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EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO A PARTIR DE LA ENTRADA

EN VIGOR DE LA DIRECTIVA 2014/24/UE, SOBRE

CONTRATACIÓN

José María Gimeno Feliu Catedrático Derecho Administrativo

Universidad de Zaragoza

I.- Introducción: “Resituando” los paradigmas de la contratación

pública

La contratación pública es, sin duda, el principal teatro donde analizar, y

reflexionar, sobre la función y el efecto de la transparencia en la lucha contra la

corrupción. Y ello, principalmente, porque el impacto económico de los

contratos públicos, en torno al veinte por ciento del PIB, es de tal dimensión

que afecta a la consecución del objetivo del mercado interior y desarrollo de la

actividad económica

Sin embargo, la contratación pública, bajo la argumentación de que

existe “mucha burocracia” y hay que ser “ágil”, se ha caracterizado por la

opacidad como regla general. La arquitectura jurídica de nuestra legislación de

contratos desde 2007 contenía, a modo de caballo de Troya contra los

principios de transparencia, integridad y buen gobierno, ciertas previsiones

normativas que han amparado la opacidad y, por ende, prácticas clientelares

muy alejadas de los principios inherentes a la contratación pública y, también a

la actuación administrativa.

Y ello ha derivado no solo en ineficiencia económica (como ha advertido

la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia en su informe

específico sobre esta cuestión en febrero de 2015) sino también en casos de

corrupción. Conviene recordar que en los procedimientos de adjudicación y en

 

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la ejecución de contratos públicos concurren numerosos casos de corrupción y

de prácticas

clientelares, de las que derivan evidentes ineficiencias económicas (la

corrupción genera pérdidas en la economía de la Unión Europea que se

estiman en unos 120.000 millones de euros al año –el 1% del PIB europeo– y

conlleva la distorsión del funcionamiento del mercado interior –Comunicación

de la Comisión Lucha contra la corrupción en la UE1–, y, por supuesto, la

pérdida de legitimación democrática de las instituciones administrativas y

políticas.

La reciente Recomendación de Decisión del Consejo de la Unión

Europea de 27 de julio de 2016, por la que se formula una advertencia a

España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit que se

considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo,

advierte que en nuestro país existe una “falta de mecanismos de control a priori

y a posteriori suficientes (que) obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de

la legislación en materia de contratación pública”; así como una ausencia de

efectiva transparencia dada la “baja tasa de publicación de los anuncios de

contratos”, el correlativo abuso de procedimiento negociado sin publicación

previa y las adjudicaciones directas Finalmente, denuncia que “la falta de un

organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento

de la legislación en materia de contratación pública en todo el país obstaculiza

la aplicación correcta de las normas de contratación pública y puede generar

oportunidades para cometer irregularidades, lo cual tiene efectos negativos

sobre la situación de la hacienda pública española”. Todo ello, entiende el

Consejo de la Unión Europea, hace que nuestra contratación pública sea

ineficiente, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda

pública española. Y, en esta situación, el artículo 1.6 de la Decisión del

                                                            1 Comunicación de la Comisión Lucha contra la corrupción en la UE, COM (2011) 308 final, de 6 de junio, pág. 3).

 

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Consejo dispone literalmente lo siguiente: “España debe establecer un marco

coherente que garantice la transparencia y la coordinación de la política de

contratación pública de todas las entidades y autoridades de contratación a fin

de garantizar la eficiencia económica y un alto nivel de competencia. Dicho

marco debe incluir mecanismos de control a priori y a posteriori adecuados

para la contratación pública a fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento

de la legislación.”

Una adecuada y efectiva transparencia puede permitir tanto una gestión

más eficiente de los fondos públicos –de especial interés en un contexto de

reducción del déficit público y que se presenta como alternativa a políticas de

recortes–, como de una gestión transparente compatible con el derecho a una

buena administración. En este sentido, la transparencia garantiza el efecto útil

de la igualdad, procurando que no se distorsionen las condiciones de

competencia. Y son varias las estrategias a adoptar para hacer de la

transparencia el eje de la contratación pública.

La regla de la transparencia no es una formalidad y exige una

implementación compatible con su finalidad. Sin efectiva transparencia no hay

concurrencia y sin información accesible por todos los licitadores, no hay

transparencia. Son necesarios sistemas de información on line ágiles,

accesibles, gratuitos y de alcance universal, que hagan posible que cualquier

licitador pueda obtener información sobre una licitación que corrijan la actual

situación que desincentiva presentar ofertas por entender que el procedimiento

puede estar ya orientado hacia determinados licitadores. Los medios

electrónicos y la transición hacia la compra pública electrónica, se manifiestan,

en este contexto, como un eje de reforma irrenunciable.

II.- El principio de transparencia en el Derecho europeo. La lucha

contra la opacidad y la corrupción.

Son muchas las deficiencias en materia de contratación pública que has

 

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permitido la ineficiencia del modelo y la proliferación de supuestos de

corrupción2. Sirva de ejemplo, y paradigma de la patologías en España, la

sentencia del Tribunal General de 29 de mayo de 2013 (asunto T-384/10,

España/Comisión). En esta sentencia se relatan una serie de irregularidades

relativas al incumplimiento por parte de las autoridades españolas de las

normas en materia de contratación pública tras la auditoría de determinados

contratos relativos al abastecimiento de agua a poblaciones ubicadas en la

cuenca hidrográfica del río Guadiana. Estas malas prácticas comprenden: el

fraccionamiento artificial del contrato con el fin de eludir la obligación de

publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea; la inclusión entre los

criterios de adjudicación el criterio de la experiencia en España, en Andalucía y

con la empresa GIASA (Gestión de Infraestructuras de Andalucía S.A); el

recurso al procedimiento negociado sin la concurrencia de las circunstancias

que lo posibilitan; la previsión de un procedimiento de «pre-adjudicación» y,

finalmente, el establecimiento de un plazo insuficiente para la presentación de

las ofertas. Todas ellas incluidas en las denominadas red flags (banderas rojas)

en el estudio que sobre corrupción y contratación pública ha elaborado la

Oficina de Lucha Anti Fraude de la Unión Europea (OLAF)3.

Para abordar esta problemática, ya “institucionalizada”, debe

replantearse la regulación y práctica de la contratación pública desde la lógica

del principio de transparencia4. Sin transparencia existe el riesgo de la

                                                            2 Sobre esta cuestión me remito a mi trabajo “La corrupción en la contratación pública. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva de la integridad”, La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos (Dir. M. Villoria, J.M. Gimeno y J. Tejedor), Atelier, Barcelona, 2016, pp. 246-300. 3 Resulta de interés el documento sobre Public Procurement: costs we pay for corruption Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU (2013), que se puede consultar en http://ec.europa.eu/anti_fraud/documents/anti-fraud-policy/research-and-studies/pwc_olaf_study_en.pdf 4La importancia de la transparencia en la contratación pública ha constituido uno de los ámbitos de preocupación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) quien ha llevado adelante activamente un programa de trabajo sobre el tema de la transparencia de la contratación pública. Véase al respecto http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/brief_s/brief14_s.htm (última visita: septiembre de 2012). Sobre las “posibilidades” de este principio de

 

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corrupción, que es la más grave patología en un estado de derecho y que

supone negar el derecho a una buena administración5. Por el contrario, una

gestión transparente de los contratos públicos, como política horizontal, permite

explicar a la ciudadanía la gestión de los recursos públicos y, bien practicada,

se convierte en la principal herramienta para una gestión íntegra y

profesionalizada6. Sin olvidar, claro, que esta materia que guarda íntima

relación con la cultura de nueva gobernanza7. En materia de contratación

                                                                                                                                                                              transparencia (que no es formal) me remito a mi trabajo “Transparencia activa e integridad: posibilidades y límites actuales en la legislación de contratos públicos”, en libro colectivo Observatorio de contratación pública 2013, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 27-80. Principio de publicidad (y competencia) que ya habían sido recogidos en nuestra primitiva legislación de contratación administrativa, (Real Decreto de 27 de febrero de 1852, relativo a los contratos de servicios públicos), como bien explica M. BASSOLS COMA en su estudio “ Evolución de la legislación sobre contratación administrativa”, en libro col. Coordinado por B. Pendas, Derecho de los contratos públicos, Práxis, Madrid, 1995, pp. 25 a 25. 5 La invisibilidad de las decisiones explica el fenómeno de la corrupción en un sector tan sensible como el de la contratación pública. Ya lo explicaba Platón –cuyas reflexiones continúan siendo de actualidad- en el segundo libro de la República expone el mito del pastor GIGES. (República, L. II, 359c-360d). En este mito se plantea el dilema moral del hombre, que en caso de poseer un anillo de invisibilidad que le brinda todo el poder para actuar en secreto y con total impunidad, va a actuar, desafortunadamente según muestra la experiencia general, en beneficio propio y de forma deshonesta e injusta. 6 El Parlamento Europeo, mediante la Resolución de 25 de octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública (2011/2048(INI), señala que la lucha contra la corrupción y el favoritismo es uno de los objetivos de las Directivas; subraya el hecho de que los Estados miembros afrontan diferentes retos en este aspecto y que con un enfoque europeo más elaborado se corre el riesgo de debilitar los esfuerzos para racionalizar y simplificar las normas y de crear más burocracia; señala que los principios de transparencia y competencia son claves para luchar contra la corrupción; solicita un enfoque común sobre las medidas de «autocorrección» a fin de evitar la distorsión del mercado y asegurar certidumbre jurídica tanto a los operadores económicos como a las autoridades contratantes. Igualmente, resulta de interés la previsión del artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción sobre “Contratación pública y gestión de la hacienda pública”, donde se incide en las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. 7 El Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea aprobado en el año 2001 por la Comisión, la transparencia formaba parte directa de dos de los cinco principios de la denominada buena gobernanza: apertura, participación, responsabilidad, eficacia y coherencia. El objetivo es lograr integrar la transparencia en las propuestas de

 

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pública, el significado del principio de transparencia ha sido bien definido (y

dimensionado) por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relacionándolo

con el principio de igualdad de trato de los licitadores. De hecho, se ha llegado

a afirmar que el principio de transparencia es el corolario del principio de

igualdad. Si el principio de igualdad de trato de los licitadores, cuyo objetivo es

favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas

que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores

dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas

e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para

todos los competidores, el principio de transparencia tiene esencialmente por

objeto limitar el riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad

adjudicadora (evitar, en suma, la práctica de redes clientelares)8.

