EL PROYECTO DE NUEVO CÓDIGO CIVIL: UNA REFORMA CONTRA LA RAZÓN HUMANA NATURAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA

PERSONA

En la primera parte de esta ponencia examinaremos – y, en la medida de lo

posible, pondremos al descubierto- una serie de errores, equívocos, y lugares comunes

vinculados a aspectos formales que “circulan” últimamente en distintos medios

periodísticos a propósito del proceso de derogación del Código Civil vigente, y su

sustitución por otro completamente nuevo.

En la segunda, nos haremos cargo de algunas cuestiones de contenido, que – de

sancionarse- viciarían la reforma toda, tornándola gravemente ilegítima.

I.- GRAVES ERRORES DE PROCEDIMIENTO O DE FORMA1

1.- La escasa significación histórico - política que representaría un nuevo Código, no alcanzaría para compensar los graves trastornos que habría de acarrear

Como se intentará examinar en esta ponencia con ánimo de alertar sobre

aspectos en los cuales no ha sido debidamente asesorada nuestra primera mandataria, un

nuevo Código ha de traer una serie de graves trastornos de distinta índole, que no se

habrán de compensar con la escasa significación que ello habrá de representar desde un

punto de vista histórico y político.

Por ello, y aunque no se refiera estrictamente a un problema de procedimiento,

un primer equívoco que conviene aclarar es que, de sancionarse este proyecto, va a ser

muy improbable que pase a la historia como el Código de Cristina Fernández de

Kirchner, pues, a la luz de nuestros antecedentes y tradición cultural, resulta mucho más

plausible suponer que habrá de ser conocido como el Código “Lorenzetti, Highton,

Kemelmajer, y otros”, o “Lorenzetti, y otros”. Pues no obstante que durante el acto de

apertura de Sesiones ordinarias, nuestra Presidente afirmó ante el Congreso de la

Nación, "medio en serio y medio en broma", que se sentía un poco como Napoleón,

Por Fernando José D. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Profesor Titular de Derecho Civil II, UNSTA – Tucumán. Texto de la Ponencia presentada ante el II Congreso Internacional sobre la vida, realizado en Tucumán 5 a 7 de Octubre, en su condición de expositor.1 Hemos abordado estas cuestiones con mayor detalle en nuestros artículos: Reflexiones preliminares sobre el proyecto de derogación del Código de Vélez y su sustitución por uno nuevo. A modo de amigable respuesta a una opinión, publicado en ED, 2 de Julio de 2012, y en Apuntes sobre algunos errores de procedimiento observados en el proceso de derogación del Código Civil de los argentinos, publicado en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/apuntes-sobre-algunos-errores-de-procedimiento

pensamos – con el debido respeto que nos merece su persona e investidura- que yerra en

su apreciación. En nuestra humilde opinión, de sancionarse el texto actualmente elevado

al Congreso, ese papel le ha de caber más al Dr Ricardo LORENZETTI, pues – a

diferencia de Francia y debido a peculiaridades de nuestra idiosincrasia- en nuestro país

nadie habla del Código de Mitre, o Sarmiento, sino del de don Dalmacio VÉLEZ

SARSFIELD.

Pero incluso más: aunque la anterior apreciación resultase a la postre errónea,

creemos sin embargo encontrarnos en condiciones de afirmar que – de sancionarse este

proyecto- de todos modos resultaría altamente improbable que la Presidente pudiera

pasar a la historia como una nueva Napoleón. Y ello, por motivos muy sencillos, que

incluso se pueden apreciar ya desde una primera lectura, y sobre los cuales

posiblemente la titular del P.E.N. no ha sido debidamente asesorada: a diferencia del

francés, este texto jamás podrá tener el significado histórico de aquél.

En el contexto histórico de su sanción, el Código francés fue un verdadero

monumento legislativo, porque su estilo claro, preciso, y coherente vino entonces a

demostrar las ventajas de la codificación civil, sobre el estado anárquico de la

legislación anterior…. Ese Código representó un verdadero avance frente al estado

preexistente…2 E incluso, para llegar a ello, Napoleón – a quien, dicho sea siquiera de

paso, no puede calificarse precisamente como un auténtico demócrata- se vio obligado a

retirar el proyecto originario, y acceder a todas las reformas que surgieron de la acerba

crítica del Consejo de Estado, y del Tribunado.

Como puede comprobarse, a través de su obligado estudio, no puede decirse que

este proyecto represente un verdadero y significativo “avance”, frente al estado anterior

de cosas; por el contrario, las más de las veces no habrá de aportar nada de realmente

nuevo, y en muchos aspectos habrá de significar un retroceso….3

Pero sobre todo – y prescindiendo aquí de abordar aquél debate que nos

obligaría a ingresar en cuestiones de contenido- porque a diferencia del Código francés,

este proyecto quiere erigirse a contramano de la historia. Vivimos en efecto, inmersos

2 BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, Bs. As. 2004, nº 893 Por ejemplo, en materias tales como responsabilidad del estado y de funcionarios públicos, ó en el de obligaciones dinerarias en moneda extranjera; o, muy especialmente en la violación de derechos fundamentales de verdaderos individuos de la especie humana prescripta en su art. 19, o en el retorno a las categorías de hijos con diferente status y derecho, derogadas por la ley 23.264, que viene a reaparecer de la mano de los proyectados artículos 561, 562, 565, 575, y 577; sobre esto último: ver más adelante, sub II

2

en lo que Natalino IRTI ha denominado “L'età della decodificazione", un movimiento

histórico de tal magnitud y características que – como probablemente nunca ocurriera

antes- hacen hoy mucho más atendibles los argumentos de SAVIGNY que los de

THIBAUT.

Para colmar males, ello ocurre en un contexto en el que lo se está buscando es

una unificación legislativa a nivel internacional (v.g. el MERCOSUR), y la sanción de

un nuevo Código – carente durante los muchos años que habrá de esperar para su

elaboración, de una doctrina y jurisprudencia que tornen explícitos sus reales alcances-

va a dificultar ese movimiento4.

En ese contexto, un nuevo Código, es un hecho anacrónico, que no guarda

sintonía fina ni gruesa, con todo lo que está ocurriendo a nivel global en materia de

derecho privado.

2.- No es el Código de Vélez el que se quiere derogar, sino el de varias generaciones de argentinos

Un segundo error que conviene disipar de entrada, es que – en rigor- lo que

habrá de ser objeto de derogación y sustitución por uno nuevo, no será ya el Código de

don Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD, sino el Código Civil de los argentinos, como

genuino producto histórico cultural resultante de las sucesivas reformas operadas a lo

largo de sus más de 140 años de vigencia.

Y es que, hablando con propiedad, el Código de VÉLEZ dejó de ser tal desde el

momento mismo de la segunda ley Fe de erratas, n° 11965; pero ese distanciamiento del

modelo originario se fue acentuando todavía más con las sucesivas reformas parciales

que fueron objeto de sanción legislativa, tan numerosas que hasta el año 2006 la obra de

LLAMBÍAS enumeraba, entre las principales y más dignas de mención, nada menos

que sesenta y cuatro leyes modificatorias6, y ello sin contar las reformas posteriores,

entre las que cabe citar la operada en virtud de la ley 26.618, y aquellas que podría

calificarse de incidentales, por la influencia de leyes dictadas con propósitos varios que

4 Ver MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Codificación, en Revista del Colegio de Abogados de Villa María, Año 2, N° 4, agosto de 1999, p. 13 y ss.5 Que introdujo las primeras variantes a la doctrina inicial de aquél texto BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, nº 106; LLAMBÍAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, Bs. As. 2007, T I, nº 2566 LLAMBÍAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, nº 259, p. 180 a 185; adviértase que la sola enumeración de esas reformas, demanda nada menos que cinco páginas.

3

dejaban de lado algún principio general del Código Civil7.

De allí que, en realidad, no habrá de ser el Código de VÉLEZ, sino el de las

varias generaciones de argentinos que le sucedieron, el que habrá de ser objeto de

derogación; un texto sobre el que se han escrito bibliotecas enteras de doctrina y

jurisprudencia, que quedarán virtualmente convertidas en basura, de sancionarse un

nuevo Código8. Desde un punto de vista cultural, no es ciertamente poco aquello que

perdería el país reduciendo gran parte del pasado y la tradición a virtual ceniza por un

mero acto legislativo impuesto desde arriba a la sociedad civil, lo que no puede

discutirse que habrá de empobrecer nuestra cultura jurídica con la forzosa amputación

de todo aquello que ipso facto habrá de pasar a ser “tejido muerto”. Resulta, en efecto,

muy difícil no pensar en todos esos años que maestros de la talla de MACHADO,

LLERENA, SEGOVIA, SALVAT, LAFAILLE, COLMO, FORNIELES, ORGAZ,

MOLINARIO, LLAMBÍAS, BORDA o SPOTA - por citar sólo algunos de nuestros

grandes civilistas- dedicaron a estudiar concienzudamente el Código Civil, años de

valioso y sacrificado estudio que quedarán reducidos a polvo, y ello torna difícil

encontrar una necesidad real y de peso que lo justifique9.

Por ello, resulta en verdad muy poco feliz la cita del mensaje de elevación de la

ley n° 340, en especial del párrafo que literalmente expresa que “Dos son los medios

que se presentan desde luego, para llegar a este resultado. O someter el proyecto a una

revisión detenida, o darle inmediata vigencia, confiando su reforma a la acción

sucesiva de las leyes, que serán dictadas a medida que la experiencia determine su

necesidad”, para justificar la apresurada metodología que hoy se pretende implementar,

precisamente porque esas modificaciones, fruto de “la acción sucesiva de las leyes”,

que serían “dictadas a medida que la experiencia determine su necesidad”, ya se han

operado a lo largo de 140 años, y deviene totalmente arbitrario pretender volver atrás el

reloj de la historia, para recomenzar desde “0”, como si nada hubiera ocurrido en el 7 LLAMBÍAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, nº 260, p. 185 a 1868 Sin olvidar los grandes tratados, cabe destacar que solamente la colección del Diario de El Derecho tiene actualmente 245 tomos, y la Revista Jurídica La Ley lleva impresos más de 350 volúmenes.9 Detrás de la “biblioteca” profesional de cada letrado, muchas veces existen verdaderas historias de vida; de ilusiones y esfuerzos, de sacrificios, y privaciones, empeñados en edificarla, y – por su dimensión existencial- esas historias merecen algún respeto y consideración. Obviamente, ello no es un argumento de peso para resistirse a una reforma legislativa cuando ella es generalmente sentida como necesaria, pero sí una invitación a reflexionar con honestidad intelectual cuándo ella habrá de revestir realmente el carácter de lo necesario. Y una reflexión que nos debiera llevar a plantearnos sinceramente si acaso no nos habremos acostumbrado tanto a devaluar nuestra moneda, y nuestras instituciones todas, hasta el extremo de sentirnos también habilitados a devaluar – sin necesidad real que lo justifique- los títulos universitarios de miles y miles de profesionales del Derecho –en particular en los pueblos, y pequeñas ciudades del interior de la República- de quienes no resulta descabellado pensar que sus ocupaciones laborales o profesionales les habrán de dificultar – cuando no directamente impedir- actualizar sus conocimientos.

4

ínterin.

Por el contrario, ha de empeñarse toda prudencia a fin de que – entre la prisa y el

entusiasmo- por inadvertencia no terminemos repitiendo el gravísimo error histórico

reflejado en aquél célebre episodio del Emperador Shi Huang Ti10.

3.- También se han de convertir en virtual basura, los títulos de miles de abogados que ejercen en la República

Pero no solamente las bibliotecas, esas que a veces demandaron vidas de

sacrificios y privaciones edificar, se habrán de convertir en basura; también los títulos

universitarios de miles de abogados y jueces en toda la República, quedarán

virtualmente devaluados, y reducidos casi a aquella misma condición. Ello habrá de

traer dos consecuencias sumamente graves:

3.1. Por un lado, habrá de aumentar las diferencias comparativas entre abogados

ricos, y abogados pobres, pues a estos últimos, no resulta descabellado pensar que sus

ocupaciones laborales o profesionales les habrán de dificultar – cuando no directamente

impedir- actualizar sus conocimientos. Y no está de más apuntar aquí, que los déficits

de formación académica de los profesionales del derecho, los terminan pagando

normalmente las partes litigantes requirentes de sus servicios, y por lo tanto “devaluar”

sus saberes científicos, no contribuye precisamente al bien común

3.2. Por el otro, se habrá de paralizar nuestro ya colapsado sistema de

administración de justicia, pues los jueces deberán estudiar el nuevo Código y,

sobrecargados como ya están de trabajo, no podría pedírseles que roben horas al sueño,

a ese dulce sueño que -al decir de Shakespeare- alimenta la vida. Fatalmente se

producirá una disminución del tiempo empleado para sentenciar, incrementándose la del

10 Este monarca quiso que su pueblo olvidara cuanto había sucedido antes de que él fuera Emperador, y por eso decidió llamarse Shi Huang ti, esto es: el Primer Emperador. Su propósito era que la historia empezara con él, ya que pretendía fundar una dinastía inmortal y que sus herederos se llamaran Segundo Emperador, Tercer Emperador, así sucesivamente hasta el final de los tiempos. Shi Huang Ti se percató muy pronto de que los libros eran un gran obstáculo para poner en práctica su idea, pues había libros en los que se hablaba de lo acontecido antes de él, y cualquiera que abriera un libro sabría que habían existido otros emperadores anteriores. Había además otros libros y documentos, en los que los antiguos habían dejado escritas también sus observaciones de las estrellas y de la luna, las clases de flores que alegran los campos en primavera, las cuentas aritméticas, la canciones que cantaban los campesinos cuando llegaba la cosecha del arroz, y las amargas quejas de las mujeres cuando sus hijos y esposos iban a luchar por sus emperadores contra los enemigos de China. Todas estas cosas y muchas más se contaban en miles de libros y documentos. Pero al Emperador Shi Huang Ti no le importó para nada todo ese depósito cultural, y luego de mucho cavilar llegó a la conclusión de que mientras hubiera libros, él no podría llamarse Primer Emperador de la China, y por ello dispuso que fueran quemados todos los libros escritos antes de su reinado…. Desde luego, Shi Huang Ti no pudo salirse con la suya, sino que más bien produjo el efecto contrario, pues cuando murió, sus historiadores se encargaron de narrar lo acontecido; pero como el daño a la cultura ya estaba consumado, Shi Huang Ti pasó a la historia precisamente como el gobernante autoritario que, en su afán de gloria vana, había quemado todas las bibliotecas, y reducido a cenizas ese valioso legado cultural……

5

estudio del Código por venir. Ello contribuirá también al incremento de los índices de

riesgo país, aspecto sobre el que luego se habrá de volver

4.- Las analogías empleadas para justificar la prisa, son poco felices

Y es que, aún con hipotética prescindencia mental de lo anterior, en general

resulta muy poco feliz trazar cualquier analogía entre el momento presente, y el de la

sanción del vigente Código Civil, por varios motivos, a saber:

4.1. En primer lugar, porque la sanción de un Código Civil obedecía entonces a

una necesidad impostergable, no solamente para poner fin a una legislación española

muy vasta, difusa, mal conocida, y no pocas veces contradictoria, sino también por una

razón de soberanía política, pues era necesario reafirmar nuestra independencia con

leyes propias, distintas de las españolas11, necesidad que no se presenta en la hora

actual;

4.2. En segundo lugar, porque aún a pesar de esa imperiosa, e impostergable

necesidad, VÉLEZ SARSFIELD trabajó intensamente – de sol a sol, y con dedicación

exclusiva12- durante unos cuatro años, tiempo que contrasta notoriamente con apenas el

año que demandara la redacción del actual proyecto, no obstante tratarse de una

sociedad bastante más compleja que aquella;

4.3. En tercer lugar, porque a partir de 1865, y a medida que fue avanzando en

su trabajo, su autor lo fue remitiendo al Poder Ejecutivo, que de inmediato dispuso la

impresión de las partes pertinentes del proyecto y su distribución entre los legisladores,

magistrados y abogados "y personas competentes, a fin de que estudiándose desde

ahora váyase formando a su respecto la opinión para cuando llegue la oportunidad de

ser sancionado"13, de modo que antes de transformarse en ley, fue ampliamente

difundido libro por libro – aspecto expresamente mencionado en el mensaje de

elevación al Congreso al que en la hora actual se pretende acudir- para que fuese

analizado por la apenas incipiente comunidad jurídica de entonces, donde casi no

había opinión jurídica calificada, y no existían más Facultades de Derecho que las de la

11 BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, nº 92 y ss, especialmente n° 99; LLAMBÍAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, nº 240 a 242; MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Codificación, en Revista del Colegio de Abogados de Villa María, Año 2, N° 4, agosto de 1999, p. 13 y ss. 12 BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, nº 101; LLAMBÍAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, nº 24913 Decreto del P. E. del 23 de junio de 1865, suscripto por Marcos Paz, vicepresidente, y Eduardo Costa, ministro, citado por LLAMBÍAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, nº 250

6

Universidad de Córdoba y de la Universidad de Buenos Aires14;

4.4. En cuarto lugar, porque la reclamada unidad y coherencia del sistema,

estaba entonces en cierto modo garantizada por el trabajo exclusivo de un único autor,

cosa que no acontece en la hora presente donde se dice que trabajaron más de 100

juristas, pero no consta que se hubieran reunido, o que todos hubieran tenido

conocimiento del texto íntegro;

4.5. Y en quinto lugar – y esto debiera configurar un muy serio llamado de

atención- porque no puede decirse que las clases gobernantes de entonces estuvieran

precisamente inspiradas de ideales democráticos, en una sociedad donde ni siquiera

existía sufragio universal; por el contrario, se trataba de elites aristocráticas, alentadas

de fuertes dosis de “racionalismo constructivista”15, que pretendía imponer al orden

social, el “plan” o programa transformador de la razón.

Todas estas razones hacen que pretender trazar cualquier analogía entre el

momento presente, y el de la sanción del vigente Código Civil, resulte en verdad muy

desafortunado.

