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ELABORACIÓN Y EVALUACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
Institute
for International
Research
(IIR)
Barcelona, mayo
de 2009
Neus
Colet
i Arean
33
44
5
6
77
Neus [email protected]
88
PREMISASLAS
“LIBERTADES”
Y
“DERECHOS”
QUE
DERIVAN
DIRECTAMENTE
DEL
TRATADO
DE
LA
UNIÓN
–
PRINCIPIOS
INFORMADORES
DEL
ORDENAMIENTO
INTERNO
DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA:
Libertad de circulación de:‐
personas‐
capitales‐
mercancías‐
serviciosDerecho de libre establecimiento (prohibición de las restricciones) Igualdad de tratoNo discriminación por razón de la nacionalidadTransparenciaCompetencia y concurrencia
EN
PARTICULAR,
LA
APLICACIÓN
DE
ESTOS
PRINCIPIOS
A
LA
TOTALIDAD
DE
LOS
CONTRATOS‐
la STJCE de 13 de
octubre de 2005 en el asunto C‐458/03 (Parking Brixen
GMBH);‐
la
Comunicación
Interpretativa
de
la
Comisión
sobre
el
Derecho
comunitario
aplicable
en
la
adjudicación
de
contratos
no
cubiertos
o
sólo
parcialmente
cubiertos
por
las
Directivas
sobre
contratación
pública,
publicada
en
el
DOUE
el
día
1
de
agosto
de
2006
(2006/C 179/02)
Neus [email protected]
99
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LCSP (I)
ESTRUCTURA
Título preliminar: Disposiciones generales (artículos 1 – 21)Libro I: Contratación del Sector Público y elementos estructurales de los contratos (artículos 22‐
92)
Libro II: Preparación de los contratos (artículos 93 ‐121)Libro III: Selección del contratista y adjudicación de los contratos (artículos 122 – 191)Libro
IV:
Efectos,
cumplimiento
y
extinción
de
los
contratos
administrativos
(artículos
192
–
290)
Libro V: Organización administrativa para la gestión de la contratación (artículos 291 – 309)DISPOSICIONES ADICIONALES (33)DISPOSICIONES TRANSITORIAS (7)DISPOSICIÓN DEROGATÒRIA (1)DISPOSICIONES FINALES (12)
DEROGA:
‐
EL TRLCAP, EXCEPTO EL CAPÍTULO IV DEL TÍTULO V DEL LIBRO II (artículos 253 a 260)‐
Determinados artículos del TRLBRL ‐
Determinados artículos del RDLEG 781/1986, de 18 de
abril ‐
Determinados artículos de la LGSS‐
El artículo 147 de la Ley 13/1996 de MFAOS ‐
El artículo 88 de la Ley 66/1997 de MFAOS
Neus [email protected]
1010
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LCSP (II)
RÉGIMEN TRANSITORIO
(DT Primera)
1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán
por
la
normativa
anterior.
A
estos
efectos
se
entenderá
que
los
expedientes
de
contratación
han
sido
iniciados
si
se
hubiera
publicado
la
correspondiente
convocatoria
del
procedimiento
de
adjudicación
del
contrato.
En
el
caso
de
procedimientos
negociados,
para
determinar
el
momento de iniciación se tomará
en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
2.
Los
contratos
administrativos
adjudicados
con
anterioridad
a
la
entrada
en
vigor
de
la
presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración
y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
LA
EXCEPCIÓN
AL
RÉGIMEN
TRANSITORIO
GENERAL:
LA
DISPOSICIÓN
TRANSITORIA 7ª
(ÁMBITO SUBJETIVO)
ESPECIALIDADES
DE
LA
CONTRATACIÓN
DE
LAS
ENTIDADES
LOCALES:
DISPOSICIÓN
ADICIONAL SEGUNDA
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY 30/1992 RJAP‐PAC
Neus [email protected]
1111
CARACTERÍSTICAS GENERALES (III)
REQUIERE
DE
OTRAS
NORMAS
(LEGALES
Y
REGLAMENTARIAS)
PARA
SU APLICACIÓN
Y
POR
ELLO
SE
PREVÉN
REGÍMENES
ESPECÍFICOS
DE
TRANSITORIEDAD EN REFERENCIA A:
‐
Las
modalidades
de
captación
de
financiación
en
los
mercados
de
los concesionarios de obras públicas o por los titulares de contratos de CPP, así
como
el régimen de garantías que puede aplicarse a dicha financiación (DF Décima)
‐
La adaptación del desarrollo reglamentario (DF Undécima), en especial: ‐
Clasificación
‐
Registros de licitadores y ROLEC (DT Cuarta)‐
Cuantías
de
los
contratos
de
los
entes
del
SP
a
partir
de
la
cual
requieren
autorización de los titulares ministeriales (DT Tercera)‐
El
uso
de
medios
electrónicos,
informáticos
o
telemáticos
y
factura
electrónica (DF Novena)
Neus [email protected]
12121212
NOVEDADES PRINCIPALES
Delimitación del ámbito de aplicación subjetiva y objetiva de la Ley
Tipificación legal del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP)
Incorporación de las nuevas regulaciones de la Directiva 2004/18/CE
Simplificación de la gestión contractual
Neus [email protected]
1313
OBJETO Y FINALIDAD DE LA LEY
Artículo 1. Objeto y finalidad.
La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de
garantizar
que
la
misma
se
ajusta
a
los
principios
de
libertad
de
acceso
a
las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación
e
igualdad
de
trato
entre
los
candidatos,
y
de
asegurar,
en
conexión
con
el
objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización
de
los
fondos
destinados
a
la
realización
de
obras,
la
adquisición
de
bienes
y
la
contratación
de
servicios
mediante
la
exigencia
de
la
definición
previa
de
las
necesidades a satisfacer,
la salvaguarda de la libre competencia y la selección de
la oferta económicamente más ventajosa.
Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los
efectos,
cumplimiento
y
extinción
de
los
contratos
administrativos,
en
atención
a
los
fines
institucionales
de
carácter
público
que
a
través
de
los
mismos
se
tratan
de realizar.
Neus [email protected]
1414
OBJETO Y FINALIDAD DE LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
EL ARTÍCULO 1 DE LA NUEVA LEY
OBJETO:regular
la
contratación
del
sector
público,
para
garantizar
los
siguientes
principios
y
regular
el
régimen
jurídico
aplicable
a
los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.
PRINCIPIOS:‐
Libertad de acceso a las licitaciones‐
Publicidad y transparencia de los procedimientos‐
No discriminación e igualdad de trato entre los candidatos‐
Asegurar
la
eficiente
utilización
de
los
fondos
destinados
a
obras, adquisición
de
bienes
y
contratación
de
servicios,
mediante
la
exigencia
de la definición previa de las necesidades a satisfacer;‐
Salvaguardar
la
libre
competencia
y
la
selección
de
la
oferta económicamente más ventajosa.
Neus [email protected]
1515
NECESIDAD DE JUSTIFICACIÓN DEL CONTRATO
Artículo 22. Necesidad e idoneidad del contrato.
Los
entes,
organismos
y
entidades
del
sector
público
no podrán
celebrar
otros
contratos
que
aquéllos
que
sean
necesarios
para
el
cumplimiento
y
realización
de
sus
fines institucionales.
A
tal
efecto,
la
naturaleza
y
extensión
de
las
necesidades
que
pretenden
cubrirse
mediante
el
contrato proyectado,
así
como
la
idoneidad
de
su
objeto
y
contenido
para
satisfacerlas,
deben
ser
determinadas
con
precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes
de
iniciar
el
procedimiento
encaminado
a
su
adjudicación.
Neus [email protected]
16161616
- Delimitación del sector público en base al esquema de la LGP. Descripción nominativa, una vez más.
- Diferenciación de tres grandes subgrupos de entidades:
• Administraciones Públicas• Entidades que son poderes adjudicadores, pero no AP• Otros entes del SP (no son PPAA)
- Eje del sistema: la noción comunitaria de organismo de derecho público o LA CONDICIÓN DE PODER ADJUDICADOR
UNA CUESTIÓN PREVIA: EL ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA LOS EJES DEL
SISTEMA
Neus [email protected]
1717
NOCIÓN COMUNITARIA DE ORGANISMO DE DERECHO PÚBLICO
“Cualquier organismo:
creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
dotado de personalidad jurídica, y
cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público.”
Neus [email protected]
1818
RESUMEN: LOS CONCEPTOS QUE SE UTILIZAN Y LA CLASIFICACIÓN QUE RESULTA
CLASIFICACIÓN DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO:
A) ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
B) NO ADMINISTRACIONS PÚBLICAS:Sujetas a DirectivaNo sujetas a Directiva
(en función de si tienen o no la condición
de poder adjudicador)
LOS CONCEPTOS:
1. SECTOR PÚBLICO
2. ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
3. PODERES ADJUDICADORES
Neus [email protected]
1919
DENTRO DEL SP, TRES NIVELES DE SUBJECIÓN
1. Íntegra: AAPP
2. Media (en todo caso a directivas y, por debajo de
umbrales, régimen específico): PPAA
3. Residual: otros entes del SPSP
AAPP
OTROS ENTES DELSP
PPAA, NO AAPP
Neus [email protected]
20202020
FORMAN PARTE DEL SECTOR PÚBLICO Y SON ADMINISTRACIONES PÚBLICAS:
Administraciones territoriales (estatal, autonómica, local)Entidades y servicios comunes de la Seguridad SocialOrganismos autónomosUniversidades públicasEntidades de derecho público que tengan atribuidas funciones de regulación o de control externo sobre un determinado sector o actividad. Entes de derecho público vinculados o dependientes que no sean “agentes de mercado” o que no se autofinancien
Neus [email protected]
21212121
Entidades públicas empresariales estatales (y los organismos asimilados dependientes de la Comunidades Autónomas y Entidades Locales) Agencias estatalesEntidades de derecho público que operan como agentes de mercado o que se autofinancian Sociedades mercantiles públicas ConsorciosFundaciones del sector públicoMutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la SSCualquier ente u organismo que reúna los requisitos de organismo público comunitario Asociaciones de las entidades o de los organismos anteriores
FORMAN PARTE DEL SECTOR PÚBLICO Y PUEDEN SER PODERES ADJUDICADORES
Neus [email protected]
22222222
CLÁUSULA
DE
CIERRE.
