El Reglamento «Roma I» sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales: ¿Cuánto ha cambiado el Convenio de Roma de 1980?

Francisco J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ

Catedrático de Derecho internacional privado

Diario La Ley, Nº 6957, Sección Doctrina, 30 May. 2008, Año XXIX, Ref. D-169, Editorial LA LEY

LA LEY 17139/2008

El Reglamento «Roma I» establece un régimen de normas de conflicto uniformes en Europa en materia de obligaciones contractuales. Este texto, una vez en vigor, reemplazará al conocido Convenio de Roma de 19 de junio del 1980. En este artículo se hace un introducción general al nuevo régimen normativo y se intenta responder a la pregunta que cualquier interesado en estos tema ser estará haciendo: ¿cuánto y por qué se ha cambiado el Convenio de Roma de 1980?.

Normativa comentadaConvenio 18 May.1992 hecho en Funchal (adhesión de España y Portugal al Convenio sobre ley aplicable a obligaciones contractuales, Roma 19 Jun. 1980. Instrumento de ratificación) Regl. 864/2007 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 Jul. (ley aplicable a las obligaciones extracontractuales «Roma II»)

I. INTRODUCCIÓN

Hasta ahora, la ley aplicable a un contrato internacional venía determinada, salvo excepciones puntuales, por el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980. El Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, conocido como «Roma I», está llamado a sustituir a ese convenio (1) . Junto al cambio de naturaleza jurídica, el nuevo texto introduce ciertas modificaciones. El objeto de este trabajo es llamar la atención sobre estos cambios e intentar arrojar algo de luz de sus porqués.

La base normativa del nuevo texto son los artículos 61 y 65 del Tratado CE. Estos preceptos, introducidos por el Tratado de Ámsterdam, han dado un notable impulso al Derecho internacional privado de fuente comunitaria. Sobre esta base la Comunidad ha adoptado ya numerosos reglamentos en el ámbito procesal. En la dimensión de ley aplicable, en cambio, las cosas han ido más despacio. El 31 de julio de 2007 se publicó en el DOUE el Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»). Este instrumento establece un régimen de normas de conflicto uniformes en el ámbito de las obligaciones no contractuales, el enriquecimientos sin causa, la gestión de negocios ajenos y la culpa in contrahendo. En el ámbito de las obligaciones contractuales, como ya he adelantado, contábamos hasta ahora con el conocido Convenio de Roma de 1980. Un texto que estrictamente no formaba parte del Derecho comunitario, pero que aseguraba —por vía convencional— unas soluciones conflictuales uniformes en el mercado interior. Tras la modificación introducida por el Tratado de Ámsterdam, sin embargo, este texto resultaba un

cuerpo extraño. Por un lado, era un convenio llamado a ser ratificado por los Estado miembros de la CE y, por ello, a contribuir a buen funcionamiento del mercado interior; pero, por otro lado, carecía de las los rasgos inherentes a las normas comunitarias. El producto devino ciertamente artificial y este rasgo se acentuó tras la adopción del Reglamento Roma II. Resultaba a todas luces injustificado que el régimen conflictual europeo en el caso de las obligaciones no contractuales fuese objeto de un reglamento y en el caso de las obligaciones contractuales de un convenio internacional.

Con el fin de superar esta situación, la Comisión presento en el año 2005 una Propuesta de Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (COM (2005) 650 final). En la propuesta de la Comisión se mantenía la misma estructura y el mismo modelo normativo que el Convenio. No obstante, el texto finalmente adoptado introduce modificaciones importantes con relación al el régimen convencional Por contraste con Roma II (obligaciones no-contractuales), este texto se conoce coloquialmente como Roma I. Dicho esto es preciso señalar que ambos textos son piezas dentro de un sistema normativo, de tal modo que tanto su precedente, el Convenio de Roma de 1980, como el Reglamento Roma II constituyen un referente muy útil para interpretar el nuevo Reglamento. A su vez, y sin olvidar su diferente naturaleza, hay un sistema de retroalimentación hermenéutica entre estos textos, y el Reglamento Bruselas I (Reglamento 44/2001). Todos estos instrumentos configuran el círculo hermenéutico interno del Derecho internacional privado comunitario.

De aquí se extrae una consecuencia importante: la aplicación del llamado «principio o postulado de continuidad de los conceptos». Cuando un mismo término es empleado en dos o más textos, ese término debe recibir el mismo significado en todos ellos. Y así, por ejemplo, las definiciones que ha ido elaborando el Tribunal de Justicia en el contexto del Reglamento Bruselas I se extienden a los Reglamentos Roma I y Roma II (vid., i.a., considerando 17 de Roma I). Ahora bien, esto es un mero principio interpretativo, que debe combinarse con otros criterios. En la práctica funciona como una regla sobre la carga de la argumentación: quien pretenda dar a un término una definición distinta de la desarrollada para otros instrumentos comunitarios soporta la carga de argumentar que hay razones que justifican esta separación.

El nuevo Reglamento goza de los mismos atributos jurídicos que cualquier otro reglamento comunitario (vid. artículo 249 TCE). No obstante, Dinamarca, por su posición especial respecto del Título IV del Tratado CE, queda fuera de este instrumento. Para ese Estado miembro seguirá en vigor el Convenio de Roma 1980 (vid. considerando 46). Por su parte, Gran Bretaña e Irlanda ocupan también una posición especial que les permite ejercitar un opting-in, i.e. sumarse al reglamento (vid. artículo 69 Tratado CE y Protocolos anejos). Gran Bretaña, no obstante, durante las negociaciones no ejercitó esa facultad (vid. considerando 45). Desde la publicación del texto, dispone de un nuevo plazo para ejercitar su derecho de opting-in (y resulta bastante probable que lo haga). Irlanda, en cambio, sí que ha manifestado su intención de aceptar el nuevo reglamento desde el principio (vid. considerando 44).

Por último, además de en Dinamarca y en Gran Bretaña —si ésta mantiene su negativa a ejercitar el opting-in—, el Convenio de Roma 1980 sigue también en vigor en aquellos territorios de los Estados Miembros que, en virtud del articulo 299 del Tratado CE, quedan fuera de su ámbito de vigencia (artículo 24.1 Roma I). Se trata, fundamentalmente, de los territorios franceses y holandeses de Ultramar.

La sustitución del Convenio por el nuevo texto conlleva que las referencias que otros instrumentos comunitarios —o normas nacionales— puedan hacer al Convenio de Roma de

1980 se entenderán hechas, a partir de su fecha de aplicación, a este Reglamento (vid. artículo 24.2 Roma I; regla interpretativa tomada del Reglamento Bruselas I, vid. artículo 68 de este texto).

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN

1. Ámbito material

El Reglamento determina la ley aplicable en materia de obligaciones contractuales. Este ámbito de aplicación material está definido en el artículo 1. Su tenor no sufre notables cambios respecto del Convenio. De hecho, las modificaciones que se introducen en la redacción del precepto obedecen fundamentalmente a dos motivos: ajustarse a la naturaleza jurídica del nuevo instrumento y coordinarse con el precepto paralelo que contiene el Reglamento Roma II.

El Reglamento sólo se aplica en el ámbito «civil y mercantil», esto es, jurídico-privado, incluidos los contratos de trabajo. No se aplica a la contratación sometida a un régimen jurídico-público. Para proceder a esta calificación, lo relevante no es la persona que contrata, sino el hecho de que actúe con poderes soberanos, i.e. con los atributos del poder público. Dentro del ámbito jurídico-privado, se excluyen cuestiones como el estado civil o la capacidad de las personas físicas (con la salvedad de la regla de protección del tráfico que contiene el artículo 13). Tampoco se aplica a las obligaciones derivadas de relaciones de familia, incluidos los regímenes económicos matrimoniales. Esta exclusión ya estaba en el Convenio de Roma y sólo se modifica para ajustarla al Reglamento Roma II, donde se produce una equiparación entre las llamadas «relaciones familiares» y aquellas relaciones que, conforme a la ley que les sea aplicable, tengan «efectos comparables» (vid., considerando 8 Roma I, tomado literalmente del Reglamento Roma II).

Una vez apuntada esta idea general, algunas consideraciones adicionales pueden resultar oportunas.

Cuando se trata de instrumentos negociables distintos de letras, cheques y pagares, la exclusión sólo abarca aquella obligaciones que «se deriven de su carácter negociable»

En relación a los títulos valor, el Reglamento mantiene la misma exclusión que estaba en el Convenio. El Reglamento no se aplica a las «obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagares, así como otros instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones surgidas de estos otros instrumentos se deriven de su carácter negociable» [artículo 1.2 (d)]. La última expresión resulta clave para calibrar el ámbito de la exclusión. Cuando se trata de instrumentos negociables distintos de letras, cheques y pagares, la exclusión sólo abarca aquella obligaciones que «se deriven de su carácter negociable». La aplicación práctica de esta condición ha planteado bastantes problemas interpretativos. Está claro que el contrato de suscripción o, en general, el contrato de base a partir del cual surge la obligación de entregar el título o instrumento negociable sí queda cubierto por el Reglamento. Las dudas surgen en relación a los derechos que el legítimo titular del instrumento negociable puede invocar frente al deudor cartular. La jurisprudencia de otros Estados miembros ha seguido una interpretación amplia conforme a la cual se excluye cualquier obligación que se funde directamente en la tenencia legítima del título, por ejemplo, la obligación de entrega de las mercancías en el caso de los conocimientos de embarque o los deberes de pago en caso de las obligaciones. En esta medida, se suele considerar que una cláusula de elección de ley

aplicable incluida entre los términos y condiciones incorporados a un título no queda sujeta al Reglamento.

En el Derecho español, el ámbito de las obligaciones excluidas del Reglamento queda sujeto a lo dispuesto por el artículo 10.3 CC: se aplica la ley del lugar de emisión —en el sentido cartular del término— de los títulos valor.

En el Reglamento se mantiene también la exclusión relativa a las cláusulas de elección de foro y arbitrales [artículo 1.2 (e)]. A diferencia del punto anterior, este sí fue objeto de bastante atención durante las negociaciones. De hecho, tras la entrada en vigor del Convenio, bastantes autores habían censurado esta exclusión. La razón es bien conocida. En relación a las cláusulas de elección de foro y arbitrales hay distintos textos supranacionales que establecen condiciones uniformes para su eficacia procesal. En particular, el Reglamento Bruselas I para las primeras (artículo 23) y los Convenios de Nueva York 1958 y Ginebra 1961, para las segundas. Sin embargo, estos textos no establecen una regulación completa y exhaustiva de dichas cláusulas. Hay cláusulas que puedan quedar fuera del ámbito de aplicación de dichos textos o, incluso dentro de su ámbito de aplicación, hay ciertos aspectos materiales, como por ejemplo los vicios del consentimiento, para los cuales esos textos no ofrecen un régimen completo. Estas cuestiones no cubiertas por la regla uniforme quedarían, entonces, sometidas a la ley nacional aplicable conforme a las normas de Derecho internacional privado del foro. Los riesgos asociados a la disparidad de soluciones habían llevado a algunos Estados miembros a aplicar el Convenio de Roma 1980 por analogía. La aplicación del Reglamento a dichas cuestiones tendría la ventaja de ofrecer un régimen conflictual uniforme en todos los Estados miembros.