5.- El manifiesto fracaso del proyecto racionalista. Los peligros inmanentes que éste entraña

Pero el entusiasmo codificador configura una idea agotada. Puede decirse que la

Codificación fue tributaria de un racionalismo al modo de LEIBNIZ, pues los Códigos

debían asemejarse a libros de geometría, siempre buscando cristalizar ese orden

eternizable. Desde este punto de vista, la historia misma se ha encargado de poner al

desnudo el rotundo fracaso del proyecto del racionalismo constructivista, pues los

hechos posteriores han dejado suficientemente en claro las siguientes enseñanzas: a) en

primer lugar, que los Códigos no pueden contener de manera estable la regulación de las

14 LLAMBÍAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, nº 250 y 251; MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Codificación, en Revista del Colegio de Abogados de Villa María, Año 2, N° 4, agosto de 1999, p. 13 y ss. 15 Pese a que – por múltiples motivos, que sería imposible sintetizar siquiera en estas líneas- el de don Dalmacio VELEZ SARSFIELD escapaba en buena medida a dicha calificación cabe destacar, a todo evento, que los excesos de racionalismo terminan a la larga por ser corregidos por la vida misma, y eso fue lo que aportaron estos más de ciento cuarenta años de historia, con su cotidiana aplicación – plasmada en muy valiosa doctrina y jurisprudencia- y con sus sucesivas reformas. Toda una paciente labor de varias generaciones de argentinos, que hoy pretende pulverizarse con una inexplicable prisa iconoclasta cobijada al amparo de ideas perimidas, pues, como esperamos demostrarlo con detalle en un posterior trabajo, en nuestra modesta opinión un nuevo Código implicaría un nuevo y excesivo ejercicio de “racionalismo” jurídico, solo que – y a diferencia de los que ocurriera en el Siglo XIX- habría esta vez de nacer herido de muerte por el signo de lo anacrónico, pues – al menos en este aspecto- el programa racionalista codificador es un proyecto “fracasado”, como lo demuestra la constatación efectuada por Natalino IRTI sobre el hecho cierto e innegable de que hoy estamos viviendo inmersos en la “edad de la decodificación”.

7

materias allí contempladas; b) y en segundo lugar, que ni siquiera pueden abarcar la

totalidad de los contenidos que integran el derecho civil, o el Derecho Privado. De allí

que, hoy por hoy, vivamos inmersos en lo que Natalino IRTI ha denominado “L'età

della decodificazione", razón por la cual este proyecto pretende erigirse a contramano

del curso de la historia, y por ello representa un hecho anacrónico que no guarda

sintonía fina ni gruesa, con todo lo que está ocurriendo a nivel global en materia de

derecho privado.

Pero más grave todavía es el fracaso del proyecto iluminista en otro aspecto de

gran trascendencia histórico política, y que es necesario poner sobre el tapete en este

proceso de reformas a fin de ejercer una eficaz colaboración con los respetables

propósitos que alientan la labor del PEN, a saber: dicho proyecto filosófico encierra una

ilusión que puede desembocar en una trampa harto peligrosa, y que en ese cruel

laboratorio constituido por la experiencia humana se demuestra con sólo recordar que la

constitución de Weimar de 1918 siguió rigiendo durante todo el período

nacionalsocialista, en el cual su líder – a quien ni siquiera me atrevo a nombrar- contó

con las mayorías parlamentarias necesarias para reformular todas las leyes que quiso16;

o que la Italia fascista también contó con los “consensos institucionales” para hacer otro

tanto, como que el Código italiano de 1942 fue obra suya17.

Esa “trampa totalitaria”, nace de una ilusión, que a su vez configura uno de los

mayores fracasos del proyecto político y filosófico de la “ilustración”18, la ilusión de 16 Dice bien Gabriel ZANOTTI: «Como todos los alemanes de su generación, y antes también, Habermas queda horrorizado por la experiencia de la segunda guerra. Muchas cavilaciones filosóficas se hicieron entonces –y se siguen haciendo- sobre qué es lo que culturalmente condujo a dicha situación. Muchos postmodernos ven en la segunda guerra la caída total del paradigma de racionalidad que guiaría a Europa después de la Revolución Francesa. Pero no es ese el camino de Habermas, quien se considera heredero de la modernidad» (Crisis de la razón, y crisis de la democracia, UCEMA, Febrero de 2008, nº 370, p. 26)17 Y su ideología terminó “contagiando” e impregnando ese texto, monumental en otros aspectos, como lo ha demostrado SOMMA, Alessandro: El derecho fascista de los contratos: Una comparación con el modelo nacionalsocialista, incluido en ps. 70 a 113 de la obra Estudios sobre el contrato en general, Lima, 2002, p. 81. El trabajo del autor italiano, cuya lectura íntegra recomendamos calurosamente, configura un sólido, brillante y valiente intento por desenmascarar ciertas perspectivas teóricas non sanctas subyacentes en la doctrina y legislación italiana de los años fascistas. Del mismo autor, en colaboración con Pier G. MONATERI, puede consultarse también The Fascist Theory of Contract. A Comparative and Historical Inquiry into the Darker Side of Contract Law , en Cardozo Electronic Law Bulletin. Accepted Paper – Serie 2009.18 Ilusión y fracaso, que, a modo de síntesis, reflejan muy bien los siguientes pasajes: «Si en la época liberal la individuación de una parte de la población era necesaria para la adaptación de la sociedad en su conjunto al estadio alcanzado por la técnica, hoy el funcionamiento del aparato económico exige una dirección de las masas que no se vea ya perturbada por la individuación. La tendencia —determinada por la economía— de la sociedad compleja, que se ha impuesto siempre en la constitución espiritual y física de los individuos, atrofia los órganos del individuo que obraban en el sentido de ordenar autónomamente la existencia de éste […] La irracionalidad de la adaptación dócil y solícita a la realidad llega a ser para el individuo más racional que la razón. Si en otro tiempo los burgueses habían introyectado —en sí mismos y en los trabajadores— la constricción como deber de conciencia, el hombre entero se ha convertido, entretanto, en sujeto-objeto de la represión. En el progreso de la sociedad industrial, que pretende haber exorcizado la ley —por ella misma engendrada— de la depauperación creciente, perece ahora la idea misma que justificaba todo: el hombre como persona, como sujeto de la razón. La dialéctica de la Ilustración se invierte

8

creer que el mero funcionamiento formal de las instituciones republicanas, sería

suficiente para garantizar legitimidad en las decisiones; pero basta la lógica, y lo

corroboran los ejemplos históricos dados, para concluir que ese juego institucional

solamente puede otorgar validez formal, es decir “legalidad”, pero no legitimidad

política a las decisiones. No es el “consenso” de los órganos investidos de poder estatal

lo que otorga legitimidad, y no advertirlo es caer en una peligrosa trampa19.

Es la trampa del sueño de la razón transformado en pesadilla, por la que «la

dialéctica de la Ilustración se invierte objetivamente hasta convertirse en locura», pues

conduce a atrofiar «los órganos del individuo que obraban en el sentido de ordenar

autónomamente la existencia de éste». En virtud de dicha racionalidad instrumental20

objetivamente hasta convertirse en locura […] Esta locura caracteriza a la actual realidad política […] La incompatibilidad misma de las ideologías, proclamada por los políticos de los partidos adversos, no es ya más que una ideología de la ciega constelación de poder. El estilo de pensamiento según Tickets, producto de la industrialización y de su propaganda, se adapta a las relaciones internacionales. El que un burgués elija la lista comunista o la fascista se decide ya según que le impresione más el Ejército Rojo o los laboratorios de Occidente. La reificación —gracias a la cual la estructura de poder, hecha posible únicamente por la pasividad de las masas, se presenta ante éstas como una realidad indestructible— es ya tan acabada que toda espontaneidad, e incluso la simple idea del verdadero estado de cosas, se ha convertido fatalmente en utopía excéntrica, en sectarismo marginal […] La apariencia – la ilusión- se ha hecho tan densa que el hecho mismo de penetrar en ella y desenmascararla adquiere objetivamente el carácter de alucinación. Elegir una lista significa en cambio cumplir la adaptación a la apariencia petrificada como realidad, que a su vez se produce indefinidamente gracias a dicha adaptación. Justamente por ello, quien vacila es marcado como desertor. Desde Hamlet, la duda ha sido para los modernos, signo de pensamiento y de humanidad. El tiempo perdido representaba y mediaba a la vez la distancia entre lo individual y lo universal, lo mismo que en la economía la circulación media entre el consumo y la producción. Hoy los individuos reciben de los poderes sus listas ya cerradas, lo mismo que los consumidores sus automóviles de las agencias de venta de las fábricas. Sentido de la realidad, adaptación al poder, no son ya resultado de un proceso dialéctico entre el sujeto y la realidad, sino producidos directamente por el mecanismo industrial […] Si los desencadenados colosos de la productividad han superado al individuo, no es porque lo hayan satisfecho plenamente, sino en cuanto que lo han extinguido como sujeto. Justamente en ello reside su perfecta racionalidad, que es idéntica a su locura» (HORKHEIMER – ADORNO: Dialéctica de la ilustración. Fragmentos filosóficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247-248)19 «[…] la experiencia de los regímenes del socialismo real ha mostrado que la supresión revolucionaria del régimen de producción capitalista no trae consigo de forma necesaria la emancipación de los individuos […] A estos hechos se añadió muy pronto un tercero: la creciente colaboración y posterior integración tanto de la oligarquía capitalista como de las masas trabajadoras en el estado nacionalsocialista. La teoría crítica ve en este desarrollo, no un acontecimiento contingente sino la consecuencia del proceso de racionalización desencadenado por la Ilustración, que de forma necesaria lleva a la administración total de la sociedad en forma de un estado autoritario. De este modo la teoría crítica se convierte en una crítica total de la razón ilustrada, que de la defensa de los derechos y libertades del individuo pasa a la imposición de unas estructuras de dominación tecnológica que convierte a los hombres en meras ruedas del engranaje social» (BENGOA RUIZ DE AZÚA, Javier: De Heidegger a Habermas. Hermenéutica y fundamentación última en la filosofía contemporánea, Herder, Barcelona 1992, p. 127). Y a propósito de la cita, piénsese que todo el problema de la “dominación tecnológica” se introduce en el Proyecto con el problema del embrión – verdadero individuo de la especie humana, reducido a mera res biológica hasta la implantación en el útero- incluso para favorecer y proteger ese auténtico “negocio” del dominio tecnológico – y a costa de la dignidad humana- con normas tales como el anonimato de los donantes de gametos, que violan el derecho a la identidad de aquellas personas “producidas en masa” mediante dichas técnicas de laboratorio.20 Desde la perspectiva de análisis de la teoría crítica, racionalidad instrumental, por oposición a racionalidad emancipadora, no es otra cosa que la razón humana misma, deliberadamente puesta al servicio del dominio, sea de la naturaleza, de la economía, o de los hombres. En ese sentido, ha dicho ZANOTTI: «Modernidad es igual, para esta escuela, a control […] La racionalidad de la modernidad es una racionalidad instrumental: la eficiencia de los medios respecto a los fines. Esto es, dominio. Dominio respecto de la naturaleza (la tecno-ciencia), dominio respecto de las personas, que esta escuela ve fundamentalmente en la racionalidad capitalista, donde los seres humanos son reducidos a medios con respecto a la producción industrial y la ganancia capitalista […] En este sentido, se podría decir que para esta escuela la modernidad, al identificarse con la racionalidad instrumental, se identifica con la dominación, con la explotación y, en ese sentido, ha fracasado» (Crisis de la razón, y crisis de la democracia, UCEMA, Febrero de 2008, nº 370, p. 26). Nuevamente, adviértase que todo el problema biotecnológico es racionalidad instrumental

9

devenida en locura, hoy «los individuos reciben de los poderes sus listas ya cerradas, lo

mismo que los consumidores sus automóviles de las agencias de venta de las fábricas»;

y los derechos y libertades del individuo ceden a la imposición de unas estructuras de

dominación política, económica, y especialmente científico tecnológica, que constituyen

nuevas formas de alienación pues convierten a los hombres en meras ruedas del

engranaje social; todo ello determina que «los desencadenados colosos de la

productividad han superado al individuo, […] en cuanto que lo han extinguido como

sujeto. Justamente en ello reside su perfecta racionalidad, que es idéntica a su locura»21

Y es la trampa de la “metafísica estatal” que Habermas rechaza, con sólo

considerar que al vivir en la época postmetafísica, ya no hay explicación que justifique

seguir considerando al estado como el eje absoluto de la actividad humana, lo que no

implica que deje de ser un importante elemento en las sociedades complejas22. A ello

Habermas ha de contraponer la siguiente idea:

«Sospecho, sin embargo que el malestar y la inquietud tienen una raíz más profunda, a saber: el presentimiento y sospecha de que, bajo el signo de una política completamente secularizada, el estado de derecho no puede tenerse ni mantenerse sin democracia radical. Convertir este presentimiento en una idea es la meta de la presente investigación»23

6.- Significado actual de los Códigos históricos, como auténticos modos de expresión de la cultura de un pueblo

Con prescindencia de los hechos que les dieran origen, y del juicio crítico que

ello merezca, al día de hoy los códigos históricos – enriquecidos con sucesivas

reformas, y por la paciente labor de aplicación de frondosa doctrina y jurisprudencia-

forman parte del depósito cultural de los pueblos donde han regido, y a fuer de tales

configuran verdaderos hitos de carácter democrático, porque allí se encuentran

plasmados tácitos consensos acerca del sistema de representaciones sobre la vida en

común.

Su espontáneo acatamiento por parte de la comunidad, es prueba del acuerdo

social sobre los valores allí reflejados, y por lo tanto representan verdaderas “piedras

vivas y angulares” en un sistema democrático, que deben ser tratadas con sumo respeto.

desplegada como medio al fin del “dominio” de la vida, y que muchos de los aparentes problemas que propone son “falsos problemas” desde una perspectiva ética y jurídica, derivados de permitir que sea la técnica quien dicte la “agenda” al Derecho, y no a la inversa.21 Ver las tres notas anteriores.22 BOTERO BERNAL, Andrés: Aproximación al pensamiento Iusfilosófico de Habermas, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 5, 2001/2002, pp. 9-29.23 HABERMAS, J.: Facticidad y validez, Madrid: Trotta, 1998. p. 61

10

No es que no pueda hacerse, pero – a fin de evitar una auténtica avalancha- ha de

tenerse extremo cuidado, máxima precaución a la hora de remover esas “piedras vivas”,

tal como lo señala la mejor tradición filosófica y jurídica de occidente.

Es que el derecho no se reduce a la ley. La voz del legislador, genera un coro de

voces en la doctrina, en la jurisprudencia, y en las conductas espontáneas de los

ciudadanos; todo ese entramado de múltiples voces, de distinto tono y volumen, tiene el

sello de la juridicidad, y olvidarlo configura el anacrónico ejercicio de un racionalismo

excesivo para nuestros tiempos24. Cuando se suprime la voz del legislador, ese coro

polifónico se desvanece, porque las restantes voces – las pertenecientes a la Asamblea,

si se me permite la analogía litúrgica- quedan retumbando en el vacío, como un eco

muerto y carente de sentido.

Pues como enseñaba el maestro Guillermo Borda:

«Aunque admitimos que la cuestión es delicada, pensamos que la reforma integral sería gravemente dañosa. En sus cien años de vida, el Código ha dado lugar a un muy valioso aporte doctrinario y a una no menos importante jurisprudencia. Todas sus disposiciones han sido sopesadas, analizadas, coordinadas y valoradas. La vida del derecho, el funcionamiento del Código —si se nos permite el término— ha puesto de manifiesto sus defectos y cualidades. Y aquéllos han sido subsanados en lo más importante, unas veces mediante una inteligente elaboración jurisprudencial. Toda esa enorme labor, todo ese ponderable esfuerzo, quedaría en buena medida inutilizado. El nuevo Código, mientras no haya sido sometido a una labor de crítica similar a la provocada por el actual, dará lugar a incertidumbres y a no pocos trastornos»25

Es una respuesta que se aproxima muchísimo a la que proporcionaba Santo

Tomás:

«Objeciones por las que parece que la ley humana debe modificarse siempre que se encuentra algo mejor […] En cambio está lo que se dice en el Decreto, dist.12: Es una vergüenza ridícula y abominable que toleremos la violación de las tradiciones que desde la antigüedad recibimos de nuestros mayores Solución. Hay que decir: Según ya vimos (a.1), en tanto es legítimo cambiar una ley en cuanto con su cambio se contribuye al bien común. Ahora bien, por sí mismo, el cambio de las leyes comporta ciertos riesgos para el bien común. Porque la costumbre ayuda mucho a la observancia de la ley, tanto que lo que

24 Bien expresa ORTEGA y GASSET (La rebelión de las masas. Prólogo para franceses, IV, pág. 13): “En las revoluciones intenta la abstracción sublevarse contra lo concreto; por eso es consustancial a las revoluciones el fracaso. Los problemas humanos no son, como los astronómicos, o los químicos, abstractos. Son problemas de máxima concreción, porque son históricos. Y el único método de pensamiento que proporciona alguna probabilidad de acierto en su manipulación es la «razón histórica». Cuando se contempla panorámicamente la vida pública de Francia durante los últimos ciento cincuenta años, salta a la vista que sus geómetras, sus físicos y sus médicos se han equivocado casi siempre en sus juicios políticos, y que han sabido, en cambio, acertar sus historiadores. […] Tres siglos de experiencia «racionalista» nos obligan a recapitular sobre el esplendor y los límites de aquella prodigiosa raison cartesiana. Esta raison es sólo matemática, física, biológica. Sus fabulosos triunfos sobre la naturaleza, superiores a cuanto pudiera soñarse, subrayan tanto más su fracaso ante los asuntos propiamente humanos e invitan a integrarla en otra razón más radical, que es la «razón» histórica. […] Ésta nos muestra la vanidad de toda revolución general, de todo lo que sea intentar la transformación súbita de una sociedad y comenzar de nuevo la historia, como pretendían los confusionarios del 89. Al método de la revolución opone el único digno de la larga experiencia que el europeo actual tiene a su espalda”25 BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil. Parte General, Vol I, nº 124.

