El Principio de La Supremacía Tampoco Está Incorporado Al Derecho Comunitario Del

7/25/2019 El Principio de La Supremaca Tampoco Est Incorporado Al Derecho Comunitario Del

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El principio de la supremaca tampoco est incorporado al derecho comunitario

del

MERCOSUR y la situacin, a partir del derecho interno, no es igual en los

distintos Estados

Parte. Se aordar a continuacin el tratamiento de la cuestin en el derechointerno de los

pases del MERCOSUR, tanto en lo re!erido al derecho comunitario originario

como al

deri"ado.

# $rgentina

%a Constitucin &acional dispone 'ue (Esta Constitucin, las leyes de la &acin

y

los tratados con las potencias e)tran*eras son la ley suprema de la &acin...+

art. -/.

$ partir de la Re!orma Constitucional de 001, si ien el art. - no se ha

modi2cado,

el orden de prelacin de las leyes se ha "isto alterado. Ello por cuanto a los

tratados

internacionales se les ha acordado, de manera e)presa, *erar'ua superior a las

leyes 3

*erar'ua in!raconstitucional y supralegal3. Por otra parte, las declaraciones y

tratados

internacionales enumerados en la propia Constitucin as como los tratados y

con"enciones sore derechos humanos no enumerados 'ue apruee el

Congreso con el

"oto de las dos terceras partes de la totalidad de los miemros de cada

Cmara, go4an de

*erar'ua constitucional art. 56 inc. 77 C&/.8&E98 3 $$:

75

En 007, en el caso (E;me;d*ian c< So!o"ich+, la hasta entonces constante

*urisprudencia de la Corte Suprema de =usticia en el sentido de 'ue los tratados

tenan la


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misma *erar'ua 'ue la ley, por lo cual una ley posterior poda derogar o

contradecir lo

acordado en un tratado, se modi2c. El Supremo >riunal sostu"o en el caso

citado,

adhiriendo a la teora monista en las relaciones entre el derecho interno y elinternacional,

'ue (?ya no es e)acta la proposicin seg@n la cual no e)iste !undamento

normati"o para

acordar prioridad al tratado !rente a ley?+, reconociendo 'ue los >ratados

internacionales

rati2cados por la Rep@lica tienen *erar'ua superior a las leyes internas, 'ue

no pueden

derogarlos. Aa e)presado tamiBn 'ue la Con"encin de iena sore el

derecho de los

tratados, con2ere primaca al derecho internacional con"encional sore el

derecho interno y

'ue la rati2cacin de un tratado 2rmado, oliga a la &acin a 'ue sus rganos

administrati"os y *udiciales lo apli'uen a los supuestos contemplados en el

mismo, siempre

'ue contengan disposiciones su2cientemente concretas de los supuestos dehecho 'ue

hagan posile su aplicacin inmediata.76 Esta postura !ue rea2rmada,

nue"amente, en

00-, en el caso (Diraca Constructora+.7

Es oportuno seFalar 'ue, si ien el Supremo >riunal reconoce la *erar'ua

supralegal de los tratados, coloca a los mismos por dea*o de la Constitucin

&acional.

$l e)pedirse aplicando ya las nue"as disposiciones constitucionales en materia

de

tratados internacionales, en (:iroldi, Aoracio+, con respecto a la *erar'ua

constitucional de


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los tratados sore derechos humanos y, posteriormente, en (Mende4 allBs c= de la UE 3concretamente el caso an :end

en %oos3,

destac en su "oto 'ue el o*eti"o del tratado es estalecer un mercado

com@n, cuyo


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!uncionamiento concierne directamente a las partes interesadas y concluy

'ue ese

o*eti"o implica 'ue el >ratado con2ere derechos a los indi"iduos y no slo a

los Estados.

Sin de*ar de reconocer las di!erencias entre el caso a sentencia y elantecedente

*urisprudencial europeo, seFal, adems, el Ministro citado 'ue, en ra4n del

grado de

76 (E;me;d*ian, Miguel c< So!o"ich, :erardo y otros+. %a %ey, >omo 007 C.

Pags. 61I y ss.

7 (Diraca Constructora c< Comisin >Bcnica Mi)ta de Salto :rande+. El

8erecho, >omo 61. Pag. .

75 (:iroldi Aoracio 8a"id y otro s< recurso de casacin, recurso de hecho+. %a

%ey, >omo 006 8. Pag. 1.

(Mende4 alles, Dernando c< M. Pescio SC$ s


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integracin 'ue deleguen competencias y *urisdiccin a organi4aciones

supraestatales en

condiciones de reciprocidad e igualdad, y 'ue respeten el orden democrtico y

los

derechos humanos+ poseen *erar'ua superior a las leyes. %a disposicinconstitucional

estalece 'ue la aproacin de estos tratados con Estados %atinoamericanos

re'uiere

mayora asoluta de la totalidad de los miemros de cada Cmara.

Resulta claro 'ue el constituyente ha reconocido 'ue puede haer organismos

por

encima del Estado 3supraestatales3, naturalmente 'ue no en un sentido

asoluto, sino en la

medida y con los alcances de la delegacin de competencias y *urisdiccin a

'ue la propia

norma hace re!erencia.

Sin emargo, corresponde preguntarse si las (organi4aciones supraestatales+ a

las

'ue se alude son slo las 'ue, por reunir las caractersticas a las 'ue antes

hemos hecho

re!erencia, se ha dado en denominar (supranacionales+. Si as !uera, el derecho

deri"ado

del MERCOSUR, por emanar de rganos 'ue no poseen las caractersticas

propias de la

supranacionalidad, no tiene *erar'ua supralegal. Si por el contrario se

entendiera 'ue los

(rganos supraestatales+ son los (rganos comunitarios+, el derecho

comunitario deri"ado

go4ara de dicha supremaca.

%a determinacin de la naturale4a de los rganos re"iste !undamental

importancia


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pues a partir de ella, y tomando en consideracin los dems re'uisitos

estalecidos en la

Constitucin &acional, ser posile dilucidar la *erar'ua en el derecho interno,

de las

normas emitidas por las instituciones comunitarias. >al como se seFalara

precedentemente, la determinacin de la naturale4a de los rganos se deer

reali4ar

atendiendo a los caracteres 'ue los mismos presentan, ms all de la

denominacin

adoptada. Sin emargo, en el caso del MERCOSUR no es posile ol"idar 'ue el

carcter

interguernamental 'ue de manera e)presa se ha asignado a los rganos, se

"e re!or4ado

por la con!ormacin de los mismos, el sistema de toma de decisiones y las

caractersticas

de las normas dictadas.

6. Procesos de integracin latinoamericanos

El tema de solucin de contro"ersias en los procesos de integracin 'ue se

desarrollaron en $mBrica %atina su!ri distinta suerte, seg@n la Bpoca de

surgimiento de las

e)periencias y de las con!ormaciones y o*eti"os de las mismas.

Con respecto a $%$8G, en el >ratado de Monte"ideo de 0KI se estaleci 'ueL

(Si

un pas miemro se considera per*udicado ? podr recurrir al ComitB con el 2n

de 'ue se

e)amine la situacin planteada y se !ormulen las recomendaciones 'ue

correspondan+3 art.

15 in 2ne3. Por su parte, el art. -6 dispone 'ue corresponder (Proponer

!rmulas para


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resol"er las cuestiones planteadas por los pases miemros, cuando !uera

oser"ada la

inoser"ancia de algunas de las normas o principios del presente >ratado+.

En lo re!erido a la Comunidad $ndina, en 050 los Representantes

Plenipotenciarios de los goiernos del $cuerdo de Cartagena signaron el

>ratado de

creacin del >riunal de =usticia haciendo mencin a la necesidad de contar con

un rgano

*urisdiccional (...independiente de los goiernos, con capacidad de declarar el

derecho

comunitario, dirimir las contro"ersias 'ue sur*an del mismo e interpretarlo

uni!ormemente+.

$simismo, en el ordenamiento *urdico, este >ratado le sigue en importancia al

$cuerdo

mismo de Cartagena por sore las decisiones de la Comisin y las resoluciones

de la

=unta.

El >ratado estaleci sede y n@mero de integrantes, compatiilidades e

incompatiilidades, suplencias y condiciones de remocin de sus miemros. En

materia de

competencias, corresponda al >riunal declarar la nulidad de las 8ecisiones y

de las

Resoluciones "iolatorias del $cuerdo de Cartagena.8&E98 3 $$:

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El incumplimiento por parte de un Pas Miemro !acultaa a acudir al >riunal.

%as

personas, naturales o *urdicas, podan intentar la accin de nulidad contra

8ecisiones o

Resoluciones 'ue les !ueran aplicales y les causaren per*uicio, 2*ando para

ello tiempos y

modalidades. Por otra parte, se estaleca 'ue las personas naturales o

*urdicas tendran


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derecho a acudir ante los >riunales nacionales competentes, seg@n las

prescripciones del

derecho interno, cuando los Pases miemros incumplieran lo dispuesto en el

$cuerdo de

Cartagena a!ectando sus derechos.

Se estipulaa 'ue corresponda al >riunal interpretar por "a pre*udicial las

normas

'ue con!ormaran el ordenamiento *urdico del $cuerdo de Cartagena. $s, los

=ueces

nacionales 'ue tomaran conocimiento de un proceso en 'ue dea aplicarse

alguna de

dichas normas, podran solicitar la interpretacin al >riunal, siempre 'ue la

sentencia

!uese susceptile de recurso en el derecho interno. >amiBn se estipulaa 'ue

las

sentencias del >riunal no re'ueriran homologacin o e)e'utur en ninguno de

los Pases

miemros.

Como puede oser"arse, se tu"ieron en consideracin todos los aspectos para

la

con!ormacin de un >riunal con amplias !acultades y con caractersticas de

institucin

supranacional, tal cual lo estipulaan los o*eti"os de creacin del Pacto $ndino

y el

modelo de la CEE tomado como re!erencia.


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http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/P/problematica_del_arbitraje_int

ernacional_en_latinoamerica/problematica_del_arbitraje_internacional_en_latinoameric

a.asp?CodSeccion=1

II. Problemtica del arbitraje priado en los procesos de inte!raci"n latinoamericanos

El tema de la integracin regional y extra regional forma parte esencial de la agendalatinoamericana.

En este apartado no pretendemos analizar estos procesos de integracin , porque escapan alcontenido limitado del trabajo que est referido exclusivamente al arbitraje.

Es ms, vamos a reducir nuestro anlisis acerca de la utilizacin del arbitraje dentro de los

procesos de integracin, especficamente en lo relativo a la solucin de las controversiascomerciales privadas, porque es all donde creemos que existen los mayores problemas ymucho descuido.

En efecto, ermn !aramillo al momento en que analiza el arbitraje en los procesos deintegracin, informa que es "til como parte de los mecanismos de solucin de los conflictosentre los estados que loconforman, por lo que se trata de un tema que #es objeto de especial preocupacin en todaslas dimensiones del derecho internacional contemporneo. $a caracterstica general es lacreacin de un sistema o foro especial que tenga competencia para conocer esos asuntos.$as decisiones proferidas por el foro deben tener carcter vinculante para los Estados que

formen parte de ella. Estos sistemas evitan la confrontacin y la toma de medidas retaliatoriasentre los Estados partes.

Este nivel de conflictos es previsto por la mayora de los %ratados de &ntegracin. El modelomas observado en la actualidad lo constituye el 'istema de (esolucin de )isputas de la*rganizacin +undial del omercio *+-.

!aramillo entiende adems que el arbitraje es "til en la solucin de los conflictos entre losparticulares y los 'istemas de &ntegracin, constituidos por el #conjunto de reclamaciones delos particulares contra las decisiones adoptadas por los mecanismos de integracin o contralas decisiones adoptadas por los Estados mismos... en los que/ surge la necesidad de utilizar

sistemas imparciales y neutrales que resuelvan las diferencias-.

