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ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE
“EL DELITO DE LAVADO DE DINERO O BLANQUEO DE ACTIVOS”
ALUMNA: PRISCILLA ANDREA SILVA ARANA PROFESOR GUÍA: SRA. CARMEN HENRÍQUEZ OLIVARES
MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
2005
INDICE INTRODUCCIÓN...........................................................................................................1-3
PRIMERA PARTE: CAPITULO PRIMERO: LAVADO DE DINERO
1.1.- Generalidades......................................................................................................4-5
1.2.- Formas, mecanismos y operatoria del lavado de dinero...............................5-14
1.3.- Efectos en la economía...................................................................................14-19
1.4.- Sectores propicios para el lavado de dinero.................................................19-20
1.5.- Sus relaciones con las instituciones financieras.........................................20-21
1.6.- Normas para prevenirlo...................................................................................21-22 CAPITULO SEGUNDO: COOPERACIÓN INTERNACIONAL CONTRA EL LAVADO DE DINERO.
2.1.- Generalidades..................................................................................................23-27
2.2.- Instrumentos Internacionales en el ámbito
del lavado de activos...............................................................................................27-32 2.2.a.- La Convención de Viena de las Naciones Unidas sobre drogas, de 1988“.
2.2.b.- El Trabajo de la Organización de los Estados Americanos(OEA).
2.2.c.- El Consejo de Europa y la Convención de Europa sobre blanqueo de
activos.
2.2.d.- Grupo de acción financiera.
2.3.- Legislación Comparada...................................................................................32-36 -Suiza
-Alemania
-España
-Bélgica
-Argentina
-Colombia
2.4.- Tipo objetivo del delito de lavado de dinero en el Derecho Internacional....................................................................................36-68
2.4.a.- Normas Internacionales
2.4.b.- Análisis de las conductas
1.- Conversión o transferencia de bienes
2.- Ocultación o encubrimiento de bienes
3.- Adquisición, posesión, tenencia, utilización o administración de los
bienes
2.4.c.- Clasificación de las legislaciones de acuerdo a cómo tipifican este delito:
A.- Legislaciones que describen el delito de lavado de dinero como una
forma de receptación.
B.- Legislaciones que lo definen como una forma de favorecimiento.
C.- Legislaciones que lo tipifican como otras conductas.
2.4.d.- Diferencia entre el encubrimiento y el lavado de activos 2.4.e.- El sujeto autor en el delito de lavado de dinero:
a.- Derecho Internacional
b.- Clasificación
c.- Efectos de la clasificación
d.- Fundamentos para sustentar excluir al autor del delito previo como
sujeto del lavado de activos
e.- Criticas a dicha exclusión.
SEGUNDA PARTE: CAPITULO PRIMERO: LAVADO DE DINERO EN CHILE 1.1.- Generalidades..................................................................................................69-72
1.2.- Lavado de dinero, origen y consecuencias del narcotráfico en América Latina.........................................................................................................................72-74
1.3.- ¿Por qué hay lavado de dinero en Chile?......................................................74-77
1.4.- ¿Cómo la tecnología auxilia el delito de lavado de dinero?........................77-80
CAPITULO SEGUNDO: CREACIÓN EN CHILE DE LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO. 2.1.-Generalidades...................................................................................................81-82
2.2.- Las Unidades de Análisis Financiero en el derecho comparado................82-90 2.3.- ley N°19.913 que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos..............................90-112
2.3.a.- Fundamentos y objetivos del proyecto de ley que creó dicha unidad.
2.3.b.- Contenido del respectivo proyecto de ley.
2.3.c.- Análisis de la 19.913 que crea la Unidad de Análisis Financiero.
a.- Deber de informar.
b.- Naturaleza y estructura de la Unidad de Análisis Financiero.
c.- Normas de personal.
d.- Patrimonio de la unidad.
e.- Perfeccionamiento del tipo lavado de dinero.
f.- Disposiciones varias y transitorias.
CONCLUSIÓN.......................................................................................................113-115
BIBLIOGRAFÍA.....................................................................................................116-118
INTRODUCCIÓN
Las múltiples razones del auge del consumo de drogas en el mundo en los
últimos años ha sido materia de largos y constantes debates, donde no faltan las
recriminaciones entre los gobiernos y son determinantes los multimillonarios intereses
económicos que están de por medio.
Al iniciarse la década de los noventas del siglo XX el tema del narcotráfico se
había agudizado peligrosamente. El comercio de las drogas desarrolló organizaciones
multinacionales con amplios recursos y contactos que socavaban los sistemas políticos
y financieros de todos los continentes. Los índices de criminalidad aumentaron
proporcionalmente y las grandes mafias establecieron pactos y acuerdos para
distribuirse el negocio. Los Estados y los organismos multinacionales, en cambio, no
habían logrado ponerse de acuerdo para enfrentar globalmente este flagelo.
En Chile, el narcotráfico se transformo en los años noventa en un grave
problema que comenzó a descargarse sobre la bonanza económica que situaba a
nuestro país entre las naciones de más rápido crecimiento en el mundo.
El decomiso de drogas aumentó explosivamente entre 1990 y 1995, obligando a
las principales instituciones del Estado a destinar mayores esfuerzos y presupuesto
para intentar detener la expansión del tráfico, del consumo y del lavado del producto de
este ilícito. Entre estos esfuerzos se encuentra la publicación de una legislación más
moderna y dotada de mayores recursos y atribuciones tanto para las policías como para
los Tribunales.
En este sentido, un primer intento por modernizar la legislación existente en
materia de drogas fue la publicación en el Diario Oficial del día 30 de enero de 1995, del
texto de la ley N°19.366 que sancionaba el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas y derogaba por tanto la ley N°18.403 que regulaba la misma
materia hasta ese entonces.
La ley N°19.366 tuvo su origen en un proyecto presentado por el Ejecutivo al
Congreso en el mes de abril de 1992, lo que dejaba de manifiesto que su tramitación
fue en extremo compleja y sometida a un arduo debate parlamentario.
Cabe mencionar que esta ley tenía por finalidad adecuar la legislación, a fin de
enfrentar con mayor éxito el tráfico ilícito de drogas, su consumo indebido y el posterior
lavado de los productos ilícitos de este delito, por cuanto ellos constituían una seria
alteración de la convivencia social y afectaban de una u otra forma todas las actividades
del país.
Es preciso señalar que la ley N°19.366 aunque perfeccionando su tipificación
conservó las figuras penales básicas que contemplaba la ley N°18.403, en tal sentido
se sancionaba la elaboración y el tráfico ilícito de drogas estupefacientes y sicotrópicas;
el suministro ilícito de tales sustancias; la facilitación de inmuebles para cometer estos
delitos, la asociación u organización para realizar dichas conductas delictivas.
Sin embargo, la ley 19.366 también presentó una serie de innovaciones, es decir,
tipificó figuras y reguló una serie de instituciones que hasta la promulgación de dicha ley
no habían sido incluidas en ningún cuerpo legislativo. Una de esas incorporaciones fue
la tipificación y sanción de la figura jurídica denominada “lavado de dinero o blanqueo de activos”, cuando esta conducta proviniera del narcotráfico, delito que hasta la
publicación de esta ley no se encontraba contemplado dentro de nuestra legislación.
Es precisamente este delito, el tema central de la presente memoria, la cual tiene
por finalidad realizar un estudio tanto de los aspectos generales de este ilícito, como su
actual regulación en nuestro país, a través de la ley N°19.913, cuerpo legislativo que
crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica además diversas disposiciones
relativas a este delito contempladas en la antigua ley N°19.366, recientemente
reemplazada por la ley N°20.000, haciendo especial énfasis en este delito cuando su
origen proviene del narcotráfico.
Es mi objetivo principal desentrañar a través del estudio de esta figura jurídica, la
importancia que este fenómeno ha alcanzado en nuestra sociedad en los últimos años y
lo crucial que resulta que cada Estado adopte las medidas tendentes a frenar este
problema.
PRIMERA PARTE CAPITULO PRIMERO: LAVADO DE DINERO 1.1.- Generalidades:
El lavado de dinero, o blanqueo de capitales es fundamental en toda actividad
delictiva, pero especialmente en aquéllas que generan un gran monto de dinero en
efectivo, como por ejemplo la ganancia obtenida por un grupo de terroristas producto de
un secuestro seguido de rescate, el dinero proveniente del tráfico de menores, el
producto de un fraude o estafa, o bien del tráfico de drogas o armas. En efecto, el
blanqueo de los capitales provenientes de actividades ilícitas constituye uno de los
principales problemas a que se enfrenta la actividad organizada.
El lavado de dinero consiste básicamente en desvincular los fondos de su origen
ilícito, con distintos objetivos, tales como: evadir impuestos, cambiar billetes de
pequeños valores por billetes de mayor denominación, cambiar efectivo por cheques,
entre otras conductas.
Como fenómeno económico, el blanqueo de capitales o ingreso a los circuitos
formales de fondos provenientes de actividades ilícitas, constituye en primer termino un
aumento del ingreso del país en que se produce, en este sentido constituye un
beneficio social. Sin embargo, existen grandes costos asociados a este beneficio,
siendo el principal la distorsión o alteración del sistema económico considerado en su
conjunto, debido a que el lavado incentiva la especulación en los sectores pocos
productivos de la economía que según algunos economistas, no se dirigen al logro de
tasas altas y sostenidas de crecimiento. Lo anterior sin mencionar el “poderío de
corrupción y violencia” que adquieren los beneficiarios de este enriquecimiento ilícito.
Esta operación admite las más variadas modalidades, desarrollándose
especialmente en el mercado financiero y de activos intangibles involucrando grandes
sumas de dinero.
Como resulta posible advertir, perseguir estas conductas no sólo requiere de un
esfuerzo e interés muy serio de parte del Estado, sino además complejas estrategias
que involucran grandes inversiones de los aparatos de control, de manera de dotarlos
de la capacidad técnica necesaria para detectar las operaciones. En este sentido, cabe
señalar que el lavado de dinero, cumple con aquella característica de los denominados
delitos económicos cual es la de ser cometidos por medios complejos, por agente de
poder o status y muy bien asesorados por técnicos y profesionales.
1.2.- Formas, mecanismos y operatoria del lavado de dinero.
