuste entre los límitesEl necesario ajuste entre los límitesEl necesario ajuste entre los límitesEl necesario ajuste entre los límitesEl necesario ajuste entre los límitesa los derechos de propiedad intelectuala los derechos de propiedad intelectuala los derechos de propiedad intelectuala los derechos de propiedad intelectuala los derechos de propiedad intelectual

y la protección de las medidas tecnológicasy la protección de las medidas tecnológicasy la protección de las medidas tecnológicasy la protección de las medidas tecnológicasy la protección de las medidas tecnológicas(A propósito de los nuevos artículos 160 y 161, introducidos

al Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectualespañola por la Ley 23/2006 de 7 de julio)

LeonarLeonarLeonarLeonarLeonardo B. Pdo B. Pdo B. Pdo B. Pdo B. Pérérérérérez Gal larez Gal larez Gal larez Gal larez Gal lardododododo11111

Recibido: septiembre 5 de 2007Aprobado: septiembre 17 de 2007

«La virtud está en el término medio»ARISTÓTELES

ResumenResumenResumenResumenResumen

El Derecho está constreñido a ofrecer tuición al incesante y vertiginoso discurrirde los acontecimientos que se suscitan en la era electrónica, y no soloacontecimientos extraordinarios, de impacto para la sociedad, sino lo que lapropia sociedad cotidianamente produce, de lo cual cabe significar las obras delintelecto humano. Estas nuevas tecnologías han hecho posible el desarrollo delderecho de autor en un entorno digital, viabilizando el acceso de un númerocada vez mayor de personas a través de redes y autopistas de información comoes internet. Si bien es cierto que esta era digital socializa el conocimiento científico,

1 Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana, Cuba. Profesor Titular de Derecho Civil yDerecho Notarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Notario Público, email:[email protected]

Conferencia pronunciada por el autor en las Jornadas sobre las recientes reformas a la Ley de PropiedadIntelectual española celebradas en Plasencia, España, marzo del 2007, organizadas por ASEDA y laFundación AISGE y en el Seminario de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, en la mismafecha.

Opinión Jur ídicaOpinión Jur ídicaOpinión Jur ídicaOpinión Jur ídicaOpinión Jur ídica - UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

Opinión Jurídica, Vol. 6, No. 12, pp. 85-104 - ISSN 1692-2530 - Julio-Diciembre de 2007 / 208 p. Medellín, Colombia

Opinión Jurídica86

artístico, cultural, permitiendo que las obras del espíritu humano, lleguen hastalos sitios más recónditos, y para más, en espacios de tiempo sumamente breves,no puede perderse de vista que tal abaratamiento al público, no es sinónimo degratuidad. Los titulares de derechos de autor podrían ver amenazados latitularidad y disfrute de determinados derechos, sobre todo los que tienennaturaleza patrimonial, si no se ponen cortapisas. Por ello se nos presente el víacrucis de proteger las obras y prestaciones en el entorno digital, a la vez que seimplementen nuevas formas de explotación que les permitan rendir frutos a losautores, sin menoscabar en lo absoluto el contenido de los límites impuestos alderecho de autor.

PPPPPalabras clavealabras clavealabras clavealabras clavealabras clavePropiedad intelectual – medidas tecnológicas – límites al derecho de autor –copia para uso privado – beneficiarios

Necessary Adjustment between Limits to Intellectual Property Rights(copyright) and Protection to Technological Measures

(in Connection with New Article 160 and 161, added to refunded text of Spanish IntellectualProperty Law by Law 23, July 7th, 2006.

AbstractAbstractAbstractAbstractAbstractLaw is forced to provide a continuous and rapid protection to events occurringin the electronic era and not only extraordinary events of social impact but alsowhat society continuously produces. Out of this, it is worth mentioning humanintelligence works. These new technologies have made possible to developcopyrights in a digital environment to let access to an increasingly number ofpersons through information networks and highways such as Internet. Althoughthis digital era socializes scientific, artistic, and cultural knowledge allowing humanspirit work to reach the farthest places in extremely short periods of time, wecannot forget that such low prices offered to the public is not free. Owners ofcopyrights could be losing their property and use of some rights, especially thoseinvolving patrimonial nature, if some measures are not taken. For that reason,we have to face the hard work to protect works and benefits in the digitalenvironment and some new exploitation norms should be implemented in benefitof authors, without damaging the content of those limits imposed to copyrights.

Key wordsKey wordsKey wordsKey wordsKey wordsCopyright, technological measures, copyright limits, copy for a private use,beneficiaries.

Leonardo B. Pérez Gallardo

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1. LA LEY 23/2006 DE 7 DE JULIO:necesaria armonización de lalegislación española en determinadosaspectos de los derechos de autor yotros derechos afines a los derechos deautor en la sociedad de la información

Como se expresa en la Exposición deMotivos y es conocido en el mundo académico,principalmente entre los autoralistas españolesque han seguido muy de cerca el proceso degestación de esta norma legal, su aprobación ysanción, obedece a un proceso, digamosfisiológico, del devenir del desarrollo de lasciencias de la información, galopante en laúltima década del siglo XX y en la primera delXXI. En este orden cabe reflexionar, citando alnotario español BOLÁS ALFONSO, que: “el sigloXXI está llamado a ser el siglo de la revoluciónelectrónica (...) la electrónica y (...) lastelecomunicaciones (...) están adquiriendo unpapel protagonista en una sociedad globalizada,y, especialmente, en la llamada Sociedad de laInformación”.

Este nuevo fenómeno, de posibilidadesilimitadas, hasta el punto de poder tenermayor repercusión en la sociedad que la queen su día tuvo la denominada ‘revoluciónindustrial’, recibe distintas lecturas ygenera expectativas diversas según el sectoral que se aplique (...) El reto que (...)plantea al jurista es el de ser capaz deproporcionarle un marco legal adecuado,unas normas c laras, senci l las, yhomologables a las que puedan existir enlos ordenamientos jurídicos de otros países.

Se reabre de nuevo el eterno diálogo entrela técnica, el Derecho y la economía

2.

El Derecho está constreñido a ofrecertuición a ese incesante y vertiginoso discurrirde los acontecimientos que se suscitan en laera electrónica, y no solo acontecimientosextraordinarios, de impacto para la sociedad,sino lo que la propia sociedad cotidianamenteproduce, de lo cual cabe significar las obras delintelecto, estímulo para la introducción en elmercado interno de nuevos productos yservicios y con ello la explotación de sucontenido creativo.

Este es el espíritu que anima la directiva2001/29/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a laarmonización de determinados aspectos de losderechos de autor y derechos afines a losderechos de autor en la sociedad de lainformación (Ref. DOCE 167/2001, de 22 junio2001, EDL 2001/22888), en lo adelante DDASI,la cual explícitamente dispone que

… tiene por objeto establecer un marcoseguro para el comercio transforentizo debienes y servicios protegidos por derechos deautor y facilitar el desarrollo del comercioelectrónico en los sectores de los nuevosproductos y ser vicios multimedios (...)armoniza los derechos de reproducción,distribución y comunicación al público, laprotección jurídica de los dispositivos anticopiay los sistemas de gestión de los derechos. Prevéuna excepción obligatoria, en algunos casos,a favor de los explotadores de redes para lascopias técnicas, así como una lista exhaustivade excepciones facultativas a derechos de autor,como las copias para uso privado, que losEstados miembros pueden optar por aplicartotal o parcialmente.

2 Bolás Alfonso, Juan, “Firma electrónica, comercio electrónico y fe pública notarial”, en Notariado y contrataciónelectrónica, Consejo General del Notariado, Madrid, 2000, pp. 27-54.

El necesario ajuste entre los límites a los derechos de propiedad intelectual...



