(Ensayo/Artículo Jurídico) EL PROVEEDOR Y LA RELACIÓN DE CONSUMO

– EN LA LEGISLACIÓN DE INDECOPI –

Julio, 2007

Iuris per TottemCentro de Investigación Jurídica

Andree César A. Tudela TelloPresidente del CIJ

Miembro Fundador del CIJEx-Director del Área de Investigación del CIJ

Ex-Director de Sapientia et Pax - Revista de Derecho

AUTOR-INVESTIGADOR

Institución:Centro de Investigación Jurídica

IURIS PER TOTTEM

Asociación de Estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro, la cuál se encuentra orientada a promover la investigación en el campo de las Ciencias Jurídicas, y difundir el pensamiento de alumnos y profesionales de Derecho, respecto a las materias que conforman nuestra disciplina. Ésta que se encuentra inscrita en la Partida Electrónica Nº11012915 en el Asiento A00001 del Registro de Personas Jurídicas - Oficina Registral Chimbote.

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(Autor-Investigador)©Andree César A. Tudela Tello. Respecto al CIJ: Socio Activo Alfa, Miembro Fundador, Presidente, Ex-Director del Área de Investigación, Ex-Director General de Sapientia et Pax - Revista de Derecho, Autor de Distintos Artículos Jurídicos y Promotor de Eventos Jurídicos.

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Otros: Ex-Practicante de la 2da Fiscalía Provincial en lo Penal del Santa, Practicas Pre-Profesionales por el Consultorio Jurídico Gratuito de la UPSP. Y asistente Legal en el Estudio Jurídico Victor Elias Morales Cabanillas.

El presente es una publicación del , que en esta oportunidad tiene la finalidad de difundir y propagar el saber jurídico de

las personas afines al Centro de Investigación Jurídica , esto con el propósito de incrementar la cultura jurídica a todas las

personas que tengan en sus manos este material.

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EL PROVEEDOR Y LA RELACIÓN DE CONSUMO

– E N L A L E G I S L A C I Ó N D E I N D E C O P I –

POR ANDREE CÉSAR A. TUDELA TELLOPOR ANDREE CÉSAR A. TUDELA TELLO

"Aquí nuestro pensamiento se refiere a lo que suele ser llamado derecho natural, que el dedo del mismo creador escribió en las tablas del corazón humano, y que la sana razón, no oscurecida por pecados y pasiones, puede leer en ellas. A la luz de las normas de este derecho natural, todo derecho positivo, cualquiera sea su legislador, puede ser apreciado en su contenido ético y consiguientemente en cuanto a la legitimidad del mandato y a la obligación de cumplirlo. Las leyes humanas que estén en abierta contradicción con el derecho natural se hallan afectadas de vicio original, que no se remedia ni con la violencia ni con el despliegue de fuerzas externas". José Osvaldo Casás1.

1. A modo Introductorio Hace un tiempo, en mi “barrio2” se organizó una fiesta de verano, lo que suele llamarse “Fiesta de Carnavales”, esto que dura sólo un día, en esa ocasión, un vecino decidió ponerse a vender cerveza, ya que se encontraba en ese momento económicamente mal, y quería de alguna forma beneficiarse con ello. Así sucedió la fiesta, vendió toda la cerveza que compró, y nunca más lo hizo. Quizás, esto resulte posible en todas las personas, ya que alguna vez nos hayamos visto en una situación similar, respecto de una venta ocasional. A eso, ¿todos podríamos ser catalogados o llamados proveedores? ¿Ser sujetos ó de cierta forma afectos a la Ley de Protección al Consumidor como Proveedores? La respuesta es sencilla, es NO. Si bien algunas veces podríamos estar en una transacción comercial, dejando de actuar como consumidores sino ahora como vendedores o proveedores, no siempre lo seremos. En este trabajo, pretendemos dar luces respecto a lo que para la Legislación Peruana señala respecto a quiénes deben ser considerados Proveedores, y al mismo tiempo lo que significa para ella la relación de Consumo. 2. EL PROVEEDOR EN LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 2.1. ¿A quiénes se les aplica la ley? De acuerdo a lo establecido en la Ley, ésta se aplica a todas las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios en el territorio nacional3.

