Facultad: Derecho y Ciencias

Políticas

Ciclo Académico: IX

Asignatura: Derecho Constitucional

Comparado

Tema: “El restablecimiento de la

reincidencia y la

habitualidad en el Código

Penal”

Docente: Mg. Frank Guevara Díaz

“la reincidencia es el primer antecedente de las tristes construcciones del Derecho penal de enemigos”

ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR Alejandro, 2000, en “Derecho Penal Parte General”, Ediar,

Buenos Aires.

RESUMEN

Frente a la emergencia de ciertos grados de violencia o de comisión de delitos dentro de la sociedad, por lo general el legislador en nuestro país, ha reaccionado ante la coyuntura con medidas legales represivas, incrementando las penas o ampliando los tipos penales. Una de las formas a las que ha recurrido el legislador es la reincorporación al Código Penal de las figuras de la reincidencia y la habitualidad como circunstancias agravantes a efectos de la determinación judicial de la pena, lo que ha merecido serios cuestionamientos debido a que el Código Penal originario de 1991 proscribía y expulsaba de su ordenamiento jurídico tales figuras por considerarlas “formas aberrantes de castigar”.

PALABRAS CLAVE: reincidencia, habitualidad, cosa juzgada, ne bis in idem, Principio de culpabilidad.

ABSTRACT

Faced with the emergence of some degree of violence or crimes in society, usually the legislature in the country has reacted to the situation with repressive legal measures, increasing criminal penalties or extending types. One of the forms that has turned the legislature's reinstatement to the Criminal Code of the figures of recidivism and habitual as aggravating circumstances for the purposes of judicial sentencing, which has merited serious questions because the Code criminal originating in 1991 outlawed and expelled from their legal figures such people as "aberrant forms of punishment".

KEYWORDS: recidivism habitual, res judicata, ne bis in idem, principle guilt.

INTRODUCCIÓN

Los principios, garantías y derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política son base de nuestro sistema jurídico y matriz mediante la cual el legislador elabora la normatividad, la misma que a su vez deberá ser consistente con el texto constitucional, respetando tales principios y derechos contenidos en ella. El presente trabajo, refleja una crítica a la incorporación de la Reincidencia y la habitualidad dentro de la normatividad penal peruana por ser contraria al principio de ne bis idem y por tanto de naturaleza inconstitucional. Aunque, si bien es cierto, el principio antes mencionado ya no está expresamente regulado en el texto constitucional de 1993, existen garantías constitucionales en las que tal principio aún se encuentra inmerso y cuyo contenido sigue siendo de naturaleza constitucional. Para tales efectos desarrollaremos concisamente cada una de estas instituciones a fin de poder arribar a una solución lógica y coherente, y establecer conclusiones a la luz de la doctrina dominante, aún cuando el debate es amplio y pareciera interminable, y realizar las recomendaciones más óptimas al respecto, esperando dilucidar ciertas dudas que nos permitan llegar a metas conexas a los intereses de nuestro sistema jurídico peruano.

I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

El restablecimiento de la REINCIDENCIA y de la HABITUALIDAD al Código Penal como circunstancias agravantes a efectos de la determinación judicial de la pena, implica que nos encontramos frente a un derecho penal de autor y una vulneración del principio ne bis in idem.

Es de precisar que ante esta situación en concreto y a primera vista nos informaría que se estaría castigando al autor de un delito en función de su modo de vida y se consideraría un incremento vía agravación por reincidencia, es decir por la comisión de un delio anterior cuyas consecuencias jurídicas han sido satisfechas. Afectación que alcanzaría a la situación que alcanza a un hecho con sentencia firme: la cosa juzgada.

Mientras en el Código Penal originario de 1991 se expulsaba la reincidencia y la habitualidad de su ordenamiento jurídico, como lo señaló el legislador en la Exposición de Motivos, afirmando que no podían sostenerse formas aberrantes de castigar, resulta que posteriormente, quince años más tarde, el legislador introdujo la reincidencia y la habitualidad al Código Penal mediante la Ley N° 28726, del 5 de mayo de 2006, en los términos siguientes:

“Artículo 1°.- Incorpora incisos al artículo 46° del Código Penal

Incorpóranse al artículo 46° del Código Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor:

"12. La habitualidad del agente al delito.

13. La reincidencia."

Artículo 2°.- Incorpora artículos al Código Penal

Incorpóranse al Código Penal los artículos 46°-B y 46°-C, con el siguiente tenor:

"Artículo 46°-B.- Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados.

Artículo 46°-C- Habitualidad

Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal."

Al margen de las modificatorias intermedias, como la Ley N° Ley 29604, el legislador mediante Ley N° 30076, del 19 de agosto de 2013, finalmente, ha establecido la reincidencia y la habitualidad en los términos siguientes:

“Artículo 1. Modificación de diversos artículos del Código Penal.-

Modifícanse los artículos (…) 46-B, 46-C, 57, (…) del Código Penal, en los siguientes términos:

Artículo 46-B. Reincidencia El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.