La ley 23/2006 de 7 de julio incorpora alDerecho interno español normas que tiendena proteger a los autores del entorno digital, sinque sea su finalidad menoscabar en loabsoluto e l acceso a la cu l tura y a lconocimiento de dichas obras por el públicoen general, eso sí, bajo la previsibilidad queello opere de modo lícito, en un momentoen que los actos de explotación ilícita de lasobras en soporte digital se llegan incluso atolerar por el común de los ciudadanos3 , queso pretexto de la gratuidad que internetsupone, hasta vindica supuestos derechossubjetivos a acceder a cualquier obraintelectual, sin el pago de canon alguno, estosin el más mínimo recato o decoro. Situaciónque ha puesto en crisis la necesidad de losproductores cinematográficos o musicales dever retribuido justamente no solo el valor desu creación intelectual, sino el coste de lainversión que ello implica. Ha sido Españauno de los últimos países que ha incorporadoa su Derecho interno el mandato contenidoen la directiva 2001/29/CE. Como sostieneTOURNÉ ALEGRE estamos ante

… una sociedad de la información en la queel respeto a los derechos de propiedadintelectual es casi inexistente y los

consumidores se niegan a pagar por algo quepueden obtener gratis con ningúnriesgo. Así que el legislador se ve en laobligación de volver a revisar los postuladosiniciales y hasta los propios prestadoresde servicios empiezan a exigir mayorprotección de los contenidos para podercrear un modelo de negocio legal y controladopor las empresas en lugar de por losciudadanos (...)

4.

La trasposición de la Directiva al Derechointerno no ha estado exenta de posi-ciones encontradas, en tanto, pudieranexistir intereses cismáticos entre empre-sarios y consumidores, autores y público engeneral,

… esto es, se suscita una evidente situaciónde tensión entre las diversas personas oentidades que intervienen en el procesode gestación de la obra de que se trata, ysu c ome r c i a l i z a c i ón y d i s t r i bu c i ónposterior, e incluso, evidentemente, conlos consumidores finales de aquélla. Nosestamos refiriendo en todo momento, esc laro, a la es fera patr imonial de losderechos (y en modo alguno a la esferamoral, bien entendido que el derechomoral al reconocimiento de la autoría de

3 En este orden vale señalar que la Orden Cul/1079/2005 de 21 de abril del Ministerio de Cultura, por la quese dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 8 de abril del 2005, a cuyo tenor seaprueba el Plan integral del Gobierno para la disminución y la eliminación de las actividades vulneradorasde la propiedad intelectual ya había previsto, antes de la transposición de la Directiva 2001/29 CE, elllamado a la “Responsabilidad de todos, sector público y privado (…) (para) encontrar la adecuación debida entre elrespecto de las normas y el desarrollo tecnológico”, de tal manera que se logre compatibilizar el disfrute de lasobras, sin menoscabar los derechos de los titulares de la propiedad intelectual. “Propiedad intelectual ydesarrollo tecnológico no sólo deben ser términos antitéticos, sino que deben avanzar juntos”. Por ello se reitera que: “unade las piezas claves del éxito del plan pasa por su aspecto social, esto es, por conseguir que la sociedad española seaplenamente consciente de las consecuencias funestas que para la creación y para la cultura tiene la permisividad, cuando nola simpatía, que en determinados sectores se observa (…)”,“Sólo con un reconocimiento social de la propiedad intelectual yde la figura del creador será posible disminuir, si no eliminar, estos hábitos perversos”.

4 Vid. Tourné Alegre, José Manuel, “Propiedad intelectual en la sociedad de la información”, en Diario deJurisprudencia El Derecho, Nº 2305, El Derecho Editores, publicado el 28 de julio de 2006 (EDB 2006/83581).


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la obra corresponde precisamente a suautor)

5.

Punto crucial lo ha sido la posibilidad deluso de la copia privada, con la consiguienteremuneración al autor, que durante el procesode aprobación de la ley condujo a algunaenmienda interesada por el GrupoParlamentario Socialista con ocasión depromover la Enmienda número 2 al texto de laProposición6 y en el entendido de que laProposición de Ley del Grupo ParlamentarioPopular en el Senado resultaba contraria a laDirectiva comunitaria, dado que, al transportarel contenido de la Directiva al Derecho interno,podría autorizarse el uso de la copia privada,pero adecuado al devengo de una compen-sación equitativa7 , tal como lo dispone laDirectiva que deja a los Estados miembros, latoma de tal decisión.

En fin, la ley 23/2006 de 7 de julio ha tenidoque sortear obstáculos, e intentar ofrecer justoslímites entre las posiciones de unos y otrosactores del proceso de creación intelectual porun lado e intereses públicos, por otro, pero entodo caso responder a los requerimientos quela sociedad de la información exige. Retosimpuestos a esta sociedad por el procesotecnológico, constitutivos de una urdimbre de

situaciones legales, ahora meramenteesbozadas, muy lejano aún de su punto final,si no queremos detener prematuramente ellógico devenir del desarrollo de la humanidad.Si el hombre es un ser racional, y esaracionalidad la vertebra, entre otros órdenes,en la posibilidad de crear en sus más diversasexpresiones artísticas e intelectuales, eldesarrollo tecnológico tiene que suponer unreto, no un freno, ni una pérdida en sentidoeconómico para el creador. Por ello la ley 23/2006 desde su Exposición de Motivos, hacealusión a la incidencia que el “avance de latecnología digital y de las comunicaciones suponenpara la difusión de la cultura, para la aparición denuevos modelos económicos y sociales, para el mayory mejor disfrute de los ciudadanos, sin que nada deesto haya de suponer menoscabo en la protección delos creadores”. Esta es la premisa mayor denuestro silogismo.

2. 2. 2. 2. 2. LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS DELAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS DELAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS DELAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS DELAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS DEPROTECCIÓN A LA PROPIEDADPROTECCIÓN A LA PROPIEDADPROTECCIÓN A LA PROPIEDADPROTECCIÓN A LA PROPIEDADPROTECCIÓN A LA PROPIEDADINTELECTUAL. SU RAZÓN DE SERINTELECTUAL. SU RAZÓN DE SERINTELECTUAL. SU RAZÓN DE SERINTELECTUAL. SU RAZÓN DE SERINTELECTUAL. SU RAZÓN DE SER

Estamos inmersos en la sociedad de lainformación, por mucho que aún nos parezcauna quimera, con fuerte incidencia sobre las

5 Al decir de Vilata Menades, Salvador, “Sobre la copia privada y la tutela de los derechos de propiedadintelectual”, en Revista de Jurisprudencia El Derecho, Nº 4, publicado en mayo del 2006 (EDB 2006/28660).

6 Que en esencia disponía: “La proposición de ley pretende la eliminación de cualquier compensación porlas copias privadas digitales, lo que es contrario a la Directiva 2001/29/CE, de 22 mayo 2001 EDL 2001/22888, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines alos derechos de autor en la sociedad de la información, que, en su art. 5,2,b) impone a los Estadosmiembros cuyo derecho exclusivo de reproducción se ve acotado por dicho límite. Por tanto, la proposiciónde ley para ser adecuada a la normativa europea en este punto, debería prohibir asimismo la posibilidad deque cualquier persona haga para su uso privado cualquier copia privada digital.

Se introduce el texto de la enmienda presentada al apdo. 3 del art. 25 del Proyecto de Ley por la que semodifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, facilitando la tramitación conjunta de ambasiniciativas legislativas”

7 Lo que resulta justo, más que la remuneración que el texto precedente establecía, al constituir dichacompensación el restablecimiento del equilibrio patrimonial fracturado por la intervención de un tercero.




formas de interacción personal, laeducación, la familia8 , haciendo posible unamayor difusión de la cultura en todos susaspectos, uno de los cuales lo constituye elderecho de autor y los derechos afines. Comoexpresa GÓMEZ SEGADE

… no hay que olvidar que la técnica de ladigi tal ización, que consiste en ladescomposición de cualquier clase de obradel lenguaje binario (series de ceros ypuntos), permite obtener una obra idénticaa la anterior, o incluso mejorarla (...) Laextensión de la digitalización a todas lasformas de obras literarias, musicales yaudiovisuales lleva inevitablemente a tratarcualquier obra objet ivamente como‘información’ y ello significa que se hacruzado definitivamente el umbral de lasociedad de la información, aunque falta porexplorar su interior

9.

