Determinar que es el poder Constituyente no es una tarea fácil, es aún un problema no resuelto en el Derecho Constitucional. No hay explicaciones homogéneas sobre su significado y existencia una gran variedad de teorías que lo explican basadas en modelos históricos dispares de poder constituyente

El poder constituyente es en principio, aunque no sólo un poder político existencial y fáctico, que brota de la comunidad la que decide darse una Constitución, constituir un Estado o que asume transforma o sustituir el status quo imperante. Tal como lo señala Vanossi, todo poder constituyente cumple cualquiera de las dos siguiente funciones: ya sea expresando un poder funcional (creando el Estado) o a través del poder de revolución (el cambio de formas del Estado)1.

EXPLICACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE

La teoría del poder constituyente ha tendido diversas vertientes. Una de las primeras de carácter moderno fue la contractualista. El origen del Estado y del Derecho es un pacto: la comunidad decide organizarse institucional y jurídicamente desde la libertad, sin vínculos sacramentales o derivados del poder de un solo hombre. Claro ejemplo es el de los Estados Unidos, donde el poder constituyente fue el resultado de acuerdos y negociaciones para distribuir el poder interior de la comunidad.

Una Segunda explicación dominante sobre el poder constituyente es la francesa surgida a partir de 1789. En ésta las ideas relevantes no son las del pacto o contrato sino las de creación del Estado por un acto revolucionario y de ruptura con el poder establecido. Al mismo tiempo que insiste en el carácter ilimitado y absoluto del poder de transformación. El titulas de la soberanía y por consiguiente del poder constituyente es el pueblo, que tiene el derecho inalienable de modificar y alterar la estructura del Estado “(…) como quiera sin restricciones, libre de todo respeto a organizaciones pretéritas, con una amplia y discrecional potestad para elegir el régimen político a implantar (…)”2

Una tercera explicación sobre el poder constituyente entiende éste, no solo como el pacto o el contrato o, exclusivamente, como el acto revolucionario de transformación, sino como un proceso de legitimación democrática. Las Constituciones no derivan del mero factum de su nacimiento, sino de la magnitud que las precede y que aparece como un poder o autoridad especial que no es otra cosa que el poder

1 Jorge Reinaldo Vanossi, Estudios de teoría constitucional, México, UNAM, 2002, P.241.2 Vanossi, op. Cit. p. 243.

constituyente. El poder constituyente rebasa el ámbito del Derecho y tiene que ver sobre todo con el fundamento y legitimidad de su poder aunque para ellos es obvio el problema pertenece también al Derecho.

Por tanto Al hacer referencia al concepto de poder constituyente nos limitamos a señalar como aquel que representa la esencia del poder de un Estado, limitándonos a la figura de la soberanía. El poder constituyente tiene estrecha relación con el concepto de soberanía, por lo que en ciertos casos, puede decirse que el poder constituyente está en manos del pueblo, que es soberano y, en otros, en la nación representada por el rey o los representantes del pueblo. De la misma manera, el poder constituyente se puede expresar de manera directa (Constituyente primario), que es el pueblo cuando crea una nueva constitución a través de mecanismos no previstos en la constitución anterior; o de manera derivada poder constituyente derivado (El Congreso por ejemplo, cuando reforma a la constitución).

Otras definiciones son: Badeni sostiene que el poder constituyente es:

“La manifestación primaria del poder de una sociedad política global, para establecer una organización jurídica y política fundamental mediante una Constitución, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la sociedad.”3

Por su parte Bidart Campos afirma que es:

“la capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir para organizarlo, para establecer su estructura jurídico política” 4

La segunda definición es asimilable al concepto de poder constituyente originario, mientras que la primera, además incluye el concepto de poder constituyente derivado, temas que abordaremos más adelante.

TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTEEste punto merece ser abordado en forma dual: de una parte nos referiremos al plano estrictamente jurídico y por la otra al plano fáctico. Además debemos distinguir entre el poder constituyente originario y el derivado. Así, la titularidad del último de los nombrados se encuentra siempre en la ley fundamental anterior, esto es en la Constitución que regulaba los procedimientos admisibles para la revisión del código

3 BADENI, Gregorio “Instituciones de Derecho Constitucional”. Ad – Hoc. Buenos Aires, 1999. Tomo 2. p. 1454 BIDART CAMPOS, Germán “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Buenos Aires, 2000. Tomo III. p. 373

político del Estado. Dependiendo de la rigidez de dicho texto variará el procedimiento y la exigencia de la participación popular en la reforma. El poder constituyente originario está en manos del pueblo, a quien le corresponde su ejercicio. Así ha sido desde el origen de esta doctrina, aunque dependiendo de circunstancias históricas y de la ideología dominante esta titularidad ha variado. De esta forma en Francia en 1789 se le atribuyó al pueblo que configuraba la nación. Posteriormente con la Restauración monárquica se convierte el Rey en sujeto del poder constituyente, la figura de la carta otorgada obliga a admitir que la Corona ha actuado como fuente y origen de las constituciones.

NICOLÁS PÉREZ SERRANO5 al referirse a este punto, señala además las variaciones de la titularidad del poder según la fórmula doctrinaria� �, que han sido numerosas y nobles en sus aspiraciones �. Así, habrá un poder constituyente basado en el dualismo, conciliador, de dos factores coexistentes y en cierto modo cosoberanos� �: el Rey, de una parte, y el pueblo o nación representado por el parlamento, de otro. Finalmente, una minoría, en algunas ocasiones aristocracia, en otras oligarquía; que toma para sí la titularidad del poder constituyente y lo ejercita de hecho, adoptando las decisiones fundamentales sobre la forma de existencia política y sin invocar a la mayoría de los ciudadanos. Fue así, por ejemplo, en la organización comunista de Rusia o en el fascismo italiano. Es este un ejercicio de facto, que en muchos casos ha determinado una nueva y radical orientación en la vida de esos Estados, rompiendo con sus formas tradicionales. Aceptando como válidos los postulados de la democracia y del Estado constitucional, esto es la soberanía popular como principio político democrático, el único que legítimamente está llamado a ejercer como titular de ese poder, es el pueblo políticamente organizado. Sólo la comunidad política lo posee y está facultada para ejercitarlo, pues sólo ella tiene la legítima facultad de autorganizarse, de decidir sobre su destino y su articulación política.

En la época actual, caracterizada por el constitucionalismo democrático surgido tras la segunda postguerra, resulta absolutamente aceptado como único titular legítimo del poder constituyente al pueblo, en expresión de su soberanía.

En conclusión la titularidad del Poder Constituyente corresponde al pueblo, y es este el que va a decidir, a través del sufragio, quienes van a ser sus representantes para ejercer la titularidad material del Poder Constituyente.

CONSTITUYENTE ORIGINARIO

5 NICOLÁS PÉREZ SERRANO, El Poder Constituyente, Gráfica administrativa, Madrid, 1947, p. 21.

Pues pertenece sólo al pueblo quien lo ejerce directamente o por medio de representantes elegidos. Es decir que no dimana o proviene de ningún otro poder. Él emerge como acto de voluntad política del pueblo, como acto soberano del mismo para darse una organización jurídica política que se plasma en la Constitución y para cualquier modificación posterior que pretenda hacérsele a la Carta Fundamental del Estado debe intervenir el Poder Constituyente a través de las formas de manifestar su voluntad y su acción. Bien se afirma en este sentido que la obra del poder constituyente solo puede ser válidamente modificada por el mismo poder constituyente

En definitiva El Poder Constituyente es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y estructura.

El Poder Constituyente originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica al momento de crearse el estado, esta noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del Poder Constituyente originario

CONSTITUYENTE DERIVADO

El Poder Constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

Bidart Campos, German J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino.Bidegain, Carlos Maria; Curso de Derecho Constitucional.Quiroga Lavie, Humberto; Estudio Analitico de la Reforma Costitucional.Quiroga Lavie, Humberto; Lecciones de Derecho Constitucional.Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional.Sanchez Agesta, Luis; Principios de Teoría Política.

http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/2529/4/tesis_hernandez_camargo_CapituloI.pdfhttp://www.fusda.org/Revista17%20y18/EL%20SIGNIFICADO%20DEL%20PODER%20CONSTITUYENTE.pdfhttp://www.fce.unal.edu.co/academia/files/CP/constitucional.pdfhttp://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PUBLICO/Poder%20Constituyente.htm#_ftn1

PONTIFICA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

AYUDANTIA DE TEORÍA GENERAL DEL ESTADO Y LA CONSTITUCIÓN

TEMA: EL PODER CONSTITUYENTE.

DIEGO JIMÉNEZ PAZ

18/IV/2011