11

se hace en contra de la costumbre ordinaria, aunque sea más llevadero, parece más pesado. Por eso, cuando se cambia una ley se merma su poder de coacción al quitarle el soporte de la costumbre. De aquí que la ley humana no debe cambiarse nunca a no ser que, por otro lado, se le devuelva al bien común lo que se le sustrae por éste. Lo cual puede suceder, ya porque del nuevo estatuto deriva una grande y manifiesta utilidad, ya porque el cambio se hace sumamente necesario debido a que la ley vigente entraña una clara iniquidad o su observancia resulta muy perjudicial. Por eso dice el Jurisconsulto que la institución de nuevas leyes debe reportar una evidente utilidad que justifique el abandono de aquellas otras que durante mucho tiempo fueron consideradas equitativas»26.

Tales enseñanzas, mantienen toda su actualidad en la hora presente donde, con

“tres palabras rectificadoras del legislador”, podríamos estar a punto de convertir

“bibliotecas enteras en basura”, para emplear la conocida fórmula de Julius Von

Kirchmann, y producir un hecho de características “revolucionarias”, según incluso lo

ha definido un vocal de la Excma. CSJN.

Pero toda revolución implica una verdadera ruptura en la lógica de los

antecedentes, y por lo tanto ha de sopesarse con extrema prudencia su conveniencia,

pues, tras sus banderas, no pocas veces en la historia se han enmascarado actos de

características antidemocráticas impuestos autoritariamente a la mayoría, por una

minoría. Vaya, si no, la siguiente cita de Ortega y Gasset – a quien, ciertamente, no

podría acusarse de tomista- coincidente con Tomás de Aquino acerca de la necesidad de

una continuidad en el plano del derecho, y de lo peligroso de las revoluciones: «Las

revoluciones, tan incontinentes en su prisa, hipócritamente generosa, de proclamar

derechos, han violado siempre, hollado y roto el derecho fundamental del hombre, tan

fundamental, que es la definición misma de su sustancia: el derecho a la continuidad. La

única diferencia radical entre la historia humana y la «historia natural» es que aquélla no

puede nunca comenzar de nuevo […]27.

Por esta razón es que, en puridad, los grandes códigos históricos como el

francés, el alemán, el español, o el chileno, (¿por qué no incluir al nuestro en esa lista, o 26 SUMMA: I – II, q 97, a 2. 27 Y continúa nuestro autor, del siguiente modo: «Köhler y otros han mostrado cómo el chimpancé y el orangután no se diferencian del hombre por lo que, hablando rigorosamente, llamamos inteligencia, sino porque tienen mucha menos memoria que nosotros. Las pobres bestias se encuentran cada mañana con que han olvidado casi todo lo que han vivido el día anterior, y su intelecto tiene que trabajar sobre un mínimo material de experiencias. Parejamente, el tigre de hoy es idéntico al de hace seis mil años, porque cada tigre tiene que empezar de nuevo a ser tigre, como si no hubiese habido antes ninguno. El hombre, en cambio, merced a su poder de recordar, acumula su propio pasado, lo posee y lo aprovecha. El hombre no es nunca un primer hombre: comienza desde luego a existir sobre cierta altitud de pretérito amontonado. Éste es el tesoro único del hombre, su privilegio y su señal. Y la riqueza menor de ese tesoro consiste en lo que de él parezca acertado y digno de conservarse: lo importante es la memoria de los errores, que nos permite no cometer los mismos siempre. El verdadero tesoro del hombre es el tesoro de sus errores, la larga experiencia vital decantada gota a gota en milenios. Por eso Nietzsche define el hombre superior como el ser “de la más larga memoria”. […] Romper la continuidad con el pasado, querer comenzar de nuevo, es aspirar a descender y plagiar al orangután. Me complace que fuera un francés, Dupont-Withe, quien, hacia 1860, se atreviese a clamar: « La continuité est un droit de I'homme: elle est un hommage à tout ce qui le distingue de la bête »....  » (La rebelión de las masas. Prólogo para franceses, IV, pág. 13/14)

12

qué extraño complejo de inferioridad lo impediría?) se modifican en función de las

nuevas necesidades que se van presentando, pero no se sustituyen28, porque allí se trata

con mucho respeto su legado cultural; una herencia que no pertenece a un grupo de

académicos con aspiraciones de grandeza, sino a todo un pueblo en el que no solamente

hay simples abogados, escribanos y procuradores sin pretensiones de docencia

universitaria, sino también médicos, ingenieros, contadores, comerciantes, agricultores,

etc., que han llegado a incorporar esas grandes leyes a sus sistemas de representaciones

sobre la vida en sociedad, y no tienen por qué ser víctimas de las especulaciones

doctrinarias de un puñado de intelectuales a quienes para nada les importa dar las

espaldas a esa inmensa mayoría29, que ha de terminar sufriendo las consecuencias de sus

"brillantes" – y, en algunas ocasiones, impracticables, cuando no directamente

trasnochadas- ideas30.

7.- Si pretendemos que nos tomen en serio, debemos actuar como lo hacen los países serios

Pero aún en aquellos supuestos en los que – por múltiples razones que no es del

caso examinar en este lugar31- se decide encarar procesos de reforma integral, cabe

aclarar que en los países serios y con verdadera cultura democrática, esos procesos de

derogación y sustitución por códigos completamente nuevos requieren, para emplear

palabras de HABERMAS, un largo proceso de recíproca ilustración32.

Es un proceso que se mide en años, y no en meses, como parecería estar en

mente de ciertas autoridades en el orden nacional, y de algunos de los actores privados

promotores de la reforma. Y es que no se pueden hacer “a las apuradas” cosas de esta

envergadura…… 28 Para escándalo de algunos de sus oyentes, lo señaló en Tucumán Christian LARROUMET durante las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en oportunidad de recibir su doctorado “Honoris Causa” de la UNT29 Refiriéndose al problema de la unificación europea, ha dicho Christian LARROUMET (La unificación del Derecho de las Obligaciones en Europa, en Revista de Derecho Privado, nueva época, año V, n° 13-14, México 2006, pp. 69-80): «El Derecho es el producto de una civilización con su comportamiento, su manera de pensar […] No se puede reducir el Derecho a un puro fenómeno técnico de tipo económico y olvidar el aspecto cultural […] los proyectos de textos de unificación han sido o son elaborados sólo por profesores de facultades de Derecho, los cuales han privilegiado el aspecto técnico de los conceptos y de los mecanismos jurídicos, los cuales no corresponden necesariamente a la tradición cultural nacional» 30 Ver MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Codificación, en Revista del Colegio de Abogados de Villa María, Año 2, N° 4, agosto de 1999, p. 13 y ss., donde se habla de las «soluciones “milagrosas” propuestas por sólo alguno de los redactores, y repudiadas o desconocidas en el resto del mundo, o por toda la doctrina nacional»; en idéntico sentido, MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Reflexiones sobre técnica legislativa, en Zeus, T. 99, D-135 y en Zeus Córdoba, año III, T. 5, Nº 11931 En líneas generales, puede decirse que se ha producido en aquellos países que no habían tenido códigos propios; ver MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Codificación, en Revista del Colegio de Abogados de Villa María, Año 2, N° 4, agosto de 1999, p. 13 y ss.32 Ver: nuestro trabajo: Reflexiones preliminares sobre el proyecto de derogación del Código de Vélez…. citado en nota 1

13

Para formarse una muy pálida idea acerca del tiempo y estudio que debe llevar

un proceso de reformas, nos permitimos recordar que el Anteproyecto de Reforma del

Código Civil francés en materia de obligaciones y de prescripción data del año 2005, y

todavía no ha sido sancionado, y que el Anteproyecto de Ley de Modificación del

Código Civil en materia de Derecho de Obligaciones y Contratos de la Comisión

General de Codificación de España es del año 2008, con idéntico resultado

negativo33. Con mayor razón ese tiempo es mucho más extenso, cuando se trata de la

derogación de códigos históricos, y su sustitución por otros completamente nuevos. Una

vez más, y sólo a fin de formarse una idea, vayan los siguientes ejemplos,

suficientemente ilustrativos:

7.1. El proceso de reformas de la legislación civil de Quebec demandó 36 años

hasta su sanción, y 39 hasta su entrada en vigencia. En 1955, el Gobierno de Quebec

emprendió una reforma del Código Civil con la aprobación de la Ley sobre la revisión

del Código Civil. Se creó la Oficina de Revisión del Código Civil, para dirigir el

proyecto – y se formaron una serie de comisiones para hacer recomendaciones sobre la

reforma de varias áreas del derecho civil- que produjo informes, celebró consultas, y

presentó un Proyecto de Código Civil, con sus comentarios, a la Asamblea Nacional de

Quebec en 1978. Tras nuevas consultas durante la década de 1980, las partes del libro

de Derecho de Familia fueron adoptadas. El proceso de consulta continuó hasta la

década de 1990, y el proyecto de nuevo Código Civil de Quebec se presentó en la

Asamblea Nacional el 18 de diciembre de 1990. Fue aprobada el 8 de diciembre de

1991, y entró en vigor en 199434.

7.2. Un tiempo todavía mayor demandó la reforma en Holanda: 30 años hasta su

aprobación, y 45 hasta su definitiva entrada en vigor. Ya con anterioridad a dicho

proceso, en 1928, el Profesor  MEIJERS hablaba de 100 puntos a reformar en el Código

vigente, aunque por entonces no pensaba en su sustitución. Convertido en una figura de

prestigio nacional tras el final de la segunda guerra, por haber sobrevivido a los campos

de concentración, por Decreto real de 1947 se le encomendó la redacción de un nuevo

Código, tarea a la que se avocó de inmediato. Tras su muerte, acaecida en 1954, su

trabajo fue continuado por tres juristas de reconocido prestigio. Se publicó el texto del

33 Ambos son mencionados en la Resolución (CD) Nº 5626/09 de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la UBA, y en la presentación de la segunda edición del Código Civil sistematizado, dirigido por Atilio ALTERINI, y publicado por La Ley.. 34 MJQ:."A Short History of the Civil Code Reform", in Ministère de la Justice du Québec Web site, January 19, 2006 (http://www.justice.gouv.qc.ca/english/ministere/dossiers/code/code-a.htm)

14

Libro 5 (Derechos reales) en 1955 y del libro 6 (De las obligaciones en general) en

1961. La publicación de libros individuales fue acompañada por extensos comentarios.

En los años sesenta, los trabajos estuvieron repartidos entre un grupo creciente de

personas. El 20 de abril de 1977, los libros 3, 5 y 6 fueron aprobados por la Segunda

Cámara del Parlamento. La puesta en vigencia se difirió originalmente para 1984, pero a

raíz de la oposición política, fue necesario esperar hasta el 01 de enero 1992 para que el

derecho económico del nuevo Código Civil holandés, pudiere entrar en vigor35. De paso,

repárese en los tiempos de ultraactividad de las leyes derogadas, que al igual que en el

caso anterior, fueron varios años.

7.3. En Italia, el proceso de reformas demandó 17 años, hasta su entrada en

vigor. La Comisión que redactara el Código italiano de 1942 entró en funciones en

1925, presidida por V. SCIALOJA, y trabajó por más de 10 años. Dicho sea siquiera al

pasar, el italiano es uno de los contados "ejemplos" de códigos completamente nuevos,

pues la mayoría de los países trata con muchísimo respeto su legado cultural, pero es un

caso que tiene su explicación en la aspiración nacionalista de contar con un Código

"propio", pues el de 1865 era, con variantes, un texto tributario del Code Napoleón36.

7.4. Otro ejemplo histórico que confirma la necesidad de un largo proceso de

recíproca ilustración a fin de legitimar racionalmente la sustitución de un Código por

otro, puede verse en el proceso codificador en Portugal. Allí, una Comisión integrada

por los más destacados juristas portugueses, (Universidades de Coimbra, Lisboa y

Oporto), trabajó empeñosamente durante 22 años en la elaboración del proyecto que

recibió sanción en 1966. El trabajo fue paciente y cuidadoso; los miembros de la

comisión, a medida que redactaban sus anteproyectos, publicaban en el "Boletim do

Ministerio da Iustiça" artículos de doctrina para explicar el alcance de las

modificaciones que proponían. Los anteproyectos de los distintos libros fueron

presentados a partir del año 1956, y sobre ellos trabajó una comisión revisora, que

produjo una serie de opiniones y dictámenes, compilados en cinco volúmenes, con el

título de "Primera Revisión Ministerial", que fueron publicados entre 1961 y 1963, para

facilitar su conocimiento y análisis por los entendidos. Después de recibir numerosas

sugestiones y críticas, se efectuó una "Segunda Revisión Ministerial", publicada entre

35 DANKERS-HAGENAARS, Diana: Le Nouveau Code Civil Neerlandais de 1992. Aspects de la politique et de la technique législatives, en : http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=126; LANGEMEIJER, La réforme du Code civil néerlandais, en Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°1, Janvier-mars 1965. pp. 55-72.36 Codice Civille. Comentario, Diretto da Mariano D’ AMELIO, Firenze 1940, Vol I, p. 1 a 4.

15

1964 y 1966, en siete volúmenes, que también fuera objeto de discusión, antes de

arribarse al Proyecto definitivo, que se presentó en mayo de 1966, y acabó por

convertirse en ley seis meses después37.

Al igual que el Código italiano de 1942, se trató de un Código nuevo que vino a

reemplazar al de 1867. Pero al igual que en Italia, fue fruto de un hecho autoritario de la

dictadura de Antonio Oliveira Salazar….. Y no obstante ello, en ambos casos se

siguieron procedimientos formales de discusión mucho más “democráticos”, mucho

más sinceramente dirigidos a una búsqueda de verdadero y auténtico consenso entre los

destinatarios de esas leyes (y no meramente entre los encargados de sancionarlas), que

los que parecería – y digo parecería, desnudando mis temores más profundos, pero

esperando de corazón estar equivocado- que hoy pretende aplicarse en nuestro país….

Y todo ello agravado porque el plazo de entrada en vigencia previsto – tan

exiguo como inusual a la luz de los antecedentes examinados, especialmente en el caso

holandés- ha de traer trastornos muy serios al momento de su implementación38 en

nuestro ya colapsado sistema de administración de Justicia39, y en nuestro cada vez más

desprestigiado régimen de enseñanza universitaria. Pero eso merece otro análisis

específico.

8.- Una labor seria y responsable requiere tiempo, apertura al diálogo, debate, y mucha paciencia

En síntesis, ningún proceso de reforma serio se efectúa hoy en el mundo

civilizado, del modo que se está pretendiendo implementar en Argentina; por el 37 MOISSET DE ESPANÉS, Luis: El nuevo Código civil de Portugal – 1967, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, año XXX, 1966, Nº 4-5, p, 243-245.38 Este es un aspecto gravísimo. No solamente el tiempo de vacatio legis – seis meses- es inusualmente exiguo, sino que no se han previsto normas para regular una transición ordenada entre un régimen y otro. En consecuencia, la regla que habrá de regir estos problemas será la aplicación inmediata del proyectado artículo 7, lo cual habrá de conducir a soluciones francamente disparatadas. tales como que una causa fallada en primera instancia por aplicación del actual Código, deberá ser reexaminada en segunda instancia bajo el imperio del nuevo. Lo razonable sería, en todo caso, que, en general, el nuevo Código se aplicara sólo a las relaciones jurídicas nacidas con posterioridad a la vigencia del nuevo Código, y el actual mantuviera una vigencia ultraactiva hasta el agotamiento de las relaciones jurídicas nacidas bajo su imperio, lo cual desembocaría de hecho, en una coexistencia por varios años de ambos estatutos normativos.39 Se trata de no agudizar la crisis judicial, uno de cuyos factores es el incremento de la litigiosidad, no sólo en cuanto al número de procesos, sino, también en cuanto a la multiplicación de articulaciones de todo tipo, dentro de cada proceso. Si eso acontece con leyes que han tenido la decantación de más de un siglo, con abundancia de doctrina y jurisprudencia, es fácil pronosticar lo que acontecerá con un Código nuevo, para el que cada regla deberá ser sometida a análisis. Hasta que se elabore una nueva doctrina y se asiente la jurisprudencia, pasarán años, años perdidos en devaneos jurídicos que difícilmente el pueblo comprenderá. Preguntémonos qué ocurrirá si ahora se sanciona un nuevo Código. Jura novit curia. Los jueces deberán estudiarlo y, sobrecargados como ya están de trabajo, no podría pedírseles que roben horas al sueño, a ese dulce sueño que -al decir de Shakespeare- alimenta la vida. Fatalmente se producirá una disminución del tiempo empleado para sentenciar, incrementándose la del estudio del Código por venir. Y ni hablar de los problemas que habrán de generarse, cuando una causa hubiera tramitado íntegramente bajo la vigencia del viejo Código, pero debiere ser fallada bajo el imperio del nuevo.

16

contrario, si de verdad se quiere que la derogación del Código vigente, y su sustitución

por otro enteramente nuevo, goce de auténtica legitimidad democrática, y de prestigio

académico y político, es necesario articular un espacio público de múltiples voces en el

que todas tengan el tiempo y la oportunidad de expresarse, a fin de generar un largo

proceso de recíproca ilustración entre todas ellas40.

Es imprescindible ese proceso – extendido en un tiempo que se mide en años, y

no en meses- de recíproca interacción comunicativa, no solamente entre los miembros

de la comunidad jurídica, sino también y muy especialmente entre todos los integrantes

del espacio público, pues en definitiva serán los destinatarios últimos de la reforma.

Y, en atención a la naturaleza misma de algunas de las reformas propuestas,

entre esas voces que deben ser escuchadas muchas veces, con sumo respeto y atención,

reviste capital importancia la de las distintas confesiones religiosas41, en especial la de

aquella que nuestra Constitución Nacional dice “sostener”, en su artículo 2.