No obstante, estas propuestas fueron descartadas. Frente a ellas se alegó: (a) En cuanto a las cláusulas de elección de foro, que resulta muy difícil delimitar qué cuestiones caen bajo el ámbito del articulo 23 del Reglamento Bruselas I, y cuáles no. Sobre todo, a partir del desarrollo judicial que ha hecho el Tribunal de Justicia de este precepto. Aunque el tenor del artículo 23 del Reglamento Bruselas I parece contemplar sólo las condiciones de forma de la cláusula, el Tribunal de Justicia ha ido desarrollando distintos criterios de interpretación, i.e. condiciones implícitas de eficacia de la cláusula, que afectan directamente a aspectos materiales del consentimiento. Se prefirió dejar fuera del Reglamento Roma I todas estas cuestiones para evitar prejuzgar la futura jurisprudencia del Tribunal. (b) En el caso de las cláusulas arbitrales, la razón principal fue prevenir que este ámbito (el arbitraje) pasase a ser competencia comunitaria en virtud de su regulación en el Reglamento (infra).

La exclusión sólo alcanza la «cuestión previa» relativa a si la actuación del agente vinculaba directamente al principal

La exclusión relativa a las sociedades y al trust se mantiene también en los mismos términos que en el Convenio; y lo mismo sucede en cuanto a los aspectos externos de la representación. Es cierto que, en relación a este último punto, la propuesta de la Comisión incluía una regla especial [vid. art. 7 COM (2005) 650 final]. No obstante, la dificultad de encontrar un acuerdo sobre la norma de conflicto más apropiada, unida a la complejidad que podría adquirir dicha norma y a su rol marginal dentro del texto, llevaron a optar por mantener la misma exclusión que en el Convenio. En cualquier caso, es preciso subrayar que la exclusión sólo alcanza la «cuestión previa» relativa a si la actuación del agente vinculaba directamente al principal, por ejemplo, si en los supuestos de representación indirecta los terceros tenían una acción contractual directa contra el principal y/o éste contra aquéllos. Tanto los aspectos internos de

la representación (i.e., el contrato de agencia) como el posible vínculo contractual que se pueda establecer entre el principal y el tercero, si esa cuestión previa es resuelta afirmativamente, sí que caen dentro del ámbito de aplicación del Reglamento.

Hay dos aspectos en los que el nuevo texto se aparta de su predecesor. Por un lado, se añade una mención expresa a la culpa in contrahendo como otra de las cuestiones materiales que queda fuera del Reglamento. La referencia a la responsabilidad por culpa in contrahendo se explica por la inclusión de una regla especial para esa materia en el Reglamento Roma II (vid. artículo 12). La regla, pese a encontrarse formalmente en el Reglamento Roma II, establece una conexión accesoria al contrato. En principio, si las negociaciones conducen a la celebración de un contrato válido entre la partes, la ley aplicable a la eventual responsabilidad derivada de tratos previos es la misma que la que rige el contrato. Si finalmente no hay contrato, la ley aplicable a la responsabilidad derivada de los tratos previos es la que sería aplicable de haberse celebrado dicho contrato. La conexión con la ley aplicable al contrato o al «hipotético contrato» evita que surjan problemas de ajuste derivados de la relación tan estrecha que puede haber entre algunos deberes pre-contractuales (como el de información) y las sanciones contractuales asociados a su incumplimiento; o entre el comportamiento pre-contractual y la propia existencia del contrato.

Por último, el Reglamento suprime la exclusión relativa a los contratos de seguro que contenía el Convenio. En este ámbito contractual, el Convenio había dado lugar a un régimen bastante complejo donde se distinguían tres tipos de situaciones: En primer lugar, el Convenio se aplicaba a los reaseguros y a los contratos de seguro que tuviesen por objeto riesgos localizados en terceros Estados (vid. artículos 1.3 y 1.4 del Convenio a contrario). En segundo lugar, para (i) los riesgos localizados dentro de los Estados miembros, incluidos los Estados del Espacio Económico Europeo (EEE) y (ii) cubiertos por empresas de estos Estados, las Directivas sectoriales habían introducido un régimen armonizado de normas de conflicto (2) . Por último, los contratos de seguro relativos a riesgos localizados dentro de la Comunidad pero cubiertos por empresas extracomunitarias quedaban fuera del ámbito de aplicación del Convenio pero también de las Directivas. Se sometían, por consiguiente, al Derecho internacional privado de cada Estado miembro. (iii) Por último, el Convenio sí que se aplicaba a los contratos de seguros que cubriesen riesgos localizados fuera de Europa. El nuevo Reglamento acaba formalmente con esta dispersión normativa al establecer un régimen aplicable a todos los contratos de seguros y sustituir, en su ámbito de aplicación, al régimen de las Directivas (infra). En relación a aquellos Estados donde no está vigente el Reglamento (Dinamarca y los Estados del EEE) ello obligará a modificar las Directivas correspondientes para incluir una incorporación por referencia de las soluciones conflictuales del Reglamento.

2. Carácter universal

El artículo 2 establece el carácter universal del texto. La regla es la misma que en el Convenio de Roma 1980 y concuerda con en el Reglamento Roma II. Esto significa que el reglamento Roma I, al igual que el Convenio, determina la ley aplicable tanto ad intra como ad extra, i.e. en relación a contratos que no presentan un vínculo directo e inmediato con la Comunidad. Es cierto que esto puede plantear un problema sobre la suficiencia de la base jurídica. En efecto, el artículo 65 del Tratado CE exige que la unificación conflictual sea necesaria «para el correcto funcionamiento del mercado interior», y podría resultar discutible que la determinación de la ley aplicable a un contrato celebrado entre dos empresas de terceros Estados, que deba cumplirse también en terceros Estados (y que, por la razón que sea, acaban litigando en un Estado miembro) sea necesaria para el buen funcionamiento del mercado

interior. No obstante, una vez establecido el carácter universal del Reglamento Roma II, cualquier otra solución hubiese resultado chocante y enormemente compleja.

3. Relación con otros instrumentos comunitarios

La relación con otros instrumentos comunitarios se basa en el principio de especialidad. Al igual que el Reglamento Roma II, el Reglamento Roma I salvaguarda la aplicación de otras normas comunitarias que, en relación a materias particulares, contengan reglas de conflicto relativas a obligaciones contractuales (artículo 23). Este precepto se debe poner en relación con el considerando 40, donde se refleja la posible concurrencia del Reglamento con las llamadas «cláusulas de mercado interior» contenidas en otros instrumentos comunitarios y se afirma una idea aparentemente obvia: que el Reglamento Roma I no debe afectar a la libertad de circulación de bienes y servicios regulada por otros instrumentos comunitarios. La posible concurrencia entre los Reglamentos Roma I y Roma II, por un lado, y el principio de país de origen contenido en ciertas Directivas comunitarias, por otro, continúa abierta a la interpretación.

Al margen de esa cuestión, los problemas principales se plantean en relación con las Directivas de consumo. Hay numerosas Directivas en materia de consumo que contienen una regla conforme a la cual la elección por las partes de la ley de un tercer Estado no podrá privar a los consumidores de la protección que les brinda la Directiva cuando el contrato mantenga un vinculo estrecho con el territorio de los Estados miembros (3) . Aunque la redacción varía de una Directiva a otra (y en el caso de la Directiva sobre time-sharing el criterio de conexión es la localización del inmueble en el territorio de un Estado miembro) todas comparten la misma preocupación: evitar la desprotección de los consumidores en el mercado europeo por la aplicación de la ley de un tercer Estado. El Reglamento Roma I no reemplaza expresamente estas Directivas, ni las normas de transposición nacionales (artículo 23). Lo cual no deja de ser paradójico pues, salvo que el sistema se reconstruya por vía hermenéutica, puede conducir a la aplicación de una ley material distinta de la que sería aplicable de conformidad con el artículo 6 del Reglamento.

4. Relación con los convenios internacionales

El artículo 25 regula la relación del Reglamento con otros convenios internacionales. Su punto de partida es la distinción entre los convenios anteriores a la adopción del Reglamento y los convenios posteriores. A su vez, dentro de los convenios anteriores, hay ciertas diferencias entre los convenios concluidos con terceros Estados y los convenios concluidos entre Estados miembros.

Los convenios previos con terceros Estados, esto es, los que vinculan a Estados miembros con terceros Estados y contienen normas de conflicto en el ámbito contractual, se respetan y, por consiguiente, siguen en vigor (artículo 25.1). Tanto si son convenios bilaterales como multilaterales, generales o especiales. La norma responde al principio que inspira el artículo 307.1 Tratado CE: respeto a los compromisos internacionales contraídos por los Estados miembros (considerando 41). Lo único que impone el Reglamento es la obligación para los Estados Miembros de notificar dichos convenios a la Comisión, así como las posibles denuncias que lleven a cabo. La Comisión, a su vez, deberá publicar las referencias correspondientes en el DOUE (artículo 26). En principio, este precepto cubre también los convenios de Derecho uniforme que prevalezcan sobre el Reglamento, como el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Por el contrario, los

convenios previos celebrados exclusivamente entre Estados miembros, quedan materialmente derogados por el Reglamento. Y, por último, en relación a los futuros convenios, la materia pasa a ser competencia comunitaria por lo que desde ahora corresponderá a la Comunidad negociar dicho Convenios (aunque vid. cdo. 42, tomado del Reglamento Roma II).

5. Ámbito de aplicación temporal

En relación al ámbito de aplicación temporal, el Reglamento Roma I se aparta de la fórmula adoptada en Roma II, que ha provocado cierta confusión. Salvo el régimen especial del artículo 26, el Reglamento Roma I, en concreto, se aplicará a los contratos celebrados dieciocho meses después de su entrada en vigor; la cual, a su vez, tiene lugar veinte días después de su publicación en el DOUE (artículos 28 y 29)

III. REGLA DE BASE: ELECCIÓN DE LA LEY APLICABLE

La estructura del Reglamento es algo más compleja que la del Convenio. El Reglamento establece un régimen general (artículos 3 y 4), y luego añade reglas especiales para cuatro categorías del contratos, justificas —fundamentalmente— por la necesidad de protección de una de las partes en el contrato: contratos de transporte (artículo 5), contratos de consumo (artículo 5), contratos de seguro (artículo 7) y contratos de trabajo (artículo 8). Comenzaremos por el régimen general.