SON
PODERES
ADJUDICADORES
EN TODO CASO:
‐
Las Administraciones Públicas
‐
El
resto
de
los
entes
que
cumplen
con
los
requisitos
para ser calificados como organismo de derecho público según el derecho comunitario de contratos
‐
Las
asociaciones
constituidas
por
entes,
organismos
y entidades de las categorías anteriores
Neus [email protected]
2323
RÉGIMEN DE LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO Y DE LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS Y DE CONTROL
AUTONÓMICOSCongreso de los DiputadosSenadoConsejo General del Poder JudicialTribunal constitucionalTribunal de Cuentas y instituciones autonómicas análogasDefensor del Pueblo y instituciones autonómicas análogasAsambleas legislativas de las CCAA
Régimen contractual de las AAPP
El mismo régimen se prevé
para los órganos de los Territorios Históricos del País Vasco (Diputaciones Forales
y Juntas Generales)
Neus [email protected]
2424
REGIMEN JURÍDICO DE CONTRATACIÓN DE DETERMINADOS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO ESTATAL
SE
DECLARA
EXPRESAMENTE
LA
EQUIPARACIÓN
AL
RÉGIMEN
JURÍDICO
DE
LAS
ENTIDADES
PÚBLICAS
EMPRESARIALES DE LOS SIGUIENTES ENTES:
INSTITUTO ESPAÑOL DE COMERCIO EXTERIOR (ICEX)SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI) ENTE PÚBLICO PUERTOS DEL ESTADOAUTORIDADES PORTUARIAS
Además, se prevé:
UN
RÉGIMEN
PARA
LOS
CONTRATOS
DEL
MUSEO
NACIONAL
DEL
PRADO
EQUIVALENTE
AL
DE
LOS
ENTES
DEL SP QUE NO SON AAPP
QUE
LAS
SOCIEDADES
INTEGRADAS
EN
EL
GRUPO
TRAGSA
TENDRÁN
LA
CONSIDERACIÓN
DE
PODERES
ADJUDICADORES DE LOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 3.3, ES DECIR EL RÉGIMEN DE LOS ENTES QUE NO SON
AAPP.
Neus [email protected]
2525
LAS AGRUPACIONES EUROPEAS DE COOPERACIÓN TERRITORIAL
LAS
AGRUPACIONES
EUROPEAS
DE
COOPERACIÓN TERRITORIAL
CUANDO
TENGAN
SU
DOMICILIO
SOCIAL
EN
ESPAÑA,
AJUSTARÁN
LA
PREPARACIÓN
Y LA
ADJUDICACIÓN
DE
SUS
CONTRATOS
A
LAS
NORMAS
ESTABLECIDAS
EN
ESTA
LEY
PARA
LOS PODERES ADJUDICADORES
Neus [email protected]
2626
EL REGIMEN TRANSITORIO
MIENTRAS NO SE APRUEBAN LAS INSTRUCCIONES INTERNAS DE LOS PPAA QUE NO SON AAPP, SE RIGEN, PARA LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS NO ARMONIZADOS, POR LAS NORMAS PREVISTAS PARA LOS CONTRATOS ARMONIZADOS
APLICACIÓN ANTICIPADA DE LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY: LA OBLIGADA LECTURA DEL TRLCAP EN CLAVE DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA COMUNITARIA
Neus [email protected]
27272727
RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LOS PPAA QUE NO SON AAPP (I)
- La exigencia de clasificación empresarial
es potestativa
- Tienen la posibilidad de utilizar medios acreditativos de la solvencia
diferentes a los generales
- Más
flexibilidad
en
la
aplicación
de
las
normas
sobre
revisión
del
precio
del contrato
- La exigencia de garantías
(provisional y definitiva) es potestativa
- En la preparación de los contratos y en el
establecimiento de PPT y Pliegos:‐
Sujeción a las normas generales en los contratos armonizado
‐
Flexibilización de les normas en el caso de contratos no armonizados: fijación del contenido mínimo del Pliego
- Pueden
someterse
a
arbitraje para
la
resolución
de
los
conflictos
derivados
del cumplimiento de los contratos
- No aplicación del régimen público de invalidez y revisión de los actos
Neus [email protected]
28282828
RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LOS PPAA QUE NO SON AAPP (II). ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
1) En CONTRATOS ARMONIZADOS: reglas generales, con las siguientes adaptaciones:
- No
hay
obligación
de
publicar
la
licitación
y
la
adjudicación
en
los
diarios
oficiales
internos,
es
suficiente
la
publicación
en
el
DOUE
y
en
la
Plataforma
correspondiente.
- No son de aplicación las reglas del Comité
de Expertos.
- No son de aplicación las reglas sobre bajas temerarias.
- No son de aplicación las reglas sobre formalización de los contrato.
- No
es
de
aplicación
el
procedimiento
de
examen
de
proposiciones
y
de
propuesta de adjudicación.
- No
es
de
aplicación
el
catálogo
de
causas
de
utilización
del
procedimiento
negociado en contratos de gestión de servicios públicos
.
Neus [email protected]
2929
RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LOS PPAA QUE NO SON AAPP (II). ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS (cont.)
2) En CONTRATOS NO ARMONIZADOS, la adjudicación está
sometida a los principios
de
transparencia,
publicidad,
concurrencia,
confidencialidad,
igualdad
y
no
discriminación.
Aprobación por la propia entidad de unas INSTRUCCIONES INTERNAS para garantizar
la efectividad de los principios de gestión contractual.
‐
Se requiere informe jurídico previo a su aprobación
‐
Están sujetas a publicidad preceptiva en el Perfil del contratante.
En
todo
caso,
el
contrato
debe
adjudicarse
a
quien
presente
la
oferta
económicamente más ventajosa.
El
principio
de
publicidad
se
entiende
cumplido
con
la
publicación
en
el
Perfil
del
contratante de los contratos de más de 50.000 euros.
Neus [email protected]
30303030
RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES DEL SP QUE NO SON PODERES ADJUDICADORES
La adjudicación de sus contratos está sometida a los principios de transparencia, publicidad, concurrencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
Los contratos se deben adjudicar a quien presente la oferta económicamente más ventajosa.
Han de aprobar unas Instrucciones Internas de contratación que deben ser publicas y que requieren informe jurídico previo.