El Autor es Alumno del Ciclo XI de la Facultad de Derecho y C.C.P.P. de la Universidad Privada San Pedro. Miembro

fundador, Membresía Activa y Presidente del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem” período 2007 – 2008. Ex-rector de Sapientia et Pax – Revista de Derecho período 2004 – junio de 2007. Di

Dedicado a las dos mujercitas que AMO, a mi Conejita Linda; y a mi Bebita Preciosa, mi hijita Mia Angie Ivanna. 1 OSVALDO CASÁS, José. – Artículo Jurídico – “Los principios del Derecho Tributario” – Publicado en http://www.salvador.edu.ar/ua1-4-ab.htm – Fecha de Lectura 28 de Mayo de 2007. 2 Barrio es toda subdivisión con identidad propia de una ciudad o pueblo. Su origen puede ser una decisión administrativa (en cuyo caso equivale a un distrito), una iniciativa urbanística (p. ej. el conjunto de casas que una empresa construye para los obreros de una de sus fábricas) o, simplemente, un sentido común de pertenencia de sus habitantes basado en la proximidad o historia, y muchas veces reforzado por el antagonismo con el barrio vecino. En el Perú barrio equivale a Pueblo Joven, aunque no en sentido estricto de la palabra. 3 LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 1°.- Están sujetas a la presente Ley todas las personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios en el territorio nacional.

2.2. ¿Quiénes son proveedores? Como se sabe, son consumidores finales las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, productos o servicios. Quienes ofrecen estos productos y servicios son llamados “proveedores”4. La Ley ha definido como proveedor a aquellas personas naturales o jurídicas que realizan operaciones de venta de bienes o prestación de servicios de manera habitual o en establecimientos abiertos al público5. Así, no son proveedores aquellos que venden bienes o prestan servicios de manera ocasional, como podría ser el caso de aquella persona que vende un auto usado o una casa de su propiedad6, o el de la venta de cerveza en la fiesta de carnavales. Asimismo, la Comisión ha establecido como criterio que una persona natural o jurídica se comporta como proveedor cuando se dedica en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes (esto es, a la fabricación, elaboración, manipulación, acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparación, expendio o suministro de bienes) o a la prestación de servicios en el territorio nacional. Al respecto, se debe considerar que la definición de proveedor no sólo se circunscribe a quien finalmente vendió el bien o servicio, sino a cada uno de los intervinientes en la cadena producción – consumo, entendiéndose por ésta al conjunto de personas jurídicas o naturales, de derecho público o privado, que facilitan el traslado de un producto o servicio desde el fabricante hasta el consumidor final, en el territorio nacional. Si bien los integrantes de la cadena producción – consumo cumplen roles distintos, la responsabilidad por infracción a la Ley dependerá del fabricante, del importador, del distribuidor, del prestador y de todos aquellos intervinientes en dicha cadena, según sea el caso7. Sin embargo, la Ley es clara en precisar que se requiere del criterio de habitualidad, para que un proveedor sea considerado como tal. Es por ello que se debe tener presente que incluso en el caso que la persona no realice sus actividades en establecimientos abiertos al público, si ésta realiza la actividad de manera común y reiterada, será considerado proveedor. Asimismo, dicho criterio no está ligado a un número predeterminado de transacciones que deben realizarse para presumir la habitualidad. Por el contrario, la habitualidad a la que se refiere la Ley se encuentra referida al supuesto en que pueda presumirse que alguien desarrolla la actividad para continuar en ella. La Sala de Defensa de la Competencia agrega además, que no son proveedores aquellos que venden bienes o prestan servicios de manera ocasional8. De otro lado, la Sala ha considerado que aquellas personas, naturales o jurídicas, que presten servicios intermediarios a otras que contraten directamente con los consumidores deben ser entendidas también como proveedores de los mismos frente a los consumidores o usuarios de ellos. Ello quiere decir que aquellas personas naturales o jurídicas que presten servicios que a su vez se incorporen o complementen los servicios que otras personas naturales o jurídicas prestan directamente a los consumidores, también deben ser consideradas como proveedores, aun cuando el consumidor no haya contratado directamente con ellas9. Adicionalmente, la Sala ha establecido que para que exista una relación de consumo entre un consumidor y un proveedor, es necesario que el bien o el servicio haya sido vendido o prestado a cambio de una contraprestación. En tal sentido, la Ley excluye las operaciones a título gratuito10. No obstante ello, debe