La regla de base del Reglamento es la autonomía de la voluntad: los contratos quedan sujetos a la ley elegida por las partes. Este principio esta expresado en el artículo 3.1: el contrato se regirá por la ley elegida por las partes. La redacción del precepto se mantiene prácticamente igual que en el Convenio (simplemente se ajustan las versiones lingüísticas); incluida la posibilidad de depeçage, i.e. de elegir una ley distinta para una «parte» del contrato (artículo 3.1. III) y la posibilidad de cambiar de ley aplicable durante la vida del contrato (artículo 3.2).

El único problema que se planteó durante la negociación de este precepto fue el relativo a la forma de manifestar esa voluntad, expresa o tácita, y en particular al juego de una cláusula de elección de foro como presunción de una elección de la ley aplicable. En la propuesta de la Comisión esta presunción se recogía expresamente. En concreto, en ella se preveía que la elección por las partes de los tribunales de un Estado como foro competente para conocer de sus litigios presuponía una elección tácita del Derecho material de dicho Estado como ley aplicable al contrato. Sin embargo, durante las negociaciones, la mayoría de las delegaciones dudó de que esa presunción fuese pertinente. El sentido común parece decirnos que si las partes quieren realmente someter el contrato a una ley determinada, lo dirán expresamente. Si no, lo más lógico es pensar o que no pretendieron elegir la ley aplicable o que simplemente es algo que no consideraron al introducir la cláusula de elección de foro. En ambos casos, aplicar automáticamente la presunción supone imputarles un acuerdo que no existió. Al final, esa circunstancia sólo se menciona en los considerandos del texto como un índice o «factor» más que los jueces deben tener presente para decidir si hubo una elección tácita (vid. considerando 12). El tenor de este considerando sólo se refiere a las cláusulas de elección de foro a favor de los tribunales de un Estado miembro. Pero esto no significa que deba ser interpretado a contrario (i.e. en el sentido de que una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales de un tercer Estado carece de toda relevancia a estos efectos); simplemente, el considerando se limita a ese supuesto ya que será cuando normalmente se aplique el Reglamento.

En este contexto, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que la versión en castellano del texto se refiere a las «condiciones generales del contrato», pero esto es una mala traducción del inglés (donde se habla de «términos del contrato»). «Condiciones generales» no debe entenderse en sentido técnico jurídico, sino simplemente como «las cláusulas o términos del contrato», tal y como está en el Convenio de Roma.

Por lo que hace a la ley aplicable a la existencia y validez del consentimiento se mantiene la misma solución que en el convenio (vid. artículo 3.5, remitiéndose a los artículos 10, 11 y 13)

El Convenio del Roma concedía libertad a las partes para elegir la ley estatal aplicable a su contrato, sin necesidad de vínculo objetivo alguno entre la ley elegida y la relación contractual. En cambio, no permitía la elección de una «ley no-estatal» como los Principios UNIDROIT u otras expresiones similares de la lex mercatoria, esto es, de normas contractuales generadas al margen de una fuente estatal. La propuesta original de la Comisión recogía esta posibilidad pero siempre que se tratase de cuerpos normativos o leyes no-estatales «reconocidas a escala internacional o comunitaria». Sin embargo, esta posibilidad fue suprimida durante las negociaciones. Hay, al menos, tres razones que explican esta supresión. Por un lado, la posibilidad de elegir leyes no-estatales, como un sistema jurídico aplicable al contrato (lex contractus), introduce gran incertidumbre en cuanto a la concreción del contenido de esas normas y en cuanto a la identificación de cuáles han sido «reconocidas a escala internacional» (¿por qué instituciones? ¿cuándo? ¿en qué ámbito geográfico?...). Esta incertidumbre repercute sobre los jueces que deberán averiguar el contenido de esas normas. Lo razonable es que este tipo de opciones se lleven a la vía arbitral (donde, no ha de olvidarse, cabe que las partes opten por una solución de equidad, algo que no pueden hacer en la vía judicial). Por otro lado, no es algo que se reclame en la práctica. Es rarísimo que las partes opten por la aplicación de normas no-estatales como lex contractus. De hecho, en los estudios llevados a cabo en aquel ámbito donde esa elección es posible, el arbitraje internacional, se ha encontrado que no llega al 1% la proporción de casos en los que las partes han escogido alguna manifestación de la lex mercatoria como ley aplicable a su contrato. Finalmente, las posibles codificaciones oficiosas de la lex mercatoria que hoy se han realizado son excesivamente ambiguas, principilistas y generales. No son sistemas completos. Hay muchos aspectos que no están regulados en esas «codificaciones», por lo que inevitablemente en muchas ocasiones será necesario identificar una ley estatal como sistema jurídico aplicable por defecto.

Naturalmente, esto no obsta que, en el marco de la lex contractus (i.e., sustituyendo su régimen dispositivo), las partes puedan incorporar por referencia esos cuerpos normativos. Así lo proclama expresamente el considerando 13 del Reglamento.

Tampoco se ha modificado la redacción del apartado relativo a los contratos domésticos: cuando todos los elementos del contrato se localicen en un único Estado, la elección por la partes de una ley distinta no podrá afectar a las disposiciones imperativas internas del ordenamiento de dicho país. No está de más señalar tres datos en relación a este precepto: (a) La regla procede el Convenio de Roma y se ha incorporado también en el Reglamento Roma II. A diferencia de lo que se establecía en aquél, no se menciona la circunstancia de que junto a la cláusula de ley aplicable se incluya una cláusula de elección de foro. Este cambio de reacción no tiene mayor intención que asegurar el paralelismo del Reglamento Roma I con el texto de Roma II (donde tampoco se incluye), pero no tiene relevancia práctica. Como aclara el considerando 15, no se pretende introducir un cambio sustantivo respecto al artículo 3 (*3) del Convenio. (b) El momento relevante para comprobar que todos los elementos de la

situación se localizan en un mismo Estado es el de elección de la ley aplicable (a diferencia del Reglamento Roma II que se fija en el momento de producción del evento daños). (c) Como es sabido, la utilización del término «normas imperativas» en el artículo 3 (*3) del Convenio de Roma provocó numerosos problemas interpretativos. El nuevo texto intenta acabar con estos problemas distinguiendo entre «normas que no pueden derogarse mediante acuerdo», a las que se refieren los artículos 3.3, 3.4, 6 u 8, por un lado, y «leyes de policía», a las que se refiere el artículo 9.

El nuevo texto, en cambio, se aparta del Convenio al extender la misma regla de salvaguardia de las normas imperativas a los supuestos puramente «intracomunitarios», i.e. cuando todos los elementos de la situación se encuentren localizados en uno o más Estado miembros (art. 3.4). En concreto, el sentido de este precepto es evitar el «fraude a las normas imperativas del Derecho comunitario» mediante la elección de la ley de un Estado no miembro. Una regla parecida está ya en el Reglamento Roma II; al igual que la concreción en el lex fori cuando la norma imperativa comunitaria se recoge en una Directiva.

Pese a la razonabilidad aparente del precepto, no está libre de crítica. Por un lado, es muy discutible que tenga sentido la proyección del artículo 3 (*3) a nivel comunitario. En el ámbito del Derecho nacional, se parte de la distinción entre normas imperativas internas y normas imperativas internacionales. Pero en el ámbito del Derecho imperativo comunitario es difícil pensar que pueda mantenerse esa diferenciación. No hay unas normas comunitarias imperativas sólo para los casos puramente intracomunitarios y otras para los internacionales. Por ello, lo relevante no es que todos los elementos relevantes se localicen en la Comunidad. Lo relevante, cuando se trata de normas comunitarias imperativas, es que se den las condiciones de aplicación territorial que la propia norma exige o que se deduzcan de su sentido y finalidad (como ha dicho el TJCE en el conocido asunto «Ingmar»). Si queremos ser benevolentes con el legislador, se puede pensar que el apartado 4 no cumple más que una función facilitadora: lo que dice es que si se trata de una norma comunitaria imperativas y todos los elementos se localizan en la Comunidad, dicha norma se aplicará aunque las partes hayan elegido la ley de un Estado no miembro. En cambio, si se trata de una norma imperativa y sólo una parte de los elementos del contrato se localizan en la Comunidad, es necesario consultar la propia norma para ver si explícita (Directivas de consumo) o implícitamente (caso «Ingmar») se declara aplicable al supuesto. En este caso, la Directiva prevalecerá sobre la voluntad de las partes no en virtud del apartado 5 del artículo 3, obviamente, sino en virtud del artículo 23.

Por otro lado, esta extensión de la regla al espacio comunitario plantea un problema adicional. Cuando no se establece un régimen común uniforme (vía Reglamento) sino armonizado (vía Directiva), la transposición de la norma comunitaria puede variar de un Estado miembro a otro, con lo que es necesario fijar la ley de qué Estado miembro en concreto se aplica. Así, por ejemplo, si todos los elementos de la situación se localizan entre España, Portugal y Francia, y las partes han escogido el Derecho de Nueva York, esta elección no puede derogar las normas imperativas resultado de la armonización comunitaria, pero si estamos ante una Directiva de mínimos y esas normas se han concretado de forma distinta en España, Portugal y Francia es necesario determinar cuál de estas tres leyes de transposición de la Directiva se aplica. Como he señalado, el Reglamento resuelve este problema de la forma más sencilla: designa como aplicable la ley del foro (art. .3.4in fine). Esta solución es la opción más sencilla, pero no deja de ser cuestionable. Por un lado, puede incentivar el forum shopping. Por otro lado, conduce al resultado paradójico de que, si las partes no hubiesen elegido la ley de un tercer Estado, se hubiese aplicado la ley designada por las normas de conflicto del Reglamento (artículos 4 y

ss.), pero al hacerlo, pese a no reconocérsele efecto positivo a dicha elección, sí se cambia la ley aplicable a favor de la lex fori.

IV. ARTÍCULO 4: LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN

El artículo 4 determina la ley aplicable en defecto de elección (o cuando ésta no es válida). Para entender la estructura de este precepto puede ser útil volver la Convenio de Roma. La estructura del artículo 4 en el Convenio era ciertamente compleja. En primer lugar, establecía el principio normativo que inspiraba el precepto, i.e. la aplicación de la ley del país con el cual el contrato presentase los vínculos más estrechos. A continuación establecía una serie de presunciones concretando ese principio. Estas presunciones atendían, fundamentalmente, en la residencia habitual de aquella parte en el contrato que tuviese a su cargo la «prestación característica», con dos reglas especiales para los contratos sobre inmuebles y transportes. Por último, añadía una cláusula de escape, basada de nuevo en los vínculos más estrechos.