Para los efectos de iniciar el análisis del delito “lavado de dinero”, resulta
conveniente, circunscribir el estudio de esta figura jurídica, al delito de tráfico de drogas,
es decir cuando el origen del blanqueo de activos es la droga, para ello realizaremos
una descripción del mercado y la industria de las drogas, de las distintas etapas en el
proceso de producción y comercialización, con el fin de poder identificar en qué forma,
por qué monto, y en qué lugar se generan los flujos monetarios que serán
posteriormente lavados. Vale decir, hay que realizar un “análisis del negocio de la
droga”.
Los antecedentes más precisos sobre el “mercado de la droga” que se conocen
se refieren a los Estados Unidos de América, razón por la cual se toma como ejemplo.
De las drogas importantes en el mercado norteamericano, sin duda la que tiene mayor
importancia es la cocaína y sus derivados. La cocaína se produce en cuatro etapas: la plantación y cultivo de la hoja, la elaboración de la pasta de coca, la elaboración de pasta base, y finalmente la cocaína pura.
En cada una de estas etapas existe un cierto grado de especialización por ciertos
países, aunque debe señalarse que hay importantes modificaciones en el periodo
reciente, sobre posición de etapas.
La producción de hoja se da principalmente en Perú y Bolivia, donde la hoja de
coca es un producto milenario y en menor medida en el sur de Colombia. Por su parte,
la elaboración de pasta que estaba radicada originalmente en Colombia, se ha ido
extendiendo progresivamente hacia los otros dos países mencionados. Las etapas de
mayor refinación hasta obtener el producto final se realizan en Colombia.
La etapa siguiente es la comercialización de la cocaína. Ahí se observan también
varias etapas, desde el mayorista en Colombia, hasta el consumidor local,
principalmente en Estados Unidos, pero también crecientemente en el resto de los
países de América Latina y Europa.
La cocaína llega al por mayor a la costa sur de Norteamérica, generalmente al
Estado de Florida. Un patrón comunmente utilizado es el desplazamiento de las
partidas del producto por vías alternativas y no repetitivas, en una especie de irregular
cadena, que abarca distintos países y ciudades. Ello, aunque eleva los “costos de
transporte hace más fácil su entrada en ese país”. Después de ello es distribuida a los
diferentes estados, en lo que se empaqueta en pequeñas cantidades, las que son
vendidas en las ciudades luego de uno o dos intermediarios, al consumidor final.
La cocaína que llega al por mayor a los Estados Unidos tiene un grado de pureza
(90%), el cual se va degradando a medida que se desciende en la cadena de
distribución, llegando al consumidor final con una pureza del orden del 30%. Las
razones de esta operación son comercialmente evidentes debido a los costos y las
dificultades del transporte e ingreso, y al hecho de que la cocaína con 30 % de pureza
produce de igual manera el “efecto esperado” por el consumidor.
Desde el punto de vista de generación de ingresos en cada una de las etapas, de
producción y comercialización, la información que se tiene adolece de bastantes
imprecisiones, y las estimaciones no son siempre coincidentes, además de que los
precios están sujetos a grandes oscilaciones.
Sin embargo de cálculos referenciales entregados se puede concluir que la
cadena de lavado de dinero, su origen y destino, dependerá en parte importante de
quien controla la cadena de distribución de la cocaína.
Las estimaciones realizadas en Estados Unidos señalan que el lavado de dinero
de la droga, es un negocio que oscila entre los 30 y 120 billones de dólares. Aunque
nuevamente la estimación tiene un rango muy amplio.
Es preciso manifestar que las formas y operatoria que asume el lavado de dinero
son múltiples, y una suerte de listado que se puede presentar de ellas, ha sido recogida
de la experiencia internacional, más que de formas específicas que existan en nuestro
país o que hayan sido detectadas aquí. Toda vez que en expresión de algunos autores
“El lavado de dinero es una forma de arte limitada sólo por la imaginación”.
Cabe señalar que los mecanismos que son utilizados para el lavado de dinero,
son normalmente mecanismos preexistentes, y que constituyen formas de operación
financiera normal, y que son útiles para propósitos lícitos, las que se utilizan por eso
mismo para el lavado de dinero, porque las operaciones ilícitas quedan cubiertas por
operaciones normales.
El proceso del lavado de dinero puede ser dividido en tres etapas: la colocación, el encubrimiento y la integración.
1.- Primera etapa de colocación: Esta etapa consiste en el ingreso de los
fondos en el sistema financiero sin ser detectado.
Reconociendo el hecho de que grandes volúmenes de dinero en efectivo pueden
atraer de inmediato la atención de los funcionarios encargados de hacer cumplir las
leyes, los criminales con frecuencia retiran físicamente grandes cantidades de efectivo
del lugar donde fueron obtenidas. Es probable que las organizaciones criminales
recauden el producto en áreas donde el efecto se puede disimular o desvirtuar con
mayor facilidad.
El paso inicial en el blanqueo de dinero tiene, por lo tanto, dos finalidades:
trasladar el dinero de donde fue obtenido y luego ponerlo en circulación a través de
bancos, tiendas, compañías, y otras entidades.
Los siguientes ejemplos muestran los métodos conocidos actualmente que son
utilizados en la colocación inicial del producto en grandes cantidades de efectivo.
a.- Contrabando de dinero: Contrabando físico de dinero e instrumentos monetarios
que son retirados del país. Los diversos medios de transporte (es decir, compañías de
transporte aéreo expreso internacional, pasajeros de vuelos comerciales, aviones
privados, embarque de carga y vehículos con destino a países vecinos) no dejan un
rastro visible de auditoria.
b.- Complicidad bancaria: El blanqueo de dinero es facilitado cuando el personal
bancario (desde cajeros hasta ejecutivos) es sobornado o cuando la institución
financiera pertenece en realidad a criminales o es controlada por éstos. Ello hace que la
colocación, las capas sucesivas de transacciones y la integración del producto sean
mucho más fáciles.
c.- Estructuración: La estructuración de las transacciones en efectivo (depósitos,
compras de instrumentos monetarios, cambio de billetes de denominación pequeña por
otros de denominación más grande, etc.) evita llamar la atención de los funcionarios
encargados de hacer cumplir las leyes al dividir cantidades grandes de efectivo en lotes
más pequeños.
d.- Cambios de moneda: Esto suele dividirse en tres categorías:
1.- Los departamentos de transacciones en divisas de los bancos más grandes.
2.- Las grandes casas de cambio que operan en muchas divisas.
3.- Las casas de cambio más pequeñas.
e.- Corredores de bolsa: Este método suele requerir la complicidad de empleados a fin
de estructurar la entrega de grandes cantidades de efectivo a corredores de un modo
que disimule la procedencia original de fondos.
f.- Comerciantes en piedras y metales preciosos: Estas compañías suelen
considerarse como orientadas al efectivo, es decir, que se entrega efectivo a cambio de
piedras y metales preciosos. Estas últimas pueden, por supuesto, servir de medio de
cambio en sí y con frecuencia pueden ser más fáciles de transportar.
g.- Corredores de productos básicos: Al igual que los comerciantes en metales
preciosos, los corredores de productos básicos pueden ayudar a quienes blanquean
dinero brindando la oportunidad de colocar el producto ilegal dentro del sistema
financiero legítimo.
h.- Combinación de fondos: Hay numerosos tipos de compañías en las que el manejo
de cantidades considerables de dinero es común como legitimo, por ejemplo agencias
de apuestas, operadores de máquinas tragamonedas, restaurantes, bares,
establecimientos de ventas de alimentos, restaurantes, bares, establecimientos de
ventas de alimentos preparados y compañías de máquinas expendedoras.
La combinación de fondos y el establecimiento de compañías que sirven de
fachada, son aprovechadas con la finalidad de disimular los fondos ilícitos en una
infinidad de transacciones legales o bien realizando pocos negocios, o no operando, y
apareciendo mayormente como una actividad comercial legítima.
i.- Compra de activo: La compra de partidas de activo como automóviles, barcos,
aviones, acciones, artículos suntuarios o bienes inmuebles con efectivo es un método
significativo de blanquear dinero. Las compras en gran escala tienen tres objetivos:
1.- Apoyar un estilo de vida de suntuosidad.
2.- Cambiar la forma del producto, de grandes cantidades de efectivo que llaman
la atención a una forma igualmente valiosa pero menos llamativa, y
3.- Obtener importantes partidas de activo que se utilizarán para promover la
actividad criminal.
2.- Segunda etapa de encubrimiento o legitimación de los fondos: Esta
etapa consiste en la realización de una diversidad de operaciones legítimas destinadas
a desligar los fondos de su origen.
Si las grandes cantidades de efectivo no han sido descubiertas durante la
colocación, las actividades de las personas que blanquean llegan a ser cada vez más
difíciles de descubrir.
Las formas confusas y complicadas en que se colocan, una actividad encima de
la otra, en forma sucesiva, tienen por objeto hacer que las autoridades encargadas de
hacer cumplir las leyes les resulte sumamente difícil rastrear el producto ilegal.
Los métodos conocidos en la actualidad son los siguientes:
a.- Efectivo convertido en instrumentos monetarios: Una vez que el producto ha
sido colocado con éxito en un banco convencional o en otro tipo de institución
financiera, por ejemplo una casa de cambios, el producto se puede convertir en
instrumentos monetarios tales como cheques de viajero, cartas de crédito o certificados
financieros.
La conversión permite retirar fácilmente el producto del país sin que sea
detectado ni despierte sospechas, o bien depositarlo en otras cuentas bancarias del
país para evitar llamar la atención de las autoridades encargadas de hacer cumplir las
leyes.
b.- Activo material comprado con efectivo y luego vendido: Cuando una persona
que blanquea dinero ha colocado el producto comprando partidas de activo tales como
vehículos u oro, éstos se pueden revender en el ámbito nacional o exportar y revender
en el extranjero; el producto es recibido en una forma que no es la de efectivo.
Luego ocurren dos cosas, la identidad del comprador se torna más difícil de
determinar y el activo se torna mucho más difícil de rastrear y, por lo tanto, de
embargar.
c.- Transferencia electrónica de fondos: Conocida a veces como “transferencia por
cable”, es probablemente el método más importantes de que disponen las personas
que blanquean dinero.
La transferencia electrónica de fondos brinda a los criminales muchas ventajas
cuando intentan ocultar sus pasos.
La velocidad, la distancia, el rastro mínimo de auditoria y el mayor anonimato en
medio del inmenso volumen diario de transacciones de transferencia electrónica de
fondos son importantes beneficios.
3.- Tercera etapa de integración: Se produce cuando los fondos han sido
integrados a un circuito formal y lícito siendo ya imposible identificar su origen ilícito.