Pues, retomando el pensamiento del conocido filósofo alemán enrolado en la

escuela de Frankfurt, el diálogo y el consenso en que se fundamenta la legitimidad de la

toma de decisiones en un estado pluralista y democrático moderno, no es una cuestión

de meras mayorías circunstanciales, sino que supone la articulación mental de un

espacio público de múltiples voces. Entre esas múltiples voces se encuentra «una

tradición religiosa de cuyos contenidos normativos nos seguimos, sin embargo,

nutriendo», y por ello «debe tomarse su objeción o protesta como una especie de

veto retardatorio o suspensivo que da a esas mayorías ocasión de examinar si

pueden aprender algo de él»42

Es imprescindible que todas las voces posibles tengan múltiples oportunidades

de hacerse oír eficazmente43; que quienes tuvieron ya ocasión de hacer oír su voz, por 40 Ver: nuestro trabajo: Reflexiones preliminares sobre el proyecto de derogación del Código de Vélez…… citado en nota 141 HABERMAS: Fe y Saber, 2001 [Discurso de agradecimiento pronunciado por Jürgen Habermas en la Pauslkirche de Frankfurt el día 14 de Octubre de 2001, con motivo de la concesión del “premio de la paz” de los libreros alemanes]42 HABERMAS, Jürgen: Fe y Saber , antes citado43 «El segundo paso, luego de la aprobación de la ley de “bases”, es la elaboración de los anteproyectos, que deben someterse también a un adecuado debate de toda la opinión jurídica con tiempo suficiente, haciendo llegar copias de esos anteproyectos -para que analicen sus posibles virtudes o defectos-, a todos los Tribunales de Justicia del país, a todas las Asociaciones Profesionales vinculadas con el Derecho (es decir, Colegios de Abogados, Colegios de Escribanos, Asociaciones de Magistrados), a las Universidades, a las dos Academias Nacionales de Derecho e incluso a instituciones sociales que pueden verse afectadas en su funcionamiento por la sanción de estas leyes que alcanzan al tejido íntegro social del país, para que se expidan con tiempo y formulen las observaciones pertinentes» (MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Codificación, en Revista del Colegio de Abogados de Villa María, Año 2, N° 4, agosto de 1999, p. 13 y ss.); en el mismo sentido, MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Reflexiones sobre técnica legislativa, en Zeus, T.

17

haber contado con el privilegio de participar en la elaboración del proyecto, guarden

hoy un respetuoso silencio, y se dispongan a escuchar a quienes todavía no tuvieron

oportunidad de expresarse. Después habrá de venir el turno de defender lo hecho y

contestar, para luego aguardar pacientemente una nueva réplica en un largo proceso

dialéctico y hermenéutico hacia la búsqueda de verdaderos consensos, que en definitiva

persigan capturar ese aspecto dialógico que existe en la estructura misma del

aprendizaje de la verdad.

Pues la verdad no puede imponerse por la fuerza física, pero tampoco por la

fuerza lingüística, esto es, por recursos lingüísticos emocionales, o persuasivos; de allí

«cada vez que tratamos de explicar y enseñar la verdad, por más certeza que tengamos

sobre ella, el otro tiene derecho a interpelarnos [...] Por ende, toda verdad propuesta es

un camino hacia un diálogo implícito. Y ese diálogo es, a su vez, el camino humano

hacia la verdad [...] Por supuesto, todo esto es así en caso de que el ser humano esté

cumpliendo con el deber de buscar la verdad, concomitante al deber de proponer, no

imponer y dejarse interpelar [...] De lo anterior se desprende que estar abierto a la crítica

del otro no es fruto de dudar de lo que uno dice, sino de reconocer en el otro su

condición de persona, que sólo puede ver la verdad mediante argumentos y evidencias

que dejan de lado toda coacción [...] Se debe desconfiar moralmente, por ende, de

cualquiera que esté en condición de hablar sin tener la posibilidad de ser interpelado de

algún modo»44

Todo ello requiere un largo proceso, un extenso tiempo que no pueden

proporcionarlo los procedimientos de debate parlamentario, a fin de que decanten los

argumentos, y maduren las ideas.

Y sobre todo, un tiempo necesario a fin de que se apacigüen las ambiciones, se

aquieten las pasiones, y puedan brillar las ideas. Las pasiones de quienes pusieron su

fuerza espiritual en la elaboración del proyecto, y es humanamente comprensible que

quieran ver materializada en la realidad esa obra de su espíritu. E igualmente, las

pasiones de quienes no hubieran sido llamados a participar en dicha labor, y puedan –

con razón, o sin ella- sentirse preteridos, desplazados, u olvidados, pues ello también es

humanamente atendible.

99, D-135 y en Zeus Córdoba, año III, T. 5, Nº 11944 ZANOTTI, Gabriel: Hacia una filosofía cristiana del diálogo, Sapientia, Julio de 2000

18

Pues únicamente el tiempo posee esa virtualidad de generar los necesarios

espacios vitales que conduzcan a purificar las intenciones, diluir las pasiones, y

clarificar las ideas….

No pretendamos que nos tomen en serio, si no actuamos con seriedad; no

reclamemos inversiones, si creyéndonos más listos que el resto de los países, estamos

dispuestos a tirar al cesto de desperdicios 140 años de historia, porque intentamos hacer

en apenas año y medio, lo que a otros les demanda 45, 39, 22, y 17 años

respectivamente. No es de esperar que los actuales y los potenciales inversores

extranjeros -por no hablar de los nacionales- vean sin preocupación tales cambios,

porque éstos afectan a las reglas de juego con las que se mueven o se moverán. La

estabilidad jurídica es un factor decisivo en la estabilidad económica.

Solamente después de años de debate, de muchas Jornadas y Congresos

convocados para discutir su contenido, únicamente luego de haberse cumplido ese largo

proceso de recíproca ilustración y aquietamiento de las pasiones, el anteproyecto

debería tomar estado parlamentario, para recoger un consenso previo obtenido

informalmente en el espacio público – tanto en la comunidad jurídica, como en la

opinión pública- y fuera del juego formal de las instituciones45. Deben correr ríos de

tinta, escribirse muchas obras de análisis del Proyecto, como la recientemente editada

por la Facultad de Derecho de la UCA, antes de que este alcance sanción legislativa46.

Años de debate, que serán también de estudio, para que jueces y abogados

puedan actualizar sus conocimientos a un ritmo razonable, y para que estudiantes

universitarios completen el cursado de todas las materias de Derecho Privado bajo el

imperio del mismo Código; todo ello a fin de evitar que los déficits de formación

académica de los profesionales del derecho, los terminen pagando las partes litigantes

requirentes de sus servicios, pues ello no contribuye precisamente al bien común.

De no ajustarse a estas pautas, el final de la historia – y recordando aquella sabia

máxima de COUTURE, para quien “el tiempo se venga de las cosas que hacen sin su

colaboración”- es también bastante previsible, pues un proceso de reformas que trate

con tan poco respeto el Código vigente – que habrá de derogarse en muy breve plazo, y

45 Ver: MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Codificación, en Revista del Colegio de Abogados de Villa María, Año 2, N° 4, agosto de 1999, p. 13 y ss.; en idéntico sentido, MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Reflexiones sobre técnica legislativa, en Zeus, T. 99, D-135 y en Zeus Córdoba, año III, T. 5, Nº 119; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando José D.: Reflexiones preliminares sobre el proyecto de derogación del Código de Vélez…. citado en nota 146 Ver: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisis-proyecto-nuevo-codigo-civil.pdf

19

sin el debate amplio que merecen esos ciento cuarenta años de vigencia- está destinado

a sufrir su misma suerte en el futuro; y por lo tanto importa afrontar el peligro

de introducir la inestabilidad e inseguridad jurídica en un sector del derecho que

requiere lo opuesto, y que hasta aquí lo ofrecía.

Ello representa asumir riesgos muy serios para la actividad económica, pues en

la actual encrucijada histórica no parece prudente introducir cambios legislativos

significativos, en momentos de grave crisis económica y financiera a nivel global, en el

que todo esfuerzo debiera dirigirse a superarla, cuidando de no introducir factores

irritativos que agraven el riesgo país47. Si ello ha de ser así aunque se trate de un Código

ampliamente debatido y consensuado, con mayor razón todavía lo será con un texto

inestable, y llamado de antemano a su reforma permanente hasta alcanzar el

consolidado histórico del que hoy gozamos, intención que se induce de la “apelación” al

mensaje de elevación de la ley n° 340 para justificar la prisa. Pero ello también merece

otro análisis por cuerda separada.

II.- GRAVÍSIMOS VICIOS DE CONTENIDO48

Cabe, en esta segunda parte, abordar algunos vicios de contenido sumamente

graves.

1.- Una igualdad falsamente proclamada

Los fundamentos del anteproyecto “Lorenzetti y otros”, proclaman que el texto

presentado al PEN pretende ser un Código de la igualdad49, un Código basado en un

paradigma no discriminatorio50, y un Código de la constitucionalización del Derecho

Privado, y en particular de los tratados de derechos humanos.47 En realidad, en el actual contexto nacional y global, un nuevo Código puede representar una "jugada" peligrosa que incremente el riesgo país, incluso con independencia de su contenido. Por ello, las reformas que pueda parecer conveniente sancionar deben ser puntuales. Pero derogar el Código Civil y el Código de Comercio que nos rigen, para reemplazarlos por un nuevo texto, es incidir en la columna vertebral del orden jurídico del país, en todos los temas del Derecho Patrimonial. No es de esperar que los actuales y los potenciales inversores extranjeros -por no hablar de los nacionales- vean sin preocupación tales cambios, porque éstos afectan a las reglas de juego con las que se mueven o se moverán. La estabilidad jurídica es un factor decisivo en la estabilidad económica. 48 Hemos abordado estas cuestiones con mayor detalle en nuestro artículo: Las técnicas de reproducción humana asistida y el proyecto de Código Civil. Una gravísima violación a derechos humanos fundamentales a la persona , en: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/las-tecnicas-de-reproduccion-humana-asistida-y-el 49 Dicen los Fundamentos: «Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. En nuestra posición, se busca la igualdad real, desarrollando una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables»50 Dicen los Fundamentos: «En la tradición histórica, el sujeto de derechos privados ha sido el hombre. Hemos cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza»

20

En este reducido espacio vamos a tratar de demostrar brevemente la falsedad de

dichas afirmaciones, para probar que, de sancionarse el proyecto, ha de ser un Código

de la desigualdad, de la discriminación, y de la violación de derechos humanos

fundamentales.

1.1.- Como la igualdad, lo mismo que los derechos humanos, son ideales de

realización progresiva, para facilitar ese examen vamos a hacer uso a un recurso

lingüístico: el de la intertextualidad, y a poner en parangón textos del proyecto, con

otros textos del primitivo Código de Vélez, que fueran derogados justamente por no

ajustarse a ese ideal de igualdad.

1.2.- Los textos de Vélez, luego derogados por la ley 23.264, que interesan a los

fines de esta exposición son los arts. 341, 342, y 34451. Del juego de esos textos surgía

que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos carecían de derecho a la identidad

biológica, a los vínculos de paternidad y filiación biológica, y a la sucesión en la

herencia de sus padres biológicos.

Tales categorías de hijos se encontraban en una situación de “desigualdad”

respecto de las restantes, que vino a suprimir la ley 23.264.

1.3.- Por una de esas extrañas paradojas de la historia, el proyecto ha vuelto a

establecer categorías distintas de hijos, con diferentes derechos según sea la adscripción

a la respectiva categoría, como lo demuestran sus arts. 561, 562, 565, 575, y 577.

En efecto: el proyecto distingue claramente entre dos categorías de filiación: la

filiación “por naturaleza”, y la filiación derivada de “las técnicas de reproducción

humana asistida”52.

51 Cuya fuente es K.-S. ZACHARIÆ: Le droit civil français  (Paris, 1854), § 172.52 El término «asistida», cumple una clara función persuasiva, tendiente a generar la falsa creencia de que se está “ayudando” al solicitante de la técnica médica. Sin embargo, al margen de los problemas éticos que plantea su utilización que luego serán materia de análisis – y sopesando los cuales, con carácter general mal podría decirse que, en sentido propio, se está ayudando al hombre- como bien lo ha señalado Francesco D’ AGOSTINO (Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, EIUNSA, Madrid 2003, Segunda parte, capítulo III, p. 116 a 118), en un gran número de casos, estas técnicas son utilizadas excediendo la estricta finalidad de un mero acto médico terapéutico, tendiente a “curar” a una persona con un diagnóstico de infertilidad derivado de una patología; ello hace que, en palabras del filósofo italiano «si en la FA la finalidad terapéutica se acallara, considerara superflua, o incluso excluida, el carácter manipulador de la práctica quitaría al jurista todo criterio de referencia para calificar la práctica misma, salvo el manifiesto por la mera voluntad contractual de las partes. Pero emerge ante todo la humillación del papel científico del médico, que deja de ser aquel que en ciencia y conciencia define un itinerario terapéutico para un paciente. Si no es reducible a una patología, la causa de un contrato que tiene por objeto una práctica de FA para el médico no puede ser más que una mera prestación técnica con fines lucrativos, y para la otra parte (que podríamos seguir llamando “paciente”, pero sólo forzando el sentido del término) es el cumplimiento de su voluntad, una voluntad incuestionable, cuyas motivaciones últimas bien podrían ser en sí estrictamente reservadas o evidenciarse sólo a su debido tiempo. En definitiva: si se suprime la finalidad terapéutica de la práctica, inevitablemente se desnaturaliza la relación médico/paciente; y en particular el médico está destinado a transformarse en un obediente,

21

Los hijos derivados de esta segunda categoría, lo mismo que los adulterinos,

incestuosos o sacrílegos del antiguo derecho, carecen de derecho a la identidad

biológica, a los vínculos de paternidad y filiación biológica, y a la sucesión en la

herencia de sus padres biológicos.

Es decir, lo mismo que los hijos sacrílegos de antaño que venían al mundo con

una marca de nacimiento (pues, en palabras del dicho popular, en sentido biológico no

tenían ni padre, ni madre, ni perro que les ladre), hogaño los hijos derivados de “las

técnicas de reproducción humana asistida”, también habrán de venir al mundo con una

marca de nacimiento; serán hijos producidos en laboratorio, de “industria nacional” –

como si se tratara de meros electrodomésticos, “fabricados en Tierra del Fuego”- y que

no habrán de gozar de los mismos derechos de quienes cuenten con una “filiación por

naturaleza.

Para justificar las diferencias de régimen, los autores del proyecto nos dicen que

debe distinguirse lo biológico, de lo genético, pues en las técnicas de fertilización habría

vinculación genética con el aportante de gametos, mas no biológica. Como yo recién me

enteraba que la genética no era biología, acudí a autores de Filosofía de las Ciencias

para que me aclararan el punto, y no encontré allí un fundamento racional al distingo53.

Por ello, no pude evitar acordarme del cielo de los conceptos jurídicos de IHERING,

donde cada cabello es divisible en 999,999 partículas exactamente iguales, y donde “lo

que hayas pensado, lo habrás querido, y lo que hayas querido, será realidad” 54

Pues no se diga que ello se hace teniendo en miras la protección de la “familia”,

a la que dicho niño adviene, pues se trataría de una justificación análoga a la que en su

hora se utilizara para fundar textos como el del primitivo Código de Vélez55, proteger de

“escándalos” a la familia “bien constituida”, en detrimento del interés del menor.

aunque bien pagado, servidor de la voluntad del paciente, su fuente de trabajo. Se trata de una humillación que ya la misma deontología médica debería poder estigmatizar y prevenir» (p. 117). Por ello, la terminología tiende a enmascarar realidades subyacentes, y cumple el rol de una redefinición persuasiva en la que a una palabra que, en un determinado uso significativo, presenta una cierta carga histórico-emotiva, se la emplea para un uso redefinido, pretendiendo mantener la misma carga. Para el problema de las definiciones persuasivas, ver Uberto SCARPELLI: Contributo alla semantica del linguaggio normativo, Torino, 1959, p. 38. 53 Ver lo que se expresa más adelante, en el n° 3, a propósito del problema de la ‘Theory Ladenness en la epistemología contemporánea, y el carácter meramente descriptivo y didáctico de un gran número de las distinciones que se formulan en la labor científica.54 IHERING, Rudolf von: Bromas y veras en la jurisprudencia, parte III, p. 283 y 29255 En ZACHARIÆ: Le droit civil français  (Paris, 1854), § 172, puede leerse: «elle répond le mieux au sens littéral de l’ art. 335 et a l’ esprit de la loi, qui est empêcher le scandale et la discorde dans les familles». Desde luego que la situación sería análoga, pero no idéntica; allí se trataba de proteger de escándalo, fundamentalmente a la familia «biológica», y aquí principalmente a la «encomendante».

22

1.4.- Aquí podría hacerse también un brevísimo excurso, a propósito de la

voluntad procreacional, que viene a invertir peligrosamente el juego de la autonomía de

la voluntad, tal como tradicionalmente lo veníamos conociendo.

En efecto, tradicionalmente el juego de la autonomía de la voluntad era muy

limitado, y prácticamente nulo en materia de derecho de familia, pues por más

“voluntad” que se empeñara, ella era impotente para alterar la realidad biológica.

Pues adviértase que la denominada “voluntad procreacional” expresada

positivamente por el comitente, tiene como contrapartida negativa la voluntad “no

procreacional” del aportante de gametos, voluntad negativa que – por ahora- no ha de

jugar en la filiación “por naturaleza”, pero sí en la filiación derivada de “las técnicas de

reproducción humana asistida” 56.

En cambio, esa autonomía era bastante amplia en materia patrimonial, como lo

demuestra el art. 1197 C. Civil. Con normas como la del art. 561, el proyecto pareciera

iniciar una tendencia a ampliar el campo de acción de la autonomía de la voluntad en

materia de derecho de familia57, mientras que, como contrapartida, podría observarse

una dirección a restringirlo en materia patrimonial, como lo pone de manifiesto el texto

de su art. 765.