Pueden someterse a arbitraje
No aplicación del régimen público de invalidez y revisión de los actos
Neus [email protected]
3131
OTRA CUESTIÓN PREVIA: CONTRATOS SUJETOS A LA LEY. EL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN
CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
CONTRATOS SUBVENCIONADOS EN MÁS DE UN 50 POR 100 DE SU IMPORTE POR LOS ENTES QUE CONFORMAN EL SECTOR PÚBLICO CUANDO, POR CUANTÍA Y OBJETO, SE TRATE DE CONTRATOS ARMONIZADOS (en general, obras, de importe superior a 5.150.000 euros que tengan por objeto determinadas construcciones, como hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares ouniversitarios y edificios de uso administrativo y servicios de importe superior a 206.000 euros vinculados a los contratos de obras anteriormente mencionados)
CONTRATOS DE OBRAS QUE CELEBREN LOS CONCESIONARIOS DE OBRAS PÚBLICAS CON TERCEROS DE CUANTÍA SUPERIOR A 5.150.000 € (excepto que pueda adjudicarse por procedimiento negociado sin publicidad)
Neus [email protected]
3232
ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO DE LA LCSP
Nuevo concepto global: “CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO”,
que están sujetos a
la nueva Ley:
LOS CONTRATOS ONEROSOS, CUALQUIERA QUE SEASU NATURALEZA JURÍDICA, QUE CELEBREN LOS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO
Además,
también
están
sujetos
a
la
Ley
determinados
contratos
celebrados
por
terceros
(contratos
de
obras
y
servicios
subvencionados
sujetos
a
una
regulación
armonizada, y los contratos de obras celebrados por concesionarios de obras públicas).
Neus [email protected]
3333
a’) TÍPICOS: obras, concesión
de obras públicas, gestión de
servicios públicos,
suministros, servicios (con algunas
excepciones), CPP
a)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS(sólo los pueden llevar a cabo lasAdministraciones Públicas)
a’’) ESPECIALES
b’) Los contratos de las
Administraciones Públicas que no
son administrativos
b)
CONTRATOS PRIVADOSb’’) Los contratos de los entes del
sector público que no sonAdministraciones Públicas
CATEGORÍAS CONTRACTUALES
* CONTRATOS MIXTOS: nueva configuración
Neus [email protected]
34343434
CONTRACTOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA (O CONTRATOS SUJETOS A DIRECTIVAS COMUNITARIAS)
La
Ley
introduce
un
nuevo
concepto,
que
delimita
el
régimen
jurídico
de
los
contratos para su sujeción o no al derecho comunitario de contratos:
A) contratos armonizados o sujetos a regulación armonizada: definidos por tres
elementos:
‐
la entidad contratante (poder adjudicador)‐
el tipo de contrato (obras, COP, suministros y servicios ‐excepto algunas categorías‐
y CPP en todo caso ) y
‐
el
importe
(por
encima
de
umbral
comunitario) + los contratos subvencionados
B) contratos no sujetos a regulación armonizada
Neus [email protected]
3535
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOSA) Contratos administrativos: sujeción íntegra a la normativa de contratos del SP
(o
la
especial
que
corresponda,
en
su
caso)
y
a
la
jurisdicción
contenciosa
administrativa.
B) Contratos privados:
B.1) Preparación y adjudicación:
Contrato armonizado Contrato no armonizado
AAPP
Régimen público + JCA
OTROS ENTES SP Régimen público + JCA Régimen predominantemente
público + Jurisdicción Civil
B.2) Efectos, cumplimiento y extinción: Derecho civil i Jurisdicción civil
Neus [email protected]
3636
1.
Convenios
de
colaboración
interadministrativos
(administraciones
territoriales
con
organismos autónomos y con el resto de entidades públicas o éstos entre si) excepto que, por
su naturaleza, tengan consideración de contratos sujetos a la Ley.
2.
Convenios
con
personas
de
derecho
privado
cuando
el
objeto
no
esté
comprendido
en
los
contratos regulados por la Ley o por normas administrativas especiales.
3.
Contratos
de
suministros
relativos
a
actividades
directas
de
los
organismos
de
derecho
público
que
efectúen
actividad
comercial
industrial,
financiera
o
análoga,
si
los
bienes
son
adquiridos
para
ser
retornados
al
tráfico
jurídico
patrimonial,
siempre
que
estos
organismos
actúen en el ejercicio de competencias específicas atribuidas por Ley.
4.
Contratos
en
que
un
ente,
organismo
o
entidad
del
sector
público
es
el
prestador
del
servicio
o
del
suministro,
con
independencia
de
la
naturaleza
jurídica
de
la
otra
parte
contratante.
5.
Encargos
a
una
entidad
que
tenga
la
consideración
de
medio
propio
de
la Administración
que hace el encargo.
6.
Negocios
jurídicos
sobre
bienes
inmuebles,
valores
negociables
y
propiedades
incorporales,
que se rijan por la legislación patrimonial.
7.
Contratos
de
servicios
y
suministros
celebrados
por
los
Organismos
Públicos
de
Investigación
vinculados
a
la
ejecución
de
proyectos
de
investigación,
desarrollo
y
de
innovación tecnológica.
EXCLUSIONES NOMINATIVAS DE LA LEY A DESTACAR
Neus [email protected]
3737
ALGUNOS NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS: LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN
Exclusión del ámbito de la Ley de los convenios de colaboración interadministrativos, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a la LCSP
Por lo tanto, exclusión únicamente por razones objetivas
Neus [email protected]
3838
38
ALGUNOS NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS: CONTRATOS DOMÉSTICOS O “IN HOUSE”
Exclusión del ámbito de la Ley de los encargos para realizar determinadas prestaciones a una entidad que sea medio propio y servicio técnico del poder adjudicador.