4 Diana Reiley. Ley de Protección al Consumidor. Pág. 38. 5 LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 3°. - Para los efectos de esta ley, se entiende por: b) Proveedores. - Las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: b.1. Distribuidores o comerciantes. - Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, bienes destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público. b.2. Productores o fabricantes. - Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los consumidores. b.3. Importadores. - Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual importan bienes para su venta o provisión en otra forma en el territorio nacional. 6 Ver Resolución Final Nº 295-2005/CPC del 9 de marzo de 2005 en el Expediente Nº 228 -2005/CPC en el procedimiento seguido por el señor Arturo Armando Sánchez Vásquez en contra del señor Carlos Alberto Zurita Ruiz. 7 Ver: Resolución Final Nº 964-2006/CPC de fecha 30 de mayo de 2006 emitida en el Expediente Nº 1818-2005/CPC seguido por los señores Ketty Toledo Arcos, Juan Basilio Castro Cerruti, Martín Arturo Antón Ocsa y Erika Patricia Nuñez Córdova en contra de los señores Xenia Luz Zúñiga Moreno, Cristina Zúñiga Moreno y Jesús Enrique Campos Zúñiga. 8 Ver: Resolución Nº 101-96/TDC-INDECOPI de fecha 18 de diciembre de 1996 en el Expediente Nº 102-95-CPC seguido por Cheenyi E.I.R.L. contra Kónica S.A., en el que la Sala señaló lo siguiente: “Podría decirse que existen ciertos bienes que son adquiridos por sus destinatarios finales y que no son sustraídos totalmente del círculo económico para venderlo como automóvil usado. Pero debe advertise que en el uso que le dio antes de la venta, el bien no estuvo dirigido a producir nuevos bienes y servicios, como si hubiera ocurrido si el automóvil hubiera sido utilizado para prestar el servicio de alquiler de vehículos.” 9 Ver: Resolución N° 454-1999/TDC de fecha 27 de diciembre de 1999 en el Expediente N° 470-97-CPC seguido por Julio Chumacero Minuche contra el Banco Solventa y Servicios Bancarios Compartidos S.A. – Unibanca. Sanción: 3,5 Unidades Impositivas Tributarias a cada uno de los denunciados. 10 LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 3°.- Para los efectos de esta ley, se entiende por: c) Producto. - Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial con un consumidor.

considerarse a los bienes o servicios suministrados gratuitamente con ocasión de una transacción onerosa, como el caso de las ofertas, promociones o regalos vinculados a la transacción originaria, toda vez que ellas sí son consideradas operaciones de consumo por la Ley. Cabe señalar, que existen casos en los cuales no se requiere haber materializado la relación de consumo propiamente dicha, sino que nos encontramos en una etapa previa o posterior a la relación de consumo, o por disposición expresa de la Ley el proveedor es considerado responsable. Es el caso cuando se le niega a un consumidor acceder a contratar un servicio o adquirir un producto por causas discriminatorias, o cuando por el contrario, por error del proveedor, un administrado se encuentra dentro de una relación de consumo que nunca buscó11. Otro supuesto se da cuando un consumidor, sobre la base de la información recibida mediante anuncios publicitarios, decide contratar o adquirir algún bien o servicio; sin embargo, al momento de pretender hacerlo se percata que las condiciones ofrecidas en la publicidad no coinciden con la realidad y que se le exigen determinados requisitos o condiciones para acceder a la promoción o le indican que la misma no es aplicable para determinados productos o no se encuentra vigente. Un caso adicional lo tenemos en las infracciones a las normas de rotulado, donde el producto puede presentar deficiencia de información en el etiquetado de acuerdo a las normas vigentes en materia de rotulado.