En la práctica, este precepto planteó dos tipos de problemas. Uno relativo a esa estructura: «principio general + presunciones + cláusula de escape»; en concreto, en la literatura jurídica y en la jurisprudencia de los Estados Miembros había diferentes interpretaciones sobre si las presunciones operaban como auténticas presunciones iuris tantum en sentido fuerte o como meros «índices de concreción del principio». El segundo relativo al concepto de «prestación característica». En determinados tipos contractuales, por ejemplos los contratos de franquicia o de agencia, los tribunales habían seguido diferentes soluciones a la hora de identificar cuál era la prestación característica del contrato.

La nueva redacción de esta disposición intenta superar estos dos inconvenientes. Por un lado, reduce ese triple escalón a una estructura más sencilla y racional: «norma de conflicto + cláusula de escape». Y, por otro lado, desgrana un elenco de tipos contractuales concretando en unos supuestos la prestación más característica [letras (a) (b), (e) y (f)] o buscando, en otros, una conexión que exprese el «centro de gravedad» del contrato [letras (c), (d) y (g) y (h)]. Para los contratos de transporte se incluye un precepto autónomo.

4.1. Reglas para determinar la ley aplicable en defecto de elección

La estructura del precepto no parte ahora, a diferencia de lo que hacía el Convenio de Roma, del principio de los vínculos más estrechos. En su lugar, despliega un catálogo de ocho reglas especiales en función del tipo contractual, del objeto o de las circunstancias del contrato (compraventa de mercaderías, prestación de servicios, contratos sobre inmuebles, etc.). A continuación, establece una regla general para aquellos supuestos que no sean subsumibles en ninguna de las categorías de ese catálogo o que sean subsumibles en más de una (y ello pueda conducir a soluciones divergentes). Y, por último concluye con una cláusula de escape para aquellos supuestos en los que, pese a ser subsumible en alguna de las categorías señaladas, el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otra ley.

En concreto, la tipología contractual que se establece para identificar la ley aplicable en defecto de elección de las partes es el siguiente.

(a) Los contratos de compraventa de mercaderías se regirán por la ley del país en que el vendedor tenga su residencia habitual;

(b) Los contratos de prestación de servicios se regirán por la ley del país en que el prestador del servicio tenga su residencia habitual. Tanto para este caso como para el anterior, el considerando 17 del Reglamento nos recuerda que estos términos están recogidos del Reglamento Bruselas I y que el principio de continuidad conceptual aboga por mantener la misma interpretación en ambos casos. El concepto de compraventa de mercaderías está, a su vez, tomado del Convenio de Viena de 1980, por lo que la suma de todos estos instrumentos forma parte de círculo hermenéutico apropiado para ofrecer una definición autónoma o uniforme de esos términos.

(c) Los contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un inmueble se regirán por la ley del país donde esté sito el inmueble. La misma regla se encontraba ya en el Convenio de Roma 1980.

(d) No obstante, el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal para un período máximo de seis meses consecutivos se regirá por la ley del país en que el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país. Esta excepción esta tomada del artículo 22.1 II del Reglamento Bruselas I y, aunque no es particularmente dañina, no tiene mucho sentido en este contexto. En el ámbito del Reglamento Bruselas I esta regla se plantea con el fin de flexibilizar la existencia de un foro exclusivo único previsto para todo contrato de arrendamiento sobre bienes inmuebles. En cambio, en el ámbito del Reglamento Roma I, las partes pueden escoger la ley aplicable y el régimen general se acompaña de la cláusula de los vínculos más estrechos.

(e) Los contratos de franquicia se regirán por la ley del país en que el franquiciado tenga su residencia habitual;

(f) Los contratos de distribución se regirán por la ley del país en que el distribuidor tenga su residencia habitual. Estas dos últimas reglas tienen como función principal resolver las dudas interpretativas que se habían planteado en el contexto del Convenio de Roma: aclaran que, en estos tipos contractuales, la prestación característica es la que lleva a cabo el franquiciado o el distribuidor respectivamente.

(g) Los contratos de venta de bienes mediante subasta se regirán por la ley del país donde tanga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse. La ratio de esta regla es sencilla: las subastas constituyen mercados organizados en los que todos los participantes deben quedar sujetos a las mismas reglas contractuales, al margen de donde se localice la residencia habitual del vendedor. La frase final, «si dicho lugar puede determinarse», se introdujo para resolver los problemas que pueden plantear las subastas celebradas a través de plataformas electrónicas deslocalizadas.

(h) Los contratos celebrados en mercados financieros organizados quedan sujetos a la ley que gobierna el mercado. El tenor de la regla es algo más complejo ya que incorpora una definición de mercados financieros tomada de la Directiva MiFID (2004/39). En concreto, la regla incluye todo mercado financiero, comunitario o de un tercer Estado, equivalente a lo que en dicha Directiva se califica como «mercados regulados» o como «plataformas multilaterales de negociación» (vid. considerando 18 del Reglamento).

A diferencia de lo que se establecía en el texto de la Comisión, no se incluye una regla en materia de contratos de propiedad intelectual o industrial

A diferencia de lo que se establecía en el texto de la Comisión, no se incluye una regla en materia de contratos de propiedad intelectual o industrial. Esta supresión fue debida a la incapacidad para encontrar una solución adecuada que satisficiese la distintas tipologías de casos que se han ido desarrollando en la práctica comercial.No obstante, si en el marco de un contrato de distribución o de franquicia se transfieren estos derechos, en principio, se deberá estar a lo que dispone la regla especial.

Cuando el contrato no es sumbsumible en ninguna de esas reglas especiales o es subsumible en más de una categoría (conduciendo esta doble calificación a resultados inconciliables), se aplicará el principio general. El contrato quedará sujeto a la ley del Estado donde tiene su residencia habitual la parte encargada de llevar a cabo la prestación característica del contrato (artículo 4.2).

El concepto de residencia habitual se encuentra definido en el artículo 19 del Reglamento. La redacción de este precepto toma el molde de la regla paralela contenida en el Reglamento Roma II (artículo 23). A los efectos de concretar la residencia habitual, el Reglamento distingue entre personas jurídicas y personas físicas.

(a) En el caso de las personas jurídicas, la residencia habitual se debe entender como equivalente a la administración central (i.e., el lugar desde donde se administra habitualmente la sociedad), la cual no se corresponde necesariamente ni con el establecimiento principal, ni con el domicilio estatutario. No obstante, cuando la persona jurídica tiene varios establecimientos, y el contrato se ha celebrado en el marco de las actividades de un establecimiento en particular, o la prestación deba ser realizada por un establecimiento en particular, éste debe considerarse como residencia habitual a los efectos del Reglamento. Esta corrección procede del artículo 4.2 in fine del Convenio de Roma 1980 y sencillamente busca ofrecer una mayor precisión a la hora de localiza el «centro de gravedad» del contrato.

(b) El Reglamento no contiende reglas sobre la residencia habitual de las personas físicas, salvo cuando se trata de profesionales. En este caso, en Reglamento distingue si el contrato se ha celebrado en el marco de la actividad empresarial o profesional de la persona física o en el marco de su actividad personal. Sólo para el primer supuesto el Reglamento afirma que la residencia habitual de dicha persona debe concretarse donde tenga su «establecimiento principal». Este matiz puede ser relevante cuando dicha persona tenga su domicilio familiar en un Estado, pero su actividad profesional se localice en otro. Si la persona física tiene varios establecimientos localizados en diferentes países, rige la misma regla de concreción que para las personas jurídicas.

En ambos casos, el momento relevante para determinar la residencia habitual de una persona es el de celebración de contrato (artículo 19.3). Así se evita que por traslados del domicilio, una de las partes pueda modificar unilateralmente la ley que rige el contrato.

4.2. Doble juego del principio de los vínculos más estrechos

El juego de estas reglas concluye con el recurso al principio de los vínculos más estrechos como «cláusula de escape»: no se aplicará la ley designada conforme a las reglas, especiales o general, señaladas cuando el contrato presente vínculos manifiestamente más estrechos con otro ordenamiento jurídico. La redacción de esta cláusula de escape —que, por cierto, no se incluía en la propuesta original de la Comisión— está tomada del Reglamento Roma II. Su tenor se aparta del texto del Convenio con el fin de señalar al intérprete que el juego de esta

cláusula debe de ser excepcional: sólo cuando resulte claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro país ha de aplicarse ésta, dice el precepto.

Pese a que la estructura sea semejante a la de una presunción iuris tantum, el Reglamento no prejuzga la cuestión sobre la carga de la prueba, lo más razonable es entender que la destrucción de dicha presunción corresponde a la parte interesada: el juez aplicará la ley designada conforme a las reglas contenidas en el artículo 4.1, salvo que la parte interesada le convenza de que el supuesto presenta los vínculos más estrechos con otro ordenamiento.

Junto a este esquema «regla + cláusula de escape», el Reglamento recoge también el principio de los vínculos más estrechos como cláusula de cierre. Cuando no sea posible determinar la ley aplicable al contrato conforme a las reglas que establece el Reglamento, por ejemplo en los casos de contratos de permuta, donde no hay una prestación característica del contrato, la ley aplicable se determinará conforme al principio de los vínculos más estrechos. En este sentido, puede decirse que el principio de los vínculos más estrechos cumple una doble función en el Reglamento: como cláusula de escape de las normas especiales o general y como cláusula de cierre del sistema.

En ambos casos, el juego de esta cláusula requiere tener en cuenta todas las conexiones del contrato con los diferentes ordenamientos y ponderar la relevancia de esas conexiones bajo los principios del Derecho contractual. El considerando 21 del reglamento nos da una pauta útil en ciertos casos: para determinar si el país con el cual el contrato presenta los vínculos más estrechos debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos, en cuyo caso, puede tener sentido que la ley aplicable a éstos se extienda a aquél.

V. Contratos de transporte

En relación a los contratos de transporte de mercancías, el Convenio de Roma contenía una regla especial aplicable en defecto de elección de las partes (artículo 4.5). Esta regla se apartaba de la presunción general y exigía una combinación de vínculos. El contrato de transporte se presumía vinculado más estrechamente con el país donde el transportista tenía su establecimiento principal si dicho país coincidía con el país donde estuviese situado (a) el lugar de carga de las mercancías, (b) el lugar de descarga de las mercancías, (c) o el establecimiento principal del expedidor. Los contratos de transporte de personas se sometían a la regla general (artículo 4.2) por cuanto que estaban excluidos expresamente de la norma prevista para los contratos de consumo [artículo 5.4 (a) con la salvedad de los dispuesto para los contratos de pakage tour en el apartado 5].