¿Quien puede ser considerado medio propio y servicio técnico de un poder adjudicador?
Los entes, organismos y entidades del sector público que:
a)
realicen
la
parte
esencial
de
su
actividad
para
aquellos
poderes
adjudicadores b)
Cuando, además, los poderes adjudicadores ostenten sobre el ente,
organismo
o
entidad
mencionados
un
control
análogo
al
que
pueden
ejercer
sobre
sus
propios
servicios.
Se
entiende
que
los
poderes
adjudicadores
ostentan
este
control
análogo
si
pueden
conferirles
encargos
de
gestión
que
sean
de
ejecución
obligatoria
para ellos
de
acuerdo con instrucciones
fijadas
unilateralmente
por
quien
hace
el
encargo
y
la
retribución
de
los
cuales
se
fije
por
referencia
a
tarifas
aprobadas
por
la
entidad
pública
de
quien
dependan.
Neus [email protected]
3939
TRAMITACIÓN: PRINCIPIOS Y REQUISITOS GENERALES DERIVADOS DEL DERECHO COMUNITARIO
A)
Principios generales: publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación
B)
Requisitos generales:‐
competencia del órgano
‐
capacidad del contratista‐
determinación del objeto
‐
fijación del precio‐
existencia de crédito
‐
tramitación del expediente‐
fiscalización previa de los actos de contenido económico
‐
aprobación del gasto‐
formalización del contrato
Neus [email protected]
4040
EL INICIO DE LA CONTRATACIÓN: TEMAS QUE HAY QUE DECIDIR Y JUSTIFICAR DESDE UN PRIMER
MOMENTO
Se
detallan
los
extremos
que
han
de
quedar
documentados
y determinados
especialmente
en
la
documentación
preparatoria
del
expediente.
- Descripción
de
las
necesidades
que
se
pretenden
cubrir
mediante
la contratación (naturaleza y extensión)
‐
Idoneidad del objeto de la contratación ‐
Contenido del objeto (precisión de las prestaciones)
Se
establecen
previsiones
generales
de
las
actuaciones
preparatorias
de los contratos y previsiones específicas para determinados contratos.
La
novedad
es
que
se
recoge
expresamente
la
necesidad
de
justificar
la elección
del
procedimiento
de
adjudicación
y
de
los
criterios
de
adjudicación
Neus [email protected]
4141
DECISIONES BÁSICAS PARA LA PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS
LA NECESIDAD Y LA IDONEIDAD DEL CONTRATO Y SU PLANIFICACIÓN, COMO PASOS PREVIOSEL OBJETO Y LAS NECESIDADES A SATISFACER EL PRESUPUESTO / EL VEC / EL PRECIOEL CALENDARIO PROCEDIMENTO DE ADJUDICACIÓN CRITERIOS DE SELECCIÓN Y CRITERIOS DE ADJUDICACIÓNPUBLICIDADCONDICIONES DE EJECUCIÓN (RÉGIMEN DE PAGOS, CONTROL Y SUPERVISIÓN, CLÁUSULAS SOCIALES I MEDIO AMBIENTALES, CONFIDENCIALIDAD, ETC)
Neus [email protected]
4242
LAS FASES DEL CICLO CONTRACTUAL
1. PREPARACIÓN DEL CONTRATO (fase interna)
2.
SELECCIÓN
DEL
CONTRATISTA
(apertura
del procedimiento de adjudicación)
3. PERFECCIÓN DEL CONTRATO (adjudicación definitiva)
4. EJECUCIÓN DEL CONTRATO
5. EXTICIÓN DEL CONTRATO
Neus [email protected]
4343
ESQUEMA DE ACTUACIONES PREPARATORIAS O FASE INTERNA DEL CONTRATO
Resolución de inicioCertificado de existencia de créditoPliegos de cláusulas administrativas y técnicasInforme de los servicios jurídicosFiscalización del gastoAprobación del expediente
Neus [email protected]
4444
TRAMITACIÓN ADMINISTRATIVA
Norma general: todos los contratos que se rigen en su adjudicación por la LCSP, requieren la tramitación previa del correspondiente expediente
Tipos de expedientes:
‐
de tramitación ordinaria
‐
de tramitación abreviada:
‐
de tramitación urgente (96)
‐
de emergencia (97)
* La tramitación anticipada
* La contratación menor
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4545
PREPARACIÓN DEL CONTRATO
NORMAS
ESPECÍFICAS
de
preparación
de
los
contratos
en
los
siguientes
(105
a
120):
OBRAS
(proyecto
de
obras,
replanteo)
y
la
ESPECIALIDAD
DE
LAS
OBRAS
BAJO
LA
MODALIDAD DE ABONO TOTAL DEL PRECIO (especificidades de los pliegos)
CONCESIÓN
DE
OBRA
PÚBLICA:
Estudio
de
viabilidad,
anteproyecto
de
construcción
y
explotación de la obra, proyecto de obra y replanteo, pliegos.
GESTIÓN
DE
SERVICIOS
PÚBLICOS:
régimen
jurídico
del
servicio,
pliegos,
anteproyecto
de obra y de explotación, en su caso.
CONTRATOS
DE
COLABORACIÓN
ENTRE
EL
SECTOR
PÚBLICO
Y
EL
SECTOR
PRIVADO:
documento
de
evaluación
previa,
programa
funcional
y
especialidades
del
clausulado
del contrato.