3. ¿Cuándo existe una relación de consumo? La relación de consumo se encuentra determinada por la concurrencia de tres componentes que están íntimamente ligados y cuyo análisis debe efectuarse de manera integral; puesto que la ausencia de uno de dichos componentes determinaría que no nos encontremos frente a una relación de consumo y por tanto, la denuncia planteada sería declarada improcedente. Dichos componentes son los siguientes:

d) Servicios.- Cualquier actividad de prestación de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptúan los servicios que se brindan bajo relación de dependencia. 11 Este es el caso de un consumidor que se encuentra reportado en alguna Central de Riesgo por una entidad financiera, a pesar que nunca fue cliente.

1. un consumidor o usuario; 2. un proveedor; y, 3. un producto o servicio materia de una transacción comercial12. En una definición personal, la Relación de Consumo por tanto sería, aquella conducta que implica un conocimiento mínimo sobre el objeto de consumo, un vínculo subjetivo, económico, jurídico y social, esto que es la relación existente entre El Consumidor ó Usuario, el Proveedor y el Producto a Servicio materia de transacción y el ánimo de querer o no consumir. Su naturaleza puede ser privada, pública o hasta mixta. Cabe precisar que existen casos en los cuales las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios pueden ser sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, pueden ser considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor. La Sala ha señalado que un “consumidor final” es el que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato13, tomando en consideración la asimetría informativa. En ese sentido, este precedente mencionado considera que las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios también pueden ser sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, pueden ser considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores. 3.1. ¿La aplicación de la Ley se encuentra condicionada a que la relación de consumo se celebre y ejecute en territorio nacional? No, pues la existencia de un elemento extraterritorial no le resta competencia a la Comisión de Protección al Consumidor. La Ley de Protección al Consumidor es de aplicación a las relaciones de consumo celebradas o ejecutadas en territorio nacional14. En ese orden de ideas, la Sala aprobó como precedente de observancia obligatoria, el criterio según el cual todos los proveedores de bienes o servicios en el territorio nacional están sujetos al ámbito de aplicación de la Ley 15. Así, existen 3 supuestos diferenciados: 1. Que el contrato se celebre y ejecute en territorio nacional, en cuyo caso la Comisión siempre será competente. 2. Que el contrato se celebre en territorio nacional pero se ejecute en el extranjero, en cuyo caso la Comisión siempre será competente. Al respecto, la Sala ha establecido que la Ley se aplica a las operaciones de consumo que tengan origen en el territorio nacional, aunque la ejecución del servicio contratado no se produzca en el país16. Conforme a lo anterior, los proveedores también serán responsables por la idoneidad y calidad de sus servicios frente al consumidor en los términos establecidos en la Ley, sin importar en qué parte del mundo se produzca el defecto, siempre que los mismos hayan sido contratados en territorio nacional. 3. Que el contrato se celebre en territorio extranjero pero se ejecute en territorio nacional, en cuyo caso la competencia de la Comisión dependerá de si se trata de una infracción al deber de idoneidad o al deber de información - En el caso de una infracción al deber de idoneidad, aunque el contrato se celebre en el extranjero, si se ejecuta en el territorio nacional, la Comisión será competente.

12 Ver: Resolución N° 221-1998/TDC de fecha 19 de agosto de 1998 en los Expedientes N° 279-1997-CPC, 338-1997-CPC y 339-1997-CPC (Acumulados) seguidos de oficio contra Empresa de Transportes Miguel Segundo Ciccia Vásquez E.I.R.L. (Civa). Sanción: 100 Unidades Impositivas Tributarias. 13 Ver Resolución Nº 0422-2004/TDC-INDECOPI de fecha 3 de octubre de 2003 en el Expediente N° 535-2001-CPC seguido por Reynaldo Moquillaza S.R.L. en contra de Milne & CO. S.A. 14 LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 1°.- Están sujetas a la presente Ley todas las personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios en el territorio nacional. (el subrayado es nuestro). 15 Ver: Resolución N° 277-1999/TDC-INDECOPI de fecha 18 de agosto de 1999 en el Expediente N° 217-97-CPC seguido por Shirley Sánchez Cama contra Juan Edgardo Cantuarias Pacheco y Corporación José R. Lindley, por infracciones cometidas a la Ley con ocasión de la venta de bebidas destinadas al consumo humano. En dicha oportunidad, se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria: “Todos los proveedores en territorio nacional se encuentran sujetos al ámbito de aplicación subjetivo del Decreto Legislativo N° 716 – Ley de Protección al Consumidor -, conforme a lo señalado en el artículo 1 de dicha ley (...)” 16 Ver: Resolución N° 512-2003/TDC-INDECOPI de fecha 19 de noviembre de 2003 en el Ex pediente N° 512-2003-CPC seguido por Eva María Díaz Suni contra Aeropostal Alas Peruanas Sucursal del Perú S.A., por infracciones cometidas a la Ley con ocasión del servicio de transporte prestado.