El Reglamento lleva todos los contratos de transporte a un precepto autónomo (artículo 5), donde se mantiene la separación entre contratos de transporte de mercancías y contratos de transporte de personas.

(a) Para los contratos de transporte de mercancías se mantiene sólo parcialmente la misma regla que en el Convenio de Roma. Bajo la nueva regla de conflicto se aplicará la ley elegida por las partes y, en su defecto, la ley del país de residencia habitual del transportista siempre que coincida con alguno de estos tres criterios de conexión (i) la residencia habitual del consignatario; (ii) el lugar de recepción por el transportista de la mercancías, o (iii) el lugar de entrega. Si no se da este cúmulo de conexiones, se aplicará la ley del lugar de entrega de las

mercancías acordado por las partes (no el de entrega física). Por último, se mantiene el juego de la cláusula de escape (=si el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otra ley, se aplicará dicha ley).

El considerando 22 aclara que el Reglamento no pretende modificar la regla del Convenio de Roma en lo que atañe a los contratos de mercancías, lo que implica que la aclaración que el texto convencional recoge en el artículo 4.4 vale también para el Reglamento. En concreto, al aplicar ese precepto se han de calificar como contratos de transporte de mercancías los contratos de fletamento para uno solo viaje u otros contratos cuyo objeto principal sea realizar un transporte de mercancía (aunque lleven aparejados prestaciones adicionales). Además, se señala también en ese considerando que por «remitente» debe entenderse cualquier persona que haya concluido un contratos de transporte con el transportista y por «transportista» debe entenderse la parte que se obliga a realizar el transporte, independientemente de que realice él mismo el transporte o no.

(b) Para los contratos de transporte de personas se introduce una nueva regla que no estaba en el Convenio de Roma. El contenido de esta regla responde a una ponderación entre dos intereses: el del transportista en planificar ex ante sus operaciones y poder asegurar una misma ley como aplicable a todos los contratos y, por otro, el interés de los pasajeros en no quedar sometidos a leyes imprevisibles que manifiestamente no guarden relación con el contrato. La regla funciona en tres escalones. En primer lugar, se aplicará la ley elegida por las partes, pero dentro de un elenco limitado de opciones: la ley elegida tiene que coincidir (i) o bien con la ley del país de residencia habitual del pasajero, (ii) o bien con la ley del país de residencia habitual del transportista (concretada conforme al artículo 19, de tal forma que en bastantes casos, la residencia habitual del transportista coincidirá con el lugar de adquisición del billete ex artículo 19.2), (iii) o bien con la ley del país donde se encuentre la administración central del transportista (lo que le permite sujetar todos los transportes que lleva a cabo un transportista a escala mundial a una única ley, aunque los billetes se hayan adquirido a través de una sucursal local), (iv) o bien con la ley del lugar de partida, (iv) o bien con la ley del lugar de destino. En segundo lugar, en defecto de elección de la ley aplicable o cuando ésta no satisface las condiciones precedentes, se aplicará la ley del país de residencia habitual del pasajero si coincide con el país de origen del viaje o de destino. En tercer lugar, si no se dan estas condiciones, se aplicará la ley de residencia habitual del transportista. Por último, y como en el caso del transporte de mercancías, también juega aquí la cláusula de escape de los vínculos más estrechos.

Es significativo que, a diferencia del Convenio de Roma, la nueva regla no permite elegir leyes que no mantengan una vinculación real con el contrato de transporte (como la ley del pabellón o la del domicilio social del transportista).

VI. CONTRATOS DE CONSUMO

En el ámbito de los contratos de consumo (artículo 6), y a diferencia de la propuesta de la Comisión, el nuevo texto tiene alcance universal y mantiene el principio de mayor favorabilidad como regla de base, tal y como estaba en el Convenio de Roma. No obstante, hay dos diferencias significativas respecto del régimen convencional: (a) el ámbito de aplicación material del precepto se extiende a cualquier contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, (b) y se armoniza la definición de «consumidor pasivo» con el régimen del Reglamento Bruselas I.

1. Ámbito de aplicación

La delimitación del ámbito de aplicación de la regla espacial prevista para los contratos de consumo viene condicionada por dos variables: (a) una de naturaleza material, sólo se aplica a los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, (b) y otra de naturaleza territorial, sólo protege a los llamados «consumidores pasivos o sedentarios». En relación a la primera, hay que recordar que el artículo 5 del Convenio del Roma se aplicaba exclusivamente a los contratos de compraventa de mercaderías y de prestación de servicios financieros. El Reglamento extiende este ámbito a cualquier contrato celebrado entre una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional o comercial, el «consumidor», y un profesional que actué en ejercicio de su actividad. El único elemento relevante es de carácter subjetivo. Si bien, para proteger las expectativas legítimas de las partes, sólo protege al consumidor que actúa como tal de modo perceptible para la otra parte (incluyendo, obviamente, la ignorancia inexcusable). Por eso se emplea la expresión «para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional o comercial».

Como en el caso del Convenio de Roma, el precepto incluye una lista de supuestos excluidos, que obedece a distintas razones, unas de índole conflictual [como el apartado (a)] y otras de índole material (los demás apartados). En particular, no quedan amparados bajo el artículo 6:

El consumidor español es considerado a todos los efectos como un profesional y, por consiguiente, las partes podrían elegir la ley aplicable sin restricción alguna

(a) Los contratos de prestación de servicios cuando éstos deban prestarse exclusivamente en un país distinto de aquel en el que el consumidor tenga su residencia habitual [artículo 6.4 (a)]. Esta misma exclusión se encontraba en el Convenio. Aunque puede ser discutible, la ratio que explica esta norma es que en estos casos el contrato se encuentra más estrechamente vinculado con el país donde se presta el servicio y no parece razonable que el consumidor imponga la ley de su residencia habitual. El ejemplo típico son los cursos de idiomas, servicios profesionales, hoteleros, etc. Si un consumidor contrata un curso de idiomas que sólo conlleva prestación de servicios en el extranjero no parece razonable que pueda imponer las normas de protección del país de su residencia habitual. Esta ratio puede ser convincente. Pero no los son tanto algunas de las consecuencias que se derivan de ella. Puede ser razonable pensar que si un consumidor que reside en España contrata un curso de idiomas en Irlanda (sin prestación de servicios adicionales aquí), dicho contrato no quede sujeto al Derecho español aunque la compañas irlandesa hubiese publicitado sus cursos en el mercado español. En este caso, el consumidor debe asumir la sujeción al Derecho irlandés. Sin embargo, la paradoja es que este contrato al excluirse del artículo 6 queda sometido automáticamente a los artículos 3 y 4. Esto es, el consumidor español es considerado a todos los efectos como un profesional y, por consiguiente, las partes podrían elegir la ley aplicable sin restricción alguna. Para este tipo de casos, la consecuencia lógica que se debe extraer de su ratio es la sujeción a la ley del país donde se presta el servicio, no la aplicación irrestricta de los artículos 3 y 4.

(b) Los contratos de transporte, salvo los de viaje combinado tal y como se definen en la Directiva 90/314/CE. Como sabemos la exclusión esta justificada en la medida en que el Reglamento ha incluido reglas especiales para estos contratos (artículo 5).

(c) Los contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o un arrendamiento de bienes inmuebles, salvo los contratos de timesharing definidos por la Directiva 94/47/CE. En

esta exclusión se comprenden los contratos de hipoteca y cualquier otro derecho de garantía sobre inmuebles. La remisión a la Directiva de timesharing comprende su ámbito material, no su ámbito territorial.

(d) Los derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero, los derechos y obligaciones que constituyan las condiciones de emisión, las ofertas públicas de venta y suscripción o las ofertas públicas de adquisición de valores negociables, y la suscripción y el reembolso de participaciones en instituciones de inversión colectiva, siempre y cuando no constituyan la prestación de un servicio financiero. Esta exclusión debe leerse conjuntamente con los considerandos 26 a 31 del Reglamento. Para entenderla es preciso recordar que la regla sobre contratos de consumo en el Convenio de Roma no comprendía los contratos sobre valores negociables u otros instrumentos financieros. Se limitaba a los contratos sobre compraventa de mercaderías. Al extenderse el ámbito material del precepto, ha sido preciso añadir esta exclusión. En ella se comprenden una serie de transacciones financieras en la que es preciso asegurar la uniformidad del régimen legal aplicable y prevenir que éste pueda variar dependiendo de dónde tenga su residencia habitual el inversor qua consumidor (vid. considerandos 28 y 29). Si la ley fuese diferente atendiendo a este dato, no sólo se incrementaría notablemente el coste de esas operaciones, sino que se podría llegar a resultados materiales incompatibles en cuestiones fundamentales como la distribución de los valores en el caso de una oferta pública cuando las órdenes de compra superan al volumen ofertado.

La exclusión comprende básicamente cuatro elementos. (i) Los derechos y obligaciones que constituyen un instrumento financiero. Este concepto se define mediante una referencia a la Directiva MiFID (vid. considerando 30) y en él se comprenden los valores negociables, futuros, opciones, swaps, etc. (ii) Los términos y condiciones que constituyen una oferta pública de venta o de suscripción de valores negociables. El ámbito material de esta exclusión se concreta en el considerando 29. Aquí se aclara que abarca todos los aspectos contractuales que vinculan al emisor u oferente con los inversores. El tenor de las normas y el correspondiente considerando no deben plantear dudas en cuanto a que la exclusión juega con independencia de que se trate de una oferta pública de suscripción (i.e., venta de valores nuevos) o de venta de valores ya emitidos; y tanto si quien vende, en el marco de la oferta pública, es el emisor, los antiguos accionistas (en una oferta mixta) o incluso los underwriters cuando la oferta se articula mediante un aseguramiento en firme (i.e., las entidades colocadoras suscriben toda la oferta y a continuación revenden a los inversores). (iii) Los términos y condiciones que regulan una oferta pública de adquisición de valores. Tanto para este caso como para el anterior, es preciso subrayar un dato. El Reglamento no define lo que se entiende por oferta pública, ni siquiera mediante una referencia a las Directivas aplicables en este caso (la Directiva de folletos y la Directiva de opas). Sin embargo, los elementos materiales de las definiciones contenidas en estos dos instrumentos pueden resultar útiles para elaborar una definición de dicho concepto en el ámbito del Reglamento. (iv) Y la suscripción o el reembolso de participaciones en organismos de inversión colectiva (vid. considerandos 26 y 27 donde se precisa el alcance de esta exclusión).