También
se
prevén
algunas
reglas
especiales
de
preparación
de
los
contratos
para los PPAA que no son AAPP
Neus [email protected]
4646
El valor estimado (VEC) = importe total de la contratación, sin IVA , incluyendo el
presupuesto de todos los lotes que, en su caso, lo integren
Hay que tener en cuenta, para su cómputo:
Cualquier forma de opción eventualTodas las posibles prórrogasEn su caso, las primera o pagos a candidatos o licitadores
Valores de referencia: los precios habituales de mercado en el momento del
envío del anuncio o, si este no se requiere, en el momento del inicio del
procedimiento de adjudicación.
CÁLCULO DEL VALOR ESTIMADO DE LOS CONTRATOS (I)
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4747
Reglas especiales para el cómputo del VEC en determinados contratos:
•
Obras y concesión de obra pública•
Suministros
que
tengan
por
objeto
arrendamiento
finaciero,
arrendamiento o la venta a plazos de productos•
Suministros
i
servicios
con
carácter
de
periodicidad
o
renovables
periódicamente.•
Seguros
•
Bancarios y otros servicios financieros•
Proyectos
•
Servicios sin precio total
Reglas
especiales
para
la
determinación
del
VEC
en
acuerdos
marco
y
en sistemas dinámicos de adquisición
CÁLCULO DEL VALOR ESTIMADO DE LOS CONTRATOS (II)
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48484848
PRECIO DE LOS CONTRATOS
El precio debe ser cierto y expresarse en euros
Puede expresarse en precios unitarios o a tanto alzado
El IVA del contrato: debe expresarse en una partida independiente
Precios “por objetivos” (por plazos o rendimientos conseguidos o bien penalizados por incumplimientos de cláusulas del contrato)
Precios provisionales
¿En qué supuestos? En procedimientos negociados o en diálogos competitivos. No se limitan los objetos contractuales.
¿En qué condiciones? Cuando la ejecución deba comenzar antes de que la determinación del precio sea posible, debido a la complejidad de las prestaciones o al uso de nuevas técnicas o a la inexistencia de información sobre los costes de prestaciones análogas
¿Cómo? En función del precio máximo establecido, el precio definitivo se establecerá en función de los costes realmente incurridos y del beneficio acordado.
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4949
DURACIÓN DE LOS CONTRATOS
Norma
general:
la
duración
de
los
contratos
del
SP
deberá
establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.
Prórrogas: •
Posibilidad
de
prever
una
o
varias
prórrogas,
siempre
que
sus
características
permanezcan
invariables
durante
el
periodo
de duración
de
estas
y
que
se
hayan
tenido
en
cuenta
para
la
determinación de la duración máxima del contrato a los efectos de su adjudicación
•
La
prórroga
debe
ser
acordada
por
el
órgano
de
contratación
y
es obligatoria
para
los
contratistas,
excepto
pacto
en
contrario
en
el
contrato•
La prórroga ha de ser expresa, nunca tácita
•
Los contratos menores no pueden ser objeto de prórroga
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5050
DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Normas específicas
CONTRATO DURACIÓN MÁXIMA
Servicios 4 años + 2 años (prórroga)
Concesión de obra pública 40 años
Gestión de servicios públicos
25 años, como norma general.
10 años si se trata de gestionar un servicio
sanitario
50 años si conlleva ejecución de obra y
explotación del servicio
60 años si conlleva ejecución de obra y
explotación del servicio y, además, es un
mercado o central de aprovisionamientos
(alimentos)
Colaboración pública privada 20 años
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5151
PLIEGOS DE CLÁUSULAS
CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS
(98 i 99)
‐
Función: principal elemento regulador de las condiciones económicas y jurídicas
de la contratación. Son las “reglas del juego”‐
Regulación de particularidades para cada tipo de contrato
‐
Tipología:
‐
Pliegos de cláusulas administrativas particulares ‐
Modelos de Pliegos de cláusulas‐
Pliegos de cláusulas administrativas generales
PRESCRIPCIONES TÉCNICAS
(100)
‐
Prescripciones técnicas particulares
‐
Prescripciones técnicas generales
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5252
CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS
Artículo 102 LCSP:Posibilidad de establecer CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN por parte de los órganos de contratación
Trámites:
– que sean compatibles con el derecho comunitario– que se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato
Podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o de tipo social, con la finalidad de:
• Promover la ocupación de personas con dificultades de inserción en el mercado laboral• Eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en el mercado laboral• Combatir el paro •
Favorecer la formación en el puesto de trabajo• Otras finalidades (vid. Artículo 102.1, “in fine”)
Los pliegos o el contrato podrán:– Establecer PENALIDADES en caso de incumplimiento de estas condiciones–
Atribuir a estas condiciones el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos de que su
incumplimiento se considere CAUSA DE RESOLUCIÓN del contrato.
– Considerar el incumplimiento como INFRACCIÓN GRAVE (a efectos de las prohibiciones para contratar) si no se
tipifica como causa de resolución.
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5353
EL ESTABLECIMIENTO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS. ASPECTOS A DESTACAR
Se incluye el catálogo de “reglas” para el establecimiento de PT, efecto de la transposición del derecho comunitario de contratos
Se insiste en el especial respeto a las “homologaciones” europeas y reconocimiento de validez a los certificados expedidos por organismos reconocidos de otros estados miembros
Se establece la necesidad de definición de las PT, excepto justificación motivada a contrario, teniendo en cuenta los criterios de accesibilidad universal (Ley 51/2003, de 2 de diciembre) y, cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental (Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación)
Introducción del uso de las etiquetas ecológicas
Norma general de incompatibilidad: no pueden concurrir a las licitaciones empresas que hayan participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato cuando esta participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
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5454
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14 de junio de 2007 (*)
«Libre circulación de mercancías – Directiva 93/42/CEE –
Adquisición por un hospital de productos sanitarios provistos del marchamo CE –
Medidas de
salvaguardia – Contrato público de suministros – Contrato que no alcanza el umbral de aplicación de la Directiva 93/36/CEE – Principio de igualdad de
trato y obligación de transparencia».