Estas nuevas tecnologías han hechoposible el desarrollo del derecho de autor enun entorno digital, viabilizando el acceso deun número, cada vez mayor, de personas através de redes y autopistas de informacióncomo es internet. Si bien es cierto que estaera d ig i ta l soc ia l i za e l conocimientocientífico, artístico, cultural, permitiendoque las obras del espíritu humano lleguenhasta los sitios más recónditos, y para más,en espacios de tiempo sumamente breves,no puede perderse de v is ta que ta labaratamiento al público no es sinónimo de

gratu idad en todos los casos ycircunstancias. Los titulares de derechos deautor podrían ver amenazados la titularidady disfrute de determinados derechos, sobretodo los que tienen naturaleza patrimonial,si no se ponen cortapisas. Por ello se nospresenta el vía crucis de proteger las obras yprestaciones en el entorno digital, a la vezque se implementen nuevas formas deexplotación que les permitan rendir frutosa los autores, sin menoscabar en lo absolutoel contenido de los límites impuestos alderecho de autor.

En este entorno nace la tutela legal a lasmedidas tecnológicas, definidas éstas en elartículo 160.3 del Texto Refundido de la Leyde Propiedad Intelectual (según la redaccióndada por el artículo 27 de la Ley 23/2006 de 7de julio) como: “toda técnica, dispositivo ocomponente que, en su funcionamiento normal, estédestinado a impedir o restringir actos referidos a obraso prestaciones protegidas, que no cuenten con laautorización de los titulares de los correspondientesderechos de propiedad intelectual”, o sea, suponendispositivos técnicos impeditivos o restrictivosdel acceso al producto de la creación humana,que permitan explotar dicho producto sin laautorización de los titulares de la propiedadintelectual (v.gr. tatuajes digitales, los copybots, la iniciativa para la seguridad de lamúsica digital, los sistemas de gestión decopias múltiples, la puesta en clave a travésde sobre digitales y los sistemas de interfe-rencia de contenidos para DVD, entre

8 Sobre el tema vid. Vega Mere, Yuri, “El @mor en los tiempos del orden@dor”, consultado en http://www.hechosdelajusticia.org/quinta/50.rtf, en julio 03 del 2006. Interesante artículo en el cual el autor haceuna reflexión filosófico-jurídica de los cambios que la sociedad de la información ha llevado al ámbitofamiliar, incluidas las relaciones de pareja y la propia educación de los hijos.

9 Vid. Gómez Segade, José A., “Propuesta de directiva sobre determinados aspectos de los derechos de autory los derechos afines en la sociedad de la información”, en Nuevas Tecnologías y Propiedad Intelectual, CarlosRogel Vide (Coordinador), Fundación aisge y Reus, Madrid, 1999, p. 19.


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otros)10 . Precisamente la fragilidad de lapropiedad intelectual, por su propia naturaleza,favorece actos de piratería, multiplicados antela lasitud que el entorno digital pudiera evocar.El primer mérito del legislador es, sin duda,haberle conferido sustantividad propia al tema,al cual le dedica un nuevo título que seincorpora bajo el número V, al libro III del TextoRefundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

La primera pregunta que cabría invocar essi son verdaderamente justas las medidastecnológicas. Ya no voy a referirme a su licitud,en tanto el legislador las incorpora, con especialtratamiento. Su justeza pasa por el rasero dela tutela efectiva de los derechos de explotaciónde las obras, correspondientes a sus titulares.Las medidas tecnológicas suponen unaherramienta útil ante actos de defraudación delos derechos de los titulares, atendibles conpreferencia; constituyen una garantía, al menostécnica, a favor de los autores, eso sí, que nopueden ver con absolutividad, de modo quesu objetividad friccione con los límitesimpuestos al derecho de propiedad intelectual.

Su razón obedece a dos motivos esenciales:

a) La naturaleza de la obra protegida, en unentorno digital,

b) La tutela a los derechos de propiedadintelectual, conculcados con cierta facilidad.

Pero, a su vez, su ámbito de aplicación nosolo supone la restricción del acceso a la obra,sino también la posibilidad de obtener copiasde ella, manteniendo en todo caso incólume laaplicación de los límites que la ley le impone alos titulares.

2.1. Presupuesto de su eficacia

No toda medida tecnológica resulta eficaz;tampoco se trata de que los titulares de losderechos de propiedad intelectual puedan, sinmás, adoptar las medidas tecnológicas queconsideren a bien. El artículo 160.3, segundopárrafo, establece como presupuesto de eficacia

10 Sobre la clasificación de las medidas tecnológicas, vid. per omnia, Garrote Fernández-Díez, Ignacio, ElDerecho de autor en Internet, Los tratados de la OMPI de 1996 y la incorporación al Derecho español de la Directiva2001/29CE, Comares, Granada, 2003, pp. 504-509. El citado autor ofrece en este texto los distintoscriterios clasificatorios seguidos por la doctrina más reciente, a saber:

a) medidas tecnológicas que actúan para prevenir la infracción de los derechos y medidas que actúan unavez que ha habido una infracción de derechos, entre las primeras sitúa las obras con funcionalidad limitada,los dispositivos anticopia, los códigos de acceso o contraseñas y los sobres digitales que encriptan la obray entre las segundas ubica los llamados “programas arañas”, que funcionan como programas de ordenadorque actúan como “buscador de buscadores”, rastreando las páginas web que pongan obras a disposicióndel público de manera gratuita.

b) medidas que controlan el acceso a la obra (controles de acceso) y medidas que impiden la posteriorreproducción y comunicación al público de la obra a la que se ha accedido (controles de uso). Entre lasprimeras se sitúa, -siguiendo al propio autor- , los descodificadores, y entre las segundas los dispositivosanticopia.

c) conforme con la finalidad que desempeñan las medidas tecnológicas, cabe distinguir entre medidasdestinadas a identificar y proteger la obra, medidas destinadas al control de acceso a ella, y medidasdestinadas a controlar el uso de la obra.


La primera preguntaque cabría invocar

es si son verdaderamentejustas las medidas tecnológicas.



de las medidas tecnológicas dispuestas, laexistencia de mecanismos de control de accesopor parte de los titulares de los derechos sobrelas obras o las prestaciones protegidas, o sea,para que estas medidas tecnológicas tengantutela legal, debe preverse por parte de lostitulares la existencia de dispositivos quefiscalicen el acceso mismo a las obras, algunosde los cuales de modo enunciativo la normaregula (v.gr. codificación, aleatorización omecanismo de control de copiado que logreeste objetivo de protección).

En todo caso, se trata de medidas utilizadaspor los titulares discrecionalmente quesuponen neutralidad tecnológica.

3.3.3.3.3. ACTOS DE ELUSIÓN DE LAS ACTOS DE ELUSIÓN DE LAS ACTOS DE ELUSIÓN DE LAS ACTOS DE ELUSIÓN DE LAS ACTOS DE ELUSIÓN DE LASMEDIDAS TECNOLÓGICASMEDIDAS TECNOLÓGICASMEDIDAS TECNOLÓGICASMEDIDAS TECNOLÓGICASMEDIDAS TECNOLÓGICAS

La modificación incorporada al TRLPI por laley 23/2006 pretende, a toda costa, evitar actosde elusión de las medidas tecnológicas, esto es,actos cuya finalidad sea vulnerar la aplicación deestas medidas. La expresión “eludir una medidatecnológica” se ha definido en los Estados Unidosde América como “una acción destinada a removertoda técnica incorporada para impedir el acceso auna obra, descodificar una obra codificada, eludir,quitar, desactivar o anular una medida tecnológica,sin autorización del titular del derecho de autor”(Según Sección 1201 (3) (A) de la DigitalMillennium Copyright Act de 1998).

De este modo España se ubica entre losEstados que proporcionan una protecciónjurídica adecuada y ofrecen recursos legalesefectivos contra tales actos.