El artículo 6 sí que se aplica, en cambio, a los contratos de prestación de servicios que concluyan los inversores con sus intermediarios financieros (agencia, depósito de valores, gestión de cartera, etc.).

2. Ámbito de aplicación territorial

En el Convenio de Roma, la protección de los consumidores se articulaba a partir de la diferencia entre «consumidor pasivo» y «consumidor activo». Consumidor pasivo es el que consume en el mercado donde tiene su residencia habitual y, por consiguiente, presupone que es la otra parte contratante, i.e. el profesional, quien física o comercialmente (mediante oferta o publicidad) va a dicho mercado. En este caso, la ley aplicable debe de ser la ley del consumidor; esto es, la ley del Estado donde el consumidor tenga su residencia habitual, en la medida en que quien genera o introduce el elemento de internacional es el profesional. Consumidor activo, en cambio, es el consumidor que «va» al mercado del profesional. El Convenio arranca de que este segundo tipo de consumidores no pueden invocar «su Derecho», pues, como se ha dicho coloquialmente, nadie viaja al extranjero con sus normas en la maleta. En el caso del consumidor activo, es el propio consumidor quien introduce el elemento de internacional y por ello quien debe pechar con las consecuencias.

El Reglamento recoge este marco conceptual, pero define con mayor precisión lo que debe entenderse por «consumidor pasivo» tomando como referente el Artículo 15 del Reglamento Bruselas I. La idea clave es que el profesional «dirija sus actividades» al país del consumidor y éste concluya el contrato de consumo como reacción ante dichas actividades. En concreto, el nuevo precepto distingue dos hipótesis:

(a) Cuando el profesional desempeñe actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual y el contrato entre en el ámbito de dichas actividades [artículo 6.1 (a)]. El ejemplo típico es el de un profesional que abre un establecimiento en el país del consumidor y el contrato se celebra a través de dicho establecimiento. Lo mismo vale si la presencia del profesional en el país del consumidor se articula mediante cualquier otro tipo de figura aunque sea temporal (un stand en una feria, por ejemplo). El dato relevante para aplicar el artículo 6 es que el contrato se enmarque en las actividades desarrolladas por ese establecimiento del profesional, de ahí que el considerando 25 utilice la expresión «país de que se trata» (o quizás sea más elocuente la versión inglesa in that particular country). En consecuencia, si un consumidor con residencia en España viaja a Francia y abre una cuenta corriente en un establecimiento bancario allí, el contrato no quedará amparado por el artículo 6 por el mero hecho de que esa misma entidad bancaria tuviese sucursales en España.

(b) Cuando el profesional dirija sus actividades por cualquier medio al país del consumidor o a distintos países, incluido el del consumidor, y, de nuevo, el contrato entre en el ámbito de dichas actividades [artículo 6.1 (b)]. El caso típico ahora es el de un profesional que no tiene ningún tipo de presencia física en el país del consumidor, pero hace oferta o publicidad de sus servicios o productos en dicho país. El medio empleado es irrelevante (ofertas individuales, publicidad en prensa, radio, televisión, etc.), lo importante es que el profesional «dirija sus actividades» al mercado de un país y el contrato se celebre en el marco de dichas actividades.

El considerando 24 del Reglamento da algunas pautas para concretar el concepto de «actividad dirigida». Según ese considerando, la referencia ha de ser el Artículo 15 del Reglamento Bruselas I y, de hecho, recoge la Declaración del Consejo y de la Comisión que acompañó a dicho texto. En ella se señalan dos datos importantes: (i) que «no basta que una empresa dirija sus actividades hacia el Estado miembro del domicilio del consumidor, o hacia varios Estados miembros entre los que se encuentre este último, sino que además debe haberse celebrado un contrato en el marco de tales actividades»; (ii) que «el mero hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para que el artículo 15 resulte aplicable, puesto que se exige además que dicho sitio invite a la celebración de contratos a distancia y que se

haya celebrado efectivamente uno de estos contratos, por el medio que fuere. A este respecto, la lengua o la divisa utilizada por un sitio Internet no constituye un elemento pertinente».

3. Ley aplicable

Si se dan las condiciones, materiales y territoriales, de aplicación del precepto, la ley que rige el contrato es la del país donde el consumidor tenga su residencia habitual. El concepto de residencia habitual para las personas físicas consumidores no se define en el Reglamento (vid. artículo 19.1) por lo que ha de concretarse, autónomamente, a partir de las circunstancias fácticas de cada supuestos.

Las cláusulas de elección de ley aplicable son válidas y eficaces. Sin embargo, el Reglamento mantiene la solución del Convenio de Roma conforme a la cual dichas cláusulas sólo juegan para bien del consumidor. La ley elegida por las partes no puede privar al consumidor de la protección que le ofrecen las normas imperativas de la ley de su país de residencia habitual. El principio de mayor favorabilidad continúa, por consiguiente, vigente. El Reglamento deja sin resolver expresamente cuestiones como si este principio de mayor favorabilidad debe apreciarse ex officio o a instancia de parte; o la forma de llevarlo a cabo (norma por norma, institución por institución o ley por ley en su conjunto).

4. Laguna de regulación

El artículo 6 del Reglamento, como hemos visto, sólo protege a los consumidores pasivos. La idea que subyace a esta opción de política legislativa es aparentemente convincente. Un consumidor español que se desplaza a Nueva York y allí adquiere un bien o servicio no puede razonablemente pretender que su contrato quede amparado por la legislación española sobre consumo. Para estos casos, el Reglamento se remite al régimen general (artículo 6.3). Esto, como ya hemos apuntado también, conduce a resultados paradójicos. Es razonable pensar que, en nuestro ejemplo, el consumidor español no quede amparado por el Derecho del consumo español. Pero sí por el Derecho del consumo del Estado de Nueva York. La conclusión que se extrae de ese argumento es que los consumidores activos deben ser tratados como consumidores del país al cual se desplazan. Sin embargo, esto no es necesariamente así en la medida en que el Reglamento permite un juego irrestricto de la autonomía de la voluntad (artículo 3). En nuestro ejemplo, el profesional neoyorquino podría incluir en el contrato una cláusula de elección designando la ley de cualquier país del mundo. Esto puede provocar lagunas de regulación en el caso de los consumidores activos, que sólo pueden colmarse por vía de desarrollo hermenéutico.

Afortunadamente, en el caso de los consumidores activos intracomunitarios este problema se resuelve parcialmente por el juego de las Directivas (supra).

VII. CONTRATOS DE SEGURO

En el ámbito de los contratos de seguro, el régimen bajo el Convenio de Roma es relativamente complejo. En concreto, ya hemos explicado que de este texto se derivaban tres regímenes distintos, según las siguientes circunstancias: (a) los contratos de seguro relativos a riesgos localizados en terceros Estados y los contratos de reaseguro quedaban sujetos a las normas de conflicto de Convenio (artículos 3, 4 y, en su caso, 5); (b) los contratos de seguro relativos a riesgos localizados en un Estado miembro (o parte del Espacio Económico Europeo) y celebrados con una compañía europea quedaban sujetos a las normas de conflicto

contenidas en las Directivas (i.e., artículos 7 y 8 Directiva 88/375/CEE y artículo 32 Directiva 2002/83/CE); (c) y los contratos de seguro relativos a riesgos localizados en un Estado miembro y concluidos con una compañía no europea, los cuales quedaban sujetos a las normas de conflicto nacionales.

La propuesta original de la Comisión redujo parcialmente esta diversidad de regímenes, pero dejó en vigor las reglas de las Directivas. El texto definitivo del Reglamento mejora algo la solución, aunque el resultado no es absolutamente satisfactorio. Para entenderlo es preciso tener en cuenta que se basa en un compromiso entre dos decisiones de política legislativa: por un lado, la de reducir la dispersión de textos y, por ello, de traer todas las normas de conflicto en materia de contratos de seguro al Reglamento Roma I; pero, por otro lado, la de no modificar sustantivamente el status quo. El artículo 7 responde a este compromiso. Lo único que hace es codificar formalmente las soluciones, pero manteniendo el mismo régimen vigente hasta ahora. La posibilidad de revisar las soluciones esta expresamente prevista [vid. artículo 27.1 (i)].

De acuerdo con esta solución de compromiso, se establecen las siguientes reglas:

(a) Los contratos de reaseguro y los contratos de seguro cuyo objeto sean riesgos localizados en un tercer Estado (no miembro y Dinamarca lo es a los efectos de este precepto, vid. art. 1.4) quedan sometidos al régimen general del Reglamento, esto es, a los artículos 3, 4 y en su caso el artículo 6 (vid. artículo 7.1).

(b) Los contratos relativos a grandes riesgos quedan sujetos a la ley libremente elegida por las partes; en su defecto, a la ley del país en el que el asegurador tenga su residencia habitual, salvo que el contrato presente vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro país ( artículo 7.2 ). El concepto de grandes riesgos se define por remisión a la Directiva 73/239/CEE. En realidad, lo que esto significa es que los seguros de grandes riesgos quedan sometidos al régimen general del Reglamento. No obstante, su disciplina se incluye en el artículo 7 para no dejar ninguna duda de su sujeción a los límites que el apartado 4 establece para los seguros obligatorios (infra).

(c) Los demás contratos de seguro cuyo objeto sean riesgos localizados en un Estado miembro (incluido Dinamarca), quedan sujetos a la ley escogida por las partes, pero dentro de un elenco limitado de posibilidades. La solución procede de las Directivas mencionadas. En concreto, las partes pueden elegir entre: (i) la ley del Estado miembro en que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato; (ii) la ley del país donde el tomador del seguro tenga su residencia habitual; (iii) en el caso de un seguro de vida, la ley del Estado miembro del que sea nacional el tomador del seguro; (iv) en el caso de contratos de seguro que cubran riesgos limitados a siniestros que ocurran en un Estado miembro distinto del Estado miembro en que se sitúe el riesgo, la ley de dicho Estado miembro,(v) y finalmente, cuando el tomador del seguro, en virtud de un contrato contemplado en el presente apartado, ejerza una actividad comercial o industrial o una profesión liberal y el contrato de seguro cubra dos o más riesgos que estén relacionados con dichas actividades y estén situados en Estados miembros diferentes, la ley de cualquiera de los Estados miembros en cuestión o la ley del país en el que el tomador del seguro tenga su residencia habitual. En el caso de los apartados (i), (ii) y (v) la ley material elegida puede conceder aún mayor autonomía a las partes, en cuyo caso pueden beneficiarse de esta posibilidad. Esta suerte de «reenví» impropio puede resultar bastante absurdo en un Reglamento, pero procede de las Directiva y, como he señalado, la decisión de política legislativa era no alterar en absoluto el status quo vigente.