La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados o que debieren ser

cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo del presente artículo.

Artículo 46-C. Habitualidad Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es aplicable para los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo.

Asimismo, tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor de tres años.

La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o que debieren estar cancelados, salvo en los delitos antes señalados.

Artículo 57. Requisitos El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

(…)

3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

El plazo de suspensión es de uno a tres años”.

II.- OBJETIVOS

2.1.- OBJETIVO GENERAL:

Determinar si la reincorporación de la reincidencia y la habitualidad al Código Penal implica la adopción de un derecho penal de autor y una vulneración del principio del ne bis in idem.

2.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

1.- Determinar la influencia de la Teoría del “Derecho penal del enemigo” en nuestro ordenamiento jurídico penal.

2.- Determinar si la agravación de las penas por reincidencia o habitualidad desalientan las conductas delictivas

III.- MARCO TEÓRICO

3.1.- CONCEPTOS

REINCIDENCIA

Del latín "reincidere", ‘caer’. Reincidir significa recaer en el delito1. Es aquella situación en que se encuentra el autor de un delito que habiendo sido juzgado y condenado con sentencia ejecutoriada comete otro delito2.

Los requisitos de la reincidencia son:

- Que exista una condena con sentencia ejecutoriada por delito anterior.

- Que el sujeto cometa nuevo delito.- Que desde el cumplimiento de la condena en todo o en

parte por el delito anterior no haya transcurrido 5 años.

Clases de reincidencia

Genérica. Los delitos posteriores no son de la misma especie que el primer delito. Se produce cuando el agente delinque por segunda vez, al cometer un delito de naturaleza diferente a la del primero.

Especifica. Los delitos cometidos posteriormente son de la misma especie que el primero. Se presenta cuando el primero

1 ARMENDIA, Patricia Mariela, “Reincidencia”, efectos frente a la libertad condicional, disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/01/ejecucion01.pdf, consulta: el 29 de junio de 2014.2 MACHICADO, Jorge, La Reincidencia, Apuntes Jurídicos, 2013 http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/09/reincidencia.html, consulta: Domingo, 29 Junio de 2014.

y el segundo delito son de la misma naturaleza. Por ejemplo, delito contra el patrimonio: robo agravado; delito contra la salud pública: tráfico ilícito de drogas.

HABITUALIDAD

Se define lo habitual como aquello que se hace por hábito, uso o costumbre3. Siendo la habitualidad una calidad de lo habitual.

EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA

En el idioma alemán el concepto de cosa juzgada se expresa con los vocablos RECHT y KRAFT, derecho y fuerza, fuerza legal o fuerza dada por la ley. En el idioma castellano, como en todos los idiomas latinos, cosa juzgada es RES IUDICATA, lo decidido, lo que ha sido materia de decisión judicial.Es la calidad, autoridad o status que adquiere la resolución motivada, emanada de un órgano jurisdiccional, cuando ha adquirido carácter definitivo4.

NE BIS IN IDEM

Para definir o tener un acercamiento a la noción de este principio nos remitimos al Tribunal Constitucional, el mismo que ha sostenido que el ne bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter procesal y otro un carácter material. Entender a este principio desde su vertiente procesal implica   “…respetar de modo irrestricto el derecho de una persona de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho…” o no “…ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo supuesto fáctico no puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se inicien dos procesos penales con el mismo objeto…”5. Mientras que desde su vertiente material “…expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador…”6.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

3 http://www.wordreference.com/definicion/habitual, consultado el 27 de junio de 2014.4 RIOJA BERMUDEZ, Alexander, COSA JUZGADA, en: http://blog.pucp.edu.pe/item/85135/cosa-juzgada, consulta: 2 de julio de 2014. 5 STC 2050-2002-AA/TC.6 STC 2050-2002-AA/TC.

El principio de culpabilidad se basa en la responsabilidad penal y tiene diversas implicaciones prácticas. La principal es que se exige culpa del autor (dolo o imprudencia) para que exista ilícito penal y, por tanto, sanción aparejada: nulla poena sine culpa.

Después de la vertiginosa evolución sufrida por el concepto de culpabilidad, la doctrina actual se muestra más preocupada por darle a este estrato del hecho punible un contenido preciso; por ello, se insiste en una clasificación que se fundamenta en las elaboraciones del positivismo sociológico de finales del siglo XIX, en virtud de la cual debe distinguirse entre los aspectos formal y material de las diversas categorías delictuales distinción que, como se recordará, ya efectuaba von LISZT al formular su cuestionable teoría de la culpabilidad por el carácter y cuya utilización por la doctrina posterior, en muy variados y diversos sentidos, no ha estado siempre exenta de abusos.