Hay quienes incorporan en esta etapa la repatriación de los fondos ya lavados, sin
embargo esta etapa puede o no estar presente.
Una vez concluido el proceso de capas sucesivas de transacciones, la persona
que blanquea necesita proporcionar una explicación de su riqueza que parezca
legítima. Los planes de integración colocan nuevamente en la economía el producto
blanqueado de tal forma que reingresa en el sistema bancario apareciendo como
ingresos normales de transacciones.
Salvo que se haya determinado la rastreabilidad de los ingresos ilegales durante
las etapas de colocación de grandes sumas de efectivo o sucesivas capas de
transacciones, se torna sumamente difícil distinguir entre riqueza legítima e ilegítima.
La detección e identificación de fondos blanqueados durante la etapa de
integración sólo suele ser posible a través de un informante.
Los siguientes se cuentan entre los diversos métodos conocidos que se utilizan
durante el proceso de integración.
a.- Compra y venta de inmuebles: Hay diversas variaciones en las ventas de
inmuebles que pueden utilizarse para reintegrar el dinero blanqueados a la economía.
El inmueble puede ser comprado por una sociedad ficticia utilizando el producto ilegal.
Este inmueble es luego vendido y el producto se considera como fondos legítimos,
obtenidos de la venta del inmueble.
Los inmuebles también se pueden comprar en forma de sociedades, a fin de
crear la ilusión de que el producto derivado de fuentes ilegítimas es en realidad el
producto del negocio.
b.- Compañías que sirven de fachada de falsos préstamos: A través del uso de
compañías que sirven de fachada (generalmente constituidas en un país con leyes que
protegen el secreto de las sociedades), una empresa criminal se puede prestar a sí
misma su propio producto blanqueado en una transacción aparentemente legítima.
La empresa se puede pagar a sí misma intereses sobre el préstamo y al mismo
tiempo puede declarar los intereses como un gasto del negocio en la declaración del
impuesto sobre la renta, reduciendo así su obligación tributaria. Esto aumenta, en
realidad, los gravámenes a pagar por sociedades legítimas y personas.
c.- Complicidad de Bancos extranjeros: El blanqueo de dinero utilizando bancos
extranjeros en conocimiento de ello representa un alto grado de complejidad así como
de dificultad para hacer cumplir las leyes.
La importancia de utilizar un banco extranjero radica primeramente en su
capacidad de ocultar una gran parte de la actividad relativa al dinero y, en segundo
lugar, en la participación de empleados bancarios en falsos préstamos. La persona que
blanquea dinero puede obtener un préstamo aparentemente legítimo cuando, en
realidad, el préstamo es obtenido a través del producto criminal.
Finalmente, la asistencia complaciente del banco extranjero se halla
frecuentemente protegida contra el examen de las autoridades encargadas de hacer
cumplir las leyes, no sólo por los métodos de los criminales sino también por la
legislación bancaria y los reglamentos de otros gobiernos soberanos (las leyes del
Reino Unido, creadas con el objeto de proteger la intimidad de la persona honesta, son,
como resultado, un obstáculo en ciertos casos de investigación).
d.- Falsas facturas de importación y exportación: El uso de falsas facturas por parte
de compañías de importación y exportación ha resultado ser una forma muy eficaz de
reintegrar el producto ilícito a la economía.
El plan comprende la sobre valoración de documentos de entrada a fin de
justificar los fondos depositados posteriormente en bancos nacionales y/o la sobre
valoración de las exportaciones a fin de justificar fondos recibidos del extranjero.
Lo expuesto acerca de las etapas del proceso de lavado de dinero se puede
sintetizar en el siguiente ejemplo, una típica operación de lavado puede seguir el
siguiente esquema. Entrega de billetes de baja denominación a un banco a través de
muchos depósitos de bajo monto realizados por diferentes personas, evadiendo la
sospecha o bien en países sin amenazas de confiscación (países con legislaciones que
no establecen obligación de denuncia o registro), por un período regular de 24 horas,
típicamente una isla en el Caribe, Venezuela o Panamá, luego se adquieren cheques
viajeros o se realizan giros postales. Posteriormente, el dinero se transfiere de la cuenta
del banco receptor, por ejemplo Panamá, a otro banco, por ejemplo Suiza. Desde este
segundo Banco y para ocultar los orígenes, se hace una transferencia a la cuenta de
una compañía japonesa o europea, autorizada para hacer inversiones en el extranjero y
luego, una vez “lavado el dinero” se puede transferir el dinero al país de los traficantes o
a cualquier otro.
1.3.- Efectos en la economía
Luego de analizar el marco general de operatoria tanto del proceso de
producción y comercialización de la droga, como de su corolario, parece conveniente, a
fin de evaluar los efectos del lavado de dinero en la economía, situar el análisis en la
realidad de nuestro país.
Un primer elemento que permite acotar como se inserta Chile en este “proceso”,
vale decir en qué etapas y en qué forma participa. Existen consecuencias económicas
bastantes diferentes en los países, de acuerdo si estos son: “productores”,
“comercializadores”; “consumidores”, “países de tránsito” o “países de destino final”, de los recursos del lavado de dinero, como es obvio, las categorías señaladas
anteriormente no son mutuamente excluyentes, y lo más probable es que en cada país
exista algo de cada una de estas actividades.
A.- Países productores y comercializadores: La problemática en los países
productores y comercializadores tiene una tipología distinta que aquélla de país
principalmente consumidor, más específicamente las consecuencias económicas en los
países del primer grupo están vinculadas a la significación que estos productos ilegales
tienen en la actividad económica general, como proporción de la producción total, de la
producción agrícola y del empleo; por citar sólo algunos ejemplos. Es sabido que la
rentabilidad de una hectárea sembrada con hoja coca, que permite hasta cuatro
cosechas al año en algunas regiones, supera en varias veces, la de cualquier otro
cultivo, más aún considerando que los suelos y climas aptos para la siembra de coca
tienen escasos usos alternativos debido a sus particularidades. De esta forma se
produce, por ejemplo, en el caso de la tierra agrícola un sistema de precios
distorsionados, ya que los suelos con mayor dificultad de acceso y menor potencial
explotable terminan con precios más altos que los suelos “buenos”. Lo que empieza a
constituir el primer elemento distorsionador de las señales para la asignación de
recursos en el sistema, a los que suman normalmente, cambios en los patrones
culturales y valores, corrupción y violencia, agudizamiento de los problemas de
distribución del ingreso, entre otros.
Pero los problemas no terminan aquí para esos países. La abundancia de
moneda extranjera produce una sobre valoración de la moneda local, dificultando las
actividades industriales normales, fomentando el contrabando de todo tipo de bienes en
especial suntuario y de lujo, creando problemas de balanza de pagos y agudización de
la deuda externa. De igual modo, aumentan servicios y actividades de la llamada
industria del ocio, que muchas veces están al límite de la legalidad, y que permiten el
usar y disfrutar de los ingresos de las actividades ilícitas. En términos más técnicos, se
produce una cadena hacia atrás y hacia adelante” en la economía, que tiene su impulso
en el dinero de la producción de drogas.
Cuando se considera la magnitud relativa de ese impulso a la demanda
agregada, se concluye que los países productores son económicamente adictos a los
narcóticos, ya que los ingresos de la droga pueden llegar a superar a todas las otras
exportaciones. Vale decir, se presenta nuevamente una simetría ahora entre la
producción de estupefacientes y la dependencia económica de los mismos.
B.- Países consumidores: Los problemas se relacionan con efectos del tipo
económico social, tales como la violencia, la vagancia, la delincuencia, la desocupación,
la caída de la productividad, crisis familiares y cambios culturales y éticos. Un aspecto
complementario lo constituyen los mayores costos derivados del control del consumo,
en particular de la policía, campañas publicitaria y educativas anti-droga y el costo de la
asistencia médica, psiquiátrica y social de los programas de rehabilitación de
drogadictos.
Sin duda, y afortunadamente para nosotros, Chile no presenta de manera
significativa, ninguna de los problemas planteados si lo comparamos con otros países.
Sin embargo los problemas de consumo de drogas a aumentado en forma progresiva y
preocupante en el último tiempo.
C.- Países de tránsito: Las situaciones en que eventualmente podría
encontrarse nuestro país es la de tránsito en el lavado de dinero, o bien de país de
destino final de los recursos del tráfico. En este sentido no es posible determinar cuál es
la tipología que resulta relativamente más importante. A partir de esta hipótesis se
puede analizar teóricamente las consecuencias que podría tener el lavado de dinero en
la economía nacional.
Una primera consecuencia eventual del lavado de dinero, tiene relación con el
mercado del dólar o el nivel del tipo de cambio, mediante el mercado formal
(importaciones, exportaciones, inversiones, créditos) o del informal a través de simples
transferencias. Si Chile es un país de tránsito, el aumento de la oferta de divisas que
provoca la entrada de dólares, se tiende a compensar con el aumento de la demanda
de dólares provocada por su salida, por lo tanto las fluctuaciones serán menores y no
afectarían en el largo plazo el precio de la divisa. En esta situación sólo se observaría
una cierta volatilidad del precio de la divisa, por la distinta oportunidad de los
instrumentos de oferta y demanda. En todo caso, si ese lavado de tránsito tiene una
magnitud significativa, se produciría una situación de paradoja en lo concreto, se
deberían esperar todavía menos efectos en el tipo de cambio, porque, si las
transacciones orientadas a lavar dinero son importantes en montos, se producirían
pérdidas de capital importantes si hay desincronización en las distintas oportunidades.
ya que, al aumentar la oferta, el tipo de cambio bajaría, recibiendo los “lavadores”
menos pesos por sus dólares, y al aumentar la demanda el precio subiría, debiendo
pagar más pesos por dólar. El efecto neto de ello sería que esta “máquina lavadora”
haría encoger lo lavado.
Son distintos los efectos en la tasa cambiaria si se considera la situación de un
país de término o destino final del lavado de dinero. En dicho caso, se tendrá solo el
efecto sobre la oferta de divisas, lo que provocará la tendencia a la baja del tipo de
cambio, potenciando artificialmente el valor de la moneda local.
Este último efecto, es el que se produce típicamente en los países que producen
y particularmente comercializan droga en mercados externos, pero eso no significa que
países como el nuestro estén exentos; en la medida en que sean considerados países
donde es conveniente y seguro invertir o que sean vistos como eventuales centros de
operación a futuro. Sin embargo, para evaluar este efecto, resulta imprescindible
conocer la magnitud de las operaciones; si ellas son muy pequeñas, este efecto no
tiene significación.