Esto explica que la publicidad no es —ni puede serlo— un mero principio

formal9. La publicidad, mediante los instrumentos que se utilicen —técnicos y

regulatorios— debe generar competencia o concurrencia empresarial, tal y

como bien advierte la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,

                                                                                                                                                                              elaboración de las políticas europeas, permitiendo un grado mayor de participación y apertura de la sociedad civil europea. Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea, COM (2001), 428, Bruselas, 25 de julio de 2001. Esta nueva no es solo una moda que pasará. Debe ser uno de los paradigmas sobre los que reformar nuestro modelo de organización y actividad administrativa. Vid. R. GARCÍA MACHO, Presentación del libro, Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 8. 8 Sobre esta cuestión, vid. el trabajo de P. VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, "Connotaciones del principio de transparencia en la contratación pública", en el libro: Por el Derecho y la libertad, Vol. II, Libro homenaje al Profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Iustel, Madrid, 2014, pp. 1901 a 1931. Resulta, por tanto, que el principio de igualdad de trato implica una obligación de transparencia para permitir que se preserve su respeto (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, apartado 91, y de 12 de marzo de 2008, Evropaïki Dynamiki, apartado 142 y siguientes). También el estudio de B. NOGUERA DE L MUELA, “La transparencia en la contratación pública: entre las reglas europeas y el ordenamiento jurídico español”, en libro homenaje al profesor L. Cosculluela, Régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas, Iustel, Madrid, 2015, pp. 937-957. 9 Vid. el trabajo de J.M. MARTINEZ FERNANDEZ, «Transparencia» vs «transparencia» en la contratación pública. Medidas para la transparencia material en todas las fases de la contratación pública como antídoto contra la corrupción”, publicado en Diario La Ley, Nº 8607, Sección Doctrina, 17 de Septiembre de 2015.

 

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de 15 de octubre de 2009, Acoset, al afirmar que «los principios de igualdad de

trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican en particular

una obligación de transparencia, que permite que la autoridad pública

concedente se asegure de que tales principios son respetados». La obligación

de transparencia que recae sobre cualquier ente contratante consiste en

garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada y

efectiva que permita abrir a la competencia el contrato licitado mediante la

imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en particular la

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de abril de 2006,

ANAV apartado 21)10.

Al respecto, es leading case la doctrina fijada por la STJUE de 16 de

septiembre de 2013 (Comisión contra Reino de España), aplicable con carácter

general a cualquier procedimiento de licitación pública:

«66 El principio de igualdad de trato entre licitadores, que no es más que una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 y 48, y la jurisprudencia allí citada; sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, European Service Network/Comisión, T-332/03, no publicada en la Recopilación, apartado 72) y que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartado 110). De este modo, la entidad adjudicadora está obligada a respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II-4239, apartado 85), y éstos deben encontrarse en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de

                                                            10 En esta línea de exigencia de publicidad adecuada pueden recordarse las sentencias del TJUE de 13 de abril de 2010, Landgericht Frankfurt am Main; de 9 de septiembre de 2010, Ernst Engelmann y de 3 de junio de 2010, Raad van State.

 

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la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, apartado 45, y de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre, C-251/09, no publicada en la Recopilación, apartado 39, y la jurisprudencia allí citada).

67 Por otra parte, el principio de igualdad de trato implica, en particular, una obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora garantizar su respeto (véanse las sentencias Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64 supra, apartado 38, y Comisión/Chipre, citada en el apartado 66 supra, apartado 38, y la jurisprudencia allí citada). El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111) y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia Parking Brixen, citada en el apartado 66 supra, apartado 49, y la jurisprudencia allí citada). Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111). Por último, los principios de igualdad de trato y de transparencia constituyen la base de las Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas (véase la sentencia Michaniki, citada en el apartado 66 supra, apartado 45, y la jurisprudencia allí citada)».

Resulta necesario que todas las condiciones y modalidades del

procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e

inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin

de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y

normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas

de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar

 

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efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los

criterios aplicables al contrato de que se trate11. También, debe servir para

evitar que mediante fraccionamiento del objeto contractual –que “alteran” el

nivel de publicidad- se eludan los principios de publicidad y concurrencia12, o

modificados de los contratos ya celebrados, alterando el objeto se eludan el

principio de igualdad de trato, falseando la concurrencia13. Y lo mismo con una

inadecuada tipificación de la prestación (lo que aconseja la extensión de la

aplicación de los códigos CPV)14.

La transparencia en la contratación pública, como principio instrumental,

exige una implementación compatible con su finalidad15. Son necesarios

sistemas ágiles, accesibles y de alcance universal, que hagan posible que

cualquier licitador pueda obtener información sobre una licitación y comprender

las reglas de esta, sin que existan incertidumbres –o costes o cargas

innecesarias- que favorezcan que se desista a presentar ofertas por entender

que el procedimiento puede estar ya orientado hacia determinados licitadores16.

                                                            11 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, apartado 111. También STJUE de 6 de noviembre de 2104, Cartiera dell’Adda , C-42/13, apartado 44 y STJUE de 12 de marzo de 2015, eVigilo , C-538/13, apartados 33 y 34. 12 Me remito a mi opinión en www.obcp.es de marzo de 2012: “Unidad de mercado y contratación pública: redefiniendo los perfiles de contratante”. Por otra parte, como recuerda la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre, existe fraccionamiento, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. 13 Como gráficamente expresa J. VAZQUEZ MATILLA en su trabajo “ La modificación de los contratos públicos, un obstáculo para la transparencia y eficiencia”, Revista Estudios Locales núm. 161, 2013, pp. 551- 575. 14 Por todos, A. RUIZ DE CASTAÑEDA, “La nomenclatura CPV en la contratación”, en la obra colectiva Estudios en Homenaje a Ángel Ballesteros, La Ley, Madrid, 2011, págs. 203 y ss. 15 Interesa la Recomendación 1/2014, de 1 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa al fomento de la transparencia en la contratación pública, que da cuenta de posibles acciones para asegurar la máxima concurrencia. 16 Puede también resulta interesante trabajar en técnicas semánticas para la contratación pública (como ejemplo el proyecto ContSem y ontología PPROC: http://contsem.unizar.es/def/sector-publico/pproc-primer_1.0.0_es.html).

 

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III.- El nuevo paquete legislativo europeo de contratación pública: la

regulación del procedimiento negociado

Tras un intenso debate parlamentario la Unión Europea aprobó un

“cuarto” paquete legislativo en materia de contratación pública, estableciendo

un plazo de trasposición de dos años17. Son las Directivas, 23; 24 y 25 de 2014,

de 26 de febrero, respectivamente, que vienen a superar la lógica

“armonizadora” de sus predecesoras y optan, como señala G.A. BENACCHIO

por prescindir del establecimiento de reglas excesivamente rígidas e invasivas

en favor de la promoción de los objetivos de simplificación y eficiencia18. Son

textos, por lo demás, de mayor “densidad” que sus predecesoras y se siguen

observando parecidas deficiencias técnicas que complican la correcta

adaptación de sus reglas a las normas nacionales19. Pero a pesar de todo, en

mi opinión, suponen un importante avance pues han de permitir replantear el

modelo teórico y práctico de la legislación de contratación20. Pero, además, no

puede desconocerse la existencia de un derecho pretoriano que vertebra el

                                                            17 Los importes “armonizados” para el período 2016-15 vienen fijados (BOE de 31 de diciembre de 2015) en la Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre (RCL 2015, 2160) , a partir de la publicación en el «Diario Oficial de la Unión HAP/2846/2015, de 29 de diciembre (RCL 2015, 2160), que reproduce los umbrales fijados en los Reglamentos (UE) de la Comisión 2015/2340, 2015/2341 y 2015/2342, de 15 de diciembre de 2015, por los que se modifican, respectivamente, las Directivas, 2009/81/CE. La Orden de referencia afirma que los nuevos límites son:Respecto del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: a) 5.225.000 euros, en los artículos 14.1 ; 17.1.a) ; 24.1 , 141.1.a) y 274.2 ; b) 209.000 euros, en los artículos 15.1.b) ; 16.1.b) ; 17.1.b) ; 21.1 ; 37.1 ; 40.1.b) ; 137.1 y 154.3 .c) 135.000 euros en los artículos 15.1.a) y 16.1.a) TRLCSP. 18 Vid. “Verso le Direttive di quarta generazione”, en G.A. BENACCHIO/M. COZZIO Gli appalti pubblici: tra regole europee e nazionali, Egea, Milano, p. 8. 19 Especialmente crítico, también con el Derecho de la Unión Europea, se manifiesta J. SANTAMARIA PASTOR, “La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública” Revista Española de Derecho Administrativo, número 159, 2013, p. 35. 20 Me remito a mi monografía El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014.