3.1. Contenido de dichos actos

Los actos de elusión incluyen los que implicanvulnerabilidad de las medidas tecnológicasprevistas con ese resultado obtenido, perotambién los que, sin lograr el resultado,tentativamente pudieran suponer el logro de talfin. Forma parte de ese segundo grupo de actoscualquier comportamiento que presuponga lafabricación, importación, distribución, venta,alquiler, publicitación para la venta o el alquiler oposesión con fines comerciales de cualquiera delos dispositivos, productos o componentesdestinados a evitar la aplicación de las medidastecnológicas dispuestas por los titulares, así comola prestación de cualquier servicio que, respectode cualquier medida tecnológica eficaz, seaobjeto de promoción, publicidad o comerciali-zación con la finalidad de eludir la protección,o solo tenga una finalidad o uso comerciallimitado al margen de la elusión de la proteccióno esté principalmente concebido, producido,adaptado o realizado con la finalidad de permitiro facilitar la elusión de la protección. Esto es,la ley se erige en una barrera infranqueable, enla que se combate no solo el resultado, sinotambién el peligro, en una función preventivadel Derecho. Se llega a reprimir conductas queconlleven la mera tenencia de los aditamentoselusivos de las medidas tecnológicas, aunqueno se haya ejecutado conducta alguna efectivade supresión. Se logra así superar otrasfórmulas normativas orientadas únicamente acombatir la acción de eludir las medidastecnológicas efectivas, y no “... las conductas quehacen posible poner a disposición de las personas losaparatos, mecanismos o dispositivos que permiten ladesactivación del sistema de control instalado por lostitulares de los derechos”11 , esto es, cualquier

11 Según refiere Antequera Parilli, Ricardo, “Los límites del derecho subjetivo y del derecho de autor (los ‘usoshonrados’, el ‘fair use’ y el ‘ius usus innocui’. El supuesto de abuso del derecho a la no divulgación de laobra. Los límites al derecho de autor y la sociedad de la información”, en Los límites del Derecho de Autor,Carlos Rogel Vide (Coordinador), Fundación aisge y Reus, Madrid, 2006, p. 75.


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dispositivo dirigido a descifrar las señalescodificadas o a burlar cualquiera de los sistemasde autoprotección implementados por el titularde los derechos, amén de la naturaleza deldispositivo técnico de autotutela implementadopara impedir el uso no autorizado de las obraso, en su caso, de las prestaciones amparadospor los derechos conexos.

Este control que tienen los titulares de losderechos de la propiedad intelectual, y quepermite, además, combatir los actos elusivosde las medidas tecnológicas crea a favor deaquéllos un derecho de acceso a la obra, a cuyotenor el titular del derecho de comunicaciónpública sobre la obra la da a conocer, pero enese acto de comunicación intervendrán laspersonas que estime a bien, aquellas en relacióncon las cuales se abren los candados digitales.Y, ojo con esta circunstancia, porque si bienles es lícito a los titulares de los derechos depropiedad intelectual combatir actos lesivos asus derechos, la implementación de las medidastecnológicas se convierte en un arma de doblefilo, dado que con ese derecho de acceso quese franquea a su favor se

… crea una desigualdad entre usuarios,puesto que lo que era posible para unusuario en el entorno analógico, ya no loes en el digital. En efecto, una persona quecompra un libro puede consultarlo sinlímites, releerlo tantas veces como quiera,mientras que la persona que adquiere losderechos de consulta de una obra por mediode una transmisión digital puede tenerlimitado el número de consultas de la obra,encontrarse frente a la prohibición de hacercopias de la misma, o no poder consultarlamás que a partir de un único aparato

receptor, etc . Las nuevas tecnologíasextienden pues, de manera considerable, elmonopolio del titular del derecho: con ellas,el acceso a la obra está supeditado a lavoluntad del titular

12.

En todo caso, esta situación dependerá dela voluntad de cada legislador cuando en suDerecho interno regule con mayor o menoramplitud la prohibición de impedir cualquieracto elusivo de la aplicación de las medidastecnológicas, ya sea si comprende el acto deelusión per se, o los actos encaminados odirigidos hacia ese propósito.

3.2. Acciones dispensadas ex lege paracontrarrestarlos

El artículo 160 del TRLPI pone a disposiciónde los titulares de los derechos de propiedadintelectual y otros derechos conexos, afectadoscon los actos elusivos de las medidastecnológicas dispuestas, las mismas accionesy medidas cautelares urgentes a favor decualquier otro titular que resulte lesionado, poractos distintos a éstos, entre ellas:

a) la acción de cese de la actividad ilícita delinfractor, que comprende, entre otros, lasuspensión de la explotación infractora, laprohibición al infractor de reanudarla, laretirada del comercio de los ejemplaresilícitos y su destrucción (cfr. artículo 133,primer párrafo, en relación con el artículo134.1);

b) la acción indemnizatoria por los dañosmateriales (cfr. artículo 133, primer párrafo,en relación con el artículo 135, primerpárrafo);

12 Vid. Lepage, Anne, “Panorama general de las excepciones y limitaciones del Derecho de autor en el entornodigital”, en Boletín de derecho de autor, enero-marzo 2003, UNESCO, http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001396/139696s.pdf, consultado el 25 de febrero del 2007, p. 16.




c) la acción indemnizatoria por los dañosmorales causados (cfr. artículo 133, primerpárrafo, en relación con los artículo 135,segundo párrafo);

d) la adopción de medidas cautelares deprotección urgente (cfr. artículo 133,segundo párrafo, en relación con el artículo136).

3.3. Sujetos pasivos del ejercicio detales acciones

Proceden dichas acciones contra elfabricante, el importador, el distribuidor, elvendedor, el arrendador, el publicitador confines de venta o de alquiler, o el poseedor confines comerciales de cualquier dispositivo,componente o producto, así como contraquienes presten algún servicio en lascondiciones a que alude el artículo 160.2 ensus incisos a), b) y c).

4. 4. 4. 4. 4. LÍMITES A LA PROPIEDADLÍMITES A LA PROPIEDADLÍMITES A LA PROPIEDADLÍMITES A LA PROPIEDADLÍMITES A LA PROPIEDADINTELECTUAL Y MEDIDAS TECNO-INTELECTUAL Y MEDIDAS TECNO-INTELECTUAL Y MEDIDAS TECNO-INTELECTUAL Y MEDIDAS TECNO-INTELECTUAL Y MEDIDAS TECNO-LÓGICAS: SU JUSTO ACOMODOLÓGICAS: SU JUSTO ACOMODOLÓGICAS: SU JUSTO ACOMODOLÓGICAS: SU JUSTO ACOMODOLÓGICAS: SU JUSTO ACOMODO

Al analizar los preceptos in commento, cuandosolo se trataba de un proyecto de ley, MURILLO

SÁNZ, con razón afirmaba:

La relación y, en su caso, el necesario ajusteentre determinados límites a los derechosde propiedad intelectual y la protección delas medidas tecnológicas se aborda medianteun sistema que evita que los derechos e interesesgenerales a los que responden los límitespueden quedar frustrados por la protecciónobjetiva de las tecnologías, para lo que, enciertos casos, se prevé que los beneficiarios de

dichos límites puedan acudir a la jurisdiccióncivil con algunas excepciones en queprevalecerán las medidas tecnológicas

13.

Y aquí radica el intríngulis de un fenómenosumamente interesante que la ley 23/2006 altrasponer la DDASI, bajo el principio deextrema fidelidad al texto de la propia Directiva,intentó solventar, a saber: el necesario ajusteentre los límites a los derechos de propiedadintelectual y la protección a sus titulares a travésde medidas tecnológicas. Ese necesarioequilibrio ya informaba como principio medularlos tratados OMPI de 1996. Buscar el justomedio ha sido el interés del legislador, si biendifícil de lograr.