Es posible efectuar un análisis similar al anterior, relacionado con el efecto
económico del lavado de dinero en muchas otras variables económicas, en que sé
puede aproximar el problema como efectos de oferta en relación con efectos de
demanda, y evaluar cual de ellos es predominante. En el caso del mercado financiero
por ejemplo, se puede analizar mediante la variable “tasa de interés”. Obviamente que
las magnitudes de operación son aquí mucho más grandes, por lo tanto es más difícil
esperar impactos de gran significación. Pero no obstante lo anterior, surgen
complejidades en este caso, por que aún tratándose de países de tránsito, los pagarés
y depósitos bancarios pueden ser utilizados como garantía de créditos en el extranjero,
o ser vendidos en mercados secundarios externos, agudizando los problemas entre
cambios en la oferta y cambios en la demanda. Obviamente, en países con
instituciones financieras solventes, como el nuestro, este tema cobra relevancia por la
mejor aceptación de sus documentos en el mercado externo. Vale la pena destacar
aquí, que todo lo anterior puede ocurrir sin la complicidad, y más aún con la completa
inocencia de las instituciones financieras.
Ejemplos como el de la tasa de cambio y la tasa de interés pueden aplicarse en
general a todos los instrumentos mercantiles, tales como acciones, bonos, efectos de
comercio y otros. Igualmente, se podrá verificar efectos en los mercados de metales
preciosos, especialmente oro; en el caso del oro dada su relación peso-valor, se
podrían esperar efectos permanentes de importancia aún en los países de tránsito,
como la creación de mercados secundarios de gran alcance. Una forma común de
lavado intermedio es pasar dinero a oro, que es fácilmente transportable, y cuyo valor
se mantiene generalmente de un país a otro; en este caso se tendría un efecto más
permanente que en el de los valores que se compran y venden, solo para perder el
rastro original de los recursos.
Aparentemente en un país en que el lavado de dinero es de tránsito y en un
volumen no muy significativo, la incidencia en la actividad económica es poco
significativa, pero se debe ser muy cuidadoso al respecto, ya que la dimensión que un
determinado fenómeno tiene en el ámbito nacional, puede ser muy distinta en algunas
regiones o áreas geográficas del país, donde el problema puede ser más grande (Ej. la
ciudad de Arica) y además dada la condición de fronteras comunes con países
productores de droga. Por otra parte es importante considerar, que la droga y el lavado
de dinero, pueden empezar siendo pequeños, pero se agravan cuando no se toman las
medidas correspondientes.
D.- Países de destino final de los recursos del narcotráfico: Los efectos del
lavado de dinero son muy distintos y de mayor envergadura en países en los cuales el
lavado de dinero se efectúa en su etapa terminal, en que los recursos llegan para
quedarse. En estos casos los efectos económicos suelen ser similares a los de los
países productores y comercializadores; la diferencia es la extensión o generalización
que alcanzan. Específicamente en los países en que hay producción, el porcentaje de
la población involucrada, la cadena de corrupción existente, y el impacto relativo en la
economía tienen dimensiones mayores. En países donde su característica más
distintiva es la inversión de los recursos, los efectos anteriores están focalizados en
pequeños grupos, vinculados al manejo de los negocios, por lo menos en la primera
etapa.
1.4.- Sectores propicios para el lavado de dinero
Hay algunas actividades económicas y comerciales que por sus especiales
características resultan más propicias para la inversión de los recursos provenientes de
la droga, tales como las actividades de comercio exterior, los servicios de hoteles,
resorts, restaurantes y todos aquellos asociados al transporte, especialmente
internacional. Estas actividades permiten encubrir con relativa facilidad ventas
artificialmente aumentadas, como están ligadas habitualmente al movimiento de
personas, cosas y divisas entre países, podrán camuflar más fácilmente las actividades
ilícitas.
Otro de los sectores de actividad económica en que, se invierte habitualmente,
los recursos del narcotráfico es el sector inmobiliario y de bienes raíces en general,
incluyendo los bienes raíces agrícolas; el motivo de esta decisión, es que estos bienes
tienen una clara tendencia al alza, la relativa facilidad para liquidarlos y su eventual
transformación productiva a futuro. En el caso de países donde esta forma de inversión
de los narcodólares ha alcanzado importancia, se observan fuertes aumentos de los
precios de la tierra y la proliferación más o menos abierta de edificaciones de gran lujo.
Otra forma de inversión de los recursos del narcotráfico, es la creación de
empresas productivas o de servicio, las que pueden tener giro efectivo, pero que
además de ello permiten incorporar los ingresos ilegales al flujo de la empresa,
llevándolo a la legalidad.
En países como el nuestro en que la regulación a la inversión extranjera es
bastante abierta, para incentivarla, además de bajas tasas impositivas, constituyen una
combinación muy atractiva para toda actividad económica. Los procesos de liberación,
desregulación y globalización de los mercados internos y externos, conllevan un riesgo,
ya que tienden a facilitar actividades como el lavado de dinero. Esto no implica que se
deba aumentar la regulación para impedir el lavado de dinero, pero si se debe
incorporar controles preventivos contra estas actividades, de manera de potenciar las
ventajas de los procesos de liberalización.
1.5.- Sus relaciones con las instituciones financieras
Los bancos e instituciones financieras son usados como vehículo para las
actividades de lavado de dinero, no significa esto la complicidad de estas instituciones,
ya que precisamente el lavado de dinero utiliza los canales financieros regulares, de
manera de dificultar su detección.
Los dineros provenientes del narcotráfico constituyen un flujo de recursos para
las instituciones financieras, las que obtienen utilidades vía comisiones por
operaciones, o por la intermediación de los mismos. Pero el involucrarse consciente en
el lavado de dinero tiene riegos muy grandes para ellas; por otra parte el no prestar
atención al origen de los recursos, puede constituir una forma de involucrarse
pasivamente.
Las instituciones financieras deben incorporar un elemento muy importante en su
evaluación sobre el cuidado que ponen en esta materia, que es el del prestigio, ya que
el principal activo de una institución financiera es su prestigio, lo que se deriva de la
naturaleza misma de la intermediación. Al recibir recursos del público para prestarlos a
otros, las personas o instituciones depositantes hacen una evaluación, de la seriedad
con que el banco manejará sus recursos, ya que ello afectará su eventual
recuperabilidad. Es en este sentido, que encontrarse envuelto en una situación de
lavado de dinero, puede tener un alto costo para las instituciones, al dejar clientas
buenos que pierden la confianza en la institución.
Las operaciones de lavado de dinero son complejas, y existen tras ella
organizaciones complejas y muy profesionalizadas, cuyo objetivo último es legalizar el
dinero. La única forma de enfrentar con relativo éxito este fenómeno, es la colaboración
de todos quienes de alguna manera están vinculados al proceso del lavado de dinero,
tales como bancos y financieras, las entidades de crédito en general, agentes de
valores y compañías de seguros, casinos, casa de cambio, emisiones de tarjetas de
crédito, etc.
1.6.- Normas para prevenirlo
Las operaciones de lavado de dinero son complejas y muy profesionalizadas,
cuyo objetivo último es el legalizar el dinero. La única forma de enfrentar con relativo
éxito este fenómeno, es la colaboración de todos quienes de alguna manera están
vinculados al proceso del lavado de dinero. No se trata de evadir la responsabilidad
principal, que obviamente es de las autoridades, pero si de buscar formas que permitan
que otros agentes, tales como bancos y financieras, las entidades de crédito en
general, agentes de valores, compañías de seguros, casinos, casa de cambio,
emisiones de tarjetas, puedan colaborar con la autoridad, dado su contacto directo con
quienes realizan estas operaciones ilícitas.
Para tal efecto en diciembre de 1988 el Comité de Basilia emitió una declaración
que contiene cuatro exigencias básicas tendientes a evitar la utilización del sistema
financiero para blanquear fondos.
Al respecto, estas normas pueden resumirse de la siguiente manera:
A.- Identificación de los clientes: Las que básicamente contienen indicaciones
en el sentido de no abrir cuentas de ningún tipo, ni cajas de seguridad, ni realizar
operaciones por montos significativos, con clientes que no están claramente
identificados.
B.- Cumplimiento de las leyes: En este punto, se destaca el hecho de no
prestar servicios o ayuda activa para operaciones que presumiblemente estén
vinculadas al lavado de dinero, y en forma más general a que las instituciones
financieras funcionen con una rigurosa observación a las leyes y reglamentos que
afecten las transacciones financieras.
C.- Cooperación con las autoridades encargadas del cumplimiento de las leyes: Con la única limitación impuesta por las normas relativas al secreto bancario.
D.- Adhesión a la declaración: La que debe expresarse de manera activa,
poniendo al tanto al personal de estas instituciones sobre esta declaración, y las
políticas de la institución al respecto, potenciando la auditoria interna, para velar por el
cumplimiento y aplicación de las normas contenidas en la declaración.
CAPITULO SEGUNDO: COOPERACIÓN INTERNACIONAL CONTRA EL LAVADO DE DINERO
2.1.- Generalidades:
La cooperación internacional es crucial para la lucha contra la delincuencia
organizada, pero es a la vez el elemento más difícil de conseguir.
Cuando hablamos de cooperación internacional, en especial en materia penal,
nos estamos refiriendo a la asistencia que puedan prestarse diversos estados para la
investigación, juzgamiento y sanción en sede jurisdiccional de delitos en que interviene
un elemento trasnacional.
Tradicionalmente la situación más característica será de quien o quienes
cometen un delito en un estado y luego huyen a otro, con el fin de no ser descubiertos o
no ser castigados.
Otros casos están constituidos por el comienzo de ejecución de un delito en un
estado y su perpetración y/o consumación en otros, o por la existencia de delitos
cometidos en un estado que tiene efectos negativos sobre otros estados.
A este respecto se ha estimado siempre que el principio de la soberanía estatal
y, concretamente, la base de jurisdicción territorial no es óbice para conseguir la
cooperación internacional en esta materia.
La idea que está en el substrato es que quienes cometan tales delitos no sientan
que han escapado de la acción de la justicia, por el sólo hecho de encontrarse en otro
estado, y no puedan considerar a éste como un refugio o amparo para sus actividades
delictivas. Por otra parte está la idea de que la lucha contra el crimen y la impunidad de
estos hechos es una tarea que compromete la solidaridad entre los pueblos. Hoy en día
a un estado le competerá otorgar asistencia a otro en sus investigaciones. Más
adelante será este estado el investigador y el otro quien colaborará con él. La
colaboración se funda, entonces, en la noción de reciprocidad, actual o en potencia.