 

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sistema21. En un una materia tan sensible y a la vez tan cambiante, existe una

importante “fuente de derecho”, ya que la jurisprudencia del TJUE de la Unión

Europea ha conformado un sólido y coherente derecho pretoriano, que sirve de

fuente interpretativa y que limita aquellas opciones que puedan contravenir las

reglas de la Unión Europea. De hecho, son, en la práctica, una especie de

codificación, que dota de coherencia y seguridad jurídica al sistema (tanto a

nivel comunitario como de aplicación práctica en los ordenamientos

nacionales). Así, los conceptos “comunitarios” deben ser interpretados de

conformidad con la doctrina fijada por el TJUE22. Doctrina que debe ser

conocida y respetada por los distintos intérpretes o aplicadores de las reglas de

la contratación pública, lo que limita interpretaciones o prácticas nacionales que

pretendan una visión “local” de las normas de contratos públicos23. Existe, en

consecuencia, una “armonización” a escala de doctrina TJUE que impide que

se laminen los principios de la contratación pública y que exige una                                                             21 Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, REDA núm. 172, 2015, pp. 81-122. También I. GALLEGO CORCOLES, “Las relaciones “contractuales” entre entes públicos no sometidas a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública”, en libro colectivo dirigido por M. Almeida e I. Martin, La nueva contratación pública, Actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo (Toledo, 13 y 14 noviembre de 2014), pp. 111-116. En relación con el impacto de la jurisprudencia en el proceso de creación de las reglas sobre contratación pública, vid. COZZIO M., «La función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de las reglas de contratación pública», en Gimeno Feliu (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, 2013; pp. 89-116. Más recientemente, el libro colectivo (A. Benachio, M. Cozzio y F. Titomanlio) I contratti pubblici nella giurisprudenza dell´Unione Europea, Tomo I, publicación del Osservatorio di Diritto comunitario e nazionale sugli appallti pubblici. Universidad de Trento, 2016. 22 Vid. C. CHINCHILLA MARÍN, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (I). Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de las Directivas”, en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 33-79; y M. SANCHEZ MORON, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II). Adjudicación de los contratos y recursos en materia de contratación”, en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 81-102.. 23 Para conocer como se ha realizado la transposición de la normativa de contratación pública en los distintos Estados miembros es de especial interés la excelente monografía anteriormente citada, dirigida por M. SANCHEZ MORON: El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011.

 

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interpretación funcional (y no formal)24. Esto explica porque los órganos de

control nacionales, en tanto “juez comunitario” aplican esta doctrina25.

Por lo que hacer referencia al procedimiento negociado las Directivas

distinguen los supuestos de utilización del mismo con o sin publicidad,

generalizando la opción del primero en tanto una negociación con verdadera

transparencia puede ser útil para conseguir la oferta económicamente más

ventajosa26. Y, sin duda, son muy destacadas, como ha advertido I. GALLEGO

CORCOLES, las novedades de la nueva regulación27. Como advierte esta

autora, el marco definitorio de los supuestos en los que pueden emplearse el

procedimiento de licitación con negociación y el diálogo competitivo es común

en la Directiva 2014/24/UE. De esta forma, la nueva Directiva redefine el

ámbito de aplicación estos procedimientos con negociación, abarcando por un

lado, «situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse

resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o

                                                            24 Como explica muy bien C. CHINCHILLA MARIN (“La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos…”, ob. cit., pp. 38-39), la interpretación del derecho comunitario de los contratos públicos debe respetar tres reglas: a) se debe realizar desde la lógica del derecho comunitario y no desde los derechos nacionales, b) la interpretación debe tener un alcance funcional/finalista y c) debe practicarse una interpretación amplia del derecho comunitario cuando se pretende determinar, en clave positiva, el ámbito de aplicación de esta normativa y, por el contrario, estricta, si se trata de “excluir” su aplicación. 25 Esta jurisprudencia es parámetro interpretativo de los derechos nacionales, pero su influencia se extiende también al cuerpo normativo. Lo destaca bien M. SANCHEZ MORON, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II)…”, ob.cit., p.82. 26 El Dictamen nº 4/2011 del Tribunal de Cuentas Europeo sobre el Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE. Literalmente se afirma que: «cabe señalar que, aun cuando la generalización de los procedimientos negociados considerada en el Libro Verde constituye una herramienta valiosa para la apertura de los mercados y el incremento de la eficiencia de los procedimientos, también es cierto que pueden tener efectos nocivos para el objetivo de prevenir el fraude y la corrupción al conceder más facultades discrecionales a los poderes adjudicadores. El posible uso generalizado del procedimiento negociado entraña riesgos que pueden requerir un esfuerzo desproporcionado para su control. […] demasiada flexibilidad en los procedimientos presenta un riesgo de abuso y discriminación». 27 I. GALLEGO CORCOLES, “Los procedimientos de adjudicación en la nueva Directiva sobre contratación pública”, libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2013, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 186-204.

 

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restringidos sin negociación»28 y, por otro, supuestos en los que por los motivos

que señalaremos ha fracasado previamente un procedimiento ordinario.

El procedimiento de licitación con negociación, regulado en el artículo

29, está previsto en el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización

Mundial del Comercio (ACP), siempre que se contemple en el anuncio de

licitación29. Pero esta opción, como bien advierte J.A. MORENO MOLINA, debe

estar supeditada a la condición de que se cumplan los principios de no

discriminación y procedimiento justo30. La normativa comunitaria “extiende” la

aplicabilidad de este procedimiento por motivos de adaptación, diseño,

complejidad o incapacidad de precisar previamente las condiciones técnicas 31.

Así, conforme al artículo 26 podrá acudirse al procedimiento de licitación con

negociación o al diálogo competitivo por motivos de adaptación, diseño,

                                                            28 Considerando 42 de la Directiva 2014/24. 29 Los considerandos de la Directiva reconocen que existe una necesidad generalizada de mayor flexibilidad y, en particular, de un acceso más amplio a un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones, como las que regula el ACP explícitamente para todos los procedimientos. Por ello plantea que, salvo disposición en contrario en la legislación del Estado miembro de que se trate, los poderes adjudicadores deben tener la posibilidad de utilizar un procedimiento de licitación con negociación conforme a lo establecido en la Directiva, en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. 30 Vid. J.A. MORENO MOLINA, “La apuesta europea por un mayor recurso a la negociación en la contratación pública”, en obcp.es (http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.52/relcategoria.121/relmenu.3/chk.684ee71d718b8e76aa58a4b78b4623d1). 31 S. ARROWSMITH ha sido una de las más firmes defensoras de esta opción de que la mayor flexibilidad en las licitaciones se produzca a través de la conversión del procedimiento negociado con publicidad en un procedimiento ordinario. Según la citada profesora, las negociaciones pueden mejorar la relación calidad/precio por varias razones, y la adopción de esta solución para toda la contratación pública permitiría a los Estados miembros ampliar las posibilidades de negociación a sus poderes adjudicadores en todas las situaciones en las que lo consideren útil. A la vez, permitiría eliminar la inseguridad existente en relación a la delimitación de los supuestos en los que puede utilizarse el procedimiento negociado y el procedimiento competitivo, así como el alcance de las negociaciones en el ámbito de los distintos procedimientos. “Modernising the European Union’s public procurement regime: a blueprint for real simplicity and flexibility”, Public Procurement Law Review, vol. 21 (3), 2012, pp. 71 a 82.

 

  14

complejidad o incapacidad de precisar previamente las condiciones técnicas32.

Existen, pues, varios supuestos dónde los procedimientos que incluyen

negociación pueden ser especialmente útiles en los siguientes supuestos33:

a) Proyectos innovadores, en la ejecución de grandes proyectos de

infraestructuras de transporte integrado o en las redes o proyectos

informáticos de gran tamaño que requieran financiación compleja y

estructurada.

b) Contratos de obras que incluyan obras que no sean edificios

convencionales o las obras que incluyan el diseño o soluciones

innovadoras.

c) Servicios o suministros que exijan un esfuerzo de adaptación o de

diseño, lo que resulta especialmente necesario en los casos de

adquisiciones complejas, como por ejemplo cuando se trata de

productos sofisticados, servicios intelectuales, como algunos servicios

de consultoría, de arquitectura o de ingeniería de grandes proyectos

relacionados con las tecnologías de la información y de las

comunicaciones (TIC)34.

Las posibles ventajas de una mayor flexibilidad y una posible

simplificación deben contraponerse con el aumento de los riesgos de

favoritismo y, más en general, de que la mayor discrecionalidad de que

disfrutarán los poderes adjudicadores en el procedimiento negociado dé lugar a

decisiones demasiado subjetivas. Por ello, sería recomendable residenciar la

negociación en un órgano técnico de asistencia, no en un órgano político y

dejar constancia del proceso de negociación, para lo cual puede ser útil

                                                            32 El considerando 42 de la Directiva 2014/24 es claro al afirmar que «es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones». 33 En este sentido se expresan los Considerandos 42 y 43 de la Directiva 2014/24. 34 Como se ha destacado, en estos casos la dificultad en fijar las especificaciones no justifican la eliminación de la concurrencia, pero hace que un procedimiento formal y rígido sea inadecuado. Vid. S. ARROWSMITH, “The Public Sector Directive 2004/18-Contract award procedures», en Arrowsmith (ed.), Introduction to EU Procurement Law, www.nottingham.ac.uk, pág. 195.

 

  15

articular métodos de negociación utilizando medios electrónicos que registren

los términos en que se desarrolla la negociación35.

Los elementos que en ningún caso se podrán modificar en el transcurso

de la negociación son la descripción de la contratación, la parte de las

especificaciones técnicas que defina los requisitos mínimos y los criterios de

adjudicación. Por supuesto, durante la negociación, los poderes adjudicadores

velarán por que todos los licitadores reciban igual trato, por lo que no podrán

facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a

determinados licitadores con respecto a otros. Y tampoco revelarán a los

demás participantes en la negociación las soluciones propuestas por uno de

los participantes, u otros datos confidenciales que este les comunique, sin el

acuerdo previo de este36.

Como bien ha advertido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, de 5 de octubre de 2010, (C-337/1998), Comisión de las

Comunidades Europeas contra la República Francesa, establece que «las

negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento

negociado de adjudicación de contrato […]»37. Es este, por tanto, un

procedimiento complejo que obliga a negociar efectivamente38.