2.- Gravísima violación de derechos humanos fundamentales. Un verdadero genocidio en marcha

Sin embargo, pese a configurar una grave violación de derechos humanos

fundamentales, con todo, no es eso lo más objetable del proyecto, sino esto otro: su

regulación deja la puerta abierta para legitimar un auténtico genocidio de seres

humanos.

56 Decimos “por ahora”, pues en el fondo el mantel queda tendido, y el camino abierto para nuevas innovaciones profundizando en la lógica del modelo, ya que, en definitiva, desde una perspectiva biológica toda filiación es “por naturaleza”, como que el proyecto, con función claramente persuasiva, denomina “asistida” a la obtenida mediante FIV. Es que siguiendo hasta sus últimas consecuencias la lógica interna del proyecto, no se advierte por qué misteriosos motivos la voluntad “no procreacional” podrá en unos casos ser válida, y materia de un negocio jurídico, y en otros inválida e irrelevante; para una cosmovisión que reniega de toda concepción tradicional de la familia, suena en verdad a pacatería ñoña, el negarse a aceptar que la filiación derivada de un acto sexual pueda ser materia de autoregulación por contrato entre partes, del mismo modo que la originada por producción en laboratorio. En la lógica interna del proyecto parece un verdadero resabio de moral “burguesa”, más propio de un puritanismo victoriano, el no dar cabida a la voluntad “no procreacional” del aportante del “material biológico”, por el solo hecho de haber mediado o intervenido una relación sexual…. ¿Cuál es, entonces, el fundamento del distingo? Y la respuesta me parece bastante obvia: se trata de fomentar el negocio de los laboratorios. No importa que sea más costoso, que traiga más riesgos para la madre y el niño, y para el futuro de la especie humana….. hay que fomentar el negocio57 Tendencia que tampoco puede decirse que responda a una lógica constante, pues, como contrapartida, en materia de concubinato no se da cabida a dicha “autonomía”, pues no se respeta la intentio juris negativa del efecto jurídico.

23

2.1.- Esta conclusión puede fundarse, ante todo, en la experiencia común, pues

no es necesario acudir a la biología, para advertir que cada hombre que camina o ha

caminado sobre la faz de la tierra, cada uno de nosotros en definitiva, fue en un

principio ese embrión o célula primera con la que guarda una substancial identidad; y

que por lo tanto, aniquilar ese primer acto o manifestación de humanidad, equivale a

impedir el desarrollo de un irrepetible individuo de la especie, con toda su eminente

dignidad, hecho que representa una verdadera tragedia no solamente en el plano ético y

antropológico, sino incluso también de orden cosmológico, pues la desaparición o

ausencia de un solo ser humano sobre la tierra, implica que toda una visión del universo

que es única, personal e intransferible del sujeto, se extingue con él, y se pierde para la

humanidad en su conjunto58.

Cuando de la experiencia común, y el mundo de la vida, se trasladan los

interrogantes al de la conjetura científica, se constata que, según postulan las ciencias

biológicas, el embrión es verdadero individuo de la especie humana.

Este es un dato científico, que tampoco puede perderse de vista, a la hora de

legislar sobre estas cuestiones59. Siguiendo sus enseñanzas60, a partir de la fecundación,

o unión de dos gametos, existe un organismo vivo diferente de los que configuran las

individualidades de sus padres61, porque a partir de entonces hay un "quid", o entidad

58 Debemos a Romano GUARDINI en su ensayo La aceptación de si mismo (Bs. As. 2011), páginas verdaderamente preciosas donde expone este problema. 59 Ver PALMERO, Juan C.: Nuevas fronteras de la definición histórica de de personas físicas del art. 51 del Código Civil, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 3, N° 5, p. 159 y ss; id. El derecho a la intimidad y el genoma humano, El derecho de la Salud, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2007.60 Ver, entre otros: PARDO, Antonio: La determinación del comienzo de la vida humana: Cuestiones de método , en Cuadernos de Bioética, XVIII, 2007/3ª, p. 335; del mismo autor: Embrión y preembrión, en Cuadernos de Bioética, 1997;8(4):1416-31; también: Bioética y tecnología del fecundación humana, en AA. VV. Bioética en las Ciencias de la Salud. Alcalá la Real, Asociación Alcalá, 2001: 203-220; RHONHEIMER, Martin: “Ética de la procreación”, RIALP, Madrid 2004, caps. III y IV, p. 175 a 222; OLLEROS, Andrés: Dignità e statuto giuridico dell’ embrione humano, en Colloqui sulla dignità humana. Atti del Convengo internazionale Palermo, ottobre 2007 (págs. 113-149); HONNEFELDER, L: Naturaleza y estatus del Embrión. Aspectos filosóficos, Cuadernos de Bioética. 1997 VIII (31):1034-47; ANDORNO, Roberto: El embrión humano, ¿merece ser protegido por el derecho?, Cuadernos de Bioética, 15, 3º 93, pp. 39-48; BALLESTEROS, Jesús: El estatuto del embrión en http://www.bioeticaweb.com; HERRANZ, Gonzalo: El mito del preembrión, en http://www.bioeticaweb.com/content/view/4177/40/; LOPEZ MORATALLA Natalia, El embrión humano como individuo: una visión epigenética, en La humanidad in vitro, Jesús Ballesteros, coordinador, Editorial Comares, Granada 2002, La visión científica de un fallo, Provida press, n°381, 15/11/2011; NÚÑEZ LADEVÉZE: Sobre el sujeto de los derechos humanos, Madrid, 2007; del mismo autor: “De la propiedad del cuerpo y la ética de la especie” en Persona y Derecho, nº 52. Julio-agosto, 2005; TOMAS Y GARRIDO Gloria María: El estatuto científico del embrión, en Bioética personalista, ciencia y controversias, Tribuna Siglo XXI, Madrid 2007; WALDSTEIN, W: Natural law and the defence of life in Evangelium Vitae, incluido en el volumen: "Evangelium Vitae": Five Years of Confrontation with the Society, Proceedings of the VI Assembly of the PAV (11-14 February, 2000), Libreria Editrice Vaticana, Vatican City, 2001;61 En ese sentido, se ha dicho que “lo que se transmite de padres a hijos en la fecundación es la información genética contenida en el soporte material que son los cromosomas de los gametos. La fecundación es así el comienzo y desarrollo del nuevo organismo y comporta una serie de eventos e interacciones celulares que permiten el encuentro entre el espermatozoide y el ovocito para la formación del cigoto o embrión en estado de una célula, el nuevo

24

con ADN propio, código genético distinto, y capacidad para desarrollar por sí mismo

todo el programa contenido en dicha información genética62.

Esto ya fue señalado por LEJEUNE (descubridor de la trisomía del cromosoma

21, que origina el síndrome de Down), es decir que desde el momento mismo de la

concepción hay un individuo de la especie humana, pues, en sus palabras:

« […] cada individuo tiene un inicio exacto: el momento de la fecundación. La fecundación artificial lo demuestra. De ahí que el Dr. Edwards y el Dr. Steptoe, cuando volvieron a situar el embrión de Luisa Brown primera niña probeta del mundo- en el seno de la madre, estaban perfectamente seguros de que ese embrión no era ni un tumor, ni un animal, sino un ser humano en su extrema juventud. Después de más de mil casos de fecundación extracorpórea realizados en el mundo, una doble evidencia se impone: el embrión humano se desarrolla completamente por sí solo, por su propia virtud y está dotado de una increíble vitalidad».

2.2.- Y esto, que configura una verdad biológica, y ontológica, también

constituye una verdad constitucional, a partir del juego de los arts 29 y 75, inc. 23 de la

Constitución Nacional, 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica – conjugado con los

arts. 3 y 24 del mismo Tratado- y 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño,

textos incorporados a nuestra Constitución por el art. 75, inc. 22.

  Por el artículo 3 del Pacto de San José de Costa Rica: «Toda persona tiene

derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica»; por el art. 4.1. «Toda persona

tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en

general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida

arbitrariamente»; por el art. 24: «Todas las personas son iguales ante la ley. En

consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley»

A su turno, el art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada

mediante Ley 23.849, establece: "Para los efectos de la presente convención, se

entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en

virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad"; el art.

2 de la ley 23.849, dispone expresamente: "Con relación al art.1º de la convención

sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe

interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el

individuo de la especie humana.” (TOMAS Y GARRIDO Gloria María: El estatuto científico del embrión, Tribuna Siglo XXI, Madrid 2007)62 Como enseña una Catedrática de Biología molecular de la Universidad de Granada “La dotación genética del zigoto es mucho más que la suma del material genético aportado por cada uno de los gametos de los progenitores. Es el genoma de un nuevo individuo en situación de arranque para vivir. Los procesos epigenéticos que ocurren durante el tiempo de la fusión de los gametos ponen en marcha el reloj de arena de la vida de un nuevo ser” (LOPEZ MORATALLA Natalia, El embrión humano como individuo: una visión epigenética)

25

momento de su concepción y hasta los 18 años de edad"63.

Aunque, desde una perspectiva abierta a valores materiales trascendentes al

sistema, hubiera sido inadmisible que se regulara de otro modo, y por lo tanto tampoco

era estrictamente necesario hacerlo, han sido positivizados por la Constitución y los

Tratados. Se trata de todo un bloque de constitucionalidad, que define claramente a la

persona física, como necesaria respuesta del derecho frente al individuo de la especie

humana formado a partir del momento de la concepción.

2.3.- Sin embargo, el proyecto prescribe contra el tenor de esos textos de rango

constitucional:

ART 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.

Las soluciones dadas para tales individuos de la especie humana antes de la

implantación (art. 19), no solamente violan textos de rango constitucional, sino que

también afectan los fundamentos mismos de la legitimidad del Estado:

«La legitimidad del Estado moderno se basa ante todo en su función de protector de la vida. Esa protección no es el resultado de una decisión mayoritaria, sino que es la condición para que se pueda exigir a las minorías que se sometan a las decisiones de la mayoría. Allí donde se priva de derechos a la minoría, ni siquiera la mayoría puede legitimar»64.

Como bien escribiera para Alemania el diputado socialdemócrata Adolf

ARNDT, la interpretación constitucionalmente relevante del principio general de

igualdad de la Constitución alemana, significa que al Estado le ha sido sustraída toda

capacidad de determinar quién es persona, porque conforme al artículo 3, a todo ser

vivo que haya sido engendrado por hombres le corresponde la misma dignidad65.

Conceder al Estado el derecho de determinar arbitrariamente qué individuo de la especie

humana es persona en el sentido de la ley y quien no, y a partir de qué momento lo es,

“significaría privar a los derechos humanos de su carácter de derechos

fundamentales. Pues mediante la respectiva definición de hombre se podría limitar 63 En cuanto al valor de dicha declaración, y en particular si este es igual al de una reserva, desde 1993 la Comisión Internacional de Derecho se ha abocado a tratar como tópico "The law and practice relating to reservations to treaties", conforme decisión aprobada por la Asamblea General, en la resolución 48/31 del 9-12-93, y en cuyas conclusiones de 1998, se quiso dejar en claro, que reservas y declaraciones tenían el mismo valor, en relación con las tres convenciones de Viena, y se encontraban sujetas a un mismo régimen jurídico, de allí «que las declaraciones interpretativas, así como están mentadas en la ley aprobatoria, integran la validez del Tratado para la Argentina. Tienen el mismo régimen jurídico de vigencia que las reservas y un régimen más amplio de validez» (BASSET).64 SPAEMANN: “Limites acerca de la dimensión ética del actuar”, EIUNSA, Madrid 2003, cap. 2865 Citado por SPAEMANN, op. cit. cap. 29.

26

en todo momento el número de aquellos a quienes les está permitido reclamar ese

derecho”66. Por ello, correctamente apuntaba ya Sergio COTTA67, «En el centro de la

reflexión antropológica debe estar la noción de individuo real. Esta es preferible a

la en el fondo ambigua de persona»68.

Pero incluso hay algo más, aunque quizás pueda parecer un exceso de sutileza:

desde nuestras concepciones sobre como debe entenderse el fenómeno político, las

técnicas de reproducción humana artificial conllevan otro riesgo que pone en tela de

juicio su legitimidad desde una perspectiva democrática, pues esas técnicas seleccionan

algunos embriones para su implantación, y desechan los restantes. Pero al seleccionar

algunos individuos de la especie humana, y suprimir otros, queda inmediatamente

sobrevolando la sospecha de un “consenso manipulado”, y por ello ilegítimo, pues de

ese modo se estaría cooptando algunos seres e impidiendo que otros se sumen en el

futuro al espacio público de múltiples voces que supone el diálogo democrático; se

estaría manipulando hic et nunc un consenso democrático que por definición debiera

quedar abierto a la espera de la articulación espontánea y libre de nuevas voces69, las

voces inocentes de quienes serían aplastados por un verdadero genocidio.

66 SPAEMANN, op. cit. cap. 28.67 Sei tesi per una riflessione politica sulla societa attuale. Oltre I'egemonia della politica. La Scuola, Brescia, 1980. p. 3668 En el mismo sentido, se ha expresado (NÚÑEZ LADEVÉZE: Sobre el sujeto de los derechos humanos, Madrid, 2007 p. 17 y 18): « […] lo que se entiende como igualdad de la naturaleza humana o de todos los hombres es distinto de lo que se entiende por igualdad de todos ante la ley. La palabra “todos” en “igualdad de todos ante la ley” es discriminatoria, y no puede aplicarse a todos los hombres; pero la palabra todos en “todos los hombres”, o “todas las personas”, no puede ser decidida por la ley, ya que su contenido no puede ser acordado por transacción o compromiso político. Si se decidiera así no tendrían sentido los Derechos Humanos, porque, o bien tienen un fundamento en algo previo e incuestionable, a lo que llamamos “naturaleza humana”, que es anterior a los sentimientos sobre lo que ha de ser esa naturaleza, o bien los Derechos Humanos son convenciones relativas, susceptibles de modificación o de pacto y adaptables a las necesidades políticas de cada Estado particular. El “todos” de “todos los hombres” se define con relación a “la naturaleza humana”. Pero si hay algo así como una “naturaleza humana”, ha de ser trascendente a lo que la ley, los pactos, las convenciones o las decisiones asamblearias digan sobre qué es o no ha de ser, sobre qué ha de protegerse o qué ha de quedar excluido de la protección legal relativa a esa presunta “naturaleza”. Y si no hay una naturaleza humana que incluya en el input cromosómico el ingrediente de la racionalidad, el “todos” de la Declaración es aleatorio, arbitrario y equívoco, cualquier cosa menos Universal»69 En idéntico sentido, dice HONNEFELDER (Naturaleza y estatus del Embrión. Aspectos filosóficos, Cuadernos de Bioética. 1997 VIII (31):1034-47): «Quien restrinja la índole de persona a aquellos que son actualmente capaces de reconocimiento recíproco, a decir verdad puede aducir una ética de la equidad entre los igualmente fuertes, pero traicionando el sentido de la doctrina de los derechos humanos, a saber, el de una ética de la solidaridad con todos. Para cumplir este requisito, el reconocimiento ha de tener en cuenta sólo aquello que distingue al ser humano como tal, es decir, el hecho de ser un individuo de la especie natural “ser humano”» En la misma línea de pensamiento que se viene de exponer, ha dicho con razón SPAEMANN, al referirse al aborto (Límites … cap. 29, p. 351): «Ningún consenso fundamental político o social vale de una vez para siempre. Quienes vayan llegando mostrarán si se adhieren al consenso o no. La legalización del aborto es un intento de prevenir eso. Hace de la sociedad una closed shop. El establishment coopta miembros o los excluye»; en parecidos términos, se expresa más adelante (Límites … cap. 30, p. 365), para sentenciar: «esta es una forma totalitaria de malentender la sociedad […] La transformación de una sociedad en una asociación cuyos miembros son cooptados sería el final de una sociedad libre». Además del genocidio implícito que conllevan las prácticas usuales de la FIV, la selección eugenésica previa a la implantación configura uno de los aspectos más cuestionables desde una perspectiva ética, no solamente porque evoca reminiscencias de épocas de pasado horror, sino también porque abre nuevos cauces por los que se han de canalizar otras tantas causas de discriminación y de rechazo al “diferente”, o “no deseado”.

27

3. – Pretendida justificación biológica

El intento de justificar soluciones como las del art. 19 del Proyecto, ha recorrido

distintos caminos.

Un primero, sobre el que paso a formular algunas breves observaciones, puede

encontrarse en textos como el publicado por la Sociedad Argentina de Medicina

Reproductiva70:

«Status biológico del pre-embrión Aspectos técnicos y científicos actuales. Desde la perspectiva biológica la vida es un proceso dinámico y continuo, no un momento, y desde un punto de vista estrictamente científico, no puede afirmarse con certeza en cuando comienza la persona. La Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva considera que existe en Argentina una gran confusión en la nomenclatura y que debe definirse específicamente los diferentes estadios evolutivos en la etapa pre-embrionaria. Según el conocimiento actual se considera: Fecundación: Se denomina fecundación al proceso que se inicia con la entrada del espermatozoide al óvulo. En caso de ser normal dará lugar al cigoto. Pre-embrión: Desde un punto de vista biológico, se denomina pre-embrión al estadio evolutivo que se inicia con el oocito fecundado o cigoto y finaliza con la implantación del mismo en el útero materno. […] Si bien el pre-embrión no es persona actual, es un conjunto celular indiferenciado, con una probable potencialidad de serlo en un bajo porcentaje de casos. De esa potencialidad deriva un status diferente o un nuevo status que desde la perspectiva bioética merece el máximo respeto, protección y cuidado»

Hay aquí, una serie de falacias, algunas más visibles que otras:

3.1.- En primer lugar, el pasaje contiene una insalvable falla lógica, pues

comienza afirmando que «Desde la perspectiva biológica la vida es un proceso

dinámico y continuo, no un momento, y desde un punto de vista estrictamente

científico, no puede afirmarse con certeza en cuando comienza la persona», para más

adelante disparar esta desconcertante afirmación: «Si bien el pre-embrión no es persona

actual…». La contradicción es tan evidente que golpea la vista, pues si por hipótesis

«desde un punto de vista estrictamente científico, no puede afirmarse con certeza en

cuando comienza la persona» (lo cual es, según se ha de ver, correcto bajo el actual

paradigma científico), la afirmación según la cual, en ese proceso dinámico y continuo

«el pre-embrión no es persona actual», se presenta como manifiestamente vertida fuera

de la esfera de competencia rigurosamente científica, para configurar un mero prejuicio

u opinión ajeno al campo estricto de la ciencia.