En el caso del lavado de dinero, la situación es mucho más notoria, ello en razón
de las propias características de este delito. En primer lugar hay que considerar que
respecto al delito de lavado de activos siempre opera una organización criminal, que
cuenta con recursos cuantiosos, por lo que pueden tener acceso a conocimientos
sofisticados sobre aspectos legales y económicos para realizar su accionar delictivo.
Generalmente estas organizaciones forman verdaderas empresas. La pretensión de
estas organizaciones es que los recursos provenientes del narcotráfico sean destinados
a actividades lícitas, blanqueando de esta manera su origen espurio.
En este tipo de delito, por lo tanto, es casi consustancial a su comisión el
elemento transnacional. La producción agrícola de la droga y su tratamiento químico, la
comercialización y exportación de la misma y el aprovechamiento de los enormes
recursos monetarios por ella generados, no se desarrollan en un sólo estado sino que
en una multiplicidad de ellos.
Es eso lo que ha llevado a la necesidad de enfrentar mancomunadamente este
flagelo, adquiriendo en la especie ribetes estratégicos la cooperación jurisdiccional y
administrativa. Si bien la colaboración internacional entre los órganos administrativos,
para combatir el flagelo del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas,
no es el tema central de esta memoria, no puede ignorarse su importancia. Es relevante
tener en cuenta que, en el último tiempo, nuestro país ha suscrito varios tratados
internacionales que sancionan este tipo de cooperación internacional, a saber: A)
Acuerdo entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de Jamaica sobre la
prevención, control fiscalización y represión del consumo indebido y tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas y sus precursores y productos químicos
específicos, suscrito en la ciudad de Kingston, Jaimaca, el 24 de Abril de 1992,
promulgado mediante el D. S. N°118, de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en el Diario Oficial con fecha 25 de Abril de 1994); B) Acuerdo de
Cooperación entre la República de Chile y el Estado de Israel sobre la lucha contra el
tráfico ilícito de estupefacientes y la criminalidad, aprobado mediante D. S. N°117 de
1995, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el día 3 de
Mayo de 1995; C) Acuerdo de Cooperación entre la República de Chile y la República
Italiana en la lucha contra el terrorismo, la criminalidad organizada y el tráfico de droga,
suscrito en Roma con fecha 16 de Octubre de 1992, aprobado mediante D. S. N°26 de
1996, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el diario Oficial con fecha 22
de Febrero de 1996; D) Acuerdo con la República Oriental del Uruguay sobre
prevención, control, fiscalización y represión del consumo indebido y tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas y sus precursores y productos químicos
específicos, suscrito en Santiago el 22 de marzo de 1991, aprobado mediante el D. S.
1514 de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial con
fecha 2 de Marzo de 1994; E) Acuerdo con la República de Venezuela sobre
prevención, control,, fiscalización y represión del consumo indebido y tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrito en Santiago el 2 de Abril de 1993,
aprobado mediante el D. S. N°1173 de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en el Diario Oficial con fecha 26 de Enero de 1994; F) Acuerdo con el
Gobierno de la República de El Salvador sobre prevención, control, fiscalización y
represión del uso indebido y tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y
sus precursores y productos químicos específicos, suscrito el 30 de Agosto de 1991,
aprobado mediante el D. S. N°1066, de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en el Diario Oficial con fecha 29 de Diciembre de 1993; G) Convenio con el
Gobierno del la Federación de Rusia sobre Cooperación en la lucha contra el tráfico
ilegal y el uso indebido de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, suscrito en
Moscú el día 3 de Junio de 1993, aprobado mediante el D. S. N°1014de 1993, del
Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial con fecha 24 de
Diciembre de 1993; H) Acuerdo con Brasil de Cooperación para la reducción del
consumo, prevención del uso indebido y combate a la producción y el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrito en Basilia el 26 de Julio de 1996,
aprobado mediante el D. S. N°102 de 1991, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en el Diario Oficial el día 28 de Octubre de 1992; I) Convenio Administrativo
con la República de Perú sobre estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrito en
Lima el 19 de Octubre de 1990, aprobado mediante D. S. N°426 de 1991, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial con fecha 8 de Enero de 1992;
J) Acuerdo con el Gobierno de los Estado Unidos Mexicanos sobre Cooperación para
combatir el narcotráfico y la farmacodependencia , suscrito en la Ciudad de México el 2
de Octubre de 1990, aprobado mediante el D. S. N°105 de 1991, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial con fecha 26 de Diciembre de
1991).
Es preciso señalar que en algunos estados se consideran al tráfico de droga y
lavado de dinero como uno de los casos de jurisdicción universal, calificándolos como
delitos contrarios no sólo al derecho interno de un estado determinado sino contra la
comunidad internacional toda; por lo que se le reconoce jurisdicción internacional a
cualquier país para la investigación, juzgamiento y sanción de estos hechos, aunque se
hayan cometido fuera de su territorio y por extranjeros.
Tal vez el caso más clásico de cooperación judicial internacional hayan sido los
Tratados de Extradición y Convenios que comenzaron a ser celebrados por los distintos
estados a fines del siglo pasado y a comienzos de éste. En algunos de estos tratados
se establecían ciertas disposiciones relativas a la asistencia judicial mutua en materia
penal.
Ahora bien, cuando nos referimos a la cooperación internacional debemos tener
en cuenta su importancia con la realización de ciertas diligencias útiles para el éxito de
un proceso penal que es necesario realizar en el extranjero, tales como la declaración
de testigos, el informe de un peritos, el registro de determinados documentos, todos los
elementos probatorios indispensables para proseguir con éxito las investigaciones.
Tradicionalmente estas diligencias, a falta de tratado aplicable en la materia, se
han realizado en virtud de los principios de cortesía internacional.
Por ello es tan importante lo estipulado en esta materia por la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, conocida también con el nombre de Convención de Viena de 1988.
Dicha convención establece normas precisas aplicables a la cooperación judicial
en materia de narcotráfico y lavado de dinero. Es interesante destacar que se estima
que las normas contenidas en esta convención son el mínimo aplicable en esta materia,
las cuales pueden perfeccionarse por medio de Tratados multilaterales o bilaterales.
También es importante considerar a las normas de la Convención de Viena como base
jurídica necesaria y suficiente para la asistencia judicial mutua, a falta de tratado en la
materia, o si existe tratado la facultad que tienen las partes para sustituir las normas del
tratado vigente entre ellas por las disposiciones de la Convención.
A continuación se analizaran los principales instrumentos que regulan el delito de
lavado de dinero en el ámbito internacional:
2.2.- Instrumentos internacionales en el ámbito del lavado de activos.
2.2.a. La Convención de las Naciones Unidas sobre drogas de 1988. Convención de Viena y la “Convención Contra la Delincuencia Organizada Transnacional” de 2000:
El instrumento se denomina “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas” del 19 de diciembre de
1988. conocida como Convención de Viena de 1988.
Uno de los fundamentos de la misma, y, obviamente, razón por la cual se
desarrolla por primera vez en un instrumento internacional el concepto del lavado de
activos está plasmado en su introducción, estableciendo que las partes estaban
“decididas a privar a las personas dedicadas al trafico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad”.
Dicha Convención demuestra el interés y la importancia que tiene el tema en el
ámbito internacional puesto que se trata de un problema que escapa a las jurisdicciones
nacionales, por ello este instrumento pone especial énfasis en la cooperación
internacional. La exigencia de la tipificación penal del lavado de activos y de su
valoración como un delito grave, permitirá en el futuro la cooperación en materia de
decomiso, asistencia judicial recíproca y extradición.
Por otro lado en el mes de diciembre del 2000 la Organización de las Naciones
Unidas elaboró la “Convención contra la delincuencia organizada transnacional”.
En su artículo 1 se establece que el propósito de ésta es promover la cooperación para
prevenir y combatir mas eficazmente la delincuencia organizada transnacional. El
artículo 5 penaliza la participación en un grupo delictivo organizado, mientras que el
artículo 6 tipifica el blanqueo del producto del delito. Es importante destacar que en
esta tipificación se pone de manifiesto la relevancia de delitos previos no sólo
relacionados con el tráfico de estupefacientes, sino que en el ámbito internacional se
relaciona íntimamente al lavado con la delincuencia organizada internacional. Como
veremos más adelante esta tendencia fue adoptada por el reglamento modelo de la
CICAD en 1999 que tipificó el delito de blanqueo no sólo respecto al tráfico ilícito de
drogas, sino con otros “delitos graves”1. La Convención establece medidas para
combatir el blanqueo de dinero en el artículo 7 y en el artículo 8 que penaliza los actos
de corrupción.
Por otra parte, tal cual lo había hecho la CICAD en 1993, el Programa de las
Naciones Unidas para la fiscalización internacional de drogas (PNUFID) estableció, en
1995, una legislación modelo para controlar el lavado de activos. Conforme su prefacio
“está destinada a facilitar el trabajo de los estados que desean completar y modernizar su legislación contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas y el blanqueo del dinero de la droga”2
2.2.b. El trabajo de la Organización de los Estados Americanos: OEA.
La Organización de los Estados Americanos ha identificado su acción contra el
lavado de activos y la confiscación de productos en la lucha contra el tráfico de drogas
en América. En abril de 1986 se adoptó el Programa de Acción de Río de Janeiro que
crea la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, CICAD.
1 El Reglamento Modelo de la CICAD, en su definición de delitos graves proporciona una lista no taxativa de delitos, entre los cuales incluye el tráfico de drogas, de armas, de seres humanos, el terrorismo, la pornografía y otros similares. 2 Rafael Franzini, El delito de lavado de dinero y el secreto bancario, Montevideo, 1995.
En el año 1990 los representantes de los Estados miembros de la OEA
adoptaron en Ixtapa, México la Declaración y el Programa de Ixtapa, en el que se
estableció la necesidad de tipificar como delito “toda actividad referente al lavado de activos relacionada con el tráfico ilícito de drogas y de facilitar la identificación, el rastreo, la aprehensión, el decomiso y la confiscación de los activos procedentes de tal delito”. Con este antecedente fue que se adoptó, en 1992, el Reglamento Modelo de la
CICAD sobre Delitos Relacionados con el tráfico ilícito de drogas y Delitos Conexos.