El artículo 161 del TRLPI refrenda estasituación. ¿Hasta qué punto se logra ese justoequilibrio? ¿Cómo pueden tener acceso losusuarios de la red a las obras o prestacionesprotegidas bajo el control de medidastecnológicas dispuestas? ¿Supone ello a sufavor una elusión lícita de tales medidas? ¿Lees dable a los titulares de los derechos depropiedad intelectual pactar los límites? ¿Quépodrían hacer los beneficiarios de los límitescuando los titulares de derecho de propiedadintelectual se niegan a cumplir con ellos? ¿Hastadónde existe un ejercicio abusivo de un derechopor unos u otros sujetos? ¿En qué sentido sejustifican los límites? ¿Constituye la copiaprivada un límite a la aplicación de las medidastecnológicas? ¿Se trataría en todo caso de unlímite perpetuo o puramente transitorio,susceptible de modificarse por una norma legalulterior? Estos y otros tantos interrogantespodrían formularse a la sazón de esta relaciónentre límites y medidas tecnológicas, o interesesespecialmente atendibles y tutela a los derechosde propiedad intelectual.

13 Murillo Sanz, J. Óscar, “El proyecto de ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley de PropiedadIntelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril” en Boletín de Legislación El Derecho,Nº 401, El Derecho Editores, publicado el 7 de noviembre del 2005 (EDB 2005/156994).


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El legislador prefiere no obstante, laprudencia, y no habilita a los titulares de loslímites con la posibilidad de utilizar válidamentedispositivos de neutralización de los dispo-sitivos empleados por los titulares, cuandoestos mismos niegan a toda costa el acceso ala obra protegida, por ello la dispensa a favorde los primeros del derecho de acudir ante lajurisdicción civil ex artículo 161.2 in fine. Nopuede perderse de vista, no obstante que:

El objet ivo de estas excepciones ylimitaciones es permitir que la sociedad,bajo determinadas condiciones, puedabeneficiarse del uso de una obra sin requerirla autorización del titular de los derechos.La noción de excepciones y limitacionesimplica que, en la concesión del monopolioal autor, se tomen en consideración losintereses de ambas partes, es decir losintereses del propio autor y los de la sociedadque se compromete a proteger su creación

14.

Esa ecuación debe estar presente en lamente de todo legislador, si quiere despejar elvalor de x, con éxito.

4.1. Límite de copia para uso privado

Ninguno de los límites del derecho de autorha tenido más discusión doctrinal que elatinente a la copia para uso privado, el cual setorna sumamente ampuloso en el entornodigital, precisamente por ser dicha copia laventana de escape a la protección que puedanofrecer las medidas tecnológicas, por muysofisticadas que estas resulten. No por gustola doctrina advierte que:

Sin duda, el límite de copia privada, omejor, ‘copia para uso privado’ es el más

conflictivo (...) Estas copias que cualquierpersona puede realizar a partir de una obraque se pone a disposición del público a travésde los ser v ic ios de la soc iedad de lainformación, son motivo de gravepreocupación para las industrias queposibilitan la realización de obras productodel intelecto humano. De ahí que su conceptodeba quedar muy claro y evitar confundirlocon la grave amenaza que la propiedadintelectual está padeciendo a causa de lapiratería

15.

¿Cómo compatibilizar el uso privado de unacopia con el empleo de medidas tecnológicas?La copia privada implica, sin duda, un beneficiopara los terceros, al constituir un medio paraacercar la cultura a los ciudadanos. Por ello seimpone buscar vías que posibiliten de modoarmónico tutelar los derechos de los titularesde la propiedad intelectual sin desmedro delos intereses del público en general. Ello haconllevado a determinar si es justo el pago dealgún canon en concepto de adquisición demedios susceptibles de almacenar copiasprivadas como los CDs.

Según la ley 23/2006 de 7 de julio, no serequerirá la autorización del autor de lareproducción, cuando se trate de obrasdivulgadas con anterioridad, y quien lareproduzca sea una persona física para su usoprivado; siempre que la obra que le sirva desoporte a la reproducción haya llegado a él

14 Según expresa Lepage, A., “Panorama general de...”, p. 3.

15 Vid. Tourné Alegre, J. M., “Propiedad intelectual en...”, cit.


Sin duda, el límite de copia privada,o mejor, ‘copia para uso privado’ es

el más conflictivo



legalmente, no hay utilización colectiva, nilucrativa de la copia, ello, previo el pago delcanon compensatorio a que se refiere el artículo25 del TRLPI, según la expresa remisión quehace el artículo 31.2 del propio texto legal. Deello se colige que cualquier copia de una obraprotegida sin autorización de su titular que nopueda subsumirse en la definición descrita esuna copia ilícita, y la realización y/o sudistribución, con ánimo de lucro y en perjuiciode tercero es constitutiva de un delito previstoy penado en los artículos 270 y siguientes delCódigo penal.

Vale la pena reflexionar con detenimientosobre el tema, según el tenor literal de la normase requiere:

a) Que se trate de una obra que se hayadivulgado previamente, lo cual supone queel autor haya decidido la divulgación, o sea,el lugar y el momento de su puesta deacceso al público (cfr. artículo 14.1 y 2 delTRLPI que consagra tal facultad moral).

b) Que el agotamiento de esta facultad hayaoperado de forma efectiva, o sea, que conla autorización del autor la obra se hayahecho accesible por primera vez al público(cfr. artículo 4 TRLPI).

c) Que el sujeto que reproduzca la obra seauna persona física, por lo que conforme conla máxima inclussio unius, exclussio alterius, nosería de aplicación este límite a las personasjurídicas.

d) Que sea para uso privado, expresiónrespecto de la cual la norma no ofrece másdetalles; pero en sentido general supone queel ámbito de la reproducción no exceda elíntimo del sujeto que la practica, si biennada obsta que sea disfrutado en unambiente familiar o doméstico

16.

Para ello se acude a la vía del pago de unacompensación equitativa, según los términosempleados por el legislador, como contrapartidade un fenómeno que ha provocado daños alos titulares de los derechos de propiedadintelectual, al verse limitados en la explotaciónde su obra. Como atinadamente expresaCADARSO PALAU: “El espectacular desarrollotecnológico ha traído consigo un avance inusitado enlos instrumentos de reproducción, en la reprografíaprimero y en el desarrollo digital después, permitiendocon ello que cualquier sujeto tenga a su alcance laposibilidad de realizar reproducciones de obrasprotegidas de forma barata, sencilla y prácticamenteidéntica al original”17 . Esto hace justa, si bienno todo lo equitativa que la ley dispone (cfr.artículo 31.2 TRLPI), la compensación exigida.

Expuesta así, resulta muy diáfana la cuestión,que no está exenta de contradicciones internas¿Cómo accede v. gr. el beneficiario a la obra?En su afán conciliatorio entre medidastecnológicas y límites al derecho de autor, ellegislador se debate en busca de un ajustenecesario entre unas y otros. De ahí laformulación del artículo 161.4 en que amén delos límites impuestos se da carta abierta a lostitulares de la propiedad intelectual para que

16 Tal y como lo enuncia Cadarso Palau, Juan, “Sobre algunos límites del derecho de reproducción:reproducciones para constancia en un procedimiento. Reproducciones para uso privado. La remuneracióncompensatoria por copia privada. Reproducción hechas por bibliotecas y entidades de crédito”, en Loslímites del Derecho de Autor, Carlos Rogel Vide (Coordinador), Fundación aisge – Reus, Madrid, 2006, pp. 121-122.

17 Idem, p. 122.


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entre otras medidas (así se colige de la norma),adopten las tecnológicas, en razón dedeterminar el número de reproducciones enconcepto de copia privada, pero tal garantía afavor de la copia privada no será aplicable “aobras o prestaciones que se han puesto a disposicióndel público con arreglo a lo convenido por contrato,de tal forma que cualquier persona pueda acceder aellas desde el lugar y momento que elija”, se tratade una puesta a disposición on line, en la cualel titular de los derechos de propiedadintelectual, es perfectamente libre para, a travésde la correspondiente licencia en línea, impedirel uso de la copia privada, incluso al usuariolegítimo, cuando el acceso a la obra nopresuponga para éste el derecho a obtenercopia de aquélla.