70 Ver: http://www.samer.org.ar/publicaciones_normativas_preembriones.php. Contra ese enfoque, entre otros, ver: www.unav.es/humbiomedicas/apardo/ preembrion .pdf ; htp://redalyc.uaemex.mx/pdf/875/87506401.pf; http://www.profesionalesetica.org/manifiesto.php; http://www.unav.es/humbiomedicas/apardo/bio0405/reproduccion_asistida.pdf; http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=lbTptNWc6DE; http://www.bioeticaweb.com/content/view/4177/40/; http://www.cell.com/fulltext/S0092-8674(05)01180-3?large_figure=true

28

En realidad, la biología no nos puede decir mucho acerca de la "persona"

humana, porque ese es un concepto primero filosófico, y luego jurídico; lo que sí nos

puede contestar, y de hecho lo hace, es a partir de qué momento existe un organismo

vivo diferente de los que configuran las individualidades de sus padres; ese momento es

la "fecundación", o unión de dos gametos, porque a partir de entonces hay un "quid", o

entidad con ADN propio, código genético distinto, y capacidad para desarrollar por sí

mismo todo el programa contenido en dicha información genética71.

 3.2.- No se detienen allí las fallas de razonamiento, pues otro tanto acontece con

la categoría misma del “pre-embrión”, pues un proceso dinámico y continuo que

comienza con los primeros signos de vida biológica y culmina con la desaparición de

dichos signos, se puede ciertamente describir científicamente como tal, pero toda

distinción en fases o etapas en que se lo quiera dividir, tendrá forzosamente el signo de

la arbitrariedad, pues requerirá acudir a “criterios” distintivos que no es posible

encontrar en la observación de los hechos, sino en categorías conceptuales ajenas a

dichos hechos.

Por ello, el valor de dichas distinciones será meramente didáctico y descriptivo

(es necesario “unir sin confundir, distinguir sin separar”, rezaba un viejo principio

filosófico), y sumamente relativo; pero pretender extraer algo más que el mero valor

didáctico de dichas distinciones72, para darle proyecciones ontológicas y metafísicas, es

71 «La célula, con el fenotipo cigoto, está dotada de una organización celular que la constituye en una realidad propia y diferente de la realidad de los gametos o materiales biológicos de partida. Difiere de cualquier célula pues posee polaridad y asimetría, ya que sus componentes se reordenan según el trazado de los ejes que establecerán, pasado el tiempo, la estructura corporal, mostrando así que se ha constituido mediante un proceso de autoorganización del material biológico resultante de la fusión de los gametos paterno y materno. La señal que dirige la constitución y estructura del cigoto es el cambio del nivel del calcio en el citoplasma de la célula. Con ello se origina nueva información, o información epigenética, que se emitirá a partir de entonces de forma armónicamente coordinada, tanto espacial como temporal. Su genoma posee el estado característico y propio de inicio de un programa de vida individual. El cigoto es la única realidad unicelular totipotencial capaz de desarrollarse a organismo siguiendo la trayectoria vital generada. Es precisamente el estado cigoto, por poseer una organización polarizada y asimétrica de sus componentes, lo que permite un crecimiento como organismo: un crecimiento diferencial y ordenado en el que las multiplicaciones celulares se acompañan de diferenciación celular […] El cigoto posee más información genética que el genoma resultante de la mera fusión de los pro-núcleos de los gametos de sus progenitores. En este sentido, se afirma que tiene realidad de viviente de su especie; realidad que no se confunde con la de una célula viva en un medio que le permite crecer, ni con un conjunto de células vivas. El cigoto es, por tanto, un viviente con las características propias del tiempo cero de vida. Es un cuerpo con los ejes corporales incoados, y no una simple célula. Su genoma se ha formado y activado en la fecundación. Se ha producido un encendido, una puesta en acto de la expresión de la información de los genes, que son el patrimonio del nuevo individuo […] En el centro de los fenómenos vitales está la transmisión de una información genética. El ser concebido de nuestra especie está vivo; es una nueva unidad de información en acto, "encendida", y que irá actualizando paso a paso las potencialidades que posee» (LOPEZ MORATELLA Natalia: El cigoto de nuestra especie es cuerpo humano, Universidad de La Sabana)72 Ha dicho Étienne GILSON (Las constantes filosóficas del ser, Navarra 2005, págs. 99/100) con toda razón: «La empresa reflexiva de definir la realidad es el comienzo de la ciencia […] Para efectuar estas operaciones, el entendimiento forma conceptos, los define con la ayuda de palabras formando proposiciones, en resumen, procede a una suerte de descomposición abstracta de la realidad procurando decir de qué elementos se compone y de acuerdo a qué estructura se ordenan en ella […] Por lo tanto, es imposible pensar lo real sin reemplazar la realidad continua, pero confusa, dada en la experiencia sensible, por una discontinuidad inteligible. El juicio reúne después lo que ha

29

traicionar al método científico mismo73. De hecho, cualquier genetista o biólogo

molecular sabe perfectamente que durante el día 14, convencionalmente fijado como del

paso de la etapa del pre-embrión a la de embrión por quienes aceptan el distingo, no

ocurre nada de extraordinario.

3.3.- En efecto, por un lado, si la ciencia no nos puede decir cuando “comienza

la persona”, tampoco nos puede decir que el “pre-embrión”, por hipótesis una parte o

etapa de ese «proceso dinámico y continuo», no ha alcanzado dicho status.

Por el otro, hoy configura un axioma suficientemente reconocido en

epistemología de las ciencias, que no es posible separar enteramente los hechos de la

teoría; y solamente desde un positivismo ingenuo pudo pretenderse lo contrario, pues

toda descripción supuestamente objetivante de los fenómenos, deberá – previamente-

recortar una porción del universo en base a categorías puramente mentales, o

parámetros subjetivos. Ese positivismo ingenuo se preciaba de ser capaz de formular

leyes exactas en base a la observación empírica de los fenómenos, por ejemplo, que «el

calor dilata los gases», hasta que un espíritu inquieto como el de Karl POPPER

formulara la perversa pregunta: «¿Qué es un gas?». Tal es, en definitiva, lo que se

conoce como problema de la ‘Theory Ladenness74 en la epistemología contemporánea75. 

distinguido el concepto, pero la unidad primitiva de lo dado nunca puede ser reconstituida […] De hecho, el entendimiento reemplaza la continuidad de lo real con un reticulado de signos mentales y verbales, reunidos por operaciones intelectuales cuyo objeto es imitar la continuidad de lo real creando una continuidad de discurso […] La ciencia y la filosofía, entonces, han empezado cuando, en lugar de sufrir pasivamente la acción de los cuerpos sobre los sentidos, el hombre ha intervenido libremente para constituir un equivalente inteligible de ellos. La historia de la metafísica es la historia de los equivalentes sucesivamente propuestos. Esta historia es la misma de los principios. Se podrían destacar signos de inquietud en algunos autores de esta historia. Una nostalgia de la unidad perdida se deja percibir en la obra de algunos filósofos, pero se parece a la tristeza del sastre en el momento de cortar una bella pieza de tela. Sin esta mutilación, no hay vestimenta posible»73 «El embrión temprano no es un simple tejido homogéneo e indiferenciado. El cigoto (o fase unicelular del individuo) se constituye, a partir del material heredado de los progenitores, como una célula con organiza-ción polarizada y con una propiedad peculiar que la distingue de cualquier otra célula: contiene el plano de las primeras divisiones celulares y se organiza en una unidad vital, tanto en sus estructuras espaciales como en sus funciones. Es un organismo en su fase inicial más sencilla y no una mera célula. El concepto de preembrión (aplicado al embrión preimplantatorio), como una fase del desarrollo en que no ha alcanzado el carácter de individuo de la especie, por la posibilidad de dar origen por división a gemelos monocigóticos, carece de fundamento biológico. Un embrión no se parte en dos mitades porque es asimétrico y las diver-sas células que lo componen son diferentes entre sí, desde el estado de dos células. El estatus del embrión preimplantatorio (generado naturalmente o creado in vitro) es el mismo: individuo de la especie humana» (LOPEZ MORATALLA Natalia: La realidad del embrión humano en los primeros quince días de vida, en Persona y Bioética • Septiembre-Diciembre 2003 • Enero-Abril 2004 • Años 7 y 8 • N°s. 20-21)74 ver: ZANOTTI, Gabriel, “El problema de la ‘Theory Ladenness’ de los juicios singulares en la epistemología contemporánea”, en Acta Philosophica, vol. 5 (1996), fasc. 2, pp. 339-352.75 Sobre el problema, ver Teoría de la acción comunicativa de HABERMAS (Taurus, Madrid, 1998, T I, p. 156), donde puede leerse: «Mary Hesse hace hincapié en que a la habitual oposición entre ciencias naturales y ciencias sociales le subyace un concepto de ciencias de la naturaleza, y en general de ciencia empírico-analítica, que mientras tanto habría quedado superado. El debate suscitado por Kuhn, Popper, Lakatos y Feyerabend acerca de la historia de la Física moderna habría demostrado que: 1) los datos con que hay que contrastar la teoría no pueden ser descritos con independencia del lenguaje teórico de cada caso, y 2) que las teorías no se eligen normalmente según los principios de falsacionismo, sino en la perspectiva de paradigmas que, como se ve cuando se intentan precisar las relaciones interteóricas, se comportan entre sí de forma parecida a como lo hacen las formas particulares de vida:

30

Como resultado de la polémica que abriera POPPER, es bien sabido76 que el

debate epistemológico contemporáneo se mueve signado por un desencantamiento

acerca de la pretendida infalibilidad de las ciencias positivas, y por lo tanto en el marco

de cierto escepticismo apriorístico que se niega a dar preeminencia a las conclusiones de

ciertas áreas del saber sobre otras, y llega a considerar a todas como distintas tradiciones

dentro de la cultura occidental.

 3.4.- Desde esta perspectiva propia del escepticismo relativista postmoderno,

podría afirmarse que el óvulo fecundado, ya desde su primera fase o etapa es un

individuo de la especie humana según la definición de la ciencia médica, pues posee un

ADN propio y un Código genético distinto del de sus progenitores, pero que no se

puede predicar nada acerca de su carácter de persona. Pero, llegados a ese punto ya no

podríamos conceder más a dicha postura, y le reclamaríamos que guardara un mínimo

de coherencia con sus propios postulados, y a su turno reconociera que tampoco puede

probar lo contrario, es decir, que el  óvulo fecundado no es una persona. A un

relativismo escéptico que duda de toda certeza, no se le han de tolerar incoherencias a la

hora de decidir nada menos que sobre la vida humana; por el contrario, se le ha de exigir

la congruencia en la duda hasta sus últimas instancias.

En consecuencia, todo lo más que podríamos extraer de dichos postulados, es

una situación sembrada de dudas o incertidumbre, pues en definitiva no podríamos

saber si la acción de interrumpir dicho «proceso dinámico y continuo biológico» antes

de su término natural, importaría – o no- matar un ser humano, o si la acción de

crioconservarlo, conllevaría un inaceptable atentado contra su dignidad, y una flagrante

violación a los derechos humanos más fundamentales.

Ahora bien, esa clase de duda sería fatal para la tesis que comento, pues

impondría la abstención del hecho, tanto desde un punto de vista ético, como jurídico.

Desde la primera perspectiva, porque como bien enseñara Sebastián SOLER, apelando

“Doy por suficientemente demostrado que los datos no son separables de la teoría y que su formulación está impregnada de categorías teóricas; que el lenguaje de la ciencia teórica es irreductiblemente metafórico e informalizable, y que la lógica de las ciencias es interpretación circular, reinterpretación y autocorrección de datos en términos de teoría y de teoría en términos de datos”. Mary Hesse concluye de ahí que la formación de teorías en las ciencias de la naturaleza depende no menos que en las ciencias sociales de interpretaciones que pueden analizarse según el modelo hermenéutico de la comprensión». Este es el camino que iniciara Karl POPPER (La lógica de la investigación científica, Tecnos, Madrid, 1980). A ese debate, iniciado por POPPER se suman luego KUHN (La estructura de las revoluciones científicas, FCE, Bs As. 2004), LAKATOS Y FEYERABEND (Tratado contra el método. Esquema de una teoría anarquista del conocimiento, Tecnos, Madrid, 1986), autor este último para quien la Ciencia es una tradición más, entre muchas. Para el tema, ver: ARTIGAS, Mariano, Filosofía de la naturaleza, Pamplona 2006, Cap. III, especialmente n° 7, p. 79 a 99 76 Y, por lo demás, lo señala HABERMAS en el párrafo citado en nota anterior

31

incluso a la sabiduría popular77, «si alguien tiene dudas acerca de la ilicitud de su hecho

y a pesar de ello actúa, su obrar es culpable y no de buena fe». Y desde la segunda,

porque como bien enseñara ROXIN78: «Quien incluye en sus cálculos la realización de

un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha

decidido conscientemente —aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra

de sus propias esperanzas de evitarlo— en contra del bien jurídico protegido por el

correspondiente tipo», razón por la cual páginas más adelante, dará los siguientes

ejemplos: «si el cazador furtivo duda si el objeto divisado entre la maleza es una pieza

de caza o un paseante, posee dolo del § 292 y de los §§211 [asesinato], 212

[homicidio]»79; «A quien en cambio duda de si tiene delante de sí una persona o un

espantapájaros, pero se aventura (lo deja al azar) y dispara a pesar de todo, se le castiga

por delito doloso según el § 212, si el objeto era una persona y resulta muerta»80.

En otras palabras, aún bajo el actual paradigma científico, la única consecuencia

ética y jurídica válidamente predicable sería la abstención de tales hechos, porque un

cambio de paradigma podría traernos la desgraciada – y sumamente trágica-

confirmación de haber perpetrado un verdadero genocidio. El imperativo ético que

corresponde aquí aplicar, arranca, para usar palabras de Hans JONAS, de la "heurística

del temor". (Heuristik der Furcht) -respeto mezclado con miedo- Es el miedo a las

consecuencias irreversibles del progreso (manipulación genética, aniquilación en masa

de seres humanos, selección eugenésica previa a la implantación fundada en razones

discriminatorias81), lo que nos obliga a actuar imperativamente prohibiendo tales

comportamientos, para cumplir con la nueva formulación del imperativo categórico,

pero aplicado con mayor rigor todavía, que propone Hans JONAS:  «Incluye en tu

elección presente, como objeto también de tu querer, la futura integridad del

77 SOLER: Derecho Penal Argentino, T II, § 34, V78 ROXIN: Derecho Penal. Parte General, Madrid 1997, § 12, I, 3, p. 42579 ROXIN: Derecho Penal. Parte General, § 12, I, 5, p. 45580 ROXIN: Derecho Penal. Parte General, § 12, II, 1, p. 458 81 V.G., ver: http://centrodebioetica.org/2012/07/ninos-concebidos-por-fecundacion-in-vitro-abortados-por-sindrome-de-down/. Allí puede verse que, en su edición del 16 de julio de 2012, el diario británico The Telegraph reveló que las estadísticas oficiales de la Autoridad sobre Fertilización humana y Embriología de Gran Bretaña indican que la primera causa para abortar a un niño concebido por fecundación in vitro es la presencia de desórdenes genéticos y entre ellos a los chicos con síndrome de Down. Así, las estadísticas correspondientes al 2009 muestran que un total de 127 abortos privaron de la vida a niños concebidos por técnicas de fecundación artificial y que de ellos, 31 correspondieron a síndrome de Down. La segunda causa fueron las anomalías fetales (19 casos) y luego el Síndrome de Edward (15 casos). La información revela la aparición de una tendencia eugenésica en la utilización de la fecundación artificial, ampliamente reconocida en el Proyecto de nuevo Código Civil, que junto con las objeciones de fondo que merece, se convierte en un mecanismo de selección del hijo y constituye una nueva forma de discriminación hacia las personas con discapacidad, en este caso en su derecho fundamental a la vida.

32

hombre»82.

Tal es la formulación del “principio de responsabilidad, que jurídicamente se

traduce en el principio precautorio83.  