Dicho reglamento fue modificado en 1997 para dar cabida a las unidades de inteligencia
financieras como una herramienta idónea para el combate al lavado de activos, y en
1999 para ampliar el tipo del lavado de activos que ahora acepta como delitos previos
no sólo el tráfico ilícito de drogas sino otros “delitos graves”, por lo que cambió su
denominación a Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves, CICAD.
En el mes de diciembre de 1995 los ministros representantes de los 34 Estados
que participaron en la Cumbre de las Américas, se reunieron en la ciudad de Buenos
Aires, Argentina, en la “Conferencia Ministerial Concerniente al Lavado de Dinero e
Instrumentos del delito”. En ésta cumbre se sostuvo que “se convenía en recomendar a sus Gobiernos un Plan de Acción para concretar una respuesta hemisférica coordinada con el fin de combatir el lavado de activos.” Se estableció
que la tipificación del delito de lavado debía comprender como delitos precedentes,
además del narcotráfico, otros “delitos graves”; que los países debían implementar el
Reglamento Modelo de la CICAD y que tanto los miembros del Grupo de Acción
Financiera 3 como los del Grupo de Acción Financiera del Caribe4 debían implementar
las cuarentas recomendaciones y las 19 recomendaciones respectivamente5
2.2.c Actividades en Europa: El Consejo de Europa, la Convención de Europa sobre el blanqueo de activos de 1990. La Directiva de la Comunidad Europea. En la “Convención en Lavado, registro, embargo y confiscación de los productos del crimen” se establece la obligación de tipificar el lavado de activos
procedentes no sólo del producto del tráfico ilícito de drogas sino extendido o abierto a
cualquier delito.
En este mismo sentido la Comunidad Europea estableció el Consejo Directivo de
Prevención del uso del sistema financiero con propósitos de lavado de dinero, el 10 de
junio de 1991. En el mismo se adoptó un régimen preventivo en el tratamiento del tema.
La finalidad de la normativa es el aseguramiento de la integridad y limpieza del sistema
financiero. También en esta directiva se prevé que el lavado puede derivarse no sólo de
delitos del tráfico de drogas, sino de delitos graves como el terrorismo o el crimen
organizado.
2.2.d El Grupo de Acción Financiera. GAFI y otros grupos regionales de ese estilo Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC) y Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD):
3 Se refiere al Grupo creado por el Grupo de los 7 en París en 1990, que hoy tiene su sede en dicha capital, en la OCDE 4 Se refiere al Grupo de Acción Financiera del Caribe, con sede en Trinidad y Tobago 5 Las 40 recomendaciones y las 19 recomendaciones son estándares adoptados por los miembros del GAFI y del GAFIC respectivamente. Estas recomendaciones constituyen guías para el control del lavado de activos en materia legal, financiera y de control y fiscalización
El “Financial Action Task Force on money laudering” fue establecido por el
Grupo de los 7 en la reunión de París en el año 1989 para desarrollar una acción
coordinada en forma internacional y destinada a combatir el lavado de dinero. Una de
las primeras acciones del grupo fue el desarrollar 40 recomendaciones para establecer
medidas en el ámbito nacional para implementar programas que en forma efectiva
ataquen el lavado de dinero, creando un sistema de evaluaciones mutuas (entre pares)
para medir la aplicación de dichas recomendaciones por parte de sus miembros.6
Este organismo internacional explica claramente como el lavado de activos
afecta la integridad del sistema bancario y los servicios financieros por cuanto estos
dependen en la percepción que tiene la sociedad en cuanto a criterios de
profesionalidad y standard éticos. Al momento cinco miembros del sistema
interamericano forman parte de este grupo: Argentina, Brasil, Canadá, Estados Unidos
y México.
El GAFI ha fomentado la creación de organismos regionales establecidos, sobre
la base de la adopción de las cuarenta recomendaciones, para que asuman como
método de evaluación de su aplicación el sistema de las “evaluaciones mutuas”. En el
hemisferio americano se han establecido dos grupos con esas características: el Grupo
de Acción Financiera del Caribe (GAFIC) y el Grupo de Acción Financiera de
Sudamérica (GAFISUD), cuyas sedes se encuentran en Puerto España, Trinidad y
Tobago y en Buenos Aires, Argentina.
El GAFIC comprende países y territorios del Caribe, así como algunos países de
América Central y América del Sur integrantes de la subregión del Caribe. El GAFISUD,
por su parte, está integrado por el resto de los países de América del Sur que no
pertenecen al GAFIC.
6 FATF-GAFI
2.3.- Legislación comparada
A continuación se analizara como diferentes países tipifican el delito de lavado
de activos en sus ordenamientos jurídicos internos:
Suiza: El delito de lavado de activos se encuentra previsto en los artículos 305 bis y 305
ter del Código Penal suizo. En este país se entiende que el bien jurídico afectado es la
administración de justicia. El autor del blanqueo tiene la intención de poner a salvo de
las medidas que establece la ley, los beneficios que obtuvo del hecho delictivo que
cometió, quiere resguardarlas de las acciones de administración de justicia. La reforma
al CP que incorporó los dos nuevos artículos los ubicó en el Título 17 del Código Penal
relativo a los delitos contra la administración de justicia.7
Alemania: En este país la doctrina se encuentra dividida al considerar el bien jurídico
protegido en la normativa del artículo 261 StGB (Código Penal de Alemania).
Para algunos autores se afecta el bien jurídico tutelado en el delito previo. La
finalidad del legislador desde esta perspectiva es la de evitar que el criminal, con la
utilización de los objetos provenientes del delito, pueda cometer otros delitos. Autores
distintos estiman que el bien protegido es la administración de justicia. Para esto se
pondera que en el proyecto de la ley se sancionan conductas que impiden o dificultan el
acceso de los órganos de persecución penal.
También se postula que el bien en cuestión es la seguridad del Estado y la lucha
contra la criminalidad organizada. La ley intenta destruir entidades mafiosas y sus
7 La ley de reforma es la ley federal del 23 de marzo de 1990, a su vez reformada por ley del 18 de marzo de 1994.
capitales ilícitos. Un grupo minoritario de la doctrina se refiere al orden económico como
el afectado con las actividades de lavado de bienes de origen delictivo.
España:
El Código Penal español regula el lavado de capitales en el artículo 301 que se
encuentra ubicado en el Capítulo XIV, “De la receptación y otras conductas afines”
dentro del título de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.
Muchos autores dadas las conductas descritas en el tipo consideran que el bien jurídico
afectado es la administración de justicia.
Bélgica:
En Bélgica la ley del 11 de enero de 1993 destinada para prevenir el uso del
sistema financiero con el propósito de lavar dinero convirtió en ley la Directiva del
Consejo de Europa 91/308/CEE del 10 de junio de 1991, lo cual claramente demuestra
que el bien jurídico protegido por la ley resulta ser el sistema financiero y no sólo la
administración de justicia.
Argentina:
En la ley argentina el bien jurídico protegido es la administración de justicia.8 En
el proyecto de ley elaborado por la Cámara de Diputados de la Nación se establece que
el lavado de dinero es una forma de encubrimiento. La crítica del Congreso argentino al
concepto de un delito de lavado que sea diferente al delito de encubrimiento surge a
partir de la idea de que en la represión del encubrimiento simple también se da un
“golpe financiero” a la organización que delinque como se busca con el tipo penal del
lavado de activos, así, si se persigue por encubrimiento a quienes apoyan a una 8 El nuevo art. 278 del C.P. luego de la reforma que abordo el tema de lavado de dinero se encuentra ubicado en el capítulo contra la Administración de Justicia.
organización que se dedica al robo de autos adquiriéndose vehículos a bajo precio, se
daría un golpe financiero al robo de automóviles, puesto que la organización que se
dedica a tal actividad ilícita no tendría cómo reducir su botín.
No obstante lo anterior, el dictamen de mayoría establece que en la figura del
lavado de activos suele existir como elemento fundamental la presencia del “crimen
organizado” reinvirtiendo el producto del delito y que esa razón, más el hecho de que
varios países en el contexto cultural de Argentina hayan tipificado el lavado de activos
como crimen autónomo es razón suficiente para que se acepte al menos una
“regulación de lavado” ya que, además, de esta forma “en el plano del “derecho penal
simbólico” se ubica al país entre aquellos que “no son proclives al lavado de dinero.”
Esta posición no es la mayoritaria según las tendencias en la tipificación del delito de
lavado de activos que relaciona el lavado con el crimen organizado y a su tipificación y
castigo como un instrumento que facilita los medios para su control. El legislador
argentino, estimó que el encubrimiento sería suficiente para combatir a la empresa
criminal y por eso su tipo penal no es ni más ni menos que una forma de encubrimiento
calificado, aún cuando nominalmente existe un delito de lavado de activos. 9
En conclusión la legislación argentina asumió que la figura de lavado es una
forma de encubrimiento, que no se protege otro bien jurídico y que no tiene diferencia
sustancial con el encubrimiento simple, aún cuando en las hipótesis que denomina
lavado de activos aumenta la pena de las personas que cometan los verbos típicos que
están previstos en el artículo 278 que combate este último delito.
Colombia:
En Colombia la ley N°365 de 1997 y la ley N°333 de 1996 proporcionan los
instrumentos adecuados a la justicia a efectos de combatir el crimen organizado y
9 El informe de la Comisión, al referirse a la necesidad de la tipificación del lavado, concluye que “este símbolo se logra más fuertemente con una figura particular por más que ella siga constituyendo -al igual que siempre- una forma de encubrimiento”
esencialmente el fin último de estas cual es el beneficio económico.10 El Gobierno
colombiano tuvo en consideración que las organizaciones criminales y no sólo las
dedicadas al narcotráfico afectan la estabilidad del sistema judicial y en general
generan la perdida de confianza en el sistema económico por cuanto desestabilizan la
transparencia del mercado. Las leyes citadas diferenciaron entre el delito de recibir y
lavar bienes, en tanto la última afecta no sólo la administración de justicia sino el orden
social y económico. También se aclara en el proyecto del Poder Ejecutivo, que la
sanción por el crimen de lavado de activos es acumulable, concurre, con el delito
originario. Es decir que en el caso de un traficante de drogas, este será enjuiciado no
sólo por este delito sino también por el crimen de esconder o legalizar (lavar) el dinero o
propiedad procedente del crimen. Los delitos concurren entre sí y no se excluyen.