No obstante, el artículo 161.4 del TRLPI dejaalgunas brechas que ha motivado a que losgrupos políticos en el Senado ya hayanpresentado enmiendas al artículo 31.2 y alnuevo artículo161 TRLPI que prevé ellevantamiento de las medidas tecnológicas deacuerdo con determinados requisitos cuyainterpretación no será sencilla18 . Y no lo será,pues el legislador deja un pequeño“respiradero”, por el cual podrían removerselas medidas tecnológicas, pero no pordispositivos de desactivación de dichasmedidas, sino por conducto del proceso judicialcorrespondiente. O sea, para intentar resultarmás claro, en los supuestos a que se contrae elartículo 161.1.2.3., contentivos de los límitesa la propiedad intelectual, concretamente enel artículo 161.1, inciso a), que regula el límitede copia privada, la propia existencia del límite

no impedirá que los titulares de los derechossobre obras o prestaciones adopten, entre otrasmedidas, las tecnológicas de protección; entanto tales límites coexisten con la aplicaciónde las medidas, son límites internos a lapropiedad intelectual; es precisamente en talescircunstancias que los beneficiarios de la copiaprivada no podrán exigir el levantamiento delas medidas tecnológicas adoptadas ¿Pero elloimplicaría que cabrían otros en los que sí resultaposible? El legislador se contrae en su expresiónliteral a esos supuestos, no a todos los que lavida pueda ofrecer.

El propio TOURNÉ cita una sentencia muyreciente del Tribunal Supremo francés, en lacual se ha realizado la primera aproximación ala polémica de si al adquirir un CD virgen, en elcual se ha pagado un canon compensatorio, osea, un plus o valor añadido, ello lleva consigoel derecho a obtener una copia privada. Setrata del llamado “Caso Que Choisir” en el queun ciudadano francés y la organización deconsumidores UFC demandaron a la compañíaeditora de la película “Mullholland Drive”reclamando su “derecho a hacerse una copiaprivada” ya que había pagado la correspon-diente remuneración al adquirir el productovirgen.

El Tribunal Supremo francés, en suSentencia de 28 de febrero de 2006, consideraque la copia para uso privado no es un derechode los ciudadanos sino un límite a las facultadesde los titulares, que debe siempre ceder anteel derecho de éstos a explotar sus obras19 . Ellevantamiento de las medidas anticopiacolisionaría con la normal explotación de las

18 Vid. en este sentido, Tourné Alegre, J. M., “Propiedad intelectual en...”, cit.

19 Por ello, con razón Riera Barsallo, Patricia, “Posibles consecuencias de la transposición de la Directiva2001/29/CE para las bibl iotecas”, p. 6, en http://eprints.rcl is.org/archive/00000505/01/05_Patricia_Riera_Derechos_de_Autor.pdf, consultado el 25 de febrero del 2007, expresa: “Los límites alos derechos de autor no son ‘derechos de los usuarios de las obras protegidas’ sino que se trata de unmecanismo que permite llevar a cabo un uso coherente de las mismas”.




obras cinematográficas, atentando así contrala llamada “regla de los tres pasos” que enEspaña recoge el vigente artículo 40 bis delTRLPI20 .

5.5.5.5.5. BENEFICIARIOS DE LOS LÍMITES BENEFICIARIOS DE LOS LÍMITES BENEFICIARIOS DE LOS LÍMITES BENEFICIARIOS DE LOS LÍMITES BENEFICIARIOS DE LOS LÍMITES

Si bien el límite es el aspecto objetivo delfenómeno jurídico que intentamos estudiar, losbeneficiarios suponen el de naturaleza subjetiva,quienes en definitiva son protegidos con loslímites impuestos a los derechos de propiedadintelectual. Los beneficiarios no son sino losdestinatarios de las obras del espíritu, losterceros, a los cuales los autores pretendencomunicar su obra. Sin ellos, la creaciónintelectual tendría poco sentido, reducido almarco meramente contemplativo del pintor quese recrea per se en la obra que ha originado.

El cuadro de beneficiarios de los límitesimpuestos a los titulares de derechos sobre

obras o prestaciones protegidas con medidastecnológicas eficaces es amplio, a partir de suregulación en el artículo 161 del TRLPI, entreellos:

a) cualquier persona física que interese unacopia digital para uso privado, en las demáscondiciones y requisitos exigidos en elartículo 31.2 del TRLPI;

b) personas con discapacidad en los términosprevistos en el artículo 31 bis del TRLPI;

c) el profesorado de la educación reglada21

para realizar actos de reproducción,distribución y comunicación pública depequeños fragmentos de obras o de obrasaisladas de carácter plástico o fotográficofigurativo, con exclusión de los libros detextos y los manuales universitarios, cuandotales actos se hagan únicamente para lailustración de sus actividades educativas enlas aulas

22 (cfr. artículo 32.2 del TRLPI)

d) las entidades radiodifusoras en los términosprevistos en el artículo 36.3 del TRLPI;

20 Tourné Alegre, J. M., “Propiedad intelectual en...”, cit.

21 Extremo este, bien controvertido, al reducir los beneficiarios de los límites sólo al personal de la educaciónreglada, razón que motivara a que el Consejo de Estado en su Dictamen de 10 de marzo de 2005 enrelación con el examen del entonces anteproyecto de ley (número de expediente 187/2005), se pronunciaraen el sentido de que: “No obstante, el anteproyecto de Ley limita la excepción -mas allá de la normativacomunitaria- al profesorado de educación reglada, restricción que no comparte este Consejo de Estado,dada la importancia que la educación no reglada ostenta en la actualidad no sólo por los sectores queabarca (formación continua de trabajadores y empresarios, formación de candidatos al funcionariado ycontinua del propio funcionariado, idiomas, música, desarrollo sostenible, formación de profesores,sociedad de la información... etc.) sino por su importancia, reconocida entre otras organizaciones por lapropia UNESCO.”

22 Particular que recibiera no menos críticas por el propio Consejo de Estado en el dictamen a que hagoreferencia en la nota anterior, en tanto resulta injusto y un tanto contradictorio tal trato discriminatorio,cuando avanzamos hacia una sociedad en la que la educación presencial cede espacio a una educación nopresencial, una de cuyas modalidades es la enseñanza on line, sin descartar la ya casi “clásica”enseñanzaa distancia, incluida en su afán protector por la DDASI. A tal fin se pronunció el Consejo de Estado alexpresar: “Por lo demás, se excluyen los actos de reproducción ‘cuando tales actos se hagan únicamentepara la ilustración de sus actividades educativas en las aulas’, lo cual puede resultar demasiado excluyente(o incluso irrazonable, por el trato desigual que supone) respecto de las enseñanzas a distancia, on line, ono presenciales en general, enseñanzas estas que deberían estar también listadas junto a la presencial ‘enlas aulas’”. Sobre este último punto, cabe señalar también que la propia Directiva 2001/29/CE pensaba en


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e) cualquier sujeto comprendido en lascircunstancias a que se refieren los incisosb), d), f) y g) del artículo 161.1 del TRLPI.

Ahora bien, la pregunta nuevamente sereitera: ¿cómo acceden esos beneficiarios paradisfrutar de la obra, en los precisos términosdel límite dispensado a su favor, cuando la obraestá protegida por medidas tecnológicas?