4. – Pretendida fundamentación utilitarista

Una segunda vía para intentar fundamentar soluciones como la del art. 19 del

proyecto, pasa por argumentaciones del siguiente tipo:

« […] no existe posibilidad científica de que el embrión se desarrolle fuera del cuerpo de la mujer y tampoco lo hay de que el procedimiento de reproducción extracorpórea se realice sin crear varios embriones. De entre ellos, no pueden implantarse varios en el cuerpo de la mujer, por los peligros que ello implica y desarrollado uno, los demás no son usados. Por lo que reconocer personalidad humana al embrión implicaría darle todos los derechos civiles que corresponden y además la imposibilidad de darles un destino diferente a la implantación. Con lo cual, el resultado, sería que se debiera prohibir la reproducción humana asistida y, con ello, privar a parejas heterosexuales y homosexuales a formar una familia. Esto, en el estado de la ciencia actual»84

Aquí se olvida otro aspecto fundamental: no hay, estrictamente y en sentido

propio, un “derecho al hijo”. Por un principio filosófico muy caro a los kantianos, pero

que hoy es universalmente aceptado, toda persona (en sentido filosófico, lo que equivale

a decir, todo individuo de la especie humana) es un fin en sí mismo85, un verdadero

82 JONAS, Hans: El principio de responsabilidad: Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, Herder, Barcelona, 1995 Cap. I, V, pág 4083 El primero de estos principios, puede expresarse así: obra de tal manera, que las consecuencias de tu acción no destruyan, amenacen, o disminuyan las posibilidades de la vida humana, o de su medio cultural, social, o ambiental hoy y en el futuro, pues como enseñara JONAS, “Los errores mecánicos son reversibles; los errores biogenéticos, irreversibles”; “los errores mecánicos afectan al objeto, los biogenéticos se extienden fuera de él” ( JONAS, Hans: Technik, Medizin und Ethik; Zur Praxis des Prinzips Verantwortung, 1985, pág. 216, citado por KAUFMANN, Arthur: Filosofía del Derecho, cap. Vigésimo, IV, 4, pág. 535). El segundo de ellos, tiene dos componentes fundamentales: 1). La necesidad de actuar ante la amenaza de un riesgo real o potencial, cuya efectivización puede conducir a la generación de daños graves e irreparables, 2). La falta de evidencia científica con respecto a la existencia del propio riesgo. Dicho principio se diferencia de la tutela preventiva en que la precaución aconseja actuar aún ante la incerteza de los daños que se estarían por producir, pero que de ser ciertos los temores sus efectos podrían ser devastadores.84 Explicación que habría dado en Córdoba una de las autoras del proyecto, reproducida en un foro de debate por el Profesor José Fernando MÁRQUEZ; literalmente el proyecto expresa: «La norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideración el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno». Hubiera sido de desear, que, en homenaje a la honestidad intelectual, hubiera reconocido también que sin el auxilio de esas técnicas, tampoco existe posibilidad natural de generación de un embrión fuera del seno materno, para de ese modo centrar en su justo punto el debate y desnudar que, luego de haber “engendrado” – en todos los sentidos de la expresión- el problema, el “negocio tecnológico” no solamente pretende desentenderse de su solución, sino que además persigue que el Derecho le “resuelva” los que va produciendo en su despiadado paso hacia una ganancia económica perseguida como meta, sin miramientos de ninguna especie.85 En la Crítica de la razón práctica (Bs. As., 2003) de KANT, pueden leerse los siguientes pasajes, sumamente ilustrativos: «solamente el hombre, y con él toda criatura racional, es fin en sí mismo» (Libro I, Cap. III, p. 77); «ahora se desprende que en el orden de los fines, el hombre (y con él todo ente racional) es fin en sí, es decir, jamás puede ser usado por nadie (ni siquiera por Dios) como medio sin ser al mismo tiempo fin, y, por consiguiente, que la humanidad en nuestra persona debe ser sagrada para nosotros mismos, porque el hombre es sujeto de la ley moral y, por lo tanto, de lo sagrado en sí, de aquello por lo cual y de acuerdo con lo cual también sólo algo puede ser calificado de sagrado» (Libro II, Cap. II, V. p. 115)

33

autofin86, que no puede convertirse en medio para la felicidad de otra.

Pues bien, aquello que es un fin en sí mismo, nunca podría configurar el objeto

de un derecho para otro. Por ello, no puede existir, desde una perspectiva de Filosofía

jurídica, un derecho al hijo87. Prescindiendo de otras cuestiones, si las técnicas de

reproducción extracorpórea no pueden realizarse hoy sin "crear" varios embriones....

pues ¡peor para la ciencia....! porque eso significa que, por respeto a la dignidad de esos

individuos de la especie humana, por ahora no podemos autorizar dichas técnicas que

terminan desembocando en un asesinato masivo de todos esos embriones (en realidad,

verdaderos seres humanos) sobrantes.

No es la ciencia médica quien nos debe imponer la agenda bioética, sino al

revés, es la Ética la que debe dictar esa agenda, pues como ha dicho muchas veces

Jürgen HABERMAS: «La biología no conoce ninguna moral […] Nosotros mismos

tenemos que decidir […] La biología no nos puede dispensar de consideraciones

morales. Y la bioética no nos debería llevar a extravíos biológicos. Por otro lado, los

puntos de vista morales son materia de discusión, y en especial la incorporación moral

de nuevos fenómenos...»88

En consecuencia, y contra lo que pretende la argumentación utilitarista que aquí

se combate: si el embrión es un individuo de la especie humana, debe reconocérsele la

personalidad y todos los derechos fundamentales, desde el momento mismo que da

comienzo su vida, pues lo primero es un dato científico, en tanto lo segundo no pasa de

86 Por ello RADBRUCH, proporciona la siguiente definición de persona: «sujeto de derecho es un ser que un derecho históricamente dado, considera como un autofín» (RADBRUCH, Gustav: Filosofía del Derecho, Madrid, 1944, § 17. 87 Cuestión diferente del «derecho al hijo», es la del «deseo de tener un hijo», en principio legítimo. Como lo ha demostrado extensamente Martin RHONHEIMER (“Ética de la procreación”, RIALP, Madrid 2004, cap. II), el deseo de tener un hijo es legítimo «en la medida en que sea compatible, (a) con la disposición de aceptar la posible no satisfacción de ese deseo, en el sentido de la aceptación del hecho de que los hombres no poseen poder de disposición alguno sobre el hacerse y el perecer de la vida humana y (b) con la disposición, en el mismo sentido y por la misma razón, a aceptar por principio y en todo momento también un hijo no explícitamente deseado, o incluso “no deseado” en absoluto, como vida humana dotada de pleno valor. Esto significa a su vez: el legítimo deseo de tener un hijo solamente puede ser un esperar el surgimiento de la vida humana, y no un desear en el sentido en que se cursa un “pedido” y, al hacerlo, por así decir el deseo anticipa ya su satisfacción» (RHONHEIMER op. cit., p. 154) Por el contrario, a la lógica del proyecto, es consubstancial la idea de que todo "deseo" o aspiración humana, debe elevarse a la categoría de verdadero "derecho" subjetivo. El "deseo" al hijo, se convierte en "derecho" al hijo, lo mismo que el "no deseo" del hijo, en un derecho al aborto, o a la aniquilación del hijo. El proyecto erige en derecho subjetivo tanto el "deseo al hijo", como el "no deseo", como que el art. 560 prescribe que "Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones", para luego agregar que "El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella". En otras palabras, el "deseo" (positivo o negativo) es el "fin en sí mismo" tutelado por el derecho, y no el individuo de la especie humana resultante de ese deseo, que es verdadera "persona" en sentido filosófico, y único verdadero autofin como dirían los Kantianos. No puede concebirse mayor aberración que esa, ni mayor incoherencia ideológica, pues el Código que se quiere presentar como progresista, está al servicio del individualismo más crudo y destructivo de derechos fundamentales de la persona humana.88 HABERMAS, Jürgen: La biología no conoce ninguna moral, en Revista de la Universidad de Antioquía, nº 252

34

ser un artificio técnico propio de nuestro modo de abordaje de la realidad, que reclama

la delimitación de “centros de imputación” para la atribución de derechos, deberes,

roles, y funciones. Si obráramos de otro modo, estaríamos haciendo lo mismo que todos

aquellos totalitarismos que “concedían” (y no meramente “reconocían”) o denegaban

graciosamente la personalidad en base a preferencias de raza, sexo, religión, o condición

social, y quebrantando los fundamentos mismos de la legitimidad del Estado, como ya

fuera dicho.

Esta inseparabilidad de los conceptos de individuo y persona, es un tema que

trabajó incansablemente Sergio COTTA anticipándose a su época, y con el que resolvía

el tema fundamental de la bioética de los años sucesivos, la pretensión – presente

inicialmente en el ámbito anglosajón, y posteriormente también en el pensamiento

europeo- de separar los conceptos de ser humano y persona, al exigir para la existencia

de la segunda determinadas cualidades, como la capacidad de sentir o de pensar, lo que

conducía a la negación de la condición de titular de derechos no solamente a embriones,

sino también a gestantes, infantes, minusválidos, comatosos, o seniles89; cosa esta última

que explícitamente postularon HOERSTER y SINGER llevando, por la propia e

implacable lógica de los principios, hasta sus últimos extremos la tesis que pretende

separar ambos conceptos90.

Ahora bien, por un mínimo de respeto a la dignidad humana del embrión – que

filosóficamente es una verdadera persona, o autofin, y jurídicamente no podría ser más

que eso- debemos pronunciarnos no solamente en contra de la fecundación heteróloga

que atenta contra el derecho a la identidad del niño (y contra la que están muchas

legislaciones, y la mayoría de los filósofos del derecho91), sino de toda técnica que

genere ese problema de los embriones “excedentes”, por llamarlo de un modo más que

elegante.

Y es que, en realidad, ese es un problema de la técnica médica, pero desde el

punto de vista ético es un falso problema que se genera por haber permitido que la

ciencia dicte su agenda al Derecho, lo cual es inaceptable92, como bien lo ha señalado

nada menos que un neomarxista frankfurtiano al modo de HABERMAS, autor de una 89 BALLESTEROS, Jesús: Sergio Cotta y los retos del Siglo XXI, Persona y Derecho, 57 (2007**) 71-8090 Sobre el tema, ver RHONHEIMER, M:“Ética de la procreación”, cap. III, p. 17691 KAUFMANN, Arthur: Filosofía del Derecho, cap. Vigésimo, IV, 4, pág. 54492 SERRANO RUIZ CALDERÓN, Retos jurídicos de la bioética, Madrid 2005, cap. 8, p. 203 denomina a este aspecto “función ideológica de la bioética”, una moralización en sentido nietzscheano que ha convertido en ético lo conveniente.

35

conocida obra cuyo título mismo ya abre un mundo de sugerencias: Ciencia y técnica

como ideología93.

Desde un punto de vista ético – que es el que debe adoptar el Derecho- la

solución es bastante simple: hasta tanto la ciencia no evolucione a otro estadio, se debe

prohibir todo uso de la técnica que genere estos falsos problemas que atentan contra la

dignidad del ser humano, y prescribir, a título de condigna sanción, la solidaridad de

todos aquellos que actúen contra la prohibición.

De ninguna manera podemos sentirnos autorizados – éticamente hablando- a

“regular”, facilitando de ese modo la inmoral faena, lo que lisa y llanamente deberíamos

prohibir. Y contra lo aquí expresado, no vale pretender argumentar invocando el

derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación, ni el derecho a

formar una familia94, pues todo derecho tiene como límite natural el derecho del “otro”,

fin en si mismo, que no puede ser “instrumentalizado” ni “alienado”, para la

satisfacción de un interés ajeno.

5.- El subyacente atentado a la dignidad humana común a todas las técnicas de reproducción humana artificial

93 Jürgen HABERMAS: Ciencia y técnica como ideología, Madrid, Tecnos, 1986, obra donde podemos leer los siguientes pasajes, claramente reveladores de la preocupante dimensión del problema: «Max Weber introduce el concepto de racionalidad para definir la forma de la actividad económica capitalista, del tráfico social regido por el derecho privado burgués, y de la dominación burocrática. “Racionalización” significa en primer lugar la ampliación de los ámbitos sociales que quedan sometidos a los criterios de la decisión racional. Paralelamente a esto corre, en segundo lugar, la industrialización del trabajo social, con la consecuencia de que los criterios de la acción instrumental penetran también en otros ámbitos de la vida (urbanización de las formas de existencia, tecnificación del tráfico social y de la comunicación). En los dos casos se trata de la implantación del tipo de acción que es la racional con respecto a fines […] La progresiva “racionalización” de la sociedad depende de la institucionalización del progreso científico y técnico. En la medida en que la ciencia y la técnica penetran en los ámbitos institucionales de la sociedad, transformando de este modo a las instituciones mismas, empiezan a desmoronarse las viejas legitimaciones […] Marcuse está convencido de que en lo que Max Weber llamaba “racionalización”, no se implanta la “racionalidad” en tanto que tal, sino que en nombre de la racionalidad lo que se impone es una determinada forma de oculto dominio político. Como la racionalidad de este tipo sólo se refiere a la correcta elección entre estrategias, a la adecuada “utilización de tecnologías” y a la pertinente instauración de sistemas (en situaciones dadas para fines dados), lo que en realidad hace es sustraer la trama social global de intereses en la que se eligen estrategias, se utilizan tecnologías y se instauran sistemas a una reflexión y reconstrucción racionales. Aparte de eso, esa racionalidad sólo se refiere a las situaciones de empleo posible de la técnica y exige por ello un tipo de acción que implica dominio, ya sea sobre la naturaleza o sobre la sociedad. La acción racional con respecto a fines es, por su estructura misma, ejercicio de controles. Por eso, la “racionalización” de la vida según criterios de esta racionalidad viene a significar la institucionalización de un dominio que se hace ya irreconocible como dominio político: la razón técnica de un sistema social de acción racional con respecto a fines no se desprende de su contenido político. En su crítica a Max Weber, Marcuse llega a la siguiente conclusión: “El concepto de razón técnica es quizá él mismo ideología. No sólo su aplicación sino que ya la técnica misma es dominio sobre la naturaleza y sobre los hombres: un dominio metódico, científico, calculado y calculante. No es que determinados fines e intereses de dominio sólo se advengan a la técnica a posteriori y desde fuera, sino que entran ya en la construcción del mismo aparato técnico. La técnica es en cada caso un proyecto histórico–social; en él se proyecta lo que una sociedad y los intereses en ella dominantes tienen el propósito de hacer con los hombres y con las cosas. Un tal propósito de dominio es material, y en este sentido pertenece a la forma misma de la razón técnica”…. » (p. 54-55)94 V.g. en A. KEMELMAJER DE CARLUCCI - M. HERRERA - E. LAMM: Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida , publicada en Derecho Privado. Bioderecho de Infojus, Mayo de 2012

36

Pero en realidad, la prohibición debería ir más allá, pues en todas estas técnicas,

en último análisis, se encuentra afectada la dignidad humana.

5.1.- Repugna a la Constitución Nacional, y a la conciencia moral de occidente,

toda relación por la cual un individuo de la especie humana se encuentre bajo el señorío

de otro, con el status de un objeto del cual puede disponer libremente, como si se tratara

de una cosa de su propiedad95; toda relación de poder en que el ser humano en su

integridad se torne "objeto" de un derecho subjetivo, como una verdadera cosa

"sometida a la voluntad y acción de una persona", según la fórmula feliz que don

Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD tomara de AUBRY ET RAU en el art. 2506.

Tal es lo que en realidad acontece cuando un hombre, lejos de ser “procreado” es

producido en serie en un laboratorio.

En todas estas técnicas, en último análisis, se encuentra seriamente afectada la

dignidad humana, que supone una radical libertad existencial del individuo, consistente

en el hecho de haber sido libremente “recibido” en la existencia, como fruto espontáneo,

casual y contingente del don de la vida, y tal es el significado profundo del término

“procreación”, sea que se la entiende como un mero hecho biológico natural, sea que se

quiera ver una colaboración del hombre con una acción Divina. Ese don – y misterio- de

la vida humana consiste en un mero, simple, y sencillísimo hecho: el hecho de estar ahí

fuera de la nada, participando de una existencia a la que el individuo adviene

libremente.

La procreación es una clara expresión – podría decirse que un auténtico grito- de

esa radical libertad existencial, por ser algo que meramente “sucede” en forma extraña a

toda determinación causal que pudiera venir de manos del hombre, y por lo tanto ajena a

las relaciones instrumentales de poder que este pueda establecer con el mundo y las

cosas.

5.2.- Muy diferente de la procreación, es la producción en laboratorio de seres

95 Por ello es que el art. 15 de nuestra Constitución Nacional, en el mismo texto que declara abolida la esclavitud, prescribe que todo “contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice”. Parece innecesario demostrar, que la Constitución Nacional no utiliza el signo lingüístico "compra" en sentido técnico, esto es, aludiendo al negocio bilateral y oneroso de intercambio de una cosa por un precio en dinero, sino en términos mucho más amplios, como sinónimo de contrato a secas – sea este a título oneroso o gratuito- pues, en definitiva ha de entenderse que se encuentran igualmente interdictos por dicho precepto los contratos de donación, o arriendo “de personas”, e incluso también los actos unilaterales que tengan por objeto la adquisición de derechos sobre ellas, tales como un testamento, un legado, o una oferta contractual dirigida a ese fin. Sobre esto, er EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional, T II, Bs. As. 1994, § 221, p. 125.-

37

humanos96, y peor todavía cuando ella se efectúa en masa, para luego proceder a

seleccionar algunos individuos, y congelar, o desechar a los restantes.

En efecto: el hecho de haber venido libre y espontáneamente a la existencia, nos

coloca en un plano de igualdad con todos aquellos que advinieron al mundo de igual

modo. Pero muy distinta es la situación que se genera, cuando lejos de esa libertad, unos

determinan causalmente en la existencia a otros97, pues eso termina atentando contra su

identidad98.

No es necesario cavilar demasiado para advertir que mientras la primera

hipótesis nos sitúa en el plano de relaciones simétricas de igualdad, la segunda nos

ubica en el terreno de vinculaciones asimétricas de poder, relaciones de dominio de

unos seres humanos respecto de otros, a quienes pueden determinar causalmente en la

existencia.