En los contratos de seguros, si las partes no han escogido la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del Estado miembro en el que el riesgo este situado en el momento de celebración del contrato

Si las partes no han escogido la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del Estado miembro en el que el riesgo este situado en el momento de celebración del contrato. La localización de los distintos tipos de riesgos no se establece en el Reglamento, sino que se concreta por remisión a las Directivas correspondientes (artículo 7.6).

El Reglamento recoge, igualmente, el régimen sobre seguros obligatorios de la Directiva (artículo 7.4). Este régimen especial contiene una regla de naturaleza material y una de naturaleza conflictual. De acuerdo con la primera, cuando un Estado miembro imponga la obligación de seguro obligatorio para llevar a cabo ciertas actividades, el contrato de seguro sólo cumplirá dicha obligación si es conforme a las disposiciones específicas relativas a dicho seguro previstas por el Estado miembro que impone la obligación. Además se establece que cuando, en caso de seguro obligatorio, exista una contradicción entre la legislación del Estado miembro en el que se localice el riesgo y la del Estado miembro que imponga la obligación de suscribir un seguro, prevalecerá esta última.

La regla de naturaleza conflictual supone un límite al juego de las normas de conflicto anteriores. Conforme a ella, el Estado miembro que impone el seguro obligatorio puede además exigir que dicho seguro quede sometido a su ley nacional.

Por último, el Reglamento contiene una regla para resolver el problema de los contratos de seguro que cubren riesgos localizados en distintos Estados (artículo 7.5, a los efectos de aplicar los apartados 3 y 4 del artículo 7, y considerando 33 a los efectos de aplicar el artículo 7 en su conjunto). En tal hipótesis, se estable un principio de separabilidad: para la determinación de la ley aplicable, el contrato se considerara constituido por distintos contratos cada uno referido al Estado de localización respectiva del riesgo.

VIII. ARTÍCULO 8: CONTRATOS DE TRABAJO

1. Principio de mayor favorabilidad

En el ámbito de los contratos de trabajo, el Reglamento conserva el mismo modelo regulativo que el Convenio de Roma. El régimen arranca del llamado «principio de mayor favorabilidad». Las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato individual de trabajo; no obstante, esta elección no podrá privar al trabajador de la protección que le ofrecen las normas imperativas de la ley que sería aplicable en defecto de dicha elección. Esto es, la autonomía de la voluntad sólo juega a favor del trabajador. Si las normas materiales de la ley elegida le son más favorables que las de la ley aplicable en defecto de elección, se aplicarán aquéllas; de lo contrario, se aplicarán éstas. La ratio de esta solución es fácil de entender. Se presupone que en el ámbito laboral, el empresario puede utilizar su posición de dominio contractual para imponer determinadas condiciones —ineficientes o injustas— al trabajador. Por ello, se establece un régimen imperativo mínimo, que sólo puede ser modificado por el contrato a favor de la parte contractualmente débil (=el trabajador).

Lo que se compara, naturalmente, son las normas de la ley elegida y las normas imperativas, i.e. «que no puedan derogarse por contrato», de la ley aplicable por defecto. El Reglamento mantiene silencio sobre la forma de llevar a cabo esa comparación: norma por norma,

institución por institución u ordenamiento por ordenamiento. Siguen vigentes, por ello, las consideraciones interpretativas que se hicieron en relación al Convenio. La cuestión de si la comparación entre leyes debe practicarla el juez de oficio o queda a la voluntad de la partes interesada se deja al Derecho de cada Estado miembro.

2. Ley aplicable en defecto de elección

Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato quedará sujeto a la lex loci laboris; esto es, a la ley del Estado en cuyo territorio el trabajador realiza habitualmente su trabajo (artículo 8.2). En su defecto, se aplicará la ley del Estado donde esté el establecimiento a través del cual fue contratado el trabajador (artículo 8.3). Y, por último, el precepto concluye con una cláusula de escape: cuando del conjunto de circunstancias se derive que el contrato se halla más estrechamente vinculado con la ley de otro país, se aplicará ésta (artículo 8.4).

La nueva redacción de este precepto intenta resolver algunos de los escenarios fácticos que habían provocado dudas bajo el texto de Convenio. Por un lado, las situaciones de los trabajadores que no realizan habitualmente su trabajo en un mismo Estado, pero sí lo llevan a cabo desde un mismo Estado. Esto es, cuando el trabajador realiza de hecho su trabajo en diferentes Estados, pero hay uno que constituye una suerte de «base de operaciones». El ejemplo típico es el de los trabajadores para compañías aéreas. En este caso, se estará a la ley del país «a partir del cual» (o desde el cual) el trabajador realiza habitualmente su trabajo, no a la ley del establecimiento a través del cual fue contratado.

Por otro lado, se aclara el concepto de «lugar habitual de trabajo» en el sentido de que un mero desplazamiento temporal del trabajador no hace caer esa conexión (evitando que se acuda al párrafo tercero del precepto, i.e. al establecimiento a través del cual fue contratado). En concreto, el precepto señala que el lugar donde el trabajador desempeña habitualmente su trabajo no se considerara modificado por un mero «desplazamiento temporal a otro Estado». El considerando 36 aclara el concepto de «desplazamiento temporal» tomando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación al Reglamento Bruselas I (vid., STJCE as. C-437/00). Conforme a este considerando, se considerará que un desplazamiento es temporal «... cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero». Aunque el tenor de este considerando pueda dar lugar a otra interpretación, es claro que el concepto de desplazamiento temporal cubre el supuesto en el cual el trabajador inicia temporalmente su trabajo en el extranjero y posteriormente se traslada definitivamente a otro país (no sólo el que hay un trabajo en el primer país, luego se desplaza temporalmente a otro y regresa de nuevo al primero). Además, la celebración de un nuevo contrato en el marco de dicho trasladado (lo cual es común en algunos Estados por motivos jurídico-públicos), no excluye por sí mismo la calificación del desplazamiento como «desplazamiento temporal»; con independencia de que el contrato se celebre con el mismo empleador o con otra empresa del grupo.

Los posibles problemas de dumping social que podrían plantearse se resuelven con el juego combinado de la Directiva sobre desplazamiento temporal de trabajadores 96/71/CE, que obliga a respetar la ley del país de destino en las materias fundamentales y que prevalece sobre el Reglamento. En principio, la relación con esta Directiva de desplazamiento (rectius, con sus normas de transposición) no debía ser problemática, pues ésta sólo cubre normas imperativas o de orden público. El artículo 8 arranca del principio de que un desplazamiento meramente temporal no modifica la ley aplicable al contrato. La Directiva, por el contrario, y para evitar el dumping social, entiende que un desplazamiento implica un cambio de ley

aplicable a favor de la nueva ley. Sin embargo, este último texto sólo cubre normas de orden público laboral, como el salario mínimo o las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo. Normas que serían en cualquier caso aplicables bajo el artículo 9.

En el caso de que no exista un lugar habitual de trabajo, en los términos indicados, o éste se lleva a cabo en un territorio no sujeto a soberanía estatal, la ley aplicable será la del Estado donde se halle el establecimiento a través del cual fue contratado el trabajador

En el caso de que no exista un lugar habitual de trabajo, en los términos indicados, o éste se lleva a cabo en un territorio no sujeto a soberanía estatal, la ley aplicable será la del Estado donde se halle el establecimiento a través del cual fue contratado el trabajador. Lo relevante no es «donde se celebró el contrato» de trabajo, sino «a través del cual» se estableció la relación laboral. Así, por ejemplo, si un trabajador es «captado» a través de un establecimiento del empleador en España, pero posteriormente el trabajador se desplaza a Amsterdam para firmar allí el contrato, el establecimiento relevante es el primero.

Por último, el Reglamento establece una cláusula de escape en este ámbito. La cláusula de escape aquí se formula en términos menos estrictos que en el artículo 4 con la intención de dar mayor flexibilidad al precepto. Así, mientras que en el artículo 4 se exige que resulte «claramente del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro país», en el artículo 8.4 simplemente se exige que el contrato no presente «vínculos más estrechos con un país distinto».

IX. ARTÍCULO 9: LEYES DE POLICÍA

La protección de intereses públicos o generales se canaliza a través de las llamadas «leyes de policía». El artículo 9 contiene el régimen aplicable a este tipo de disposiciones. Sea cual sea la ley que ha de regir el contrato según las normas de conflicto generales, su aplicación no podrá frustrar el juego de las normas de policía de lex fori (artículo 9.2); ni tampoco de las normas de policía de terceros Estados bajo ciertas condiciones (artículo 9.3). Pese a tomar como modelo el régimen convencional, el Reglamento introduce algunas modificaciones. En concreto, se incluyen dos novedades significativas. La primera es que incorpora una definición de lo que se entiende por normas de policía tomada de la jurisprudencia del TJCE (C-369/96 y C-374/96). Sólo pueden calificarse como normas de policía aquellas disposiciones cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como la organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito sea cual sea la lex contractus. El dato no es baladí, pues conlleva la necesidad de practicar una interpretación restrictiva del artículo 9. Bajo este precepto no se puede invocar cualquier norma imperativa, sino únicamente normas «ordo-políticas» (Eingrifssnormen), cuyo objeto es la tutela de intereses públicos o supra-individuales. Esto excluye aquellas normas destinadas a la tutela individual de una parte del contrato por su condición de asimetría frente a la otra. El artículo 9 no es, por consiguiente, la sede adecuada para proteger la posición contractual de los consumidores, agentes, etc. Esta interpretación es extensible al artículo 16 del Reglamento Roma II.

La segunda novedad es que se modifica significativamente el régimen de las normas imperativas de terceros Estados (aunque repárese en que el tenor del artículo 9.3 se formula en términos generales, a diferencia del artículo 7.1 del Convenio de Roma que se refiere a la «ley de otro país» distinto de aquel cuya ley se aplica al contrato). Como es sabido el

Convenio establece la posibilidad de «tener en cuenta» las normas imperativas de terceros Estados atendiendo a una serie de circunstancias. Sin embargo, el Convenio recogía la posibilidad de hacer una reserva a este precepto. Y, de hecho, algunos Estados miembros como Alemania o Reino Unido hicieron esta reserva. Al margen del significado y alcance de esta reserva, durante las negociaciones se pusieron de manifiesto la dos postura (a favor y en contra de dicha posibilidad) al mismo tiempo que la inviabilidad de reproducir en un reglamento comunitario el mecanismo convencional de las reservas. La nueva redacción del artículo 9.3 sólo se explica como una solución de compromiso entre ambas posiciones. Por un lado, se mantiene la posibilidad de «dar efectos» a las normas imperativas de terceros Estados, pero se limita el elenco de leyes que han de tenerse en cuenta: (a) sólo las del país o países donde debe cumplirse alguna de la obligaciones del contrato (b) y, además, siempre que dichas leyes conlleven la ilegalidad del cumplimiento del contrato (aunque tal vez deba interpretarse en sentido amplio, no sólo el cumplimiento, sino el propio contrato). Los criterios que se le ofrecen al juez para decir si se si da efectos o no son los mismos que en el Convenio: ha de atender a su naturaleza y objeto, así como a las consecuencias que se derivarían de su aplicación o inaplicación.

X. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE

Los artículos relativos a la delimitación del ámbito de la ley aplicable (artículo 12) y las conexiones especiales en materia de validez material del consentimiento (artículo 10), capacidad (art. 13), forma (artículo 11) y carga de la prueba (artículo 18) permanecen inalterados. Las únicas modificaciones introducidas son de mero estilo, para facilitar la lectura y comprensión de los preceptos.

XI. CESIÓN, SUBROGACIÓN Y RESPONSABILIDAD MÚLTIPLE

En relación con la cesión de créditos y la subrogación, el Reglamento se aparta parcialmente del régimen convencional y sigue el modelo del Reglamento Roma II. Por un lado, establece una regla para la cesión de créditos y la subrogación convencional (artículo 14), por otro, establece una regla para la subrogación legal (artículo 15) y por último añade un precepto particular para los supuestos de responsabilidad múltiple (artículo 16).

1. Substitución de la posición acreedora: cesión y subrogación convencional

El Convenio de Roma establecía dos reglas: una para la cesión de créditos y otra para la subrogación. De acuerdo con el Informe explicativo que acompañaba al Convenio, la primera tenía como supuesto de hecho los traslados del crédito convencionales, mientras que el segundo se dirigía a los traslados ex lege. El Reglamento intenta aclarar esta dualidad de escenarios y evitar los problemas de calificación. Para ello distingue entre las «cesiones y subrogaciones convencionales», por un lado (artículo 14), y las «subrogaciones legales», por otro (artículo 15).

La regla prevista para las cesiones y subrogaciones convencionales mantiene la misma estructura que en el Convenio. En primer lugar, se ocupa de las relaciones entre cedente y cesionario o subrogante y subrogado. Estas relaciones se regirán por la ley aplicable, según las normas del propio Reglamento, al contrato que les vincule y que sirve de causa a la cesión. Si, por consiguiente, el acuerdo de cesión contiene una cláusula de ley aplicable, dicha ley será la que gobierne esa relación. La conexión es la misma, obviamente, que en el Convenio. Sin embargo, el Reglamento introduce dos novedades.

(a) Por un lado, mientras que el Convenio de Roma se refería a las «obligaciones» entre cedente y cesionario, el Reglamento utiliza la expresión «relaciones». El cambio terminológico no es arbitrario. El término relaciones pretende ser más amplio que el de obligaciones y abarca todos los aspectos jurídicos que vinculan al cedente y al cesionario. El sentido de esta extensión se aclara en el considerando 38: «... el término relaciones debe aclarar que el artículo 14, apartado 1, se aplica también a los aspectos jurídico reales de una cesión de créditos entre el cedente y el cesionario en aquellos ordenamientos jurídicos en que dichos aspectos se traten separadamente de los aspectos relativos al Derecho de obligaciones». La razón de este considerando es resolver un problema de calificación. Hay ordenamientos jurídicos en los que se distingue entre los aspectos patrimoniales (=jurídico reales) de la cesión inter partes y los aspectos patrimoniales (=jurídico reales) de la cesión frente a terceros. Además, en los primeros, los aspectos patrimoniales de la cesión son tratados autónomamente respecto de los aspectos obligacionales. Pues bien, el propósito del cambio terminológico es aclarar que en estos ordenamientos, tantos los aspectos patrimoniales inter partes, como los aspectos obligacionales quedan sometidos a la misma ley, i.e. la ley que rige las relaciones entre cedente y cesionario.

(b) Por otro lado, el nuevo texto aclara que el régimen del artículo 14 se aplica a los aspectos contractuales tanto de las cesiones plenas de créditos, como de las cesiones con función de garantía, prendas o la constitución de cualquier otro derecho real garantía (artículo 14.3).

El apartado segundo del artículo 14 se ocupa de la oponibilidad de la cesión vis à vis el deudor cedido. El texto es básicamente el mismo que en el Convenio y su intención es garantizar el principio de no alternación de la posición conflictual del deudor cedido. Para ello, se establece que la ley que rige el crédito cedido o subrogado determinara: el carácter transmisible del crédito, las relaciones entre cesionario o subrogado y deudor, las condiciones de oponibilidad de las cesión o subrogación al deudor y el carácter liberatario de la prestación hechas por el deudor. Esta solución rige con independencia de la naturaleza del crédito, contractual o extracontractual.

Desgraciadamente, el Reglamento ha dejado sin resolver la laguna que padecía el Convenio: la ley aplicable a la oponibilidad a terceros de la cesión. Como es sabido, el silencio al respecto del Convenio había dado lugar a distintas interpretaciones sobre que ley regía la eficacia frente a terceros (en particular, los acreedores del cedente) de una cesión de créditos. Esta incertidumbre se mantiene tras el Reglamento debido a la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las dos soluciones que se manejaron: la ley del país de residencia habitual del cedente o la ley que rige el crédito cedido. Como compensación, el legislador ha comunitario ha incluido este aspecto en la cláusula de revisión del Reglamento (artículo 27.2).

2. Subrogación legal y responsabilidad múltiple

El Reglamento conserva la regla del Convenio en cuanto a la subrogación legal. Conforme a ella, cuando un tercero (por ejemplo, un fiador) satisface al acreedor contractual, la posibilidad de subrogación, i.e. la cuestión de sí y en qué medida ese tercero puede utilizar los derechos del acreedor contractual frente al deudor, se someten a la ley aplicable a la obligación de pago del tercero (por ejemplo, la ley aplicable a la fianza). Esta solución conflictual se justifica por la estrecha conexión que existe entre la obligación de pagar, por un lado, y posibilidad de resarcirse, por otro. Las únicas modificaciones del precepto son de estilo, con el objeto de acercarlo a la regla paralela en el Reglamento Roma II.

El Reglamento prevé, además, una regla especial para la determinación del derecho de resarcimiento en los supuestos de responsabilidad múltiple (artículo 16). La regla está tomada del Reglamento Roma II, aunque añade una aclaración sobre el régimen de las excepciones. Esta regla especial presupone la concurrencia de varios deudores y que uno de ellos satisface la deuda total o parcialmente. Puede suceder, en este caso, que la ley aplicable al crédito de cada deudor sea distinta. El sentido del artículo 16 es señalar la ley aplicable a la posible acción de repetición del deudor que ha satisfecho contra los otros codeudores. Cuando son leyes distintas, la posibilidad y las condiciones de la acción de reembolso se someten a la ley aplicable a la responsabilidad de aquél. Esto es, el deudor que paga determina la ley aplicable a la acción de reembolso o resarcimiento (con independencia de cómo se califique). Es irrelevante que se haya pagado toda o sólo parte de la deuda, siempre que exista un posible derecho de reembolso. Lo que el nuevo precepto añade frente al régimen del Reglamento Roma II es una regla especial sobre el régimen de las excepciones. Pese a que el deudor que ha satisfecho la deuda determina la ley aplicable a la repetición frente a los otros codeudores, éstos podrán oponerle las excepciones que tuvieran contra el acreedor en la medida en que lo permita la ley que rija sus obligaciones frente a este último. Así, por ejemplo, los demás codeudor podrán oponer que, bajo la ley que rige la obligación de estos, la deuda ha prescrito. Lo mismo ha de aplicarse, por analogía, en el ámbito del Reglamento Roma II.

XII. COMPENSACIÓN

El artículo 17 del Reglamento introduce una regla relativa a la ley aplicable a la compensación legal (la convencional queda sujeta, naturalmente, a la ley aplicable al acuerdo de compensación) cuando los créditos recíprocos quedan sujetos a sistemas jurídicos distintos. En este supuesto, la compensación se regirá por la ley aplicable al crédito contra el cual se alega el derecho a la compensación. El Convenio de Roma sólo contemplaba la compensación implícitamente, como mecanismo de extinción de las obligaciones [artículo 10.1 (d) del Convenio]. La solución adoptada en el Reglamento Roma I procede del Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia (artículo 6) y constituye una regla generalizada ya en el ámbito comparado.

XIII. CLÁUSULAS GENERALES

El resto de las cláusulas generales, esto es, orden público (artículo 21), Estados pluri-legislativos (artículo 22) y exclusión del reenvío (artículo 20), se mantienen en los mismos términos que en el Convenio de Roma 1980. Sólo en la cláusula relativa a la exclusión del reenvío se añade una frase final para asegurar su consistencia con lo dispuesto en el artículo 7.3 II).

Cuando se trata de instrumentos negociables distintos de letras, cheques y pagares, la exclusión sólo abarca aquella obligaciones que «se deriven de su carácter negociable» La exclusión sólo alcanza la «cuestión previa» relativa a si la actuación del agente vinculaba directamente al principal A diferencia de lo que se establecía en el texto de la Comisión, no se incluye una regla en materia de contratos de propiedad intelectual o industrial El consumidor español es considerado a todos los efectos como un profesional y, por consiguiente, las partes podrían elegir la ley aplicable sin restricción alguna En los contratos de seguros, si las partes no han escogido la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del Estado miembro en el que el riesgo este situado en el momento de celebración del contrato En el caso de que no exista un lugar habitual de trabajo, en los términos indicados, o éste se

lleva a cabo en un territorio no sujeto a soberanía estatal, la ley aplicable será la del Estado donde se halle el establecimiento a través del cual fue contratado el trabajador (1)

Es imprescindible hacer una advertencia. Cuando redacto estas líneas, el Reglamento aún no ha sido publicado en el DOUE. Todas las consideraciones que se hacen a continuación se basan en la última versión disponible en castellano (fechada en 9 de abril de 2008) y que, salvo arreglos puntuales, coincidirá completamente con la que aparezca en el Diario oficial.

Ver Texto (2)

Artículos 7 y 8 de la Directiva 88/357 sobre seguros distintos del de vida y artículo 32 de la Directiva 2002/83 sobre seguros de vida.

Ver Texto (3)

Vid. Artículo 6(*2) de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas; artículo 9 de la Directiva 94/47/CE sobre time-sharing; artículo 12 (*2) de la Directiva 97/7/CE sobre contratos celebrados a distancia; artículo 7 (*2) de la Directiva 1999/44/CE sobre ventas y garantías de bienes de consumo; o artículo 12(*2) de la Directiva 2002/65/CE sobre comercialización a distancia de servicios financieros.