Lograr el equilibrio entre beneficiarios de loslímites y titulares de los derechos de propiedadintelectual es tarea nada fácil; el abuso en elejercicio del derecho por unos u otros puedeprovocar una tensión entre medidastecnológicas y límites del derecho de autor. Escierto que la ley 23/2006 de 7 de julio introducela copia privada digital, la cual es catalogadaen la Exposición de Motivos como una “de lasnovedades más importantes”, con la que se intenta“establecer un marco equilibrado que constituya unrégimen en beneficio de todos los agentes afectados yadecuado a las nuevas realidades sociales ytecnológicas de la sociedad de la información” y lotomo a modo de ejemplo para ilustrar hastaqué punto se ha logrado ese equilibrio con estanorma que atienda, con eficacia, por igual, losintereses, tanto de los titulares de los derechosde propiedad intelectual, como los de los

terceros atributarios del límite de copia privada,y el de los distribuidores de equipos, aparatosy soportes materiales sujetos al pago decompensación por copia privada. Es cierto quela copia privada es un límite a favor de lapersona física que cumpla los requerimientosdel artículo 31.2 del TRLPI, pero no se adviertecómo éste puede tener acceso de modo legala la obra, si no se llega a un acuerdo con eltitular, pues acudir a un mecanismo judicial,haría muy dilatado dicho acceso (por muchaceleridad que pretenda imprimírsele almecanismo judicial), sin contar los costes queello representaría, todo, para lograr el simpleacceso a una copia privada. Sobre esteparticular ya nos ha alertado el profesor deLisboa OLIVEIRA ASENSÃO, quien va más allá ensu estudio de la DDASI, que no previó, comotampoco la norma que la traspone al Derechointerno español, la posibilidad de neutralizar lasmedidas tecnológicas ante el derecho de citas,catalogado, no sin razón, por el académico,como “ao mais importante de todos os limites,porque é a base do diálogo cultural”. Lleva razóncuando plantea el interesante supuesto en quese entre en disputa con un autor, que hapublicado un artículo en internet, para lo cualtendría que transcribir fragmentos de la obra,en tanto el análisis crítico de la tesis sostenida

la educación a distancia cuando planteó la redacción del límite 5.3 a) en el que se inspiró el nuevo límitecontenido en el artículo 32.2 del TRLPI, según la redacción dada por la Ley 23/2006 de 7 de julio. Así, en elConsiderando 42 de la DDASI, se establece de modo diáfano: “Al aplicar la excepción o limitación en el caso defines educativos o de investigación científica no comerciales incluida la educación a distancia, la naturaleza no comercial dela actividad de que se trate debe venir dada por la actividad en sí. La estructura institucional y los medios de financiaciónde la entidad de que se trate no son los factores decisivos a este respecto”.

Por todo ello, llevaba razón la Federación Española de Sociedades de Archivística, Biblioteconomía,Documentación y Museística (FESABID), cuando al expresar, en nombre del colectivo profesional al querepresenta, su valoración positiva de las líneas generales presentadas por el entonces Proyecto de Ley de26 de agosto de 2005 por el que se modificaría el TRLPI, objetaba tal redacción, ya que no sólo norespetaba la idea original de la propia Directiva sino que además supondría “un agravio comparativo parauna modalidad de educación en auge y que abre nuevas oportunidades para la formación a lo largo de lavida”. Vid. tales alegaciones en http://209.85.165.104/search?q=cache:jSMfdrJRDtsJ:www.fesabid.org/f e d e r a c i o n / g t r a b a j o / b p i / a l e g a c i o n e s f e s a b i d s e p t i e m b r e 2 0 0 5 . p d f + l % C 3 % A D m i t e s +al+derecho+de+autor&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=cu, consultado el 2 de febrero del 2007.




se sustentaría a partir de los argumentostextualmente expuestos por el autor. Empero,no se podría hacer a partir de internet, dadoque no se estaría habilitado para neutralizar losdispositivos de seguridad dispuestos. Lo mismoque acontecerá si se quisiera citar dicho autor,oralmente, en disertaciones académicas.Extremo que atentaría contra el derecho decita, en un mundo en que internet se haconvertido en una ciberbiblioteca, a la cual hayque acudir, sobre todo, cuando desde paísesdel Tercer Mundo resulta muy difícil el accesoa l iteratura científ ica especial izada yactualizada23 .

5.1. La posibilidad de la adopción deacuerdos voluntarios

Una posibilidad que quizás pudiera calificarsede racional e inteligente nos la brinda el artículo161.2 y 5, o sea, el acuerdo que presume lapuesta a disposición on line de la obra protegida,lo cual no implica privilegiar a favor de losusuarios mecanismos dispositivos deneutralización de las medidas tecnológicasadoptadas. Eso sí, el legislador estimula talesacuerdos, pero ¿y si no fuera posible?¿Supondría ello un límite a los propios límitesde los derechos de propiedad intelectual? Eneste orden destaca ANTEQUERA PARILLI, el que sedescarte como supuesto de ilicitud la elusiónde los dispositivos técnicos de autotutela, enel caso de que la acción estuviera dirigida conexclusividad a un fin o motivo lícito (entiéndaseencontrarse incurso en algunos de los límitesque hoy por vía de remisión reconoce el artículo160 del TRLPI en el entorno digital), pero en

todo caso hay que brindar la posibilidad legalde un acuerdo previo entre los titulares de losderechos de propiedad intelectual y los usuariosamparados por un límite o excepción a talesderechos, todo ello antes de admitir que losusuarios procedan por sus propios medios a ladesactivación de las medidas tecnológicas, encuanto la introducción de un mecanismodesactivador en el sistema supondría un graveriesgo para la seguridad de los derechosintelectuales protegidos24 . Ahora bien, lapromoción de estos acuerdos que conducenal acceso de los usuarios a las obras, en razóndel cumplimiento de los límites establecidos exlege, no puede llegar a desnaturalizar lasrelaciones entre titulares de los derechos de lapropiedad intelectual y usuarios, porque elloconstituiría contractualizar el acceso alconocimiento, a la cultura, descontextualizarlode su esencia gratuita, y sí, por el contrario,convertirlo en una nada desdeñable fuente derecursos para los autores, a mi juicio,inmerecida. “La contractualización suprime larazón de ser de determinados límites al derecho deautor. Con la creación, incluso indirecta, de un derechode acceso a las obras, se cierne la amenaza de nuevoscuestionamientos en materia de excepciones ylimitaciones al derecho de autor”25 .

5.2. La posibilidad de acudir a lajurisdicción civil

La posibilidad reconocida ex lege en elapartado 2 del artículo 161, ante la barreratécnica que representan las medidastecnológicas, de acudir a la jurisdicción civil,pudiera parecer una solución inteligente y

23 Vid. Oliveira Ascensão, José de, “Os limites dos limites. A teoria dos três passos. A tensão entre os limitesdo direito e as medidas tecnológicas e outras relativas à informação e a gestão dos direitos”, en Los límitesdel Derecho de Autor, Carlos Rogel Vide (Coordinador), Fundación aisge y Reus, Madrid, 2006, pp. 102-104.

24 Vid. Antequera Parilli, R., “Los límites del derecho subjetivo...”, cit., p. 77.

25 Vid. Lepage, A., “Panorama general de...”, p. 19.


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armónica en el ordenamiento jurídico español,pero ello también implicaría un coste muyelevado para los beneficiarios de los límites. Unaposición aparentemente más armónica ofreceel legislador portugués que en la ley Nº 50/2004de trasposición de la Directiva comunitariaestablece en el artículo 221.1 un sistema porel cual se determina que los titulares depositenen una entidad gubernamental, los medios quepermitan beneficiar a los destinatarios de loslímites contemplados en el artículo 6 de laDirectiva comunitaria, si bien como apuntaOLIVERIA ASENSÃO, tal solución colisiona con loprevisto en el apartado 2º del propio artículo,pues sólo resulta una mera ilusión el que elEstado asuma la posición prioritaria, ya queluego se dispone que los titulares deben tomarmedidas voluntarias, como el establecimientoy aplicación de acuerdos con los titularesinteresados, posición zigzagueante dellegislador cuando parece de nuevo dar lasriendas al Estado al disponer en el apartado 3ºque los interesados pueden requerir el accesoa los medios de neutralización depositados quepermita beneficiarlos, pero el apartado 4º -como dice el profesor lusitano- “sepultadefinitivamente as esperanças”26 , al prever quepara la resolución de litigios es competente laComisión de Mediación y Arbitraje, con laposibilidad de interponer recurso ante eltribunal. En fin, lo que ya vaticinaba laFESABID, cuando exponía sus consideracionessobre el entonces proyecto legislativo, respectodel cual manifestaba su “preocupación por laremisión a la jurisdicción civil como vía parasolucionar las situaciones en las que una medidatecnológica de protección no permita el ejercicio de

algunos de los límites contemplados por la ley”, entanto “considera que no es una medida de fácilviabilidad para la mayoría de usuarios, quepropiciará una saturación aún mayor de nuestrostribunales y será además una vía especialmentegravosa y disuasoria para la mayoría de los usuariosde obras y prestaciones protegidas”27 . En todocaso, aun cuando no soluciona el problema inintegrum, pudiera ser más saludable y sobretodo expedita la resolución de los posiblesconflictos entre los titulares de los derechosde propiedad intelectual, y las asociaciones deusuarios y consumidores a través de la ComisiónMediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual(ahora llamada Comisión de la PropiedadIntelectual por la Disposición Adicional Segundadel TRLPI28 ).