Así por ejemplo una señora denunció a una aerolínea ya que al arribar a la ciudad de Lima no le hicieron entrega de una de sus maletas. Aquí, el lugar de destino de la denunciante y su equipaje era el aeropuerto de la ciudad de Lima. En tal sentido, la Sala concluyó que entre la denunciante y la aerolínea existió una relación de consumo originada fuera del territorio nacional cuyas consecuencias jurídicas tendrían efectos en el Perú, pues constituye el lugar donde debían ejecutarse las prestaciones a cargo de las denunciadas. Por lo tanto, la Sala señaló que en tanto la ejecución del contrato se realizó en territorio peruano, nada impedía emitir un pronunciamiento válido17 y por tanto podía conocer el caso y establecer la existencia de infracciones a la Ley de Protección al Consumidor. - En el caso de una infracción al deber de información, si el contrato fue celebrado en el extranjero basado en una información incorrecta proporcionada en el lugar de celebración del mismo, aún cuando los efectos del contrato se den en el territorio nacional, la Comisión no será competente para conocer el caso. La Sala ha indicado que es claro que, en un caso de presunta vulneración del derecho a la información de los consumidores, el lugar de comisión de la infracción corresponde siempre al lugar de celebración del contrato. El lo debido a que es en ese momento en el que la información es necesaria para que el consumidor tome una decisión de consumo adecuada y acorde con sus intereses. En estos casos, el consumidor se encontrará sujeto a la legislación que protege los derechos de los consumidores en el país en que se celebró el contrato. Así, por ejemplo, se presentó el caso de un consumidor que denunció a una aerolínea debido a que no le informó sobre el carácter no reembolsable de su pasaje aéreo. Sobre el particular, la Sala señaló que la operación de consumo fue contratada por el consumidor en territorio argentino, pues fue en dicho país donde adquirió los boletos. Por tales motivos, la Sala concluyó que la contratación de dicho servicio estaba sujeta a la legislación Argentina y declaró improcedente la denuncia18. En tal sentido, la Autoridad Administrativa peruana será competente para conocer de los casos de presunta afectación al derecho a la información de los consumidores, únicamente cuando el lugar de celebración del contrato corresponda al territorio de la República del Perú.19

4. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/estatico/jurisprudencia/cpc/lineamientos/LineamientosCPC2006.pdf - Fecha de Lectura 10 de julio de 2007.

DIANA REILEY. Ley de Protección al Consumidor. OSVALDO CASÁS, José. – Artículo Jurídico – “Los principios del Derecho Tributario” – Publicado en

http://www.salvador.edu.ar/ua1-4-ab.htm – Fecha de Lectura 28 de Mayo de 2007.

17 Ver nota al pie anterior. 18 Ver: Resolución N° 0375-2003/TDC-INDECOPI del 10 de setiembre de 2003 en el Expediente N° 962-2001/CPC seguido por el señor Jorge Ismael Meza Sanchotena contra Lan Chile Sucursal del Perú. 19 Debe recordarse, además, que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1373 del Código Civil, el contrato queda perfeccionado en el lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. Esta norma garantiza la tutela efectiva del derecho a la información del consumidor, ya que cubre toda posibilidad de entrega de información inexacta o inadecuada por parte del proveedor en territorio de la República del Perú. Del mismo modo, dicha norma imposibilita la extensión indebida de la tutela otorgada por la Ley de Protección al Consumidor a presuntos defectos de información en relaciones de consumo originadas en territorio extranjero.

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