El concepto formal de culpabilidad, comprende todos aquellos presupuestos que, en un ordenamiento jurídico dado, son indispensables para formular al agente la imputación subjetiva.

El concepto material de culpabilidad, busca desentrañar el contenido de esa imputación, el por qué de la misma. De ésta manera, a la luz de la discusión actual no basta con decir que la culpabilidad es un juicio de reproche sino que es indispensable indagar por los presupuestos de contenido de los cuales depende esa reprochabilidad. Se entiende como el poder de actuar de otra manera7.

DERECHO PENAL DE AUTOR

El derecho penal que parte de una concepción antropología que considera al hombre incapaz de autodeterminación (si autonomía moral, es decir, sin capacidad para elegir entre el bien y el mal), no pude menos que ser un derecho penal de autor: el acto es el síntoma de una personalidad peligrosa, que es menester corregir del mismo modo que se compone una maquina que funciona mal. Por ende: todo el derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor, en tanto que el derecho penal de culpabilidad puede ser de autor o de acto que es su opuesto8.

7 VELÁSQUEZ Fernando V., LA CULPABILIDAD Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, Universidad Pontificia Bolivariana (Medellín, Colombia) Revista de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50, año 1993, Lima.8 ZAFFARONI, Raúl E., DERECHO PENAL I, RESUMEN, Nociones Preliminares, en: https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&cad=rja&uact=8&ved=0CCYQFjAC&url=http%3A%2F%2Ffiles.imperiojuridico.webnode.com.ar%2F200000083-e46c3e65f1%2FZAFFARONI.doc&ei=Ls-

3.2.- ANTECEDENTES

NIVEL INTERNACIONAL:

ARMAZA ARMAZA, en su tesis doctoral “El tratamiento penal del delincuente imputable peligroso”, sostiene:

“Creemos que dicha situación —esto es, el recurso a la agravación o a otra incidencia en la pena— no [es] compatible con varios de los principios que el Derecho penal ha conseguido desarrollar e incorporar, por lo que concluimos con la idea de que el recurso a la agravación de la pena no es aconsejable, tanto desde un punto de vista dogmático-penal como desde una perspectiva de política criminal”9.

Esto contribuye al desarrollo del tema en la medida que se considera que recurrir al recurso de agravación de las penal no es aconsejable desde el punto de vista dogmático-penal y desde una perspectiva de política criminal, apoyando nuestra posición.

AGUDO FERNÁNDEZ, en su tesis doctoral “Principio de culpabilidad y reincidencia en el derecho español”, sostiene:

“[E]s posible deducir que la reincidencia no es una circunstancia agravante de la misma naturaleza que las demás contenidas en [el Código Penal], pues a diferencia de ellas no hace referencia a las circunstancias del hecho concretamente realizado, sino a una cualidad personal del autor. El automatismo con el que actualmente se aplica la agravante de reincidencia por parte de los Tribunales no estaría justificado por el hecho concretamente realizado, ni por la concreta subjetividad real del agente –que puede no saber que es reincidente-, sino única y exclusivamente por razones de índole preventivo especial relacionadas, en todo caso, con una hipotética tendencia criminal o peligrosidad del autor presumida sin posibilidad de prueba en contrario a partir de la mera constatación de los requisitos formales contenidos en la definición de la agravante”10.

0U7foG8bIsATvlIGgCQ&usg=AFQjCNGKNRKFjg10Y-wR7QeBJgaoz0j1og, consultado el 2 de julio de 2014. 9 ARMAZA ARMAZA, Emilio José Darío, 2011, Universidad del País Vasco, Tesis Doctoral: “El tratamiento penal del delincuente imputable peligroso”.

10 AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique, 2005, Universidad de Granada, en su tesis doctoral “Principio de culpabilidad y reincidencia en el derecho español”.

Esto contribuye al desarrollo del tema en la medida que afirma que la aplicación de la agravante por reincidencia no se justifica por el hecho concreto realizado sino por razones de prevención especial que se relaciona con una hipotética “peligrosidad del autor”, apoyando nuestra posición.

PEREZ ESPINOZA, en su tesis para optar el grado de Licenciada en ciencias jurídicas y sociales y los títulos profesionales de abogada y notaria, “Estudio jurídico de las agravantes de reincidencia y habitualidad de conformidad con la legislación penal guatemalteca”, sostiene:

“La reincidencia es contraria al principio fundamental non bis in idem, a la cosa juzgada, a los fines de la pena y a las garantías reguladas en el sistema jurídico guatemalteco (…)

Es imperativa la connotación de las razones existentes para derogar los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad, (…) formas aberrantes de sanción (…) que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo, o sea, en el derecho penal de autor.