                                                            35 Sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta la doctrina de la STJUE de 15 de octubre de 2009. Sobre la misma, es de interés el comentario de I. GALLEGO CORCOLES, “Procedimiento negociado con publicidad y competencia efectiva (Comentario a la STJCE de 15 de octubre de 2009)», Noticias de la Unión Europea, núm. 332, año 2012, pp. 119 a 128. 36 Este acuerdo no podrá adoptar la forma de una renuncia general, sino que deberá referirse a la comunicación intencionada de soluciones específicas u otra información confidencial. 37 Igual consecuencia se infiere de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2011, Evropaïki Dynamiki contra Banco Central Europeo. 38 Y es que, sin efectiva negociación no hay un procedimiento negociado, que devendría, por ello, en ilegal. Sobre cómo negociar resulta de interés el trabajo de F. BLANCO, «El procedimiento de negociación de adjudicación de contratos administrativos. La negociación como elemento esencial y configurador del procedimiento», en Revista de Contratación Administrativa Práctica, 2011, núm. 111, pp. 34 a 41, e ibídem, «El procedimiento negociado de adjudicación de contratos administrativos. Tramitación y desarrollo. Propuesta de nueva regulación legal», núm. 116, pp. 36 a 43.

 

  16

La negociación debe respetar la igualdad de trato y por ello las

condiciones de la negociación y del contrato deben ser conocidas y no

susceptibles de modificación. En consecuencia, en las negociaciones de un

procedimiento negociado no se pueden variar las prescripciones técnicas

obligatorias, tal y como acaba de afirmar el TJUE en su sentencia de fecha

5 de diciembre de 2013, Nordecon AS, relativo a una licitación pública de un

contrato con objeto de «Concepción y construcción del tramo de carretera

Aruvalla-Kose de la E263» que licitaba un Organismo público del Estado de

Estonia mediante procedimiento negociado con publicidad. Una prescripción

técnica obligatoria era que el ancho de la carretera a construir fuera de seis

metros y medio pero durante la fase de negociación atendiendo que una de las

empresas realiza su oferta ofreciendo que el ancho sea de seis metros el

órgano de contratación invita a todos los candidatos a que realicen nueva

oferta variando la prescripción técnica inicial. El TJUE declara en los

considerandos 37 y 38 que:

"37.Así pues, si bien la entidad adjudicadora dispone de una capacidad de negociación en el marco de un procedimiento negociado, tiene en todo caso la obligación de garantizar que se cumplen las exigencias del contrato que el mismo ha calificado de imperativas. De no ser así, se incumpliría el principio según el cual las entidades adjudicadoras obran con transparencia y no se cumpliría el objetivo que se recuerda en el anterior apartado de la presente sentencia.

38. Asimismo, admitir en las negociaciones una oferta no conforme a los requisitos imperativos privaría de utilidad a la fijación de requisitos imperativos en el anuncio de licitación y no permitiría a la entidad adjudicadora negociar con los licitadores sobre una base común a todos ellos formada por dichos requisitos, ni, en consecuencia, darles un trato igualitario."

Cuando el poder adjudicador piense concluir las negociaciones,

informará a los licitadores restantes y establecerá un plazo común para la

presentación de ofertas nuevas o revisadas. De esta forma, se prohíbe así

designar a un licitador preferente (preferred bidder) que tenga la oportunidad

exclusiva de finalizar la negociación y hacer la oferta final, ya que ello implicaría

 

  17

una discriminación de los licitadores que no han sido excluidos de manera

objetiva. Se “relanza”, pues, un modelo de adjudicación, flexible, que permite,

bien gestionado, una mejor relación valey por money, y que preserva los

principios inherentes a toda compra pública.

Frente a las reservas que en España pueda suscitar tal posibilidad,

conviene advertir que es la publicación del anuncio de licitación la que viene a

preservar el respeto del principio de la concurrencia necesaria al no

condicionarse la posibilidad de presentar ofertas (funcionando en fase de

selección como un procedimiento restringido). La necesaria transparencia que

ésta implica supone un contrapeso al riesgo de utilización fraudulenta del

procedimiento (más propia, por motivos evidentes, en los procedimientos

negociados sin publicidad)39.

Obviamente, este procedimiento negociado se debe motivar en la

conveniencia, a la vista de la prestación, de negociar sucesivamente (en fases

o tiempo, explicando el pliego con detalle suficiente los aspectos formales y

sustantivos de la negociación y la ponderación de los distintos aspectos) con la

finalidad de mejorar las ofertas y conseguir la mejor relación calidad/precio.

Conviene insistir en ello porque se ha detectado en nuestro país un incorrecto

uso del procedimiento negociado –preferentemente en los casos de sin

publicidad por cuantía-, no solo porque se ha entendido que, para estas

cuantías existe libertad de elección, sin necesidad de una motivación

especial40, sino, principalmente, porque se ha convertido, de hecho, una

                                                            39 En los casos del art. 26.2 b) de la Directiva 2014/24, se permite que no se publique anuncio de licitación. No obstante, el riesgo de fraude se elimina ya que en estos casos sólo pueden presentar ofertas los candidatos que previamente respondieron al anuncio de licitación del procedimiento ordinario. 40 Como bien advierte la Recomendación 1/2011, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, aun cuando la ley posibilite la utilización de este procedimiento el órgano de contratación debe motivar el porqué de su elección atendiendo, lógicamente, a las ventajas que se derivarían de la utilización de este procedimiento —más complejo en tanto obliga a una negociación, y cuyo desarrollo debe incluirse en el expediente— tal y como exige el artículo 109.4 TRLCSP. Todo ello conduce a la conclusión de que este procedimiento solo será posible cuando se justifique debidamente en el expediente la insuficiencia de una respuesta adecuada mediante el procedimiento abierto o restringido, para lo que debe tenerse en

 

  18

“consulta simplificada” (y en ocasiones contratación directa) sin que exista en el

condicionado ni en las actuaciones de la mesa de contratación actuación

alguna relacionada con la negociación de las ofertas que se presentarán a la

licitación41. Lo que es manifiestamente incorrecto pues, como recuerda el

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución

50/2011, este es un procedimiento complejo que obliga a negociar

efectivamente, y sin ésta, existe vicio de nulidad de pleno derecho (en este

mismo sentido el Acuerdo 8/2015, del Tribunal Administrativo de Contratos

Públicos de Aragón). Por ello, sería conveniente “ajustar” la normativa nacional,

eliminando la posibilidad de este procedimiento en los supuesto de

determinado importe, y reconducir dichos supuestos a una tramitación

simplificada del procedimiento abierto (opción ya regulada por la Ley 3/2011,

de medidas de contratos del Sector Público de Aragón)42.

En esta línea de “reducción de opacidad” conviene revisar la oportunidad

de mantenimiento (o, al menos, sus cuantías) del procedimiento simplificado

del contrato menor —que en muchas ocasiones sirve para fragmentar el objeto

                                                                                                                                                                              cuenta el riesgo de distorsión de la competencia con este procedimiento, que se incrementa con una incorrecta praxis. Vid. J.F FERNÁNDEZ GARCÍA, «Contratación administrativa y libre competencia», Revista Española de Derecho Administrativo, 2013, núm. 158, p.103 y C. RUIZ RUBIA, «La justificación del procedimiento negociado», Contratación Administrativa Práctica, 2012, núm. 12, pp. 60-62. 41 Acuerdo 10/2013, de 14 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra. Esta ausencia de negociación decide la anulación del procedimiento por existir vicio de nulidad de pleno derecho. El Tribunal de Cuentas viene criticando de forma reiterada la «ausencia de auténtica negociación en los contratos adjudicados por procedimiento negociado» entre otros en su informe nº 947, donde critica que el órgano de contratación fiscalizado «se limitó a invitar a diversas empresas a presentar ofertas para sin ulterior negociación adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa desde el punto de vista de los criterios objetivos de adjudicación predeterminados en el correspondiente pliego, sin establecer con esas empresas la negociación exigida tanto por el artículo 92.3 TRLCAP como por el artículo 162.4 LCSP». 42 Asimismo, frente a las posibles ventajas de una mayor flexibilidad de la figura del contrato menor (diseñado como procedimiento simplificado) deben contraponerse los riesgos de favoritismo y, más en general, de que la mayor discrecionalidad de que disfrutarán los poderes adjudicadores. Por ello, exigir por medios electrónicos al menos tres ofertas válidas atendiendo al criterio precio (es el caso de Aragón o Galicia) puede servir de “freno” a un uso indebido o las patalogías del mismo así como de estímulo a cierta concurrencia efectiva

 

  19

del contrato43— por mucho que convenza desde la utilidad práctica de la

gestión44) en tanto se restringe indebidamente la concurrencia (se confunde

gasto menor con contrato menor identificando éste con la adjudicación directa

sin concurrencia)45.

La Directiva 2014/24 prevé la utilización del procedimiento negociado sin

publicidad, pero advirtiendo, en primer lugar, de su carácter excepcional. Este

carácter excepcional, como recuerda la STJUE de 18 de mayo de 1995,

Comisión/Italia, debe quedar debidamente justificado. Idea en la que insiste la

STJUE de 10 de abril de 2003 (C-20/01 y C-28/01, acumulados),

Comisión/Alemania, afirma que no puede excluirse que una razón técnica

relacionada con la protección del medio ambiente pueda tomarse en

consideración para apreciar si el contrato de que se trata sólo puede confiarse

a un prestador de servicios determinado. Por ello, en esta Sentencia se

condena a la República de Alemania con motivo de la adjudicación de un

contrato relativo a la eliminación de los residuos de la ciudad de Brunswick

(Alemania), al haber adjudicado esta ciudad dicho contrato público de servicios

                                                            43 El Informe 9/2009, de 15 de junio de 2009, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía sobre fraccionamiento y contratos menores señala sobre esta cuestión lo siguiente: «[...] Los diversos aspectos planteados por el órgano consultante en torno a la problemática del fraccionamiento en la contratación pública, se encuentran íntimamente unidos a la categoría legal de los contratos menores ya que, en la generalidad de los casos, el uso de la contratación menor y su apariencia de legalidad constituye el cauce habitual que se emplea para incumplir los correspondientes preceptos legales sobre publicidad y sobre procedimiento de adjudicación.». Y más adelante prosigue: «[...] debe comprenderse que la tramitación del contrato menor exige cumplida acreditación de su objeto e importe; requisitos estos que, si bien son exigibles de cualquier tipo de contrato, en éste son absolutamente relevantes por su carácter definitorio y por constituir factores que condicionan su propia existencia, validez y operatividad, en tanto que se eligen en presupuesto normativo para acudir al régimen jurídico excepcional que le es propio.» 44 Así lo valora positivamente J.M. GALÁN DEL FRESNO, «La regulación del contrato menor en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público», Revista Contratación Administrativa Práctica, 2009, núm. 84, pp. 57 y ss. 45 Idéntica opinión sostiene J.A. MORENO MOLINA, «“Un mundo para SARA”. Una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública: los contratos sujetos a regulación armonizada», op. cit., p. 212. Esta figura exigirá consulta vía correo electrónico en tres licitaciones y limitar la acumulación de contratos idénticos en un mismo contratista.

 

  20

mediante procedimiento negociado sin previa publicación de un anuncio de

licitación, a pesar de que no concurrían los requisitos establecidos en el

artículo 11, apartado 3, de dicha Directiva para la adjudicación de contratos de

mutuo acuerdo sin licitación a escala comunitaria.

Y tampoco resulta posible la ampliación de supuestos para la elección

de este procedimiento. El carácter contrario a las directivas de los supuestos de

procedimiento negociado que no estén previstos en las citadas directivas, ha

sido reconocido por la jurisprudencia comunitaria, habiendo declarado que

deberá ser objeto de una interpretación estricta, en especial la Sentencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de enero de 2005, de condena

al Reino de España. Así se recuerda que estamos ante un procedimiento de

excepción y que no son posibles interpretaciones «generosas» del mismo, en

tanto se afecta al principio de concurrencia y eficiencia46. Así, la Sentencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de septiembre de 2004, al

condenar a la República Italiana por la utilización de este procedimiento

incorrectamente, insiste en que los supuestos que lo amparan deben ser

interpretados restrictivamente y que la carga de la prueba de que existen

realmente las circunstancias excepcionales, que justifican la excepción,

incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas. (véanse, en este sentido, las

sentencias de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, apartado 23, y de 28 de

marzo de 1996, Comisión/Alemania, apartado 13). El apartado 21 es

esclarecedor al recordar que “es cierto que el objetivo de garantizar la

continuidad de las obras relativas a proyectos complejos y cuya finalidad es la

seguridad hidráulica de una región es una consideración técnica cuya

importancia debe reconocerse. Sin embargo, la mera afirmación del carácter

complejo y delicado de un conjunto de obras no basta para demostrar que sólo

                                                            46 Sobre el significado del principio de eficiencia en la contratación vid. J.M. GIMENO FELIU, “Reglas básicas para mejorar la eficiencia y la transparencia en la contratación pública”, número monográfico de la revista Presupuesto y Gasto Público sobre “calidad institucional, transparencia y buen gobierno”, núm. 82, 2016, pp. 137-158

 

  21

puede encomendarse a un mismo empresario, en particular, cuando las obras

se dividen en lotes, cuya realización debe prolongarse durante muchos años”.

IV.- LA TRANSPOSICION DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS DE

CONTRATACION EN ESPAÑA.

Las Directivas europeas son normas de resultado que obligan a los

Estados a transponer sus disposiciones y principios. La situación en España,

pese a iniciarse con tiempo los trámites, es de incumplimiento de los plazos de

incorporación, lo que tiene efectos prácticos.

a) La tramitación del procedimiento de transposición en España: las

previsiones sobre el procedimiento negociado.

El Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 aprobó el Informe sobre

los Anteproyectos de modificación de la legislación de contratos públicos en

España47. El comunicado oficial informa que con esta norma se pretende

incorporar a la legislación española el paquete de Directivas comunitarias de

contratación pública y tiene como objetivos primordiales mejorar la

transparencia y la competencia en la contratación, así como agilizar los

procedimientos fomentando la utilización de medios telemáticos48. Tomada en

                                                            47 El Estado Español inició los trámites de transposición antes de la aprobación definitiva de las Directivas, mediante la creación de un grupo de expertos (GELEC) que se constituye en enero de 2014, con dirección del Director General Patrimonio. Este grupo, tras un año de trabajo, presentó un primer documento definitivo en enero de 2015, iniciándose la tramitación formal para su presentación como proyecto de Ley. 48 Mediante Disposición Adicional se determina el criterio de atribución competencial. De la lectura de este precepto -al margen de que sea constitucionalmente discutible el sistema de lista para determinar lo básico en favor del Estado (la Ley 31/2007, de 30 de octubre, no sigue por lo demás este modelo)- pudiera desprenderse la opinión del escaso margen de maniobra competencial de las Comunidades Autónomas. Visión en modo alguno correcta ya que esta Disposición TRLCSP exige una interpretación desde la perspectiva de los marcos estatutarios vigentes (y no a la inversa ya que el Estatuto tiene una indiscutible función constitucional). El el núcleo duro de las normas que merecen el calificativo de lo básico de la contratación pública son las disposiciones generales, los elementos estructurales y los procedimientos de selección y

 

  22

                                                                                                                                                                              adjudicación de contratos (materias, que, por cierto, tienen directo fundamento comunitario). También serán básicas las normas que regulan el régimen jurídico de los contratos calificados como administrativos. Así, por contra, no tendrán carácter de básico en modo alguno las cuestiones de organización administrativa y de gestión contractual (incluyendo las relativas a preparación del contrato ligadas a éstas). Ciertamente, a partir de la competencia estatal exclusiva sobre la legislación básica de contratos, se reconoce a las Comunidades Autónomas la de dictar normas de desarrollo en el espacio definido por aquellas (STC 68/1988, de 19 de abril) y su ejecución. conviene abordar el alcance de este competencia exclusiva del Estado sobre contratación y concesiones administrativas. J SANTAMARÍA (Comentarios a la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, MAP, Madrid 1992, pp. 521-522) ha señalado la heterogeneidad del concepto de contratos administrativos, que incluye materias con títulos competenciales diferentes. Los aspectos organizativos de la contratación y clasificación de los contratista corresponderían a la competencia de organización administrativa. La regulación de los contratos de entes instrumentales privados es competencia referida a organización del sector público. Los aspectos procedimentales respecto a la elaboración de proyectos, selección de contratistas y recepción de obras tendrían como título competencial el de los procedimientos administrativos. Sólo las normas sustantivas contractuales para las Administraciones Públicas, como las relativas a la capacidad para contratar, el precio y la formalización y ejecución del contrato, estarían amparadas en el apartado de contratos y concesiones administrativas a que se refiere el artículo 149.1. 18 CE. El Tribunal Constitucional asimila el contenido básico a los principios y garantías comunitarios, que implica para la Comunidad Autónoma el deber de adecuar su competencia a los mismos, al transponer la normativa, lo haga o no el Estado por medio de leyes de bases. Sobre todo, si consideramos en cuenta que las Directivas son normas de resultado, como se desprende de su propio contenido y alcance normativo, fundamentadas en unos principios que, por su parte, debe asumir la legislación básica estatal. Por tanto, a efectos del ejercicio de la competencia propia de la Comunidad de Autónoma, su referencia sustancial son los principios y objetivos del Derecho comunitario que son, a su vez, los principios de la legislación básica estatal. Nada cuestiona esta interpretación la reciente STC 56/2014, de 10 de abril, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad y que contiene doctrina en materia de reparto de competencias entre Estado y CCAA sobre contratos administrativos, a la vez que declara la nulidad de la ley cántabra que excepciona la prohibición de pago aplazado. En esta sentencia se afirma que “En lo que concierne al reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, la materia «contratos administrativos» aparece diferenciada en el artículo 149.1.18 CE, aunque forme parte del amplio haz de competencias recogidas en el mismo precepto constitucional, que tienen diverso alcance y naturaleza, y cuya heterogeneidad impide un tratamiento unívoco (STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 11). Regida así la legislación sobre contratos administrativos por un título competencial específico, esta circunstancia por sí sola impide aceptar la operación de subsunción en otros ámbitos competenciales que propone el Gobierno de Cantabria. Según la doctrina de este Tribunal, recapitulada en la STC 120/2012, de 4 de junio, FJ 5: «desde un principio, venimos manteniendo que en materia de delimitación de competencias la regla de más amplio alcance debe ceder ante la regla más especial’ [SSTC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 6; 87/1985, de 16 de

 

  23

consideración por el Consejo de Ministros comenzó la tramitación “externa” del

mismo. Tras un trámite de información pública (Resolución de la Subsecretaría

de Hacienda y Administraciones Públicas, de 21 de abril de 2015), se emitieron

los preceptivos Informes: del Consejo General del Poder Judicial de 11 de junio

de 2015; del Consejo Económico y Social de 25 de junio de 2015; del Tribunal

de Cuentas de 6 de julio de 2015; de la Comisión Nacional de los Mercados y

la Competencia (CNMC) de 16 de julio de 2015; de la Federación Española de

Municipios y Provincias. (FEMP) de 12 de mayo y 16 de julio de 2015; y de la

Comisión Nacional de Administración Local (CNAL) de 13 de julio de 2015.

                                                                                                                                                                              julio, FJ 8; 87/1989, de 11 de mayo, FJ 3 a); y 193/1998, de 1 de octubre, FJ 1]. O, lo que es lo mismo, que el título específico ha de prevalecer sobre el genérico (SSTC 48/1988, de 22 de marzo, FJ 2; 49/1988, de 22 de marzo, FJ 11; y 80/1988, de 28 de abril, FJ 3), sin perjuicio de que igualmente hayamos afirmado que ‘‘a este criterio no se puede atribuir un valor absoluto’’ (STC 213/1988, de 11 de noviembre, FJ 3)”. Existe, pues, una competencia compartida que exige el adecuado “equilibrio” de regulaciones (sirve de referencia la STC de 30 de abril de 2015, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1884-2013, relativo a la posibilidad de que Servicio Madrileño de Salud pueda adjudicar contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los seis hospitales que se citan en el precepto legal). Igualmente, la STC 37/2015, de 19 de noviembre de 2015, declarando inconstitucionales ciertos trámites formales de la Ley 3/2011, de medidas de Contratos Públicos de Aragón, ha dejado claro la competencia autonómica en esta materia. Lo que no debe desincentivar el desarrollo competencial, pues la opción de no regular convierte en exclusiva de facto la competencia del Estado, lo que supone negar, en si mismo, las propias capacidades de la Comunidad Autónoma. Y, recogida la competencia en los Estatutos, la Comunidad podrá legislar sobre contratación pública respetando, claro, lo básico (vid. A. SANMARTIN MORA en su trabajo “Las competencias en materia de contratación pública en el Estatuto de Autonomía de Aragón de 2007: una oportunidad para desarrollar políticas propias”, en libro colectivo Estatuto de Autonomía de Aragón 2007. Políticas públicas ante el nuevo marco estatutario. Zaragoza, 2010, pp. 405-428; y J.M. GIMENO FELIU, “La Ley 3/2011, de medidas de contratos del sector público. Alcance de su contenido y valoración de sus propuestas”, Actas XXIV Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, Justicia de Aragón, 2015, pp. 7-29). Opción seguida, por ejemplo, por la Comunidad Foral de Navarra mediante la Ley, 6/2006, de 9 de junio. ( la justificación de este ámbito competencial puede verse en el trabajo de CRUZ ALLI ARAGUREN, J., “La competencia de la Comunidad Foral de Navarra en materia de contratos”, en libro col. Comentarios a la Ley Foral de Contratos Públicos, Colección Pro Libertate, Instituto Navarro de Administración Pública, Pamplona, 2007, pp. 45-120).

 

  24

Tras la revisión a la vista de las alegaciones e Informes, mediante el

Dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 17 de

septiembre de 2015, favorable a la aprobación de la norma elaborada, se

aprobó el texto del anteproyecto de 19 de octubre de 2015, que fue objeto de

remisión al Consejo de Estado (junto con memoria del análisis de impacto

normativo y tabla de correspondencias entre la norma actualmente vigente y la

elaborada), para dar por “cerrado” los trámites administrativos.

Y mediante Dictamen de 10 de marzo de 2016, el Consejo de Estado ha

aprobado el Dictamen que se emite con carácter preceptivo de conformidad

con lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril,

que previene que el Pleno de este Cuerpo Consultivo debe ser consultado en

el caso de “anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución,

cumplimiento o desarrollo (...) del derecho comunitario europeo”.

La emisión del Dictamen comporta la culminación del procedimiento de

elaboración de la norma, a falta de su aprobación como proyecto de ley y

ulterior remisión a las Cortes Generales para su tramitación. Y como el

Gobierno se encuentra en funciones tras la celebración de las últimas

elecciones generales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.5 de la

Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Gobierno en funciones no

puede “presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso,

al Senado”.

En materia del procedimiento negociado, en el APLCSP hay una

novedosa regulación del procedimiento negociado con más detalle

(artículos 164 a 169). Así, se advierte que existe obligación de negociar,

delimitando la ponderación de los aspectos de la negociación (cuya omisión se

considera causa de nulidad, como ha indicado Acuerdo del TACPA 8/2015).

Pero lo más destacado es que desaparece el supuesto de procedimiento

negociado sin publicidad por la cuantía (con la evidente intención de

 

  25

evitar opacidad y los supuestos de corrupción). Opción que se explica de

forma expresa en la Exposición de Motivos del APLCSP:

“Con independencia de las normas llamadas a facilitar la lucha

contra el fraude y la corrupción, se incluyen nuevas normas

tendentes al fomento de la transparencia en los contratos. Así, debe

mencionarse, entre otras cuestiones, la introducción de una

novedad significativa: la supresión del supuesto de aplicación

del procedimiento negociado sin publicidad por razón de

cuantía.

Dicho procedimiento, muy utilizado en la práctica, resultaba muy

ágil pero adolecía de un déficit de transparencia, al carecer de

publicidad, corriendo el riesgo de generar desigualdades entre

licitadores. Para paliar estas deficiencias, se crea en la Ley un nuevo

procedimiento de adjudicación, el denominado Procedimiento

Abierto Simplificado, ya citado anteriormente al aludirse a los

procedimientos de adjudicación, en el que el proceso de

contratación está concebido para que su duración sea muy breve y

la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, las

necesarias publicidad y transparencia en el contrato”.

Esta opción de eliminar la posibilidad de negociación por la cuantía, ha

sido implantada en Cataluña mediante el Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo,

de medidas urgentes en materia de contratación pública49. Así, el artículo 7

indica:

“Artículo 7 Procedimiento negociado:                                                             49 Este Decreto Ley tiene por objeto establecer medidas en relación con la aplicación de determinadas disposiciones de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva 2004/18/CE..

 

  26

Los contratos del sector público se podrán adjudicar por procedimiento

negociado, con independencia de la cuantía, sólo cuando se dé alguno de los

supuestos de los siguientes artículos del Texto refundido de la Ley de contratos

del sector público:

- Artículo 170.a); artículo 170.c); artículo 170.d); artículo 170.e); artículo

171.c); artículo 172.a); artículo 172.c); artículo 173.b); artículo 173.c);

artículo 173.d); artículo 173.e); artículo 174.a); artículo 174.c); y artículo

174.d)”.

Así, en Cataluña, la opción del negociado por la cuantía ha sido

eliminada.

b) El efecto directo de las Directivas europeas de contratación

pública.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Directiva de

concesiones, 90 de la Directiva de contratos y 106 de la Directiva de Sectores

excluidos, el plazo de transposición de las mismas concluye el 18 de abril de

2016. La situación política del momento evidencia la imposibilidad del

cumplimiento de los plazos de transposición, pues los trámites legislativos,

todavía no iniciados, no son breves50. Ante esa situación, el 18 de abril se

                                                            50 Esta forma de transposición comporta problemas tanto en el cumplimiento de plazos, como de contenido (me remito a mi trabajo “La incorporación del Derecho comunitario al ordenamiento nacional“, Noticias UE núm. 267, 2007, pp. 61-67). Interesa recordar la Recomendación de la Comisión, de 12 de julio de 2004, relativa a la transposición al Derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado interior (texto pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo) en la que se advierte que, debido a la falta de rigor en la transposición de las Directivas relativas al mercado interior por parte de los Estados miembros, la Comisión les recomienda que adopten mejores prácticas para una transposición correcta y dentro de los plazos establecidos. En la línea de la Recomendación de la Comisión, conviene apuntar soluciones de técnica legislativa. Si la transposición requiere un acto de los Estados miembros, este acto debería ser un trámite con regulación específica que permitiera una rápida reacción y que lo distinguiera de los trámites legislativos ordinarios. Una opción, siguiendo el modelo de derecho comparado, podría consistir en que al incorporación al derecho nacional se hiciera mediante acto o resolución de un órgano especializado. En esta línea, el profesor L. MARTIN-RETORTILLO (La

 

  27

“abre” un nuevo escenario jurídico caracterizado por el efecto directo de las

Directivas de contratación pública51 y, en su caso, un recurso por

incumplimiento52. De hecho la Comisión ya ha remitido carta de emplazamiento

                                                                                                                                                                              interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, 2004, pp. 186-187)ha propuesto crear una especie de Gabinete de Vigilancia que avise al gobierno y Parlamento de la existencia de sentencias condenatorias -y entiendo que del efecto directo de las normas y de contravenciones de normas estatales de derecho comunitario en sus distintas variantes- que bien podría descansar en el Ministerio de Justicia o en el Consejo de Estado. Esta última propuesta es ciertamente sugerente y bastaría con una reforma de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, encajando con las funciones inherentes a este órgano constitucional50. También podrí a pensarse en atribuirse esta función a la Comisión Mixta para la Unión Europea, creada por Ley 8/1994, de 19 de mayo, dado que el objetivo específico de esta Comisión es participar en las propuestas legislativas de la Comisión Europea y en el seguimiento del derecho comunitario por autoridades nacionales. También podría optarse por adoptar medidas en el plano de política legislativa (como tienen en otros Estados: Por ejemplo, en Italia mediante Ley anual de transposición de normas comunitarias o en Reino Unido mediante decisión del Gobierno dando cuenta al Parlamento), que obligarían, eso sí, a una reforma constitucional. Otra opción (propuesta de G. ISAAC, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel, Barcelona, pp. 236-237), sería prever un procedimiento especifico de trasposición de las Directivas que fueran similar a la técnica de la delegación legislativa recepticia contenida en los artículos 82 a 86 de nuestra Carta Magna, de tal manera que una Directiva se considerase como una ley de bases con un plazo para aprobar el correspondiente Real Decreto legislativo idéntico al plazo de transposición de la Directiva, estableciendo la plena eficacia de esa “Ley de Bases Comunitaria” -coincidente con la Directiva- caso de vencerse el plazo de mandato. Desde esta perspectiva se cumpliría siempre en plazo con el derecho comunitario, sin necesidad de aplicar la doctrina del efecto directo. 51 Sobre esta cuestión versaba mi ponencia “Los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos públicos. La directiva de concesiones”, VI Seminario de Contratación Pública, Formigal, Septiembre de 2015 (disponible en www.obcp.es) así como mi intervención en el Congreso Internacional sobre Contratación Pública:“Los retos de la trasposición al Derecho español de la nueva Directiva europea 2014/24/UE y las principales novedades del Derecho comparado sobre contratos públicos”, celebrado los días 21 y 22 de enero de 2016. También mi trabajo “El efecto directo de las directivas de contratación pública de 2014 en ausencia de transposición en plazo en España”, Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 143, 2016, pp. 8-19. Ese número especial de esta Revista contiene otras interesantes colaboraciones sobre el efecto directo de la Directivas de contratación pública. 52 El Consejo de Estado, en su Dictamen de 10 de marzo de 2016 en relación al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público recuerda, sobre esta cuestión, que, “El incumplimiento del citado plazo puede comportar la incoación por parte de la Unión Europea del correspondiente procedimiento sancionador. Ahora bien, en virtud de una práctica de uso, la Comisión no lo hace cuando se ha culminado el procedimiento interno de elaboración de la norma de incorporación, lo que, en el caso español, se considera producido al emitir su dictamen este Cuerpo

 

  28

el 26 de mayo de 2016 por este motivo a 21 Estados, entre los que se

encuentra España.

En consecuencia, los preceptos de las Directivas de contratación pública

de 2014 que sean claros, precisos e incondicionados desplegarán efectos

jurídicos de obligada aplicación por los operadores jurídicos y, por ello, serán

parámetro de control por parte de los órganos administrativos de recursos

contractuales y la jurisdicción contencioso-administrativa53. Es necesaria, en

palabras de R. ALONSO GARCIA, una interpretación de la norma nacional

conforme al Derecho europeo54.

Obviamente, el efecto directo se aplica en los supuestos regulados por

la Directiva, lo que limita su alcance a los importes armonizados. Lo que no

impide, desde la coherencia del modelo, que el contenido “armonizado” que se

propone en las Directivas de 2014, pueda servir de referencia también en los

contratos no cubiertos, sin que sea posible regulaciones que comporten efectos

                                                                                                                                                                              Consultivo”. Ante este escenario, Cataluña la Generalitat de Cataluña ha aprobado el Decreto Ley 3/2016 sobre medidas urgentes en materia de contratación pública este jueves. Su justificación es la siguiente:"El objeto de este Decreto ley es establecer medidas en relación con la aplicación de determinadas disposiciones de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva 2004/18/CE", se indica en el artículo 1 del documento publicado en el catálogo en línea de la Generalitat. Respecto al ámbito de aplicación del Decreto, se especifica que afectará a contratos del sector público sujetos y no sujetos a regulación armonizada que tramiten los poderes adjudicadores de la Generalitat y los entes locales de la Comunidad Autónoma. 53 La STJUE de 16 de junio de 1987 reitera el principio de que los Estados miembros no pueden invocar disposiciones de su propio ordenamiento para limitar el alcance de las disposiciones y nociones comunitarias. Vid., por todos, J.M. TRAYTER, “El efecto directo de las Directivas comunitarias: el papel de la Administración y los jueces en su aplicación”, RAP núm. 125, 1991, pp. 188 y ss. Así deriva, como recuerda el profesor S. MUÑOZ MACHADO, de los imperativos propios del Derecho comunitario: principios de primacía, y de aplicabilidad directa y uniforme del mismo ( “La integración europea: nuevos problemas jurídicos de consolidación desde la perspectiva de los Ordenamientos internos”, Revista andaluza de administración pública, núm. 7, 1991, págs. 9-38). 54 Ricardo ALONSO GARCÍA, “La interpretación del Derecho de los Estados conforme al Derecho Comunitario: las exigencias y los límites de un nuevo criterio hermenéutico”, Revista española de derecho europeo, núm. 28, 2008, pp. 385-410.

 

  29

contrarios a las reglas y fines de la contratación pública55. Esto significa que los

principios comunitarios inherentes a la contratación pública son de directa

aplicación a cualquier contrato, sea o no “armonizado”, evitando que existan

en la práctica ámbitos de la contratación pública exentos en función su

umbral56. Así lo ha recordado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea (Sala Quinta) de 16 de abril de 2015, en el asunto C-278/14, que

analiza la aplicabilidad a un contrato público de suministro de valor inferior a los

umbrales establecidos por las directivas de contratos públicos de los principios

generales establecidos por la jurisprudencia del TJUE, recordando que es

necesario respeto de los principios generales de la contratación pública si el

contrato presenta un interés transfronterizo57.

                                                            55 No en vano, la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02, de 1 de agosto de 2006) insistía en esta interpretación. Comunicación cuya legalidad y conformidad con el Derecho europeo fue confirmada por la STJUE de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06, que resolvió el recurso de anulación contra la Comunicación por Alemania, al que se adhirieron como partes coadyuvantes Francia, Austria, Polonia, Países Bajos, Grecia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Parlamento Europeo. 56 Vid. el trabajo de J. A. MORENO MOLINA “Un mundo para SARA, una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública, los contratos sujetos a regulación armonizada”, RAP núm. 178, 2009, pp. 175-213. Con la positivización de esta categoría se pretende, en suma, modelar la aplicación de las normas de la Directiva en los diferentes contratos del sector público, restringiéndola solo a los casos exigidos por dicha norma y diseñando para los demás, como declara la Exposición de Motivos un régimen par el que el legislador nacional tiene plena libertad. Y es que, como bien afirma J.M. BAÑO LEON, no cabe que un concepto de la legislación de contratos públicos se interprete de una forma cuando el contrato está condicionado por las Directivas comunitarias que cuando no lo está. “La influencia del Derecho comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, RAP 151, 2000. p. 13. Opinión que comparte E. CARBONELL PORRAS en su trabajo “El título jurídico que habilita el ejercicio de la actividad de las sociedades mercantiles estatales de infraestructuras viarias. ¿Convenio o contrato administrativo?”, en libro col. Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, Madrid, 2003, p. 392. 57 La Comunicación interpretativa de la Comisión de 1 de agosto de 2006, C 179/02, -cuya legalidad y conformidad con el Derecho europeo fue confirmada por la STJUE de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06, que resolvió el recurso de anulación contra la Comunicación por Alemania, al que se adhirieron como partes coadyuvantes Francia, Austria, Polonia, Países Bajos, Grecia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Parlamento Europeo- ya indicaba: “En el caso los

 

  30

El efecto directo sobre el procedimiento negociado, en los importes

armonizados, se concreta, como ha indicado la Recomendación 1/2016, de la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en lo siguiente:

1) “Supuestos de aplicación del procedimiento negociado en contratos

armonizados.

La JCCAE entiende en su Recomendación, que el procedimiento

negociado solo podrá utilizarse para adjudicar contratos sujetos a regulación

armonizada, en aquellos supuestos que estén recogidos en los artículos 170 a

174 del TRLCSP, siempre que además figuren en los artículos 26.4 ó 32 de la

Directiva 2014/24/UE, si se trata de contratos de obras, suministros y servicios,

o en el artículo 31, apartados 4 y 5 de la Directiva 2014/23/UE, si se trata de

contratos de concesión.

Y a modo de ejemplo, recuerda que:

                                                                                                                                                                              contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, se deberá tener en cuenta que, con arreglo a la jurisprudencia del TJCE, las personas tienen derecho a una protección judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario.(…) De conformidad con la jurisprudencia relativa a la protección judicial, los recursos disponibles no podrán ser menos eficaces que los aplicables a reclamaciones similares fundadas en el Derecho nacional (principio de equivalencia), y, en la práctica, no deberán imposibilitar o dificultar excesivamente la obtención de la protección judicial (principio de eficacia)”. Y no puede desconocerse el hecho de que el Tribunal Constitucional, en sentencia de 30 de abril de 2015, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1884-2013 al analizar contratos no cubiertos por la Directiva de contratación pública, afirma de forma clara que ello no elimina la sujeción a los principios de la contratación pública y utiliza en su razonamiento la citada Comunicación interpretativa de 2006, concluyendo que: “aun cuando el contrato de gestión de servicios públicos no es un contrato armonizado (art. 13 TRLCSP), esto es, no está sujeto ni a la Directiva 2004/18/CE ni a la Directiva 2014/24/UE, que deroga la anterior y está aún pendiente de transposición, la encomienda por una autoridad pública a un tercero de la prestación de actividades de servicios, debe respetar el principio de igualdad de trato y sus expresiones específicas, que son la prohibición de discriminar en razón de la nacionalidad, y los arts. 43 y 49 del Tratado CE sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, respectivamente. Esto significa que en contratos de importe no armonizado deberán tener un régimen equivalente en el nivel de eficacia como ha advertido la citada STJUE de 6 de octubre, Orizzonte Salute, C- 61/14.

 

  31

«Que los órganos de contratación ya no podrán ampararse en el artículo 170. b) del TRLCSP (relativo a los contratos en los que no pueda determinarse el precio global) para utilizar el procedimiento negociado en relación con contratos sujetos a regulación armonizada.

Y que el supuesto recogido en el artículo 170.e) del TRLCSP (relativo a casos de imperiosa urgencia) no podrá utilizarse para los contratos de concesión de obra y de gestión de servicio público cuando estén sujetos a regulación armonizada».

De acuerdo con lo anterior, a los contratos de obras, servicios y suministros sujetos a regulación armonizada les resultan aplicables los siguientes supuestos de los artículos del TRLCSP.

Con carácter general:

170 a), relativo a la existencia de un procedimiento anterior abierto o restringido o diálogo competitivo, en el que las proposiciones presentadas han sido irregulares o inaceptables. Este supuesto está amparado por el artículo 26.4 b) de la Directiva 2014/24/UE.

170 c), relativo a la existencia de un procedimiento anterior abierto o restringido, al que no se han presentado ofertas o candidaturas o las ofertas presentadas no eran adecuadas. Supuesto que recoge la Directiva 2014/24/UE en el artículo 32.2 a).

170 d), cuando el contrato solo puede encomendarse a un único empresario. Recogido en la Directiva 2014/24/UE en el artículo 32.2 b).

170 e), por razones de imperiosa urgencia, supuesto al que se refiere el artículo 32.2 c) de la Directiva 2014/24/UE.

170 f), relativo a contratos declarados secretos o reservados, que estaría amparado por el artículo 15.3 de la Directiva 2014/24/UE.

Supuestos específicos para obras:

171 a), obras con fines de investigación. Supuesto incluido en el artículo 26.4 a) ii) de la Directiva 2014/24/UE.

171 c), obras repetición de otras anteriores. Supuesto amparado en el artículo 32.5 de la Directiva 2014/24/UE.

Supuestos específicos para suministros:

173 a), adquisición de bienes de especial interés artístico, histórico, etc. Supuesto contemplado en la Directiva 2014/24/UE en el artículo 32.2 b) i).

 

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173 b), productos fabricados con fines de investigación, al amparo del artículo 32.3 a) de la Directiva 2014/24/UE.

173 c), entregas complementarias de acuerdo con el artículo 32.3 b) de la Directiva 2014/24/UE.

173 d), adquisiciones en bolsa de materias primas, previstas en el artículo 32.3 c) de la Directiva 2014/24/UE.

173 e), compras en condiciones especialmente ventajosas de acuerdo con el artículo 32.3 d) de la Directiva 2014/24/UE.

Supuestos específicos para servicios:

174 a), contratos en los que no es posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria. Supuesto amparado por el artículo 26.4 a) iii) de la Directiva 2014/24/UE.

174 c), servicios repetición de otros anteriores, supuesto amparado en el artículo 32.5 de la Directiva 2014/24/UE.

174 d), contrato resultado de un concurso de proyectos, de conformidad con el artículo 32.4 de la Directiva 2014/24/UE.

A los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicio público sujetos a regulación armonizada les resultan aplicables los supuestos generales del TRLCSP:

170 c), relativo a la existencia de un procedimiento anterior abierto o restringido, al que no se han presentado ofertas o candidaturas o las ofertas presentadas no eran adecuadas. Supuesto previsto en el artículo 31.5 de la Directiva 2014/23/UE.

170 d), cuando el contrato sólo puede encomendarse a un único empresario, supuesto incluido en el artículo 31.4 de la Directiva 2014/23/UE.

Asimismo es admisible la utilización del supuesto comprendido en el artículo 172 a) TRLCSP, en aquellos casos en que no es posible promover concurrencia en la oferta, que está amparado por el artículo 31.4 b) de la Directiva 2014/23/UE.

En todo caso la aplicación de estos supuestos deberá hacerse según las nuevas Directivas”.

Se constata, pues, la incidencia práctica en la interpretación del

ordenamiento jurídico español de la contratación pública. En todo caso,

insistimos, este efecto directo se aplica solo en el ámbito de los contratos de

 

  33

importe armonizado, al ser este el objeto de las Directivas de contratación

pública.

No obstante, en relación al supuesto del procedimiento negociado por la

cuantía, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad

de Cataluña, en el el Informe 1/2016, de 6 de abril, en el cual se concretan qué

disposiciones de las Directivas de contratación pública tienen efecto directo,

considera que la opción del procedimiento negociado sin publicidad por la

cuantía queda desplazada por este efecto directo. Dice así:

“Artículo 32 (uso del procedimiento negociado sin publicación previa) –excepto el apartado 1, que contiene una disposición de transposición potestativa–, en el que se establecen los únicos casos en los que se puede adjudicar un contrato por procedimiento negociado sin publicación previa.

Así, dado que, como se ha indicado, la Directiva únicamente habilita la utilización del procedimiento negociado –y del diálogo competitivo– en las situaciones establecidas en el artículo 26.4 y del procedimiento negociado sin publicidad en los casos establecidos en el artículo 32 que se analiza, y dado que ambas disposiciones son claras, precisas e imperativas y, por lo tanto, de aplicación directa, a partir del próximo 18 de abril de 2016, no se podrá recurrir a la utilización del procedimiento negociado por las causas establecidas en los apartados de los artículos siguientes:

o Artículo 170, letras b), f) y g) del TRLCSP –contratos respecto de los cuales no se pueda determinar el precio global, contratos declarados secretos o reservados y contratos incluidos en el ámbito del artículo 346 del TFUE, respectivamente;

o Artículo 171, letras a), b) y d) del TRLCSP –obras que se realicen únicamente con finalidades de investigación, obras complementarias y obras de valor estimado inferior a 1 millón de euros o igual o inferior a 200.000 euros, respectivamente;

o Artículo 173, letras a) y f) –adquisiciones de bienes muebles integrantes del patrimonio histórico español y suministros de valor estimado inferior a 100.000 euros o igual o inferior a 60.000 euros, respectivamente; y

o Artículo 174, letras b) y e) –servicios complementarios y servicios de valor estimado inferior a 100.000 euros o igual o inferior a 60.000 euros, respectivamente.

 

  34

Asimismo, las otras causas de utilización de este procedimiento previstas en el TRLCSP, que son coincidentes con las previstas en el artículo 32 de la Directiva27, habrá que aplicarlas teniendo en cuenta lo que este precepto de la Directiva establece, tanto para contratos sujetos a regulación armonizada como para los no sujetos ya que, como se ha indicado, nuestro derecho interno no distingue las causas de utilización de este procedimiento en función de si los contratos superan o no los umbrales comunitarios.

Por lo que hace específicamente a la causa de utilización del procedimiento negociado sin publicidad en razón de la cuantía, respecto del cual se podría intentar argumentar la no aplicación directa de este precepto de la Directiva –y, por lo tanto, pretender seguir utilizando esta causa para recurrir al procedimiento negociado sin publicidad–, por considerar que el TRLCSP contiene una distinción en estos casos para contratos no sujetos a regulación armonizada, hay que señalar que las previsiones de la Directiva respecto de este procedimiento son tajantes y que la utilización de este procedimiento por esta causa es contraria tanto a la letra de la Directiva, que dispone que “los Estados miembros no permitirán el recurso a este procedimiento –negociado sin publicidad– en ningún caso diferente de los contemplados en el artículo 32”, como a su espíritu o finalidad.

En este sentido, hay que recordar que en el considerando 50 de la Directiva se indica expresamente que “a razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo porque objetivamente sólo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato.

Sin embargo, la Junta Consultiva del Estado ha considerado, en su Recomendación sobre la aplicacion de la Directiva, ya mencionada, que este supuesto de utilización del procedimiento negociado sin publicidad sigue siendo de aplicacio n por estar siempre referido a contratos de valor estimado inferiores a los umbrales comunitarios”.

 

  35

No es este, sin embargo, el criterio de la Junta de Aragón en su

Recomendación 1/2016, al advertir que el efecto directo solo opera en el

ámbito de las Directivas, que son de importes armonizados:

“Para los contratos no sujetos a regulación armonizada, para los que no tiene efecto directo la nueva Directiva, siguen vigentes los supuestos habilitantes recogidos en los artículos 170 a 175 TRLCSP, incluidos por lo tanto, los supuestos de utilización del negociado por razón de la cuantía —cuya eliminación en cambio estaba prevista en el Anteproyecto de la nueva ley de contratos del sector público, como consecuencia de la transposición de las Directivas— regulados en los artículos 171.d), 173.f), 174.e) y 175 TRLCSP.

Dentro de estos supuestos, es donde quedarían englobados todos los procedimientos negociados que por razón de la cuantía, permite utilizar el TRLCSP de forma excepcional y motivada, dado que todas las cuantías están por debajo de los umbrales europeos.

Lo mismo sucedería con todos los supuestos expresamente previstos en el TRLCSP para la utilización de un procedimiento negociado, por ejemplo para la realización de obras o servicios complementarias, que aun no estando previstos como supuestos concretos en la Directiva, se podrían continuar aplicando siempre que los contratos principales a los que afecten sean de cuantía inferior a la de los contratos sujetos a regulación armonizada.

Siguen siendo aplicables, los supuestos de procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, dado que este supuesto esta previsto para importes inferiores a los umbrales europeos (hasta 200 000 euros en obras, y hasta 60 000 euros en suministros y en servicios), en tanto no sean eliminados por el legislador nacional, pero debe tenerse presente, que como ya puso de relieve esta Junta en su Recomendación 1/2011:

«..el procedimiento negociado sin publicidad, en contratos de obras limitado a tres ofertas hasta una cuantía de 200.000 euros, es un procedimiento, que aunque se comporta como un procedimiento ordinario, representa una importante restricción de la concurrencia que aconseja su uso limitado conforme al principio de buena administración.

Cuando el legislador diseña un catálogo de procedimientos de contratación, y establece unas franjas económicas operativas para cada uno de ellos, está estableciendo una pauta del camino, orientando acerca de la mejor forma de abordar la adjudicación de los contratos públicos, haciendo inoperativo el carácter preferente y

 

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ordinario de los procedimientos abierto y restringido. No obstante, y pese al panorama legislativo expuesto, los órganos de contratación en la elección del procedimiento de adjudicación no pueden olvidar uno de los principios generales que deben de inspirar la contratación del sector público, que es la garantía de la mayor concurrencia y publicidad, como de hecho predica el artículo 1 LCSP.»

La elección del procedimiento de adjudicación por el órgano de contratación, no solo debe resultar conforme a la legalidad, sino que tiene que responder al principio de eficiencia que consagra la Constitución Española en el artículo 31, y que acoge el artículo 1 TRLCSP. Eficiencia que se consigue promoviendo la publicidad y la concurrencia. Es por ello que el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía no puede ser utilizado si no concurren otras circunstancias que hagan aconsejable que exista negociación”.

En mi opinión, es esta la interpretación correcta. Extender el efecto

directo a supuesto no cubiertos por la Directiva, supone una interpretación

indebida del efecto útil del Derecho europeo y rompe con la regla de

distribución competencial entre Unión Europea y Estados. Es cierto que la

negociación por la cuantía es una opción que debe desaparecer, por

patológica, pero exige una opción legislativa. Y eso es lo que ha hecho

Cataluña, lo que, en ese ámbito autonómico despeja las dudas interpretativas e

impone la solución de no utilización del procedimiento negociado por la

cuantía.

En conclusión. Son tiempos de necesarios cambios. El nuevo marco

regulatorio de la Unión Europea en materia de contratos públicos debe ser una

oportunidad para acotar las malas prácticas y la corrupción en los contratos

públicos y repensar tanto cómo articular una nueva normativa de contratos que

satisfaga los intereses públicos con respeto a los principios de igualdad de

trato, eficacia, transparencia, eficiencia y rendición de cuentas, como cuál es la

“mejor” organización administrativa. Más y mejor transparencia, que debe

coordinarse con las necesarias medidas de regeneración democrática (y de

ejemplaridad y ética pública), que permitan asentar nuestro sistema

 

  37

institucional público. Y en ese contexto debe analizarse y aplicarse el

procedimiento negociado.