Corresponde consignar que conforme a la ley 599 del 2000 entró en vigencia el
nuevo Art. 323 en el nuevo Código Penal de Colombia el 24 de julio de 2001. Este delito
se encuentra situada dentro del libro II, parte especial dentro de los delitos del Título X
contra el Orden Económico Social y dentro de un capítulo específico dedicado a los
delitos de lavado de activos. De esta forma, surge claramente que el bien jurídico
protegido es el orden económico social y que los delitos relacionados al lavado de
activo no constituyen únicamente una forma de encubrimiento calificado como en
Argentina, sino delitos especiales que afectan la economía de un estado. (artículos 323
al 327 del Código Penal colombiano)11 Debe tenerse en cuenta que al tipificarse las
conductas susceptibles de constituir lavado de activos en forma alguna se circunscribe
el círculo de posibles autores y se deja en el criterio del magistrado tal decisión.
2.4.- Tipo objetivo del delito lavado de dinero en el Derecho Internacional:
• 2.4.a.- Normas internacionales
10 Ley 365 de 1997, Mensaje de la Presidencia de la República de Colombia, Ministerio de Justicia. 11 Ver Leyes Nacionales sobre Lavado de Activos.
En las normas internacionales pueden encontrarse tres tipos de categorías
mediante las cuales se tipifica el lavado de dinero.
• 2.4.b.- Análisis de las conductas En este apartado se analiza el tipo objetivo del lavado de activos en los
siguientes instrumentos jurídicos internacionales: Convención de Viena, Convención de
Palermo, Reglamento Modelo (CICAD), Modelo de Legislación (PNUFID), Convenio
Centroamericano para la prevención y la represión de los delitos de lavado de dinero y
de activos, relacionados con el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos, Directiva
Comunidad Europea y Convenio del Consejo de Europa.
1.- Conversión o Transferencia de bienes: Convención de Viena artículo 3 (1)
literal b).i); Convención de Palermo artículo 6 (1) literal a) I); Reglamento Modelo
(CICAD) artículo 2 (1); Modelo de legislación (PNUFID) artículo 1, inciso 1 y artículo 21
(1); Convenio Centroamericano artículo 2 (1); Directiva CE artículo 1 y Convenio del
Consejo de Europa, artículo 6.1, a).
El término convertir se define como “mudar o volver una cosa en otra”. Se
produce un proceso de sustitución. A su vez la transferencia implica el traspaso de un
derecho de una persona a otra conservando el derecho a su identidad. Dentro de este
tipo quedan abarcadas las transferencias electrónicas de dinero de unas cuentas
bancarias a otras.
La conversión y la transferencia de bienes con fines de lavado se realizan con el
objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o para ayudar a cualquier
persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias
jurídicas de sus acciones.
La conversión o transferencia es, para muchos autores, delito de lavado de
dinero “strictu sensu”, resultando las demás modalidades delictivas “formas especiales
de encubrimiento”. El artículo 3 (c)(i) de la Convención de Viena, no describe el
blanqueo de dinero en sí mismo, sino que contempla un aspecto económico del delito.12
La conversión es “la transformación de un acto nulo en otro eficaz mediante la
confirmación o convalidación” o también la “acción o efecto de convertir”, y convertir es
“cambiar, modificar, transformar algo”. La transferencia es definida como “paso o
conducción de una cosa de un punto a otro”, otra de sus acepciones es “remisión de
fondos de una cuenta a otra, sea de la misma persona o de diferentes”. Entre los
efectos de los modos de adquirir el dominio de las cosas está la transferencia de un
derecho de dominio u otro derecho real, incluso respecto de derechos personales.
La finalidad de las conductas es la de transformar un bien por otro, con la
intención de legitimarlo; que el bien de origen ilegítimo se convierta o pase a la
legalidad, a la licitud. También se ha considerado que la enunciación de distintos verbos
rectores en la tipificación se realiza con la finalidad de remitirse a un concepto general
de lavar dinero, siguiendo el ejemplo de la defraudación o estafa, en donde el legislador
puede enumerar distintos verbos típicos con un mismo fin, pero en última instancia lo
que se busca es describir y sancionar aquellos actos que tienden a “lavar” dinero sucio.
A diferencia de lo prescrito en los otros instrumentos analizados, el Reglamento
Modelo de la CICAD no exige que la conversión o transferencia sean hechas con un
objetivo. No exige un requisito subjetivo del tipo restringiendo la formulación del delito,
le basta sólo que se realicen las conductas descritas sabiendo, debiendo saber o con
ignorancia intencional de que los bienes son producto de un delito de tráfico ilícito o
delitos conexos.
12 Manual de Apoyo, CICAD, op. cit., pg. 23.Este aspecto fue puesto de manifiesto por los expertos responsables de la redacción de la Convención de Viena de 1988. El art. 3 (c ) (i ) prevé que “sujeto a los límites constitucionales y los conceptos fundamentales” del sistema legal de cada país, cada país adoptará las medidas necesarias para tipificar como delito: “ i) la adquisición, posesión o uso de propiedad, conociendo, al tiempo de su recepción, que dicha propiedad provenía de un delito o delitos previstos conforme al subparagrafo (a) del parágrafo en cuestión o de un acto de participación en tal delito o delitos”.
2.- Ocultación, encubrimiento de la determinación, de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales o de derechos relativos a tales bienes: (Convención de Viena, artículo 3 (1) literal b ii); Convención
de Palermo, Art. 6 (1) literal a) ii); Reglamento Modelo CICAD, articulo 2 (3); Modelo de
Legislación (PNUFID) artículo 1 inciso 2 y artículo 21 inciso 2; Convenio
Centroamericano, artículo 2 (2); Convenio del Consejo de Europa, artículo 6.1 literal b y
Directiva CE artículo 1).
Ocultación:
Conforme al diccionario de la Real Academia Española, ocultar implica
“esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista”. La ocultación se refiere a la sustracción
de una cosa con el objeto de quitarla de donde puede ser vista y colocarla donde se
ignore que está, esconderla de cualquier modo.
La conducta aquí tipificada es la de esconder, tapar o disfrazar bien sea el
origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes.
La conducta se puede realizar mediante una conducta activa esconder, disfrazar
o tapar, o bien una pasiva callar lo que se conoce. Para esta última forma debe existir
un deber jurídico que el autor del delito ha dejado de lado.
El Reglamento Modelo de la CICAD se refiere a quien impida la determinación
real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de
los bienes o derechos relativos a tales bienes.
El artículo 21 de la legislación modelo del PNUFID prevé que “quienes hubieren
contribuido a ocultar o encubrir la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el
movimiento o la propiedad reales de recursos”. Esta norma entonces no amplía el tipo,
sino que lo modifica por cuanto castiga a quienes hubieran “contribuido a ocultar”, lo
que es una forma de complicidad o de co-autoría del encubrimiento, algo que parece
absurdo desde que en esta redacción no ocurre lo que sí pasa en la Convención o en el
Reglamento Modelo de CICAD, donde la ocultación toma forma de delito autónomo,
nótese que el mencionado artículo 21 no incluye como sujeto punible al que ocultare el
origen del dinero.
Encubrir: El diccionario de la Real Academia Española de la lengua define el término
“encubrir” como “ocultar una cosa o no manifestarla”, “impedir que llegue a saberse una
cosa”.
La gran diferencia entre el ocultar y el encubrir puede residir en el hecho de que
se oculta lo que es de uno o lo que está bajo la disponibilidad jurídica del autor,
mientras que se encubren los actos de otro o bien sus bienes. Esta aclaración permite
en cierta medida hacer responsables a los autores del hecho previo en cuanto al delito
de lavado por cuanto son los “autores del crimen previo los que ocultan su delito”.
Asimismo debe tenerse en cuenta que en la tipificación adoptada por la
Convención de Palermo se ha sustituido el vocablo encubrir por el de disimular, lo cual
es demostrativo junto con la aclaración del artículo 6, (2) literal e) que dice que no se
penará al autor del hecho previo por el posterior lavado si así lo requieren los principios
fundamentales del Estado parte que en la actualidad se busca redactar las normas de
forma tal que se pueda efectuar un juicio de reproche por el lavado al autor del hecho
previo. Al desaparecer el verbo encubrir no hay razón para sostener que se está
penando el encubrimiento del delito propio, toda vez que no se castiga el auto
encubrimiento sino la posterior conducta de disimular. La utilización que hace la
Convención de Viena del término encubrimiento ha dado lugar a problemas, por lo cual
este vocablo es entendido por parte de la doctrina como sinónimo de ocultación,
problemática que ha venido a subsanar la Convención de Palermo. Es por ello que
países como Portugal, al incorporar la normativa internacional en su legislación optaron
por el concepto de “disimular”, que como se ha visto es el que existe en la Convención
de Palermo.13
Tradicionalmente se tipificó el encubrimiento como una forma de participación, a
través de los llamados cómplices a posteriori. Este modelo estaba dado por el Código
Francés de 1810 que luego de algunas reformas, distribuyó esta materia entre la parte
general y otras como delito autónomo.14
Actualmente el presupuesto en las distintas formas del encubrimiento es la
comisión de un hecho anterior en el que no se participó, por lo que se argumenta que
no puede ser autor de este crimen quien ha sido autor o partícipe del hecho previo.
El “encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales o de derechos relativos a tales bienes” es algo
distinto al encubrimiento clásico en la forma en que está tipificado en la mayoría de los
códigos penales latinoamericanos, ya sea que los mismos distingan entre el
favorecimiento real, personal o la receptación clásica.
Por eso, tal cual está establecido en la Convención de Viena y en el Reglamento
Modelo de CICAD, este tipo de encubrimiento diferente al delito tradicional de
encubrimiento, no está sujeto a la fórmula clásica del mismo, por la cual comete el delito
quien sin haber participado en el crimen y sin concierto previo a la perpetración del
mismo ayuda al autor ya para asegurar el resultado del delito, ya para eludir el castigo,
ya para obstruir el desempeño de la justicia. Es este justamente el objetivo clave a
analizar en este trabajo, si al aceptarse la autonomía del delito de lavado de activos se
puede o no castigar en concurso por el delito de blanquero de capitales al autor del
crimen previo que generó tales capitales.
13 En el informe del Cómite Especial encargado de elaborar la convención, al comentarse el art. 6 se deja constancia de que “las palabras ocultar o disimular” han de entenderse de manera que incluyan la obstrucción del descubrimiento del origen ilícito de los bienes”. 14 Manual para la tipificación, CICAD, op. cit., pg. 26.