En
el
asunto
C‐6/05,
que
tiene
por
objeto
una
petición
de
decisión prejudicial
planteada,
con
arreglo
al
artículo
234
CE,
por
el
Symvoulio
tis
Epikrateias
(Grecia),
mediante
resolución
de
17
de
noviembre
de
2004, recibida en el Tribunal de Justicia el 5 de enero de 2005, en el
procedimiento
entre Medipac‐Kazantzidis
AE
y
Venizeleio‐Pananeio
(PE.S.Y. KRITIS),
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5555
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14 de junio de 2007 (*)
1)
El
principio
de
igualdad
de
trato
y
la
obligación
de
transparencia
se oponen
a
que
un
poder
adjudicador,
que
haya
publicado
un
anuncio
de
licitación
para
el
suministro
de
productos
sanitarios
y
haya
precisado
que éstos
deben
ser
conformes
a
la
Farmacopea
Europea
y
estar
provistos
del
marchamo
CE,
rechace
por
motivos
de
protección
de
la
salud
pública, directamente
y
fuera
del
marco
del
procedimiento
de
salvaguardia
previsto
en los artículos 8 y 18 de la Directiva 93/42/CEE del Consejo, de 14 de
junio de 1993, relativa a los productos sanitarios, en su versión
modificada
por
el
Reglamento (CE) nº
1882/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
septiembre
de
2003,
los
materiales
propuestos
cuando
éstos
cumplan
dicha condición técnica exigida. Si el poder adjudicador considera que éstos pueden
comprometer
la
salud
pública,
debe
informar
de
ello
al
organismo
nacional
competente
con
vistas
a
la
aplicación
de
dicho
procedimiento
de salvaguardia.
Neus [email protected]
5656
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14 de junio de 2007 (*)
2)
Un
poder
adjudicador,
que
haya
recurrido
al
organismo
nacional competente con vistas a la aplicación del principio de salvaguardia previsto en los artículos 8 y 18 de la Directiva 93/42, en su versión modificada por el
Reglamento
nº
1882/2003,
por
lo
que
atañe
a
productos
sanitarios
provistos
del
marchamo
CE,
está
obligado
a
suspender
el
procedimiento de
licitación
hasta
el
resultado
de
dicho
procedimiento
de
salvaguardia,
y
el resultado de éste es vinculante para dicho poder. Si la aplicación de tal procedimiento
provoca
un
retraso
susceptible
de
comprometer
el
funcionamiento de un hospital público y, de esta forma, la salud pública, el poder
adjudicador
está
facultado
para
tomar
todas
las
medidas
provisionales
necesarias,
observando
el
principio
de
proporcionalidad, para
poder
procurarse
los
materiales
necesarios
para
el
buen
funcionamiento de ese hospital.
Neus [email protected]
5757
INFORMACIÓN SOBRE OBLIGACIONES RELATIVAS A FISCALIDAD, MEDIO AMBIENTE, EMPLEO Y CONDICIONES
LABORALES
EL
PLIEGO
PUEDE
SEÑALAR
QUE
LOS
CANDIDATOS
O
LICITADORES PUEDAN
OBTENER
LA
INFORMACIÓN
PERTINENTE
SOBRE
ESTAS
OBLIGACIONES
(FISCALIDAD,
MEDIOAMBIENTE,
PROTECCIÓN
DEL EMPLEO,
CONDICIONES
DE
TRABAJO
Y
PREVENCIÓN
DE
RIESGOS
LABORALES)
APLICABLES
A
LOS
TRABAJOS
DE
OBRA
O
DE
SERVICIOS PRESTADOS
DURANTE
LA
EJECUCIÓN
DEL
CONTRATO,
Y
QUE
MANIFIESTEN
HABERLAS TENIDO EN CUENTA AL FORMULAR SUS OFERTAS
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5858Neus Colet Neus Colet 5858
OTROS ASPECTOS A TENER EN CUENTA ...
En materia de subrogación de personal:
Cuando
se
debe
subrogar
el
personal
de
un
empresario
a
su
sucesor
en
la
prestación del servicio, se debe
dar
a
los
licitadores
la
información
completa
sobre
las
condiciones
de
los
contratos
para
hacer
viable
la
oportuna
evaluación
de
los
costes
laborales.
La
información
debe
ser
facilitada
por
la
empresa
que
presta
el
servicio al órgano de contratación con antelación para incorporarlas a los Pliegos de
la licitación.
En materia de confidencialidad: la configuración bifronte de este deber:
‐
De
la
Administración
respecto
de
la
información
designada
como
confidencial
por las empresas (en particular, secreto comercial y aspectos tecnológicos);‐
De
las
empresas
adjudicatarias
respecto
de
la
información
a
la
que
tengan
acceso por razón de la ejecución del contrato.