Las medidas de protección tecnológicapudieran erigirse en un difícil obstáculo para laceleridad con que en la hoy se accede a lainformación, pero en modo alguno puedendesecharse. Verdaderamente resulta fatídicoque una persona, beneficiaria de los límites delderecho de propiedad intelectual, pretendaaprovecharse de la reproducción del contenidode un artículo puesto en la red, cuyo accesoesté protegido con medidas tecnológicas, paralo cual acude a su titular, si es que logra accedera él, o a la sociedad que gestiona sus derechos

26 Oliveira Ascensão, J., “Os limites dos limites...”, cit., p. 105.

27 Vid. tales alegaciones en referencia consignada en nota (19).

28 La Comisión de Propiedad Intelectual, respecto de la cual la Ley 23/2006 potencia sus funciones, con lafinalidad de convertirla en una pieza clave del sistema de gestión de derechos, como órgano de resoluciónde conflictos, con el objeto de trasladar a ella gran parte de los problemas que se solventan en largos ycostosos procesos ante las instancias judiciales, dio cumplimiento a la Moción del Congreso de losDiputados de junio de 2002, aprobada por todos los Grupos Parlamentarios.


La contractualización suprime larazón de ser de determinados

límites al derecho de autor.



de propiedad intelectual, y no logre un acuerdocon él, teniendo entonces que acudir aprocesos contencioso-judiciales para lograr laneutralización de los dispositivos tecnológicos,resultando, en el mejor de los casos, demasiadoonerosa y lenta a la vez la solución. Todo elloal fin último de poder ejercitar a plenitud delderecho de uso sobre la obra ¿dónde estaría elbalance coste-beneficio? ¿Le resultaría rentableentablar tal proceso? ¿No supondría unencarecimiento del acceso a la cultura? Enpalabras del profesor ASENSÃO: “Quando cegarao fim já lhe não servirá para nada e pagou muitomais que o preço do accesso e desfrute”29 .

En todo caso, cabría preguntarnos si sonéstas las únicas medidas a las que los Estadosmiembros de la Unión están abocados segúnla DDASI, para facilitar al beneficiario de unalimitación o excepción el acceso a la obra. ¿Noes dable ofrecer otras vías más justas quepermitan el anhelado equilibrio? Entre estasúltimas cabría mencionar la imposición demultas o sanciones administrativas a lostitulares de los derechos de propiedadintelectual que resulten recalcitrantes, ello conel objetivo de permitir el ejercicio de los límites.

6. A 6. A 6. A 6. A 6. A MODO DE EPÍLOGOMODO DE EPÍLOGOMODO DE EPÍLOGOMODO DE EPÍLOGOMODO DE EPÍLOGOResulta muy difícil predecir el resultado que

a largo plazo puedan tener la aplicación de lasmedidas tecnológicas, en cuanto al desarrollode la investigación científica, y el acceso alconocimiento que la sociedad de la informaciónpredica y reclama, y a lo cual los operadoresdel Derecho no podemos darle la espalda, sino queremos negarnos a nosotros mismos.

¿Qué ocurrirá si los sistemas anticopia que seestán desarrollando para los soportes digitalesimpiden realizar reproducciones para usodocente, de investigación o preservación?,¿Desarrollarán los Estados mecanismosnecesarios para dirimir conflictos entre laspartes? ¿Se logrará una justa armonía entreceleridad y seguridad jurídica? ¿Las comisionesarbitrales creadas serán lo suficientementeimparciales como para balancear armóni-camente los intereses en disputa? Como yafue advertido por algunos observadores delproceso de aprobación de la DDASI, “Habráque seguir atentamente el desarrollo de losacontecimientos y los resultados de la aplicaciónde la Directiva en este ámbito para corregirposibles disfunciones”30 ,“Sólo si los titulares dederechos, mediante la aplicación de medidastecnológicas y por falta de voluntad propia o dellegar a acuerdos estuvieran impidiendo el disfrutede algunas excepciones presentes en la legislaciónnacional, los Estados miembros deberían tomarlas medidas oportunas para forzar a los titularesa facilitar dicho disfrute”31 .

Sin dudas, compete a los Estados establecermecanismos de control atinados que permitanun adecuado ajuste entre la aplicación de lasmedidas tecnológicas y el ejercicio pleno delderecho a acceder a la cultura y al conoci-miento. Nada puede detener el desarrollo delas investigaciones; las ansias de saber que hoyfranquea la sociedad de la información nopueden ser acotadas. Fue juicioso el legisladorcuando en su disposición adicional primera dela ley 23/2006 de 7 de julio, delegó en elGobierno la facultad de modificar, a través dereal decreto, lo atinente a la relación entre laaplicación de medidas tecnológicas y el límite

29 OLIVEIRA ASCENSÃO, J., “Os limites dos limites...”, loc. ult. cit..

30 Así, GALLART, Núria, “Reflexiones ante la transposición de la Directiva 2001/29/CE, relativa a los derechosde autor en la sociedad de la información”, en http://eprints.rclis.org/archive/00003651/01/PHBoletin2002preprint.pdf, consultado el 25 de febrero del 2007, p. 5.

31 Idem, p. 6.


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de copia privada, ello en atención de dosfactores: las necesidades de carácter social yla evolución tecnológica, meramente enuncia-dos por el legislador que no puede decantar laconcurrencia de otras circunstancias.

Tecnología y propiedad intelectual nopueden estar divorciadas, no es convenienteque así sea, por el bien de todos. Es cierto que:

“El progreso tecnológico es una amenaza para elderecho de autor, pero gracias a este mismo progresotecnológico el derecho de autor podrá seguirexistiendo”32 . En todo caso, ni la propiedadintelectual puede convertirse en un obstáculopara el desarrollo tecnológico, ni el desarrollotecnológico puede erigirse en el ocaso de lapropiedad intelectual33 . Ello es una verdad quedebemos encarar.

32 Vid. LEPAGE, A., “Panorama general de...”, p. 9

33 Como expresamente se dice en el anexo del Plan integral del gobierno para la disminución y la eliminaciónde las actividades vulneradoras de la propiedad intelectual, contenido en la Orden Cul/1079/2005 de 21de abril del Ministerio de Cultura, en BOE, cit., p. 14074.

BIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍA

I. Fuentes doctrinales

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II. Fuentes legales

Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativaa la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a losderechos de autor en la sociedad de la información, en DOCE 167/2001, de 22 junio 2001 (EDL2001/22888);

Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de PropiedadIntelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en Boletín Oficial delEstado, Nº 162, de 8 de julio del 2006;

Orden Cul/1079/2005 de 21 de abril del Ministerio de Cultura, por la que se dispone la publicacióndel Acuerdo del Consejo de Ministros, de 8 de abril del 2005, por la que se aprueba el Plan integraldel Gobierno para la disminución y la eliminación de las actividades vulneradoras de la propiedadintelectual, en Boletín Oficial del Estado, Nº 99, de 26 de abril de 1999.


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El necesario ajuste entre los límites a los derechos de ... · 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados