EL PRINCIPIO DEPROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS COMO HERRAMIENTA DE DOSIMETRÍAEN EL SISTEMA PENAL VENEZOLANO

EDUARDO M. MORA RODRÍGUEZ

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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS COMO HERRAMIENTA DE DOSIMETRÍA EN EL SISTEMA PENAL

VENEZOLANO1

Eduardo M. Mora Rodríguez2 Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público

(0414) 3290587. Email: eduardomora1980@hotmail.com

RESUMEN Desde tiempos inmemoriales, la imposición de castigos y penas ha sido vista como una necesidad por las sociedades a fin de castigar los hechos delictivos. No obstante, el decurso de la historia da cuenta de penas y castigos impuestos de forma excesiva en ocasiones, así como muy leves en otras, distorsionando completamente la administración de justica, hasta su evolución con el surgimiento de los derechos humanos, con los cuales ha emergido la necesidad de graduar las penas con el fin de conseguir su función resocializadora. En este sentido, el presente artículo analiza el principio de proporcionalidad de las penas como herramienta de dosimetría en el Sistema Penal Venezolano, con la finalidad de detectar si las penas impuestas no son excesivas en función del delito cometido. Se concluye que el efecto principal que logra la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas es el establecimiento de límites a la acción punitiva del Estado al no permitirle imponer penas excesivas o desproporcionadas que causen un mal mayor al imputado, así como que este principio suprime los excesos en la acción punitiva del Estado al graduar las penas en proporción directa a la contribución de hecho al acto punible, por lo que la imposición de la pena se hará de acuerdo con la intensidad y magnitud con que se vulneró el bien jurídico.

Descriptores: Proporcionalidad de la Pena, Dosimetría, Cálculo de la Pena, Sistema Penal Venezolano.

ABSTRACT Since time immemorial, the imposition of punishments and punishments has been seen as a necessity by societies in order to punish criminal acts. However, the course of history accounts for penalties and punishments imposed excessively on occasion, as well as very mild in others, completely distorting the administration of justice, until its evolution with the emergence of human rights, with which The need to graduate the sentences in order to achieve their resocializing function emerged. In this sense, this article analyzes the principle of proportionality of penalties as a tool of dosimetry in the Venezuelan Criminal System, with the purpose of detecting whether the penalties imposed are not excessive depending on the crime committed. It is concluded that the main effect achieved by the application of the principle of proportionality of penalties is the establishment of limits to the punitive action of the State by not allowing it to impose excessive or disproportionate penalties that cause greater harm to the accused, and that this principle suppresses the excesses in the punitive action of the State when graduating the penalties in direct proportion to the de facto contribution to the punishable act, reason why the imposition of the punishment will be done according to the intensity and magnitude with which the criminal legal good was violated

Key Words: Proportionality of the Penalty, Dosimetry, Calculation of the Penalty, Venezuelan Criminal System.

1 El presente Artículo es parte del Trabajo Especial de Grado realizado por el Autor ante la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público 2 Abogado. Ex Fiscal del Ministerio Público y cursante de la Especialización en Ejercicio de la Función Fiscal de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público.

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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS COMO HERRAMIENTA DE DOSIMETRÍA EN EL SISTEMA PENAL VENEZOLANO

Introducción

La justicia, o ius derecho, desde su más simple acepción, se refiere a lo

justo, o a lo que se ajusta. Ahora bien, la justicia entendida en sentido más

amplio, se refiere a la distribución equitativa e igualitaria entre todos los

miembros de una sociedad, de los valores, así como de los costos y

beneficios de la acción humana. Es por ello que el término justicia adquiere

un valor muy importante en los sistemas penales y, toda vez que de ella

depende asignar a cada quien, lo que le corresponde según sus actos.

No obstante, lo que le corresponde a cada quien según sus actos, no es

un término fácil de asimilar, y más aún ante la diversidad de actos ejecutados

por los hombres y las mujeres en sociedad, en atención a la preservación de

los valores, la moral y las buenas costumbres. Lo que sí tiene sentido, en

términos generales, es que ese constructo llamado justicia, debe tender a

respetar la dignidad humana, el bien común y la preservación de la ley.

Es en este contexto, donde la dosimetría revela su naturaleza

epistémica con la proporcionalidad de las penas, tomando en cuenta que la

justicia debe tender a respetar la dignidad humana, el bien común y la

preservación de la ley, como ya se indicó.

A quienes le corresponde la administración de justicia, y antes que a

ellos, el legislador, le surge la interrogante si, al momento de aplicar o

administrar la justicia, se debe considerar el texto escrito, de forma

implacable, considerando a todos por igual, o por el contrario, se debe ser

benevolente y aplicar las penas en sentido estricto de su proporción con el

daño material causado.

Es así como no es lo mismo para el sistema penal venezolano, un

imputado acusado por micro tráfico de droga, que un narcotraficante que

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trafique entre países a espaldas de la ley toneladas de droga, así como no lo

es un imputado por un crimen a cinco personas asesino que, uno en defensa

propia. Ya que, en ambos casos, se cegó la vida de alguien, el Juez ha de

aplicar sentencia en proporción del daño causado al bien jurídico tutelado.

Es este el sentido se pretende analizar el principio de proporcionalidad

de las penas como herramienta de dosimetría en el Sistema Penal

Venezolano, con la finalidad de detectar si las penas impuestas no son

excesivas en función del delito cometido, mediante el estudio del principio de

proporcionalidad en el ámbito de aplicación de las penas, el examen de los

criterios objetivos y subjetivos que privan en la dosimetría penal y el

establecimiento de los efectos de la aplicación del principio de

proporcionalidad de las penas como herramienta de dosimetría penal.

Las penas, su función resocializadora y su proporcionalidad

Desde que las civilizaciones comenzaron a implementar sistemas

penales para castigar los delitos cometidos por delincuentes, diversos han

sido los métodos, las penas, formas de imposición y cuantía de las mismas.

Desde métodos bárbaros, hasta métodos suaves, es amplio el camino

recorrido entre ambos para llegar a un constructo social y jurídico que

responda a la proporcionalidad de las penas. (Zambrano, 2005).

En este orden ideas, señala Zambrano (2005), lo siguiente:

En la mentalidad del hombre más primitivo, cuando todavía no existía el Derecho, se desconocía toda relación causal y se creía, por ejemplo, que nadie moría como consecuencia de una enfermedad, sino por culpa de un hechicero. Es en una etapa posterior cuando aparece el tabú, que se considera el más antiguo de los Códigos no escritos de la humanidad. Entonces, se distingue lo permitido de lo prohibido y se sanciona lo ilícito con penas que pueden presentarse o bien misteriosamente en forma automática (maná) o ejercida, esa misma fuerza misteriosa, por un rey, sacerdote o jefe. Predomina una concepción religiosa en la que el crimen se concibe como un atentado contra los dioses y la

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pena un intento de aplacar la cólera divina. Es indudable que la pena es contemporánea del hombre como exigencia ética impresa en su conciencia moral que impone reaccionar con un mal, ante el mal causado por el delito. Todo delito implicaba un pecado. En consecuencia, la sanción tenía por objeto reintegrar al pecador en el sistema natural y restablecer su comunicación con el mundo sagrado de los dioses. Los primeros castigos reproducían el ritual que aparecía también en las "pruebas iniciáticas", tales como "las ordalías" o combates rituales. Se pretendía recuperar "por medio de la fuerza y a través del ritual la sacralidad perdida a causa del pecado o mancha". En los pueblos del remoto Oriente aparecen claros ejemplos del referido carácter religioso de las primeras reacciones punitivas. El castigo consistía en inmolar a los dioses para aplacar su ira. Por este motivo, a excepción del Código de Hammurabi, las normas penales se contenían en los libros sagrados. Así, podemos señalar tres características básicas de las penas primitivas: i) su fin es principalmente restitutivo, al permitir afirmar la identidad social de la comunidad, restaurando el equilibrio social, devolviendo la cohesión al grupo y reconciliándolo con la naturaleza; ii) al no existir conciencia del yo, las penas primitivas tenían un carácter social y colectivo. De este modo, por ejemplo, la lapidación era una de las formas más antiguas de reacción frente al delito y se ejercía de manera colectiva. Luego será usada por los cartagineses pero como una modalidad de ejecutar la pena de muerte; y iii) a su vez, esta reacción colectiva tenía un sentido religioso, ya que al concebirse el crimen como atentado contra los dioses la pena sería "la expulsión de los que atentan al orden social existente, pero como sacrificio a la divinidad". Es decir, partiendo de la consideración del delito como pecado, la pena tiene, en su origen, un carácter expiatorio. (p. 197) Es así como el estudio e interés por la imposición de las penas es un

fenómeno de vieja data. Esto ha sido evaluado y considerado por todas las

figuras de autoridad penal en los Estados, hasta llegar a la concepción

moderna, lo cual implica que tiene que haber ocurrido múltiples

discrepancias para llegar, a lo que se conoce en la actualidad como la

proporcionalidad de la pena, y ello, porque no es igual, cortar un brazo, que

causar un moretón, o en el caso de narcotráfico, tener cinco gramos de

cocaína, que cinco toneladas. (Zambrano, 2005).

Al respecto, Jiménez (1950) citado por Fuentes (2008) considera que:

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Estas consideraciones vienen adquiriendo ropajes jurídicos desde la introducción de la práctica del Talión, idea con antecedentes religiosos que proyectando una noción de equitativa retribución por el delito cometido vino a menguar la atrocidad de las venganzas privadas, lo que se tradujo en términos generales en que la gravedad de la pena impuesta por el poder público se debía graduar en función de la entidad de la lesión jurídica perpetrada. (p. 16)

He aquí la noción más básica de lo que significa la proporcionalidad de

las penas, en lo relativo a la noción equitativa de justicia, en términos de la

retribución por la magnitud del delito cometido, evitándose de esta manera

las venganzas privadas y deviniendo ello en la graduación de las penas, tal

como continúa señalando Fuentes (2008), citando en esta oportunidad a

Zaffaroni et all (2005):

Háyase aquí un germen de la actual idea de proporcionalidad que fue recogido luego en la época de nacimiento del Derecho Penal Público y desarrollado a partir de la época de las luces a partir de las surgentes tendencias hacia la humanización de las penas, convirtiéndose hoy en un verdadero principio limitador del ius puniendi. (p. 17).

La esencia que prevalece aquí, es el bien jurídico tutelado, y en este

sentido, es importante para el Juez determinar la magnitud del daño que se

está causando a este bien, por lo que se impone la proporcionalidad de la

pena para evitar excesos y abusos por parte de la autoridad penal, tal como

lo indica Fuentes (2008):

Pero, más allá de estas someras consideraciones de carácter preliminar, vale señalar que actualmente, y ante la necesidad de cautelar los intereses y valores fundamentales que rigen la sociedad, el poder legiferante (sic) suele desplegar una pluralidad de modos de actuación a la hora de infligir el castigo, que discurren fundamentalmente desde consideraciones preventivo generales. De allí que se criminalicen nuevas conductas extendiendo un cada vez más amplio espectro de punibilidad; se anticipe la tutela penal de bienes jurídicos castigando actos que en

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sí mismos no lesionan ni ponen en peligro inmediato al objeto tutelado; e incluso, y bajo el mismo presupuesto, se alcance la exacerbación de la respuesta penal elevando significativamente las penas. (p. 17) En Venezuela, el modelo de Estado social y democrático de derecho,

así como la mayoría de las legislaciones del mundo, demanda mesura en la

proporcionalidad de las penas, lo cual se encuentra asociado, al principio de

legalidad, con base en el grado de afectación del bien jurídico; con el

principio de culpabilidad, en tanto que el cómputo de la pena se realiza de

acuerdo con criterios objetivos y subjetivos; y con el derecho penal, ya que la

magnitud de la pena dependerá del esfuerzo o contribución en el acto

delictivo (Núñez, 2010, p. 167). El principio de proporcionalidad, según

Velásquez (2002):

Se encuentra integrado por una serie de criterios o herramientas a través de las cuales se puede sopesar y medir la licitud de todo género de límites de naturaleza normativa de las libertades, así como todo tipo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan el ejercicio de aquéllas (p. 36). El principio de proporcionalidad de las penas es un principio que limita

el poder punitivo del Estado, siendo que tal respuesta dependerá del grado

del aporte objetivo y subjetivo del sujeto en el hecho, debiendo existir entre

ambos un nexo de correspondencia proporcional, lo que no es otra cosa que

la dosimetría penal (García, 2016) la cual hace referencia al principio de

proporcionalidad de las penas, lo cual dependerá de la intensidad con que

se hubiere vulnerado o puesto en peligro el bien jurídico penal tutelado por el

tipo penal. (Núñez, 2010).

Ahora bien, Montesquieu citado por Núñez (2010) sostenía la necesidad

de que existiera una justa proporción entre la pena y el crimen, lo cual no es

más que la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas en su

justa medida dependiendo de la magnitud del daño, o dosimetría penal, a lo

cual agrega Montesquieu que las penas deben guardar armonía unas con las

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otras, siendo lo realmente importante evitar un delito mayor que otro menor,

lo más dañoso para la sociedad que lo menos dañoso.

Desde esta perspectiva de análisis, el principio de proporcionalidad es

una taxativa orden de evitar excesos, y contiene tres sub principios, según

Núñez (2010):

(1) Adecuación: Toda limitación a un derecho debe ser adecuada con relación a un fin que sea constitucionalmente legítimo. En este caso, la adecuación obedece a la limitación de la libertad personal por el delito de micro tráfico de drogas en aras de proteger al bien jurídico, la sociedad. (2) Necesidad. Toda pena innecesaria será injusta. De imponerse una pena excesiva e innecesaria en el caso del micro tráfico de drogas, el Juez cometerá una injusticia grave. (3) Proporcionalidad en sentido estricto: La medida restrictiva adoptada debe estar justificada por la protección de un bien jurídico. En el caso del micro tráfico de drogas, un delincuente que trafique una mínima cantidad, no puede ser castigado con la misma pena que otro que trafique con grandes cantidades, y por ende, mayor ánimo de lucro y mayor daño al bien jurídico protegido. Es por ello que la doctrina actual contempla el principio de

proporcionalidad de las penas de acuerdo con la adecuación, la necesidad y

el sentido estricto de la proporcionalidad en atención al daño que se pueda

causar al bien jurídico protegido.

De esta manera, la retribución por el daño causado genera la idea que

la culpabilidad es medible, en términos de la gravedad del hecho cometido,

toda vez que este planteamiento apunta directamente a la preservación de la

dignidad humana acorde con la magnitud de la lesión causada al bien

jurídico tutelado. En cuanto al significado y alcance real del principio de

proporcionalidad de la pena en el Derecho Penal, Fuentes (2008) señala

que:

En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad

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concreta). Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. (p. 19)

En cuanto a su sentido, Rojas (2015), señala que:

Es importante mencionar que en el ámbito del Derecho Penal, el principio de proporcionalidad en sentido amplio tiene un significado mucho más restringido, pero no menos importante, que en el ámbito procesal penal o en el Derecho Administrativo, por los siguientes motivos: porque de la relación de las normas penales se puede deducir que el fin que a través de las mismas se persigue es único, la protección de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro, a través de la amenaza penal. Y porque este fin será alcanzado a través del medio de la desaprobación ético–social del comportamiento delictivo.

De lo anterior, se desprende la naturaleza preventiva y represiva del

principio de proporcionalidad desde una perspectiva un poco más

humanística al ofrecer al imputado la oportunidad de “tasar” su pena en la

justa medida, esto es, sin causarle un mayor castigo que sobrepase el mal

causado, tal como lo plantea Rojas (2015):

Resulta innegable que es al legislador a quien le corresponde la tarea de definir los bienes jurídicos que debe proteger, o lo que es lo mismo, el daño social que desea evitar con la norma penal. Una vez realizado lo anterior, es hasta entonces cuando cabe preguntarse acerca del cómo y cuánto de la pena. De esta manera (…) la actuación del Estado – en el caso concreto – debe estar basada en tres derivaciones fundamentales del concepto de proporcionalidad: la de idoneidad, de necesidad y la de proporcionalidad en strictu sensu. (p. 85) Ahora bien, superada la cuestión referida a la proporción, es importante

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determinar la cuantía de tal proporción. Es aquí donde privan los criterios a

tomar en consideración por el Juez para tal determinación. Fuentes (2008)

señala que estos criterios pueden ser objetivos y subjetivos; y permiten al

juez valorar y apreciar las pruebas, así como los elementos de convicción

para determinar, la dosimetría o proporción de la pena:

Los aspectos objetivos del hecho punible, pueden variar desde la específica entidad de la lesión o el grado de peligro al cual fue expuesto el bien jurídico, la densidad del daño efectivamente causado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como las modalidades de comisión (empleo de armas, grado de violencia impetrada sobre la víctima, la recalcitrante tenacidad del agente, grado de energía desplegada en la actividad, o en los casos de omisión, el grado de infracción al deber, el grado de energía desplegada por el victimario, la unidad o pluralidad de víctimas, la ulterior situación de esta o de su familia, etc.). En fin todos aquellos criterios que no fueron abarcados previamente en la configuración de la pena. En cuanto los criterios subjetivos, se pueden categorizar aquí: la calidad de los motivos determinantes, el valor o disvalor ético de los motivos de actuación, aquí vale lo que en general se ha dicho en Alemania en cuanto a que "la valoración de la persona del autor se puede tomar en cuenta sobre todo en la circunstancia de si los hechos son expresión de una inclinación criminal, o tan sólo se presentan como delitos ocasionales desconectados entre sí". También, se pueden agregar las demás condiciones personales del sujeto o de la víctima si y sólo si han influido directamente en la comisión del delito, la conducta del agente posterior al delito, o bien durante el proceso penal mismo. Finalmente, reiteramos la idea de que debe prescindirse de toda consideración a ejercicios o pronósticos de peligrosidad futura. La medida de la pena no puede ser incrementada en función de consideraciones prospectivas.

Habida cuenta que el espíritu del principio es aplicar las penas en su

justa medida, vale decir, computar la dosimetría apropiada, su función ulterior

es ello surta efectos tanto en los imputados como en la sociedad en términos

de la función resocializadora.

Finalmente, el principio de proporcionalidad de las penas es un

derivado del principio “nullum crimen nulla pena sine lege” (no hay pena si el

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delito no está establecido en la ley), por lo que ninguna persona podrá ser

sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos,

faltas o infracciones en leyes preexistentes. Es así como la proporcionalidad

de las penas debe ir de la mano con la contemplación de actos previstos

como delitos, por lo que si el delito no está establecido en la ley adjetiva, no

es objeto de pena.

La dosimetría penal en Venezuela tiene un asidero jurisprudencial de

carácter vinculante en la Sentencia de la Sala Constitucional, Sentencia Nº

1859 del 18/12/2014 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover,

la cual establece la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el

delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la

prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por

el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad

de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el

recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo

previsto en el ordenamiento jurídico, en tanto que al imputado, Aldrim Joshua

Castillo Lovera, se le condenó a seis años de prisión por el delito de tráfico

de drogas:

I. ANTECEDENTES DEL CASO. De la revisión de las actas cursantes en el presente proceso se desprenden los antecedentes siguientes: En el curso del proceso penal seguido contra el ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, el 18 de mayo de 2009, ante Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se celebró la audiencia preliminar, acto en el cual el prenombrado ciudadano, admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, a su vez admitió los hechos objeto del proceso y solicitó la inmediata imposición de la pena correspondiente. En la oportunidad señalada, el referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, dictó y publicó la sentencia mediante la cual condenó al ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, a cumplir la pena de seis (6) años de prisión por la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley

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Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Considerándose esta pena, desproporcionada, quien no poseía

antecedentes penales, existiendo igualmente un pronóstico favorable sobre

el comportamiento futuro del penado según consta del informe técnico,

además que se le condenó por el delito de tráfico de drogas de menor

cuantía, pudiendo otorgársele el beneficio de cumplimiento de la pena en el

sitio de trabajo, como en efecto se logró al final del proceso.

El principio de proporcionalidad en el ámbito de aplicación de las penas en el Sistema Penal Venezolano

La justicia, como elemento y principio básico del sistema penal

venezolano, se relaciona con el debido proceso, así como la legalidad de las

acciones, la oportunidad de las mismas y su proporcionalidad. Habida cuenta

que se ha señalado la importancia de tasar las penas en función del daño

causado bien por la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en

peligro el bien jurídico penal tutelado, se procede a continuación con el

abordaje del principio de proporcionalidad en el sistema penal venezolano.

La proporcionalidad de las penas

La proporcionalidad de la pena debe estar en correspondencia con la

magnitud del hecho cometido o con la peligrosidad del individuo sometido al

procedimiento, por lo que el legislador debe evitar una sentencia

desproporcionada, lo cual, en palabras de Núñez (2010), implica que:

El modelo de estado social y democrático de derecho consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exige que el poder punitivo del Estado (o ius puniendi) sea sometido a una serie de límites que se derivan de los valores

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axiológicos que dicho modelo de Estado propugna. Uno de tales límites está representado por el principio de proporcionalidad de la respuesta punitiva, (...). Este principio fundamental se encuentra asociado, tal como se señala, con el principio de legalidad, ya que a través de este último se diseña el abanico de conductas prohibidas y las penas que les corresponden, con base en el grado de afectación del bien jurídico; con el principio de culpabilidad, ya que la graduación de la pena se efectúa según haya sido el aporte subjetivo en el injusto; y con el Derecho penal del acto, ya que la medida de la pena depende de la intensidad de la contribución fáctica en la realización del injusto típico. Por tanto, la medida de la respuesta punitiva dependerá del grado del aporte objetivo y subjetivo del sujeto en el injusto, debiendo existir entre ambos un nexo de correspondencia proporcional. (p. 167)

De esta manera, la proporcionalidad de la pena tiene, una dimensión

axiológica fundamentada en los valores del modelo que propugna el sistema

penal venezolano, que la pena debe ser proporcional al daño causado, que

no representa necesariamente, impunidad. La proporcionalidad es, por tanto,

límites que evitan al Estado, excederse en la aplicación de las penas, sin

dejar de tomar en consideración, que la aplicación del principio no acarrea

problemas al ius puniendi, tal como lo señala Rojas (2015):

Hay que tener en cuenta que el cumplimiento del principio de proporcionalidad por el legislador, los jueces y la Administración no está exento de problemas. La seguridad jurídica y la sumisión al sistema constitucional de fuentes por parte de los poderes públicos se encuentran en juego. (p. 87)

Así, no es menos cierto que la aplicación del principio responde al

debido proceso, a la preservación de los derechos humanos, a lograr un

sistema de justicia más justo, pero ello no implica que no haya problemas

para la seguridad jurídica.

Así mismo, cabe destacar que el principio de proporcionalidad de las

penas es un derivado del principio “nullum crimen nulla pena sine lege” (no

hay pena si el delito no está establecido en la ley), por lo que ninguna

persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos

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como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

El debido proceso penal con miras al juzgamiento y condena de una

persona, significa extender la estricta legalidad del rito procesal, descrito en

el despliegue de su conducta, lo cual hace referencia a la intensidad y

magnitud del daño causado y en este mismo sentido, la imposición de la

pena.

El principio de la proporcionalidad de las penas

Antes de realizar el abordaje y posterior interpretación jurídica del

principio de proporcionalidad de las penas en el Sistema Penal, resulta

conveniente caracterizar sus orígenes, lo cual realiza Rojas (2015) de la

siguiente manera:

El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, De los delitos y de las penas, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor. El término necesaria se refiere, de forma fundamental, a la fase de conminación penal, aunque en la actualidad también afecta a la fase de aplicación de la ley, indicando que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin. El termino infalibilidad se refiere a que en la fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las que se han impuesto se cumplan efectivamente. La primera alusión que se realizó en Alemania al principio de proporcionalidad, en relación con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución del Deutscher Journalistentag, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos. Aquella resolución supuso una primera llamada de atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de

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Policía. En opinión de Torío López, el segundo brote del principio de proporcionalidad, de eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse en un principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. Definitivamente como lo ha escrito Roxin, “a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) sobre el principio de proporcionalidad, se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a un altura jamás alcanzada (a pesar de la merma de seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello. (p. 87) El principio de proporcionalidad de las penas es considerado por varios

autores de la literatura jurídica, como un principio ambiguo, sobre el cual no

existe unanimidad doctrinaria en términos de su denominación y contenido,

por lo que resulta apropiado realizar un abordaje inicial, sobre el cual Rojas

(2015), diserta de la siguiente manera:

El concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolución histórica, introducido para limitar al ius puniendi. Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la “proporcionalidad” de las leyes ligándolo con el principio de “Estado de Derecho” y, por ende, con el valor justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho. Dicho principio, al regular el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y las libertades, persigue la “intervención mínima” del Estado. En el ámbito penal rige tanto a las diversas categorías de la construcción dogmática del delito como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el que se crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada por los jueces y opera también en la fase de ejecución de las penas. Se

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trata de un principio de carácter relativo, del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventualmente, guarde el gravamen de la libertad con los bienes, valores y derechos que pretenda satisfacer. Es un principio que compara dos magnitudes: medio y fin. El principio de proporcionalidad, entendido en sentido amplio, exige que las medidas restrictivas de derechos “se encuentren previstas en la ley” y que sean necesarias para alcanzar los fines legítimos previstos en una sociedad democrática. (p. 85). Se deriva de la posición de Rojas (2015), el ejercicio de controles al del

ius pundiendi al limitarle en posibles excesos de forma razonada,

argumentada y racionalizada, en función de atenuantes y agravantes, así

como de la proporción del daño causado, a fin de lograr la intervención

mínima del Estado. En este sentido, se deriva que la proporcionalidad de las

penas no es más que la dosimetría penal, criterio especificado por García

(2016):

Cuando hablamos de dosimetría penal, nos referimos a la aplicación del principio de proporcionalidad a las penas, tanto por parte del legislador al imponer una sanción determinada a una conducta tipificada como delito, como por parte de los jueces y tribunales al decidir casos en específico. La imposición de pena y su magnitud dependerá, tanto en lo legislativo, como en lo judicial, de la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en peligro el bien jurídico penal tutelado por el tipo penal. Dicho en lenguaje menos técnico, a la cantidad de daño que se hubiera causado.

Así, el principio de proporcionalidad de la pena viene a graduar, estimar

o medir la pena, fungiendo a efectos de la necesaria dosimetría penal, que

evita excesos, y que impone penas en la medida del daño causado, la

gravedad del mismo, considerando Baratta (2004) a este respecto, que solo

pueden ser objeto de sanciones penales, las violaciones graves a los

derechos humanos, debiendo ser tal pena, proporcional al daño social

causado por tales violaciones.

Por otro lado, Velásquez (2002) señala que el principio de

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proporcionalidad de la pena es relativo al ceñirse a cada caso particular, por

la calidad y cantidad (criterios objetivos y subjetivos que privan en la

dosimetría penal, Fuentes, 2008), y que ellos han de estar en armonía con la

naturaleza y gravedad del delito en cuestión. Rojas (2015) señala que el

principio de proporcionalidad cuenta con dos tipos de exigencias: unas

extrínsecas y otras intrínsecas, según se señala a continuación:

Este principio tiene dos clases de exigencias: unas extrínsecas y otras intrínsecas. Son externas al contenido de las medidas, el que sólo los órganos judiciales (requisito subjetivo de judicialidad) son los constitucionalmente llamados a garantizar, de forma inmediata, la eficacia de los derechos, y a su juicio queda la decisión en torno a la proporcionalidad de las medidas limitativas de los mismos; y el de la motivación, requisito formal en virtud del cual las resoluciones deben estar debidamente razonadas y fundamentadas, lo que es una consecuencia obvia de la asunción constitucional del modelo de Estado social y democrático de Derecho. Las exigencias intrínsecas, por su parte, atienden al contenido de la actuación estatal en el caso concreto, y están constituidas por tres criterios distintos que actúan de forma escalonada en el ámbito del Derecho Penal: el criterio de idoneidad, el criterio de necesidad y el criterio de proporcionalidad en sentido estricto. (p. 86)

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal (2012) se expresa en

su Capítulo III, en relación con las Alternativas a la Prosecución del Proceso,

el Principio de Oportunidad en la sección primera:

Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes: (1) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los ocho años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de él. (2) Cuando la participación del imputado o imputada, en la

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perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el. (3) Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena. (4) Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra. Por lo tanto, los actores procesales podrán prescindir del ejercicio de la

acción penal si el hecho es insignificante o poco frecuente, o cuando el

inculpado haya sufrido tal daño que, al imponerle la pena, esta sea

desproporcionada. En este sentido, prescindir de la acción penal va de la

mano con el principio de proporcionalidad de las penas, y corresponde a los

actores procesales su activación, así como al Juez de Juicio, decidir su

aplicación por la vía de la dosimetría.

Sub principios del principio de proporcionalidad de las penas

El principio de proporcionalidad en las penas, en sentido amplio,

contiene, en palabras de Rojas (2015):

El principio de proporcionalidad opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores, como en el de su

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aplicación por los jueces o tribunales, e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. La relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el ámbito de las medidas de seguridad, que en el de las penas. El principio de proporcionalidad implica que la previsión, la determinación, la imposición y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función de la peligrosidad criminal del individuo. Además este principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto, idóneo y necesario para conseguir el fin deseado. (p. 89) Es así como el principio de proporcionalidad de la pena contiene a su

vez, tres sub principios, y ellos son el sub-principio de adecuación; el sub-

principio de necesidad; y el sub-principio de proporcionalidad en sentido

estricto. En este sentido, para Velásquez (2002):

El principio de proporcionalidad, se encuentra integrado por una serie de criterios o herramientas a través de las cuales se puede sopesar y medir la licitud de todo género de límites de naturaleza normativa de las libertades, así como todo tipo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan el ejercicio de aquéllas Esos parámetros referenciales que se desprenden del principio de proporcionalidad en sentido amplio (o prohibición de exceso), y que son aplicables al caso concreto, operan fundamentalmente al momento de la creación de la ley penal, así como también al momento de la imposición de la pena por el juez, siendo fundamentalmente tres: (1) El sub-principio de adecuación; (2) El sub-principio de necesidad; y (3) El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.(p.36). El sub-principio de adecuación hace referencia a la adecuación de la

limitación de un derecho a un fin constitucionalmente legítimo. (De Asís,

2005). Al respecto, Rojas (2015) amplía la conceptualización de este

principio de la siguiente manera:

El principio de idoneidad, también llamado de adecuación, razonabilidad, congruencia o necesidad, se refiere a que un medio es apto/idóneo para conseguir el fin pretendido, “cuando con su ayuda es posible promover el fin deseado” o “cuando significativamente contribuye a alcanzar el fin pretendido”. En el Derecho Penal, este principio es entendido conforme al cual la

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sanción debe ser idónea para alcanzar el fin perseguido. Dicho principio tiene las siguientes características: (1) La medida restrictiva de los derechos fundamentales debe ser idónea para conseguir los fines perseguidos. (2) El examen de idoneidad tiene carácter empírico, como consecuencia de que se apoye en el esquema medio–fin. De él se puedan analizar las medidas adoptadas a partir de su finalidad o teleología, lo que requiere llevar a cabo el estudio práctico de los elementos empíricos de la relación examinada. El principio de idoneidad requiere que el Derecho Penal sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada, tanto la pena como la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir la finalidad que persigue. (p. 90) De esta manera, se conviene en que la idoneidad o adecuación como

se conoce en la legislación venezolana, debe buscar los fines perseguidos,

esto es, imposición de la pena sin que esta exceda los límites del mal

causado y debe ser apto para la tutela del bien jurídico protegido, el cual

debe reunir una serie de cualidades tales como, en palabras de Rojas

(2015): (1) Ser merecedor de protección; (2) Estar necesitado de protección;

(3) Ser capaz de protección; y (4) Poseer suficiente importancia social.

A partir de estos presupuestos es que se puede hablar efectivamente

de idoneidad o adecuación, siempre y cuando se presenten los elementos

anteriormente señalados, en tanto que no todos los bienes jurídicos

protegidos reúnen de forma simultánea, las condiciones señaladas con

anterioridad.

Por su parte, el sub-principio de necesidad de la pena, hace referencia

a que la proporción de la pena ha de ser necesaria más que idónea y en

concordancia con el delito cometido por sobre otras opciones de pena. (De

Asís, 2005). Rojas (2015) lo señala como:

El principio de necesidad, también denominado “de intervención mínima”, “de la alternativa menos gravosa” o “de subsidiariedad”, es un sub principio del principio de constitucional de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales, frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos. Dicho principio obliga a los órganos del Estado

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a comparar las medidas restrictivas aplicables a que sean lo suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a elegir aquella que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos y la más adecuada para la protección eficaz de los bienes jurídicos. Si bien el principio de necesidad adquiere especial relevancia en el momento legislativo, en el momento de selección de las conductas a incriminar, también opera en el momento de aplicación de la ley penal. Tanto en el hecho de recurrir a la amenaza a través de la conminación penal como en su caso la gravedad de la pena, ha de justificarse en la necesidad de protección de bienes jurídicos. La función de garantía del bien jurídico se refiere a que ésta sólo adquiere significado cuando se parte de la base de que al consistir el delito en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, el legislador no puede castigar cualquier conducta, sino tan sólo aquellas que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico protegido. (p. 90) Es así como la necesidad en este contexto, es sinónimo de intervención

mínima por parte del Estado, de manera tal que ello represente la alternativa

menos gravosa, optimizando así los derechos individuales al lesionar lo

menos posible los derechos del imputado y garantizar la tutela judicial

efectiva del bien protegido. En este sentido, el principio es considerado por

Rojas (2015) como constitucional en tanto que goza de las siguientes

características:

Es un principio constitucional, porque es un sub principio del principio de prohibición de exceso. Puede ser considerado un principio comparativo debido a que, a diferencia de los principios de idoneidad y de proporcionalidad en sentido estricto, no limita el examen de la admisibilidad de la medida únicamente al estudio de su contenido, efectos y fines, sino que induce al órgano actuante a la búsqueda de medidas alternativas idóneas. Es un principio que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos fundamentales limitados, porque obliga a rechazar las medidas que puedan ser sustituidas por otras menos gravosas. Es un mecanismo mediante el cual disminuye la lesividad de la intromisión, en la esfera de derechos y libertades del individuo. La intrusión penal debe ser la mínima posible, de manera que el legislador está obligado a la máxima economía a la hora de configurar los delitos en la ley, y el juez está compelido a utilizar las consecuencias jurídicas imponibles sólo cuando ello sea

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estrictamente indispensable, debiendo contar con mecanismos sustitutivos que atemperen el rigor de la sanción penal. (p. 91) De esta manera, el sub principio de necesidad prohíbe los excesos al

Estado en su rol de ius puniendi, es comparativo al inducir la búsqueda de

fórmulas alternativas idóneas, tiende a optimizar la administración de justicia

y disminuye la lesividad de la intromisión al inmiscuirse de forma mínima, al

recurrir al derecho penal, tal como lo continua señalando Rojas (2015):

Se ha dicho que el axioma de necesidad expresado en el aforismo latino nulla lex poenalis sine necesitate se descompone en dos postulados diferentes: por una parte, el principio de la pena mínima necesaria, nulla poena sine necesitate; y por la otra, el de la máxima economía en la configuración de los delitos, nullum crimen sine necesitate, contemplando así el principio tanto desde la perspectiva de los delitos como desde el punto de vista de las penas. Sólo es adecuado recurrir al Derecho Penal cuando no son eficaces todos los demás medios de control, ya que éste es el último recurso que ha de utilizar el Estado, tomando en cuenta la especial gravedad que revisten las sanciones penales, esto es, el llamado carácter de ultima ratio, que es producto de la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal, a partir de la cual no es posible llevar el carácter estigmatizante de la pena hasta la exageración. El Derecho Penal no puede hacerse extensivo a todos los ámbitos de la vida social donde existan ilícitos. Por el contrario, dado que se trata de la más severa herramienta de que dispone el Estado su aplicación debe estar limitada, restringida, a aquellos espacios en los que es inevitable su empleo, a efecto de asegurar una adecuada protección de los bienes jurídicos. Por ello, la penas privativas de libertad deben constituir la última ratio de la política criminal, y a ellas sólo debe acudirse cuando se haya descartado la posibilidad de obtener el fin legítimo perseguido con la conminación penal, acudiendo a medios menos graves y dañinos. (p. 92) El tercer sub – principio, el referido a la proporcionalidad en sentido

estricto establece la necesidad de que toda limitación idónea y necesaria de

un derecho, supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el

derecho fundamental cuando las ventajas obtenidas con ella sean superiores

a los sacrificios, en el marco de los valores constitucionales. (Núñez, 2010).

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En cuanto a este sub – principio, Núñez (2010) señala que:

En tercer lugar, tenemos al sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, también denominado principio de ponderación, el cual establece la necesidad de que toda limitación idónea y necesaria de un derecho, supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el derecho fundamental cuando las ventajas obtenidas con ella sean superiores a los sacrificios, en el marco de los valores constitucionales. En otras palabras, la medida restrictiva adoptada debe estar justificada por la protección de un bien jurídico que es tanto o más importante que el afectado. En el Derecho penal, esto significa la realización de una ponderación conjunta de la gravedad del hecho, del objeto de tutela y la consecuencia jurídica (pena). (p. 175) Con relación a este principio, Rojas (2015) señala:

El principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide con el principio de proporcionalidad de las penas y el principio de proporcionalidad de las medidas de seguridad, tal y como ha sido entendido tradicionalmente por la doctrina. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, al igual que el resto de los subprincipios o elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee rango constitucional y se puede inferir del valor justicia propia de un Estado de Derecho, de una actividad pública no arbitraria y de la dignidad de la persona. El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta). (p. 93) Rojas (2015) señala que las características de este criterio de

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referencia son:

(1) Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio de proporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del esquema medio–fin que éste supone y, por ende, del examen de la relación empírica medida, finalidad que abordan los principios de idoneidad y necesidad, aunque su campo de aplicación es el de los valores. (2) Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses involucrados en el caso concreto, con lo cual se busca determinar si el medio elegido se encuentra en una razonable proporción con el fin perseguido, acorde con la ponderación entre fines y medio que debe realizarse. (3) No sólo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido material, porque obliga a examinar tanto los contenidos de ese juicio de ponderación y a indicar el modo de efectuar la medición de los intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para resolver los conflictos y su inclusión dentro de las normas constitucionales, a partir de las cuales se puede precisar su fundamento material, dotándolo de un contenido que se corresponda con el conjunto de valores e intereses en juego desde la perspectiva de la norma superior, y establecer los criterios de medición previa determinación de los valores preferentes. (p. 93). La proporcionalidad en sentido estricto no implica la renuncia a la pena

por razones de prevención o para favorecer la resocialización, lo que si

busca es sopesar razonadamente los argumentos para la valoración

oportuna del daño cometido y que la pena impuesta esté en proporción con

tal lesividad.

Es necesario señalar que la reunión de los tres sub principios es una

imbricación de los mismos, lo cual garantiza la proporcionalidad de la pena.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal (2012) contempla el

principio de proporcionalidad de las penas como un medio alternativo en

relación con las condiciones del autor.

Razones que justifican la aplicación judicial del principio de proporcionalidad

Núñez (2010) observa al principio de proporcionalidad como un

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principio de prohibición de exceso, por lo cual establece, en torno a las

razones que justifican la aplicación del principio de proporcionalidad, la

motorización del ius puniendi en primer lugar:

El principio de proporcionalidad en sentido amplio (o principio de prohibición de exceso), como pilar fundamental en la configuración del Derecho penal moderno, posee amplios alcances en lo que se refiere a su implementación por parte de las agencias que componen el sistema penal, y concretamente dos: por el legislador nacional (agencia política), encargado de la creación de la ley penal, y por los jueces de la República (agencia estrictamente penal). Ambas, encargadas de la motorización del ius puniendi del Estado, deben encauzar su actividad no sólo dentro de los límites del principio de legalidad y culpabilidad, sino también dentro de los marcos del principio de proporcionalidad en sentido amplio (o prohibición de exceso).Desde su formulación inicial, el principio de proporcionalidad ha sido concebido en el ámbito de las ideas penales como un parámetro dirigido exclusivamente al legislador, es decir, ha sido entendido como un postulado cuyo ámbito de aplicación se encuentra circunscrito el establecimiento de las penas por el órgano legislativo nacional. (...) (p. 177)

Es por tanto, el Juez quien motoriza el ius puniendi al materializar la

proporcionalidad de la pena con su sentencia, radicando aquí la verdadera

esencia de la acción penal en el Sistema Penal Venezolano.

Otro aspecto que justifica la aplicación del principio de proporcionalidad

de la pena, tendiendo siempre al criterio de evitar los excesos, es la acción

punitiva del estado, quien debe actuar apegado a derecho, preservando el

debido proceso, con justicia social y en democracia. En este sentido, el poder judicial y sus agentes deben realizar las

interpretaciones necesarias para llegar a apreciar y valorar las pruebas de

manera que las sentencias sean ajustadas de forma proporcional cuando la

sentencia sea condenatoria, en tanto que el principio no aplica cuando la

sentencia es absolutoria o de sobreseimiento.

En resumen, el principio de proporcionalidad en el ámbito de aplicación

de las penas en el Sistema Penal Venezolano consiste en la imposición de

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pena de acuerdo con la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en

peligro el bien jurídico penal tutelado, o lo que es lo mismo, por la cantidad

de daño que se hubiera causado y se justifica en tanto que busca contener

excesos en la aplicación de la acción penal del estado.

Criterios objetivos, atenuantes y agravantes que privan en la dosimetría penal en el Sistema Penal Venezolano

Criterios objetivos, atenuantes y agravantes

En la dosimetría penal, priva una serie de criterios que permiten al juez

valorar y apreciar las pruebas y los elementos de convicción y en función de

ellos determinar, la dosimetría o proporción de la pena. Estos criterios

pueden ser objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos, en palabras de

Fuentes (2008) son:

Los aspectos objetivos del hecho punible, pueden variar desde la específica entidad de la lesión o el grado de peligro al cual fue expuesto el bien jurídico, la densidad del daño efectivamente causado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como las modalidades de comisión (empleo de armas, grado de violencia impetrada sobre la víctima, la recalcitrante tenacidad del agente, grado de energía desplegada en la actividad, o en los casos de omisión, el grado de infracción al deber, el grado de energía desplegada por el victimario, la unidad o pluralidad de víctimas, la ulterior situación de esta o de su familia, etc.). En fin todos aquellos criterios que no fueron abarcados previamente en la configuración de la pena. (p. 39) La ponderación para la proporcionalidad de la pena es de suma

importancia, lo cual, unido a los criterios en estudio, permiten caracterizar la

pena en atención estricta al sentido de proporcionalidad, tal como lo señala

Núñez (2010):

Así, la proporcionalidad debe ser determinada mediante la

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realización de un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y las finalidades que se buscan a través de la conminación penal, de forma que de tal ponderación pueda apreciarse si la medida adoptada (reacción punitiva) resulta proporcional respecto al fin de defensa o tutela del bien jurídico. De este modo, la individualización de la pena deberá tener en cuenta la gravedad del injusto, la medida de la culpabilidad del agente, y las finalidades de prevención. Con la aplicación judicial de este sub-principio se evita que el juez imponga una pena que no sea razonable según el balance coste-beneficio, como sería, por ejemplo, que una persona que ha dado muerte de forma culposa a un descendiente suyo en un accidente de tránsito, y haya sufrido un grave daño psíquico a raíz del mismo. En este ejemplo sería claramente desproporcionada la aplicación de una pena corporal, ya que el coste (el daño adicional que la sanción penal ocasiona a esa persona, ya de por sí afectada gravemente por el hecho) sería mayor que el beneficio (necesidad de prevención). (p. 176).

De la opinión de Núñez (2010) se desprenden los criterios de

ponderación, los cuales son los siguientes:

Densidad del daño

Visto que se debe determinar un margen de pena, con un máximo y un

mínimo entre los cuales se debe concretar la misma, es oportuno señalar que

la densidad del daño juega un papel fundamental en la determinación de la

pena. Así, la magnitud del daño causado al bien jurídico tutelado, ha de ser

tasada en proporción del daño causado. Visto ello, luego de individualizar la

figura legal aplicable, el Juez deberá valorar qué alcance tuvo el daño

jurídico, analizando la magnitud, cualidad y alcance del daño causado, tales

como cantidad de afectados, lesiones significativas, entre otros.

En este sentido, un homicidio intencionado donde el imputado ha

infligido múltiples heridas punzo penetrantes con ensañamiento no puede ser

penado al igual que un homicidio no intencionado en defensa propia, por

ejemplo, o en el caso del imputado que ha causado un daño al patrimonio

público, la proporción de la pena no es igual para quien haya dañado una

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casa colonial que para quien cause importantes afectaciones en un edificio

de oficinas públicas.

Circunstancias

La ejecución del hecho objeto de imputación se corresponde con la

modalidad del mismo, lo cual implica conocer lugar y hora de comisión del

mismo, o lo que es lo mismo, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y

ocasión, ya que estas agregarán atenuantes o agravantes que incidan

notoriamente en la determinación de la pena y en su justa proporción. La

importancia de la consideración de las circunstancias gira en torno a la

intensidad del delito cometido y por lo tanto la generación de una lesión mayor

al bien jurídico en estudio, o lo que es lo mismo, un mayor poder ofensivo,

derivado de las circunstancias en las que se cometió el hecho.

Modalidades de comisión

Las modalidades de comisión se relaciona directamente con la

ejecución del hecho en cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y

ocasión, por lo que se hace necesario conocer en qué lugar y hora fue

cometido el delito, en conjunto con los medios empleados para la

consumación del delito y la peligrosidad de los mismos. Ello ocupa un lugar

preponderante en la determinación de la pena así como en la fijación de su

proporción.

Grado de ensañamiento

El grado de ensañamiento se relaciona con acciones delictivas en las

que se provoca un mal a otro individuo de forma agresiva y en ocasiones de

forma reiterada, exagerada y desproporcionada. El ensañamiento es

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valorado como un agravante en la determinación de la proporción de la pena.

Grado de infracción

Este criterio se relaciona con el grado de trasgresión o de la ley o

incumplimiento de la misma en un contexto determinado y dependiendo del

caso, será objeto de pena o castigo que dependerá de la gravedad

contemplada en la legislación venezolana.

Unidad o pluralidad de la víctima

Este criterio se basa en la cantidad de personas o víctimas que han

sido lesionadas con la comisión del hecho. Aún cuando la pena se contempla

cuando es una víctima única, la misma tendrá como agravante y por ende irá

in crescendo a medida que se incremente la cantidad de víctimas, adicional a

las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho.

Ulterior situación de la víctima o de su familia

Igualmente es importante apreciar la situación ulterior de la víctima para

determinar la pena y su proporción; como lo es en los casos de violaciones

donde por lo general quedan importantes secuelas psicológicas, o donde

hubo violencia extrema tal que resulte en amputación de miembros que le

impidan trabajar o llevar una vida completamente normal. Lo mismo aplica

para los familiares, como por ejemplo en los casos en los que la víctima

culmina con inmovilidad parcial o total del cuerpo, lo cual implica que el

imputado está causando un daño a la víctima y a la familia de esta.

Calidad de los motivos

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La calidad de los motivos en un hecho delictivo como criterio subjetivo

se relaciona con los motivos que llevaron al imputado a cometer el delito en

referencia a la determinación de la culpabilidad y por lo tanto, de la pena y su

proporción. La calidad de los motivos se relaciona con pobreza o dificultad de

ganarse el sustento propio o de quienes están a cargo del imputado, ya que

por lo general, los motivos se relacionan con una situación económica

precaria, lo cual puede llevar a cometer delitos contra la sociedad, secuestro,

extorsión, sicariato.

La situación económica no es el único motivo, también las emociones

juegan un rol preponderante: la alteración de los nervios, injusticias contra el

acusado, infidelidad de la pareja, odio, codicia e inclusive, placer, agravan la

imposición de la pena.

Inclinación criminal

Este criterio subjetivo se asocia con los antecedentes penales del

imputado aun cuando en la valoración de la culpabilidad se debe obviar toda

valoración relativa a la conducta precedente del autor a fin de evitar que se

agrave la pena. Los antecedentes sirven para determinar el grado de

autodeterminación del autor del hecho punible. Sin embargo es importante

destacar que la ausencia de condenas anteriores no es atenuante de forma

determinante pero si tomado en consideración, la conducta precedente del

autor de un delito puede ser valorada de forma limitada.

Condiciones personales del autor

Este criterio se relaciona con la personalidad del autor, así como los

rasgos personales que le caracterizan, como aspecto de particular

importancia al momento de fijar la pena y su proporción. Las condiciones

personales del autor son: edad, sexo, salubridad, educación, profesión,

29

ocupación, posición social, estado civil, entre otros. Sin embargo, se plantea

si estos factores realmente son preponderantes a la hora de dosificar la

pena, en tanto que puede tratarse, por ejemplo, de un hombre de mediana

edad, con estudios de postgrado y buena posición económica y social, el

cual sorprende a su esposa en un acto de infidelidad lo cual le lleva a perder

la cordura y con ello asesina a su pareja y al compañero. Su posición social

ni condiciones personales favorables le impidieron cometer el doble crimen.

En este sentido, es discutible si las condiciones personales del autor en

la determinación de la pena han de influir en la determinación o no de la

pena, ya que condiciones tales como raza, sexo, credo, religión no deberían

influir en la determinación de las penas y su proporción, así como no

deberían ser objeto de ningún valor.

Lo que sí resulta claro es que algunos aspectos de las condiciones

personales del autor sí inciden en la realización de su ilícito: el sexo pudiera

influir en el grado de agresividad y el tipo de lesiones generadas. En relación

con la calidad de extranjero, se debe revisar prácticas de algunas culturas, a

pesar que en la legislación venezolana se contemplen como ilícito, como por

ejemplo, la práctica de la bigamia o el canibalismo.

La condición de funcionario público está contemplada en la legislación

venezolana, siendo considerada como agravante. Por ejemplo, el principio de

oportunidad se activa a menos que el máximo de la pena exceda de los cinco

años de privación de libertad; sea cometido por un funcionario en el ejercicio

de su cargo o por razón de él; que la participación del imputado en la

perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de

un delito cometido por algún funcionario; cuando en los delitos culposos el

imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave

que torne desproporcionada la aplicación de una pena; o cuando la pena a

imponerse por el hecho carezca de importancia.

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El Código Orgánico Procesal Penal (2012) establece como alternativa a

la Prosecución del Proceso en su Capítulo III del Título I, denominado “del

ejercicio de la acción penal” del Libro Primero, el principio de oportunidad:

Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes: (1) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los ocho años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de él. (2) Cuando la participación del imputado o imputada, en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de él. (3) Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena. (4) Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. (...

Conducta posterior al delito

La conducta posterior al delito es igualmente de interés para la

valoración del Juez y con ello determinar la pena y su proporción en términos

de volver a la escena a implantar indicios, borrar huellas de armas, cambiar

la escena, atacar a los familiares de la víctima, entre otros.

Peligrosidad futura

La peligrosidad futura es uno de los criterios subjetivos a tomar en

mayor consideración para la imposición de la pena y su proporcionalidad, al

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considerar peligrosidad futura para la víctima o sus familiares en términos de

la reincidencia. Esto ocurre con mucha frecuencia en los casos de violencia

de género, donde estudios dan cuenta que el maltrato ocurre en reiteradas

oportunidades por amenazas y el temor a denunciar. También ocurre en

casos de consumo de drogas, narcotráfico, juegos ilegales, entre otros.

En resumen, los criterios objetivos, atenuantes y agravantes que privan

en la dosimetría en el Sistema Penal Venezolano se refieren a la densidad

del daño, es decir, su alcance, las circunstancias de lugar y hora, así como

estado físico, fortaleza, entre otros, modalidades de comisión, las cuales se

relacionan directamente con la ejecución del hecho en cuanto a las

circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; el grado de ensañamiento,

el cual se relaciona con acciones delictivas en las que se provoca un mal a

otro individuo de forma agresiva y en ocasiones de forma reiterada,

exagerada y desproporcionada, siendo valorado como un agravante en la

determinación de la proporción de la pena, el grado de infracción o de

trasgresión; la cantidad de personas o víctimas que han sido lesionadas con

la comisión del hecho; la situación ulterior de la víctima como por ejemplo,

secuelas; la calidad de los motivos, la cual se relaciona con los motivos que

llevaron al imputado a cometer el delito en referencia, la inclinación criminal

relacionada o no con condenas previas; las condiciones personales del autor,

las cuales se relacionan con la personalidad del autor.

Efectos de la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas como herramienta de dosimetría en el Sistema Penal Venezolano

Establecimiento de límites a la acción punitiva del Estado

Tal cual como se ha establecido, la aplicación del principio de

proporcionalidad de las penas, representa una verdadera dosimetría penal

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que establece e impone límites a la acción punitiva del Estado, tal como se

recoge de Fuentes (2008):

Luego de este proceso le corresponde al juez determinar la exacta y definitiva medida de la pena que ha de imponerse al condenado, valorando todas y cada una de las circunstancias que rodearon al hecho. Se dice que esta actividad pertenece a una esfera de competencia exclusiva de la jurisdicción en tanto en cuanto se determina una cuantificación exacta de la reacción penal al caso concreto. Le queda así al juez un cierto margen de discrecionalidad, que puede variar en su extensión tanto en su faz cuantitativa como cualitativa, ya sea por la existencia de una pluralidad de penas posibles de imponer, o por la posibilidad de sustituirlas. (…) De esta forma al interior de cada grado previamente establecido, el tribunal tiene la facultad de determinar cuál es la pena exacta a aplicar, tomando en consideración, el número y entidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, y la gravedad del mal causado por el delito. Este proceso valorativo queda entregado al juez, quien no tiene más pautas legales de actuación en este ámbito que las señaladas. (p. 35) Lo anterior no es más que la precisión exacta de los límites que debe

tener el Estado al momento de imponer las penas, en función de la

multiplicidad de penas contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal

(2012) y tomando en consideración los criterios objetivos y subjetivos

contemplados en el capítulo anterior.

Al final de todo esto lo que realmente subyace es que el espíritu del

principio de proporcionalidad desea evitar la discrecionalidad de los jueces al

momento de realizar sus valoraciones pudiendo determinar de manera

exacta la pena en atención de la lesión causada al bien jurídico tutelado.

Es así como los límites impuestos al Estado por órgano del Tribunal

Supremo de Justicia ante la discrecionalidad relativa se basan en el respeto

a los principios jurídicos, en este caso el principio de proporcionalidad de las

penas así como los fines que persigue (prevención y necesidad de la pena).

Por su parte, el Juez debe tomar en consideración las condiciones

individuales con la intención que pueda evaluar las consecuencias de la pena

33

impuesta a futuro al sujeto culpable, apreciando desde su criterio el tamaño y

magnitud de la lesión causada al bien jurídico tutelado así como cualquier

efecto perjudicial que pueda derivarse del hecho punible y de la pena

impuesta.

Visto lo anterior, el efecto principal que logra la aplicación del principio

de proporcionalidad de las penas como herramienta de dosimetría en el

sistema penal venezolano es el establecimiento de límites a la acción

punitiva del Estado, quien no puede imponer penas excesivas o

desproporcionadas que causen un mal mayor al imputado, superior al daño

que causó al bien jurídico tutelado.

Supresión de los excesos en la acción punitiva del Estado

Se ha reiterado lo suficiente hasta este punto que la proporcionalidad

de la pena debe estar en correspondencia con el hecho cometido, así como

con la peligrosidad del individuo sometido al procedimiento, por lo que el

Juez debe evitar una sentencia desproporcionada, o que su tamaño exceda

la lesión jurídica causada por el imputado. A este respecto, lo cual, Núñez

(2010) señala que:

El modelo de Estado Social y Democrático de Derecho consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exige que el poder punitivo del Estado (o ius puniendi) sea sometido a una serie de límites que se derivan de los valores axiológicos que dicho modelo de Estado propugna. Uno de tales límites está representado por el principio de proporcionalidad de la respuesta punitiva, (...). (p. 167) Es así como se deriva que el principio de proporcionalidad de la pena

suprime los excesos en la acción punitiva del Estado al graduar las penas en

cuanto a la carga subjetiva (esto es, en alusión a los criterios subjetivos para

la fijación de la pena y su proporción) en tanto que la medida de la pena

estará en proporción directa a la contribución de hecho al acto punible. En

34

este contexto, se infiere que la pena y el aporte objetivo y subjetivo del

individuo que cometió el acto delictivo tienen una correspondencia

proporcional, lo cual le imprime el valor de la justicia en términos axiológicos,

al perseguir la justicia, penalizando en su justa medida y enfocado en la

función resocializadora del Estado, por lo que de ninguna manera puede

excederse en la aplicación de las penas.

Determinación efectiva de la intensidad con que se hubiere vulnerado o

puesto en peligro el bien jurídico penal tutelado por el tipo penal

Finalmente, luego de las consideraciones realizadas, García (2016) se

expresa en función de la dosimetría penal en términos de la determinación

efectiva de la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en peligro el

bien jurídico penal tutelado:

Cuando hablamos de dosimetría penal, nos referimos a la aplicación del principio de proporcionalidad a las penas, tanto por parte del legislador al imponer una sanción determinada a una conducta tipificada como delito, como por parte de los jueces y tribunales al decidir casos en específico. La imposición de pena y su magnitud dependerá, tanto en lo legislativo, como en lo judicial, de la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en peligro el bien jurídico penal tutelado por el tipo penal. Dicho en lenguaje menos técnico, a la cantidad de daño que se hubiera causado. Es así como de la postura de García (2016), se desprende que la figura

central en el análisis es el bien jurídico tutelado. Es en torno al bien jurídico

que se derivan todos los análisis para la interposición de la pena y su

proporción, análisis por demás interesante que realiza Rojas (2015):

Uno de los criterios más usados para analizar cómo el bien jurídico influye en la medición de la pena, aunque no el único, es el evaluar los bienes jurídicos atendiendo a las escalas penales que la parte especial de los códigos penales establecen para la sanción de las conductas que los lesionan, estableciéndose una escala valorativa matemática de acuerdo con la magnitud de la

35

pena que los tipos previenen. De la escala dada por los códigos penales se desprenden diversos criterios que sirven para jerarquizar el valor de los bienes jurídicos: 1) A mayor sanción punitiva, mayor valor del bien jurídico. 2) A menor sanción punitiva, menor valor del bien jurídico. 3) A mayor sanción penal, las conductas son más reprochables. 4) A menor sanción penal, las conductas son menos reprochables. (p. 95) Es así como es posible para el Juez asignar una escala de valores en

proporción al valor del bien jurídico: la escala va de menor a mayor para

ambas variables lo cual reafirma la posición del sistema penal de ser

garantista de evitar el exceso en la pena y suprimir con ello, los excesos de

la acción punitiva del Estado. A este respecto continua pronunciándose Rojas

(2015):

En la determinación de la magnitud de la pena que ha de imponerse a un hecho injusto, ésta deberá ser perfectamente valorada de acuerdo con los siguientes conceptos: (1) Por su utilidad social. (2) Por sus efectos y consecuencias para: el autor, la sociedad, la víctima y para el propio Estado que la impone. La comisión de un injusto no lesiona solamente el bien jurídico que se propuso dañar, sino también que la reacción penal implique otras consecuencias, como son los gastos económicos que se destinan al funcionamiento de la administración de justicia y de la ejecución de la pena. Entre más grande sea la pena, más difícil le resultara al Estado el hacerla efectiva. La lesión al objeto dañado no sólo se debe valorar respecto de la magnitud de la pena que ha de imponerse, sino también en cuanto a la utilidad social del objeto lesionado. El bien jurídico tiene un fundamento sociológico, lo cual implica que su determinación se haga conforme a cada sociedad y en un momento y lugar determinado, cuyo fin es posibilitar a sus integrantes su desarrollo y realización personal dentro del sistema social. El problema de la concreción de los criterios que ha de utilizar el legislador para la selección de los bienes jurídicos penales, puesto que la capacidad o incapacidad del concepto de bien jurídico para servir de límite al ius puniendi depende del criterio por el que se opte para la selección de los bienes protegibles penalmente, convierte la discusión sobre el bien jurídico en “primordial cuestión político–criminal”. (p. 96) Es decir, que en este contexto se aplica una serie de criterios que

36

apuntan precisamente a determinar la magnitud del daño causado al bien

jurídico tutelado, en términos políticos, sociológicos, axiológicos y sociales,

viéndose el juez en la apremiante situación de valorar en conjunto la

presencia de todos estos elementos para cumplir su función con ética y en

aras de la preservación de los límites del Estado.

Finalmente, los efectos de la aplicación del principio de

proporcionalidad de las penas como herramienta de dosimetría en el Sistema

Penal Venezolano se relacionan con el establecimiento de límites a la acción

punitiva del Estado al no permitirle imponer penas excesivas o

desproporcionadas que causen un mal mayor al imputado, así como que

este principio suprime los excesos en la acción punitiva del Estado al graduar

las penas en proporción directa a la contribución de hecho al acto punible,

por lo que la imposición de la pena se hará de acuerdo con la intensidad y

magnitud con que se vulneró el bien jurídico penal tutelado.

Conclusiones

La proporcionalidad de la pena debe estar en correspondencia con la

magnitud del hecho cometido o con la peligrosidad del individuo sometido al

procedimiento, por lo que el legislador debe evitar una sentencia

desproporcionada. La proporcionalidad es, por tanto, límites que evitan al

Estado, excederse en la aplicación de las penas.

El principio de proporcionalidad de las penas responde en la actualidad

a una evolución histórica para limitar el ius puniendi que prohíbe el exceso y

limita el poder del Estado, que, sin desarmarle, le faculta para imponer las

penas de forma adecuada y progresiva, en función del bien jurídico protegido

y la intensidad del daño causado.

Es así como el referido principio viene a graduar, estimar o medir la

pena, fungiendo a efectos de la necesaria dosimetría penal, que evita

excesos, y que impone penas en la medida del daño causado, la gravedad

37

del mismo.

Este principio contiene a su vez, tres sub principios, y ellos son el sub-

principio de adecuación; el sub-principio de necesidad; y el sub-principio de

proporcionalidad en sentido estricto. El sub-principio de adecuación hace

referencia a la adecuación de la limitación de un derecho a un fin

constitucionalmente legítimo. El sub-principio de necesidad de la pena, hace

referencia a que la proporción de la pena ha de ser necesaria más que

idónea y en concordancia con el delito cometido por sobre otras opciones de

pena. El sub – principio de la proporcionalidad en sentido estricto establece

la necesidad de que toda limitación idónea y necesaria de un derecho,

supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el derecho

fundamental cuando las ventajas obtenidas con ella sean superiores a los

sacrificios, en el marco de los valores constitucionales.

El poder judicial y sus agentes deben realizar las interpretaciones

necesarias para llegar a apreciar y valorar las pruebas de manera que las

sentencias sean ajustadas de forma proporcional cuando la sentencia sea

condenatoria, en tanto que el principio no aplica cuando la sentencia es

absolutoria o de sobreseimiento, destacando en este sentido su necesidad.

Los criterios objetivos, atenuantes y agravantes que privan en la

dosimetría en el Sistema Penal Venezolano han de privar en mayor escala y

en conjunto con el resto de los elementos a analizar por el juez para imponer

la pena y su proporcionalidad. Los criterios objetivos, atenuantes y

agravantes se relacionan con lo verificable de forma objetiva, tales como la

magnitud del daño, el empleo de armas, las modalidades de comisión, las

circunstancias de tiempo, lugar y modo, la energía desplegada y condiciones

verificables, además que se refieren a aquellas condiciones en las que priva

la calidad de sujeto por sobre la de objeto, por lo que no son verificables con

exactitud y su determinación depende más de un juicio de valor que de un

juicio objetivo. Estos criterios pueden ser los valores éticos, la valoración de

la persona, las condiciones personales del sujeto, la conducta posterior al

38

crimen y la peligrosidad futura. El efecto de la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas

como herramienta de dosimetría en el Sistema Penal Venezolano es el

establecimiento de límites a la acción punitiva del Estado, quien no puede

imponer penas excesivas o desproporcionadas que causen un mal mayor al

imputado, superior al daño que causó al bien jurídico tutelado.

Así mismo, el principio de proporcionalidad de la pena suprime los

excesos en la acción punitiva del Estado al graduar las penas en cuanto a la

carga subjetiva en tanto que la medida de la pena estará en proporción

directa a la contribución de hecho al acto punible.

Finalmente se concluye que la imposición de la pena se hará de

acuerdo con la intensidad y magnitud con que se vulneró el bien jurídico

penal tutelado, siendo este el eje central del Sistema Penal Venezolano, por

lo que la dosimetría gira realmente en torno a éste y se apoya en la

multiplicidad de criterios objetivos y subjetivos para la determinación racional

de la pena y su proporción.

Recomendaciones

En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, se

recomienda a los Jueces la continua capacitación de manera tal que generen

criterios avanzados en materia de dosimetría penal que permitan continuar

afinando la construcción de un Sistema Penal justo, equitativo y equilibrado,

fundamentado en los valores políticos, sociales, éticos y humanísticos que

propendan a asignar a cada quién que comete un hecho punible.

En relación con los criterios objetivos, atenuantes y agravantes, se

recomienda a los Jueces tomarlos en cuenta de forma precisa de manera

que impongan una pena en proporción con la magnitud del daño causado,

dependiendo de tales agravantes y atenuantes; evitando con ello que la

misma sobrepase o exceda el daño causado atentando de esta manera

39

contra la dignidad humana y no dejando con ello de imponer penas, evitando

con ello la creación de la cultura de la impunidad.

En cuanto a los efectos de la aplicación del principio de

proporcionalidad en el sistema penal venezolano, se recomienda a los

Jueces imponer las de acuerdo con la intensidad y magnitud con que se

vulneró el bien jurídico penal tutelado, de tal manera que con la sentencia e

imposición de la pena, se cumpla la función resocializadora que persigue el

sistema penal venezolano y no causar con ello un daño mayor que el

causado al bien jurídico tutelado.

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