No es lógico ni humano y carece de sentido jurídico el incremento de la pena correspondiente a un nuevo delito vía las agravantes de la reincidencia y la habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de condenas precedentes debidamente ejecutadas y cuyas consecuencias penales han sido satisfechas, pues conlleva a una violación al principio de no ser juzgado dos veces por el mismo delito11”.

Esto contribuye al desarrollo del tema en la medida que afirma que la aplicación de la agravación de la pena vía la reincidencia es contraria a los fines de la pena y al principio del ne bis in idem (no dos veces lo mismo), y se sustenta en el derecho penal de autor, apoyando nuestra posición.

NIVEL NACIONAL:

11 PEREZ ESPINOZA, Fidelia, 2011, Universidad San Carlos de Guatemala, Tesis “Estudio jurídico de las agravantes de reincidencia y habitualidad de conformidad con la legislación penal guatemalteca”.

12AMORETTI NAVARRO, en su tesis para optar el grado académico de Magister en Derecho con mención en Ciencias Penales: “La Importancia del título preliminar del código penal de 1991”, sostiene:

“Lo que resulta violatorio de la dignidad humana a través de la vulneración de los principios de culpabilidad y proporcionalidad consiste en establecer que ciertas condiciones personales del autor elevan el marco de pena abstracta establecida para un determinado delito. Igualmente, se vulneran los principios de legalidad penal y ne bis in idem, dado que no cabe duda que el hecho anterior y penado es vuelto a tomar en cuenta, esta vez para agravar la pena de otro hecho delictivo y respecto al cual su construcción típica en el extremo de la sanción penal no contempla pena semejante por no estar está en función al daño social o resultado lesivo producido por el delito, evidenciándose que esta pena mayor sólo y exclusivamente se erige y sustenta en “el modo de vivir” del autor del delito”.

Esto contribuye al desarrollo del tema en la medida que concluye que aplicando la agravante de la reincidencia se viola la dignidad humana a través de la vulneración de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, pues son las condiciones personales del autor (en el modo de vida del autor del delito) las que elevan el marco de pena abstracta preestablecida para determinados delitos, apoyando nuestra posición.

IV.- CONCLUSIONES

1.- El Código Penal originario de 1991, no contemplaba la reincidencia y la habitualidad como circunstancias agravantes en la determinación judicial de la pena.

2.- Mediante Ley 28726, el legislador reincorpora la reincidencia y la habitualidad al Código penal a efectos de la determinación judicial de la pena como circunstancias agravantes, cuyo texto ha sido modificado por la vigente Ley N° 30076.

3.- La doctrina dominante discrepa que se considere la reincidencia y la habitualidad como formas agravantes de castigar.

12 AMORETTI NAVARRO, Mario, 2011, Universidad Mayor de San Marcos, Tesis doctoral “La Importancia del título preliminar del código penal de 1991”.

V.- BIBLIOGRAFIA Y LINKOGRAFIA

ARMENDIA, Patricia Mariela, “Reincidencia”, efectos frente a la libertad condicional, disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/01/ejecucion01.pdf.

MACHICADO, Jorge, La Reincidencia, Apuntes Jurídicos, 2013 http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/09/reincidencia.html.

http://www.wordreference.com/definicion/habitual.

RIOJA BERMUDEZ, Alexander, COSA JUZGADA, en: http://blog.pucp.edu.pe/item/85135/cosa-juzgada.

STC 2050-2002-AA/TC.

VELÁSQUEZ Fernando V., LA CULPABILIDAD Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, Universidad Pontificia Bolivariana (Medellín, Colombia) Revista de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50,

ZAFFARONI, Raúl E., DERECHO PENAL I, RESUMEN, Nociones Preliminares, en: https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&cad=rja&uact=8&ved=0CCYQFjAC&url=http%3A%2F%2Ffiles.imperiojuridico.webnode.com.ar%2F200000083-e46c3e65f1%2FZAFFARONI.doc&ei=Ls-0U7foG8bIsATvlIGgCQ&usg=AFQjCNGKNRKFjg10Y-wR7QeBJgaoz0j1og

ARMAZA ARMAZA, Emilio José Darío, 2011, Universidad del País Vasco, Tesis Doctoral: “El tratamiento penal del delincuente imputable peligroso”.

AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique, 2005, Universidad de Granada, en su tesis doctoral “Principio de culpabilidad y reincidencia en el derecho español”.

PEREZ ESPINOZA, Fidelia, 2011, Universidad San Carlos de Guatemala, Tesis “Estudio jurídico de las agravantes de reincidencia y habitualidad de conformidad con la legislación penal guatemalteca”.

AMORETTI NAVARRO, Mario, 2011, Universidad Mayor de San Marcos, Tesis doctoral “La Importancia del título preliminar del código penal de 1991”.