En cambio, cuando !aramillo analiza el tema de la solucin de los conflictos internacionalesentre particulares, se limita a considerar que #atendiendo el principio de la autonoma de lavoluntad de las partes ellas pueden pactar el sometimiento de sus diferencias a %ribunales

0rbitrales &nternacionales en contraste con la solucin de las jurisdicciones nacionales decualquiera de las partes-.


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Esta opinin, que es la que comparten muchos especialistas, asume que en un proceso deintegracin slo se requiere desarrollar o promover mecanismos arbitrales en los dos primerosniveles identificados por el mencionado autor, ya que el "ltimo 1el estrictamente privado2, serige en exclusiva por la #autonoma de la voluntad-.

3or ello es que si analizamos el tema de la solucin de controversias, por ejemplo dentro delesquema inicial de integracin del +ercosur, comprobaremos que la preocupacinfundamental estuvo centrada en la solucin de los conflictos entre Estados y entre 4stos y losparticulares , mientras que en lo referente a la solucin de las controversias entre particularesse guard silencio absoluto. $a misma respuesta la encontramos en el esquema normativooriginal del 0cuerdo de &ntegracin 'ubregional 0ndino 1hoy omunidad 0ndina de 5aciones oan2.

6Era acaso razonable al momento en que se implementaron estos esquemas de integracineconmica el dejar el tema del arbitraje entre privados exclusivamente dentro del campo de la#autonoma de la voluntad-7

uando se crea la hoy denominada omunidad 0ndina de 5aciones hacia finales de lad4cada de los 89s, las legislaciones arbitrales de :olivia, olombia, hile, Ecuador, 3er" y;enezuela eran obsoletas. $o mismo podemos decir de las leyes de arbitraje de 0rgentina,:rasil, 3araguay y onduras y +4xico? aunque 0ntigua y :arbuda, 0rgentina,:arbados, :elice, )ominica, renada, uyana, >ait, 5icaragua, (ep"blica )ominicana,%rinidad y %obago y


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arbitrales poco amigables. 0dems, en este escenario, el 3er" no siempre es una alternativa,debido al tema de la neutralidad.

3ero, adems, aun cuando se pudiera afirmar que la gran mayora de los estadoslatinoamericanos cuentan con legislaciones aptas para la prctica del arbitraje comercialinternacional 1que como hemos identificado no es el caso2, igual tendramos que enfrentar unsignificativo problema adicional@ #$a existencia de distintos ordenamientos jurdicos internos,con variados requisitos para la validez y eficacia del arbitraje, genera inconvenientes de talmagnitud que pueden derivar en la inoperatividad del arbitraje internacional, pues constituyeun hecho innegable que las naciones legislan con el objeto de regular su realidad interna, y elarbitraje internacional excede largamente ese mbito-.

En otras palabras, aun cuando la gran mayora de los pases latinoamericanos estuvieranpreparados para recibir arbitrajes comerciales internacionales dentro de sus fronteras, lo ciertoes que muchos de ellos cuentan con tantas disposiciones locales o particulares, que resultauna tarea casi titnica el poder preverlas al momento de pactar el arbitraje.

3or eso no nos deben de extra=ar las observaciones que hizo Aapiola hace algunos a=os@#0ctualmente el +E(*'


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'in embargo, aqu el problema se presenta con las peque=as 1#grandes-2 diferencias, con las#excepciones- localistas que impiden una clara armonizacin, y, en muchos casos, con laexistencia de importantes vacos.

reemos, por tanto, que lo que se requiere es la adopcin de convenios internacionales quepermitan corregir el actual estado de cosas.

Ese es el camino que recientemente han seguido la omunidad 0ndina de 5aciones y el+ercosur, aunque, como veremos enseguida, el primero proponiendo una solucin absurda einaceptable y, el segundo, estableciendo un marco interesante pero que requiere de urgentescorrecciones.

En el caso de la omunidad 0ndina de 5aciones, (osell explica que #el arbitraje ha resultadoser absolutamente necesario en el trfico internacional, ya que resultara difcil concebir uncomercio dinmico sin esta frmula alternativa para la solucin de las disputas... 'uimportancia aumenta cuando se deben resolver conflictos entre empresarios de distintospases, regidos por leyes y sistemas jurdicos procesales diferentes, que provocan en ellitigante una natural preocupacin cuando debe someterse a tribunales extra=os-.

'in embargo, la manera como la omunidad 0ndina de 5aciones ha #resuelto- el problema dela falta de reglas uniformes en materia de arbitraje comercial internacional dentro de lospases que la conforman, ha sido emitiendo un 3rotocolo 1de ochabamba, de C8 de mayo deD82, a trav4s del cual #se faculta al %ribunal de !usticia, en algunos casos, funcionesarbitrales como@ 1i2 $as controversias que se susciten por la aplicacin o interpretacin decontratos, convenios o acuerdos, suscritos entre rganos e instituciones del 'istema 0ndinode &ntegracin o entre 4stos y terceros, cuando las partes as lo acuerden, y 1ii2 $ascontroversias que se susciten por la aplicacin o interpretacin de aspectos contenidos encontratos de carcter privado y regidos por el ordenamiento jurdico de la omunidad 0ndina.

0 trav4s del mismo 3rotocolo, se faculta a la 'ecretara eneral a dirimir, mediante el FarbitrajeadministradoG, las controversias que le sometan particulares respecto de la aplicacin ointerpretacin de aspectos contenidos en contratos de carcter privado y regidos por elordenamiento jurdico de la omunidad 0ndina-.

0s, la gran #solucin- dentro de la omunidad 0ndina de 5aciones, ha sido la de convertir auna institucin privada por naturaleza como es el arbitraje comercial internacional en unasemiHp"blica, ya que los rbitros dejarn de ser agentes privados, para dar paso afuncionarios internacionales designados directamente por los estados miembros de esteacuerdo de integracin y que conforman su %ribunal y 'ecretara eneral.

'e trata pues de una decisin inaceptable, violatoria de todos los principios que inspiran elarbitraje comercial internacional, que no ataca de forma alguna el problema de la falta deuniformidad en las legislaciones arbitrales de los pases que conforman esta comunidad y que,en "ltima instancia, ser desechada por los agentes econmicos que, con justa razn y recelo,se negarn a someter sus conflictos ante personas que no pueden elegir y que dependen en"ltima instancia de los estados que conforman este esquema de integracin.


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El +ercosur, en cambio, apuesta decididamente por el establecimiento de un marcosupranacional que fomente la prctica del arbitraje comercial internacional hacia el interior delos estados que lo conforman.

3ara estos efectos, el primer paso fue la adopcin del 3rotocolo de :uenos 0ires sobre!urisdiccin &nternacional en materia contractual 1diciembre de DI2 , que, entre otros,autoriz el acceso al arbitraje como va alternativa al poder judicial en la resolucin de lasdisputas privadas.

'in embargo, como explica attaneo, a=os ms tarde y debido al #crecimiento del trficocomercial y financiero entre los pases del +ercosur y sus socios hile y :olivia, sin dudaresultaba primordial para los pases del grupo contar con una normativa especfica en elmbito del arbitraje comercial internacional privado. En tal sentido, se suscribieron el CJ de

julio de DK los 3rotocolos 5os JLK y ILK. El primero, contiene normas aplicables a loscuatro pases firmantes del %ratado de 0suncin@ 0rgentina, :rasil, 3araguay y


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I'. # modo de concl$si"n

En la actualidad se vienen negociando varios procesos de integracin, destacando el quepromueven el +ercosur con la omunidad 0ndina de 5aciones y el Nrea de $ibre omerciode las 0m4ricas 10$02.

'obre este particular, si bien es cierto que el 50M%0 puede ser "til como antecedente pararegular los procedimientos de resolucin de controversias entre los estados parte y entre 4stosy los inversionistas , no debemos de olvidar que este %ratado no regula en forma alguna elarbitraje comercial internacional , probablemente porque tanto los Estados


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