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5959
ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN (I)
a) Adaptación al nuevo ámbito de aplicación subjetivo de la Ley (todo el sector público)
b) Determinación de la competencia por la norma legal o reglamentaria correspondiente
c) Posibilidad de alteración de la competencia originaria:
‐
Delegación o desconcentración de las competencias en el caso de los órganos administrativos
‐
Otorgamiento de poderes
en el caso de los órganos societarios o fundacionales
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6060
ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN (II)
Regulación LCSP para el Estado:
‐
Ministros y secretarios de Estado + Juntas de Contratación
‐
Presidentes
o
directores
de
los
organismos
autónomos,
Agencias
estatales,
entidades públicas empresariales
‐
Directores generales de las entidades gestoras y de los servicios comunes de la
Seguridad Social
‐
El Director General de Patrimonio del Estado es el órgano de contratación del
sistema estatal de contratación centralizada
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6161
ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN (III)
Regulación
LCSP
para
las
entidades
locales
(D.A. 2a):
‐
Los alcaldes y los presidentes
‐
El Pleno de las corporaciones locales
‐
La
Junta
de
Gobierno
local
en
los
municipios
de
gran población
Les Juntas de Contratación (creación potestativa)
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6262
RÉGIMEN GENERAL DE CAPACIDAD DE LOS CONTRATISTAS
PLENA CAPACIDAD DE OBRAR +
NO ESTAR INCURSO EN PROHIBICIÓN DE CONTRATAR+
ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA O DE LA CLASIFICACIÓN EMPRESARIAL
+HABILITACIÓN EMPRESARIAL O PROFESIONAL
QUE RESULTE EXIGIBLE POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD OBJETO DEL CONTRATO
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6363
LAS EMPRESAS CONTRATISTAS. SOLVENCIA
1.
RÉGIMEN GENERAL. CONTRATISTAS SINGULARES
A destacar:
Se distingue entre empresas españolas, no españolas comunitarias y de terceros paises
Normas especiales de compatibilidad
En contratos de servicios y de obras y en los de suministro que comporten instalación o colación, se puede exigir la identificación y la cualificaciónprofesional de quien efectuará esta prestación
Se adopta el criterio comunitario de acreditación de medios ajenos
2.
LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS (UTE)
3.
LOS SUBCONTRATISTAS
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6464
SOLVENCIA DE LAS EMPRESAS
La solvencia se acredita, como norma general:
a) Por los medios previstos expresamente en la Ley;
b) Por medio de la clasificación empresarial, cuando resulte exigible
Se distingue, a los efectos de regular los posibles medios de acreditación de la solvencia:
Solvencia económica o financiera. Posibles medios de acreditación en todos los contratos.
Solvencia técnica o profesional. Posibles medios de acreditación específicos para cada tipo de contrato
La necesidad de precisar los “mínimos” de solvencia para cada contrato: se recoge expresamente y se exige también la proporcionalidad respecto del objeto del contrato (51)
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6565
CLASIFICACIÓN EMPRESARIAL
El PLCSP mantiene esencialmente el sistema actual, adaptándolo a la nueva definición del ámbito subjetivo y objetivo de la Ley. Ejemplos:
‐
los entes del SP que no son AA pueden admitir otros medios de prueba de la solvencia
distintos a los previstos con carácter general, incluida la clasificación;
‐
se reintroduce el requisito de clasificación para las prestaciones “intelectuales”, hasta
ahora contratos de consultoría y asistencia.
Se introducen cambios en el procedimiento, por ejemplo, la duración indefinida de las clasificaciones.
Desaparece la atribución competencial en función del domicilio social de la empresa y también la posibilidad de solicitar la extensión estatal de las clasificaciones otorgadas por las CCAA.
No se prevé la posible introducción de la exigencia de clasificación para los contratos de suministro.
Regla general: se exige clasificación en obras a partir de 350.000 euros y en servicios a
partir de 120.000 euros
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6666
PROHIBICIONES PARA CONTRATAR
NUEVO PLANTEAMIENTO:
Dos grupos de causas:
‐
Las
que
incapacitan
para
contratar
con
todo
el
sector
público (penales,
concursales,
sanciones
del
orden
social,
sanciones
medioambientales,
incumplimientos
tributarios
y
con
la Seguridad Social, falsedades y quebrantamiento de las obligaciones de actualización de los
datos
de
clasificación
y
Registro
de
Licitadores
y
incumplimiento
de
normas
relativas
a
incompatibilidades)
‐
Las que incapacitan para contratar sólo con las Administraciones Públicas. En virtud de:
Resolución culpable de un contrato celebrado con una APSanciones administrativas (subvenciones y tributos)Retirada indebida de una proposición o candidaturaIncumplimiento de las condiciones especiales de ejecución previstas en el artículo
102
Neus [email protected]
6767
GARANTIAS (I)
El sistema de garantías de los contratos debe regularse en el Pliego de cláusulas
Principales novedades:
Las derivadas del sistema de adjudicación provisional y definitiva
La garantía provisional es potestativa en todo caso y su porcentaje pasa del 2 al 3 por ciento del presupuesto del contrato.
El porcentaje de la garantía definitiva pasa a ser del 4 al 5 por ciento del importe de adjudicación.
Se prevé la posibilidad de exención discrecional de garantía definitiva, excepto en contratos de obras y de concesión de obras públicas.
El sistema de garantías especiales se reduce a la posibilidad de prever una complementaria de un 5% más
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6868
GARANTIAS (II)
El PCAP puede prever que la garantía se constituya mediante retención del precio como norma general, excepto en contratos de obras y de concesión de obras públicas.
Se prevé expresamente la posibilidad de que el PCAP admita la constitución de garantías por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.
Se mantiene el régimen jurídico de los terceros (avalistas, aseguradores)
Se mantiene la posibilidad de constituir una garantía global
La no constitución de la garantía definitiva en el plazo señalado es causa de que la adjudicación provisional se declare decaída.
El procedimiento de devolución y de cancelación de las garantías está más reglado
Se distingue el régimen de garantías en los contratos que celebre los PPAA que no son AAPP: potestativa en todo caso