Mas, supuesta que fuera una “dignidad” humana a la que se quisiere rendir algún

tributo, un hombre concreto nunca podría “deberle” su existencia a otro hombre en

sentido propio; sin mengua alguna de su dignidad, podrá debérsela a las potencias

creadoras de un Dios, si fuere creyente, o a la ciega inteligencia del juego de las fuerzas

de la naturaleza, en caso contrario; pero nunca a la acción libre y dirigida a ese

mismísimo fin, de una inteligencia humana. Y es que a un Dios – como sea que se lo

quisiera concebir- o la naturaleza, resultaría absurdo exigirles que “pidieran permiso” y

requirieran el consentimiento previo de aquél a quien determinaren llamar a la vida;

pero ese consentimiento para operar de modo tan trascendente sobre la existencia de

otro, sí que debería serle conminado a quien estuviere llamado a ocupar la posición de

un igual. 96 Este punto ha sido correctamente señalado por varios autores, entre ellos : SERRANO RUIZ CALDERÓN, Retos jurídicos de la bioética, cap. 8, p. 203; D’ AGOSTINO: Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, EIUNSA, Madrid 2003, Segunda parte, capítulo VII, p. 15297 Dice Francesco D’ AGOSTINO (Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, Segunda parte, capítulo VII, p. 150): «Ningún sujeto tiene capacidad de autonconstituirse como tal. sino que siempre tiene necesidad de encontrar en el otro y a través del otro la medida de su propia identidad. La relacionalidad está, por tanto, sujeta a una intrínseca y específica ley, la de la simetría. Una relacionalidad que por principio (y no ocasionalmente) se manifiesta y se entiende como no simétrica no es constitutiva, sino destructiva, de la identidad del sujeto más débil: he aquí no sólo la raíz de todo comportamiento ilícito y el símbolo más inmediato de la injusticia, sino también la imposibilidad para el ser humano de afirmarse a sí mismo. Toda alteración programada de la racionalidad supone, pues una amenaza intolerable para la subjetividad: la amenaza no sólo de ver ofendidos y vilipendiados los propios valores, sino también de ver negada la propia identidad»98 En ese sentido, ha dicho Francesco D’ AGOSTINO (Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, Segunda parte, capítulo VII, p. 151): «Lo que las nuevas posibilidades técnicas de la biomedicina llegan a cuestionar, antes incluso que la sacralidad o la dignidad de la vida, es la identidad misma del ser del hombre (primero como identidad biológica orgánica, y luego como identidad antropológica). Pero si cae nuestra identidad, cae toda posibilidad ulterior de problematización ética. Por tanto, la norma fundamental de la bioética es la defensa de la identidad». En parecidos términos, se expresa en la página 225.

38

5.3. Pues presuponiendo que quisiéramos “pedir cuentas” e interpelar de “tú a

tú” 99 al autor de nuestros días, las respuestas obtenidas serían muy diferentes, en uno u

otro caso. El «Yo te pensé así desde toda la Eternidad» pronunciado por un Dios

Omnisciente, Infalible, y sin sospecha alguna de imperfección, invitaría naturalmente a

la aceptación de sí mismo100; no es necesario meditar largamente para advertir que bien

distinta debiera ser la reacción que habría de despertar en la propia autocomprensión del

sujeto interpelante101, una respuesta obtenida de boca de sus “iguales”, que fuere del

siguiente tenor: «llevados por nuestro deseo de ti, y nuestro derecho a la autorealización

personal, te hicimos lo mejor que, conforme al estado de la técnica científica, en ese

momento se podía… hemos hecho la mejor selección eugenésica que, en aquél

entonces, se podía efectuar… Deberías sentirte afortunado de haber sido escogido, y no

directamente “congelado” o “desechado”, como los restantes embriones producidos

junto al que “tú”, por entonces eras…»

Prescindiendo de la perspectiva de la autocomprensión del sujeto, a similares

conclusiones cabría arribar si tan solo se reparara que un individuo, es tanto más

individuo, cuanto más diferente sea de otro; pero un proceso de producción en serie, es

tanto más eficiente, cuanto más semejante sea un producto a otro. Por ello, las técnicas

de reproducción artificial afectan gravemente la dignidad humana de las personas

producidas mediante ellas, porque, en última instancia, atentan contra su individualidad.

Para decirlo en palabras de Francesco D’ AGOSTINO:

«Lo que no se considera en este modo de argumentar es la imposibilidad de conectar manipulación y libertad. De la manipulación no se podrá obtener un resultado de libertad: si el sujeto manipulador es libre, el sujeto manipulado está desde el principio privado de libertad y, por ende, carente de identidad. La manipulación implica, pues, un proyecto manipulador, implica reconocer no sólo los instrumentos, sino sobre todo los objetivos. Una manipulación ciega, de la cual no se espera un resultado deseable, capaz de recompensar al manipulador por sus esfuerzos, carece totalmente de sentido. La manipulación es siempre una forma de producción; y la producción, por su reglamento implícito y necesario, tiende a ser tanto más ella misma cuanto más estructurada en serie. La producción no puede dar lugar a individuos, dotados de específica e irrepetible identidad, sino sólo a productos, tanto más apreciables cuanto

99 Obviamente la pregunta presupone un “tú”, por lo que sería impensable dirigir dicha “interpelación” a la naturaleza, o a un Dios no personal, del mismo modo que ni siquiera sería proponible para un ateo; pero siempre sería legítimo planteársela a otro hombre, es decir a un igual, que por definición es otro “tú”. 100 Sobre el punto, debemos páginas verdaderamente preciosas a Romano GUARDINI en su ensayo La aceptación de si mismo (Bs. As. 2011), quien llega a afirmar (p. 26) «Ese Dios es el que me ha creado. Quedándonos en nuestro tema: Es Aquel que me ha dado a mí mismo. Con eso llega a su fin la cuestión. No tiene sentido preguntar más allá, por ejemplo: ¿por qué me ha dado a mí, y me ha dado como éste que soy, y hoy y aquí?; pues eso mostraría solamente que no he valorado lo que se llama "Dios". Responder: me ha creado porque así el conjunto del mundo está bien; o porque tengo que realizar en el mundo tal o cual cosa; o porque tiene pleno sentido que haya existencia personal; todo eso no implica más sino menos que responder: porque El lo ha querido»101 La pregunta clave de toda la Filosofía occidental: ¿Por qué el ser, y no más bien la nada? perdería incluso gran parte de su magia y misterio, a poco que se la trasladara al campo de la autocomprensión personal.

39

similares, e indiscernibles de su prototipo. Bastan estas consideraciones para demostrar lo problemática que es la heteromanipulación (evidentemente porque sirve a los intereses del manipulador y no del manipulado)»102

O para acudir nuevamente a la cita de un autor públicamente conocido por su

ateismo, y su adscripción a la escuela neomarxista de Frankfurt:

«En la controversia acerca de cómo habérselas con los embriones humanos, hay muchas voces que siguen apelando al libro de Moisés 1,27: Dios hizo al hombre a su imagen, lo hizo a imagen de Dios. Que el Dios que es amor, hizo a Adán y a Eva seres libres que se le parecen, esto no es algo que haya que creerlo para entender qué es lo que se quiere decir con eso de que el hombre está hecho a imagen de Dios. Amor no puede haberlo sin reconocerse en el otro, y libertad no puede haberla sin reconocimiento recíproco. Por eso aquello que se me presenta como teniendo forma humana ha de ser a su vez libre, si es que ha de estar siendo una respuesta a esa donación de Dios en la que consiste. Pero pese a ser una imagen de Dios, a ese otro nos lo representamos, sin embargo, a la vez, como siendo también creatura de Dios. Y este carácter de creatura de lo que por otra parte es imagen de Dios, expresa una intuición que en nuestro contexto puede decir todavía algo, incluso a aquéllos que son amusicales para la religión. Dios sólo puede ser un “Dios de hombres libres” mientras no eliminemos la absoluta diferencia entre creador y creatura. Pues sólo entonces, el que Dios dé forma al hombre deja de significar una determinación que ataje la autodeterminación del hombre y acabe con ella […] Este creador, por ser a la vez un Dios creador y redentor, no necesita operar como un técnico que se atiene a leyes de la naturaleza o como un informático que actúa conforme a las reglas de un código o de un programa. La voz de Dios que llama al hombre a la vida, pone de antemano al hombre en un universo de comunicación transido de resonancias morales. Por eso Dios puede “determinar” al hombre en términos tales que simultáneamente lo capacita y lo obliga a la libertad. Pues bien, no hace falta creer en premisas teológicas para entender la consecuencia de que sería una dependencia muy distinta, una dependencia que habría que entender en términos causales, la que entrase en juego si desapareciese esa idea de diferencia infinita implicada por el concepto de creación divina, y el lugar de Dios (en lo que se refiere a creación del hombre) pasara a ocuparlo un hombre, es decir, si un hombre pudiese intervenir conforme a sus propias preferencias en la combinación azarosa de las dotaciones cromosómicas materna y paterna, sin tener que suponer para ello, por lo menos contrafácticamente, el consentimiento de ese otro al que esa intervención afecta. Esta lectura suscita la pregunta que me ha ocupado en otro lugar. El primer hombre que lograse fijar conforme a sus propios gustos las características que va a tener otro hombre, ¿no estaría destruyendo también aquellas iguales libertades que han de regir entre iguales para que esos iguales puedan mantener su diferencia»103

5.4. Ni siquiera un legítimo deseo al hijo, sirve para justificar y – menos aún

para legitimar- el uso de estas técnicas, pues eso no pasaría de ser una mera

instrumentalización de la vida humana de un “igual”, al servicio del deseo de otro

“igual”.

Pero una instrumentalización del hijo al servicio de la satisfacción del deseo de

tener hijos, y el deseo sólo condicionado de la vida humana engendrada de esa forma

ahí implícito, representa una fundamental inhumanidad, un verdadero atentado a la

102 D’ AGOSTINO Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, Segunda parte, capítulo VII, ?p. 152; en idéntico sentido: SERRANO RUIZ CALDERÓN, Retos jurídicos de la bioética, cap. 8103 HABERMAS, Jürgen: Fe y Saber (2001) [Discurso de agradecimiento pronunciado en la Pauslkirche de Frankfurt el día 14 de Octubre de 2001, con motivo de la concesión del “premio de la paz” de los libreros alemanes. Como en otros lugares lo dijéramos, ello no implica aceptar todos los puntos de vista del agudo autor, sino recoger su magnífica imagen, en la cual están intuidas realidades muy profundas, y sugeridas otras todavía más hondas.

40

dignidad humana104.

5.5. Las técnicas de reproducción humana artificial, representan la explosión de

la más pura racionalidad instrumental llevada hasta sus últimas consecuencias, perverso

uso de la razón humana correctamente denunciado por la escuela de Frankfurt; es decir:

la mera eficiencia de los medios respecto a los fines, sin importar qué valor ético105

tengan medios, ni fines. Esto es, la razón humana utilizada con el fin de servir al

dominio. Dominio respecto de la naturaleza (la tecno-ciencia), dominio respecto de las

personas, que esta escuela ve fundamentalmente en la racionalidad capitalista, donde los

seres humanos son reducidos a medios con respecto a la producción industrial (y ahora

también, de nuevos seres humanos en laboratorio) y la ganancia capitalista.

Desde la perspectiva de análisis de la teoría crítica, racionalidad instrumental,

por oposición a racionalidad emancipadora, no es otra cosa que la razón humana misma,

deliberadamente puesta al servicio del dominio, sea de la naturaleza, de la economía, o

de los hombres106.

Pues todo el problema biotecnológico no es otra cosa que racionalidad

instrumental desplegada como medio al fin del “dominio” del misterio de la vida; y por

ello muchos de los aparentes problemas que propone son “falsos problemas” desde una

perspectiva ética y jurídica, por haber permitido que sea la técnica quien dictara la

“agenda” al Derecho, y no a la inversa. Y ese problema de la “dominación tecnológica”

se introduce claramente en el Proyecto con la cuestión del status del embrión –

verdadero individuo de la especie humana, reducido a mera res biológica hasta la

implantación en el útero- incluso para favorecer y proteger ese auténtico, despiadado, e

inmoral “negocio” del dominio tecnológico – llevado a costa de la dignidad humana-

con normas tales como el anonimato de los donantes de gametos, que violan el derecho

a la identidad de aquellas personas “producidas en masa” mediante dichas técnicas de

laboratorio.

Esto no es más ni menos que la trampa del sueño de la razón transformado en

pesadilla, por la que «la dialéctica de la Ilustración se invierte objetivamente hasta

104 RHONHEIMER, Martin: “Ética de la procreación”, cap. II, nº 4, p. 155105 O qué valor “emancipatorio”, si se prefiere adoptar la misma terminología de estos autores.106 Ver Supra I.5, en texto y notas, especialmente la cita de Gabriel ZANOTTI ( Crisis de la razón, y crisis de la democracia, UCEMA, Febrero de 2008, nº 370, p. 26), para el concepto de racionalidad instrumental.

41

convertirse en locura», en palabras ya citadas de ADORNO y HORKHEIMER107, pues

conduce a atrofiar «los órganos del individuo que obraban en el sentido de ordenar

autónomamente la existencia de éste». En virtud de dicha racionalidad instrumental

(que, en buen romance equivale a decir: de la razón humana, deliberadamente puesta al

servicio de la dominación) devenida en locura, hoy los derechos y libertades del

individuo ceden a la imposición de unas estructuras de dominación política, económica,

y especialmente científico tecnológica, que constituyen nuevas formas de alienación

pues convierten a los hombres en meras ruedas del engranaje social; todo ello hace que

«los desencadenados colosos de la productividad han superado al individuo, […] en

cuanto que lo han extinguido como sujeto. Justamente en ello reside su perfecta

racionalidad, que es idéntica a su locura»108.

Para ir finalizando, y meditar hasta donde ha llegado esa racionalidad

instrumental, me gustaría invitarlos a la siguiente reflexión: Si un animal feroz -v.g., un

lobo- devorara a un niño pequeño, el hecho configuraría una tragedia que seguramente

nos habría de estremecer; pero fuera de la natural conmoción, no podría despertar

nuestra indignación, pues el animal carece de conciencia de la dignidad humana, y es

imposible encontrar culpa moral o jurídica en su comportamiento.

Pero, por extraña paradoja, para justificar su actuación en el campo

biotecnológico y atentar contra el niño por nacer, el hombre moderno - que, al decir de

ADORNO y HORKHEIMER padece "la irracionalidad de la adaptación dócil y solícita

a la realidad" que "llega a ser para el individuo más racional que la razón"109- pretende

revestir la piel del lobo..... y por supuesto, no puedo dejar de evocar al Leviatán, y al

"Homo homini lupus", como llamativo final de este camino que ha recorrido la

modernidad, con su sueño de la razón transformado en pesadilla ....

III.- OTROS ERRORES DE CONTENIDO VOLCADOS EN LOS LIBROS

I A VI

Existen además, muchísimos errores de contenido en todos los libros,

especialmente en el campo del Derecho de Familia, institución esta a la que,

107 HORKHEIMER – ADORNO: Dialéctica de la ilustración. Fragmentos filosóficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247-248108 HORKHEIMER – ADORNO: Dialéctica de la ilustración. Fragmentos filosóficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247-248109 HORKHEIMER – ADORNO: Dialéctica de la ilustración. Fragmentos filosóficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247-248

42

virtualmente se da un golpe de gracia, desmantelando lo poco que aún quedaba del

matrimonio a la luz de un Derecho racional, fundado en la naturaleza humana110.

Algunos ya han sido señalados en la recientemente editada obra preparada por la

Facultad de Derecho de la UCA.

Pero delimitar sus justos alcances excede no solamente los límites de esta

ponencia, sino incluso de aquella obra, pues ello debería ser el resultado del tiempo, de

muchas obras de similares características y contenido, en otras palabras de aquél largo

proceso de recíproca ilustración y aquietamiento de las pasiones, al que hemos

aludido en el apartado I de esta ponencia.

110 En sus “Principios Metafísicos del Derecho” (DEL DERECHO DOMESTICO. TÍTULO PRIMERO. Del derecho matrimonial), KANT, nos ha legado una preciosa imagen de la institución matrimonial, que contrasta con la regulada en el Proyecto y demuestra que no es pura ni exclusivamente Católica, y de la cual vamos a transcribir lo que expresa en los § XIV y § XXV: «La comunidad sexual (commercium sexuale) es el uso mútuo de los órganos y de las facultades sexuales de un individuo de sexo diferente (usas membrorum et facultatum sexualium alterius). Este uso es natural (aquel por el cual se puede procrear á su semejante), o contra naturaleza. Este último tiene lugar ó con una persona del mismo sexo, ó con un animal extraño á la especie humana. Estas transgresiones de las leyes, estos vicios contra naturaleza (crimina carnis contra naturam), llamados también sin nombre, no pueden justificarse, como lesión de la humanidad en nuestra propia persona, por ninguna restricción ó excepción, contra la reprobación universal. […] Ahora, el comercio sexual natural tiene lugar, según la naturaleza animal pura (vaga libido, venus vulgivaga, fornicatio), ó según la ley.—Esta última especie de comercio es el casamiento (matrimonium); es decir la unión de dos personas de diferente sexo para la posesión mutua, durante toda su vida, de sus facultades sexuales.—El fin del matrimonio, que es procrear y educar los hijos, puede ser siempre un fin que la naturaleza se ha propuesto al dar al hombre la inclinación recíproca de los sexos; pero el hombre que se casa no está obligado; sopena de ilegitimidad en la unión, á proponerse este fin: de otro modo al cesar la facultad de engendrar, el matrimonio se disolvería por sí mismo o por pleno derecho […] Lo mismo decirnos en la suposición de que el placer, en el uso mútuo de las facultades genitales, fuera el único fin de la unión del hombre y de la mujer; el contrato de matrimonio tampoco es facultativo por este concepto; es un contrato necesario por la ley de la humanidad. Es decir, que, si un hombre y una mujer quieren gozar recíprocamente uno de otro, es necesariamente indispensable que se unan en matrimonio; así lo requiere la ley de derecho de la razón pura […] Porque el uso natural que un sexo hace de los órganos sexuales del otro es un goce (fruitio) para el cual una de las partes se pone á disposición de la otra. En este acto el hombre mismo se convierte en cosa, lo cual repugna al derecho de la humanidad en su propia persona. Esto no es posible más que á condición de que cuando una de las dos personas es adquirida por la otra, como pudiera serlo una cosa, la adquisición sea reciproca; porque encuentra en ello su ventaja propia, y restablece así su personalidad. Pero la adquisición de un cierto miembro en el hombre equivale á la adquisición de toda la persona, —porque la persona forma una unidad absoluta.—De donde se sigue que la cesión y la aceptación de un sexo para uso de otro son, no solamente permitidas bajo condición de matrimonio, sino que no son posibles más que bajo esta única condición. Este derecho personal es también real; porque, si uno de los esposos se escapa, ó se pone á disposición de una persona extraña, el otro tiene siempre el derecho incontestable de hacerle volver á su poder, como una cosa»

43