3.- Adquisición, posesión, tenencia, utilización o administración de los
bienes. (Convención de Viena, artículo 3 (1) literal c) i); Convención de Palermo,
artículo 6 (1) literal b); Reglamento Modelo CICAD, artículo 2 (2); Modelo de Legislación
(PNUFID), artículo 21 (3); Convenio Centroamericano artículo 2 (3).
Adquisición:
Adquisición significa obtener, conseguir, cualquiera sea el medio. Implica el “acto
por el cual se hace uno dueño de alguna cosa”, como también la misma cosa adquirida.
La palabra adquisición, abarca, todo cuanto se logra o consigue por compra, donación,
u otro título cualquiera; incluye lo que se obtiene mediante dinero, ajuste, habilidad,
industria u otro título semejante y no así no lo que viene por derecho de herencia.
La conducta típica descrita como adquisición de los bienes se establece sólo
para terceros, es decir, no cubre al autor del delito previo, y coincide hasta cierto punto,
con las conductas que dan lugar a la receptación. Aunque la acción no requiere
explícitamente el fin de lucro (el fin de lucro es característico de la receptación), la
utilización del verbo adquirir “abarca los supuestos que caracterizan los actos del
encubridor que recepta, al que inspira el fin de lucro”.
Posesión:
Posesión es “el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material,
constituido por el elemento intencional o animus (la creencia y propósito de tener la
cosa como propia) y el elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de
un bien material)” 15
15 Manual para la Tipificación, CICAD, op. cit., pg. 26.
Utilización:
La utilización consiste en “aprovechar algo”, “emplear, usar”, “servirse de una
persona o cosa con determinada finalidad”. Aunque la doctrina entiende que la
utilización de los bienes provenientes del tráfico ilícito de drogas (u otros crímenes, por
extensión) no constituye “per se” lavado de activos sino “un aspecto económico del
delito que debe ser tratado en cualquier esquema exhaustivo de lucha contra el
blanqueo de fondos”. En Chile en los antecedentes de la norma que tipificaba el lavado
de activos en el artículo 12 de la ley 19.366 se aclaraba que “los verbos rectores de
esta figura delictiva, denominada lavado de dinero, son los de participar o colaborar en
el uso, aprovechamiento o destino de bienes provenientes de la perpetración de alguno
de los delitos contemplados en la ley”.16 Se expresó que la finalidad de la ley es la de
castigar la participación en el uso, aprovechamiento o destino de los bienes, respecto
de los cuales se conoce su procedencia ilícita y que es muy difícil probar la sola
intención de darles un uso, aprovechamiento o destino determinados.
Administrar:
Administrar, en el derecho privado refiere "a la gestión de intereses privados,
incluidos los actos y tareas que esa tarea lleva consigo", o conforme al concepto del
Diccionario de la Real Academia Española es "ordenar, disponer, organizar en especial
la hacienda o los bienes".
La finalidad de la conducta prevista es la de efectuar un juicio de reproche
respecto de los sujetos que se hacen responsables de los intereses de los autores del
crimen previo, de los traficantes de drogas, armas y jefes de organizaciones criminales.
Es notorio como a medida que evolucionan los métodos utilizados para
blanquear los activos provenientes de actividades ilícitas, el legislador va ampliando la
16 Diario oficial de la Rep. de Chile, Leyes Anotadas y Concordadas, Ley 19.366, CONACE.
lista de verbos rectores en la tipificación del lavado de activos, de forma tal que la
misma abarque la mayor cantidad de conductas posibles.
Como se ha visto para evitar la confusión entre el delito de encubrimiento y el
lavado resulta fundamental regular tal como lo prevé la Convención de Palermo con el
verbo disimular en lugar de encubrimiento. En suma, en la normativa internacional la
conducta descripta en la norma se dirige a castigar los actos que oculten o disimulen el
origen delictivo de los activos.
• 2.4.c.- Clasificación de las legislaciones de acuerdo a como tipifican el delito de lavado de dinero:
En el derecho comparado se pueden clasificar las legislaciones en aquellas que
prescriben a la conducta de blanqueo como una forma de receptación, otras que la
consideran una forma de favorecimiento y por último algunas que tipifican otras
conductas.
A.- Legislaciones que prescriben el delito de lavado de dinero como un forma de Receptación:
Algunos países como Bélgica tipifican al lavado como una forma de receptación.
El Art. 505 del C.P. se refiere a la acción de “blanchiment”. Las acciones establecidas
en el tipo legal consisten en comprar, poseer, recibir a título gratuito u oneroso, guardar
o administrar las ventajas patrimoniales de otro artículo que a su vez prescribe la
confiscación de las ventajas patrimoniales obtenidas directamente de delitos.
B.- Legislaciones que describen el delito de lavado de dinero como una forma de favorecimiento:
Entre los países que consideran al blanqueo como una forma de favorecimiento
están Suiza y Alemania. En el tipo legal de Alemania, artículo 261 StGB (Código Penal),
apartado I se sanciona al que oculte bienes de origen delictivo, encubra su origen o
impida o ponga en peligro la investigación de su origen, el comiso, la confiscación o el
embargo de estos bienes. De esta forma el ocultar y encubrir pueden considerarse
como tipos de encubrimiento. Cabe señalar sin embargo que a partir de la introducción
en Alemania de “la ley para el Mejoramiento de la Lucha contra la Criminalidad
Organizada” del 5 de marzo de 1998, se suprimió de la descripción legal del artículo
261 del Código Penal Alemán el requisito de que el hecho antijurídico previo hubiera
sido cometido “por otro”, de forma que puede ser interpretado que podría ser penado
por dicho crimen el autor del delito previo y de esta forma el tipo legal podría llegar a
distinguirse del encubrimiento o la receptación clásica.
En Suiza el artículo 305 bis el CP prescribe las acciones que resulten aptas para
impedir la investigación del origen, el descubrimiento o la confiscación de los valores
patrimoniales.
En España el artículo 301 del Código Penal en su inciso primero sanciona la
adquisición, la conversión o la transmisión de bienes procedentes de un delito grave
con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito o de ayudar a cualquier persona que
participe en la comisión de tal delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, así
como la realización de cualquier otro acto sobre tales bienes con los mismos objetivos.
El tipo sanciona entonces los actos tendientes a ocultar o encubrir el origen delictivo de
los bienes procedentes de un crimen o el ayudar a quienes hayan intervenido en la
comisión del delito previo a eludir las consecuencias legales de sus actos. La norma
prescribe por una parte tipos de receptación y por la otra de favorecimiento.
El inciso segundo del artículo 301 tipifica una forma de favorecimiento real al
incluir los verbos “ocultar y encubrir”, en ese sentido sigue la fórmula del Artículo 3 (1)
b) ii) de la Convención de Viena.
El artículo 278 del Código Penal Argentino se asemeja a la norma española
citada más arriba, tal es así que el artículo 301 del Código Penal español se menciona
en la exposición de motivos de la ley argentina. Si bien no se utiliza los vocablos ocultar
o encubrir, ni forma de finalidad alguna, la norma está ubicada dentro de los delitos
contra la administración de justicia y es entendido como una forma agravada del
encubrimiento.
C.- Legislaciones que tipifican el delito de lavado de dinero como otras conductas:
Países como Estados Unidos consideran en su normativa al lavado de activos
como conductas que realizan o intentar realizar una transacción financiera, a sabiendas
de que están implicados bienes procedentes de una actividad ilícita. En otro supuesto el
estatuto sanciona a quienes transporten, transmitan transfieran o así lo intenten un
instrumento monetario o fondos de origen delictivo de los Estados Unidos a otro país o
viceversa. También se penaliza a quienes intenten realizar una transacción financiera
que implique bienes procedentes de una actividad ilícita o empleados para realizar
acciones ilícitas, con la intención de promover la continuación de las actividades ilícitas,
de ocultar o encubrir la naturaleza, ubicación, origen, propiedad o control de los bienes
o para evitar el requiso del informe sobre transacciones exigido por el derecho estatal o
federal.
El tipo legal puede clasificarse en tres tipos de ofensas: 1) la participación en
transacciones financieras que involucran fondos de actividades ilegitimas; 2) el
transporte internacional de fondos ilícitos y 3) involucrarse o comprometerse en
transacciones monetarias derivadas de bienes procedentes de delitos.
• 2.4.d.- Diferencias entre el encubrimiento y el lavado de activos
A partir del análisis de la legislación comparada e internacional se puede
apreciar claramente que el lavado de activos tiene gran similitud con el delito de
encubrimiento.
Los verbos típicos en la normativa internacional y la comparada resultan ser la
conversión o transferencia; la ocultación y el encubrimiento de la naturaleza, origen,
ubicación o propiedad o de derechos relativos a los bienes ilícitos y la adquisición,
posesión, tenencia, utilización o administración de los bienes. Toda vez que la actividad
de lavado es una acción compleja, en cuanto implica la colocación, decantación e
integración de los activos, puede considerarse que los verbos típicos fundamentales
son el convertir, transferir y administrar o de realizar otra conducta de cualquier otro
modo (lo cual incluye verbos tales como adquisición, posesión y tenencia) que tiendan a
ocultar o disimular el verdadero origen (este último elemento como elemento subjetivo
del injusto distinto del dolo).
El encubrimiento consiste en un delito autónomo, aún cuando el mismo
presupone la existencia de un delito previo anterior a su comisión. El encubridor actúa
sin concierto previo, y conociendo el delito anterior. La característica del delito es su
independencia, aunque depende de la persecución del hecho criminal anterior. Tanto
en el favorecimiento como en la receptación que son dos formas típicas de
encubrimiento, el autor actúa sin promesa anterior al delito previo (ya que de lo
contrario sería cómplice), obrando por lo general con un fin de lucro, aunque esto último
no siempre forma parte del tipo.
Dada la similitud de supuestos de hecho que presentan el lavado de dinero y el
encubrimiento, en los tipos que regulan estos delitos, se crea una situación de
acumulación. En este aspecto, la anterior ley que reprimía el lavado de dinero en
Argentina (Art. 25 de la ley 23.737) se confundía con el encubrimiento del Código Penal
y con el encubrimiento del Código Aduanero en tanto encubrimiento de contrabando de
estupefacientes.
Sin embargo corresponde valorar que la acción del traficante de drogas y el
delito de blanqueo de capitales es un delito independiente del encubrimiento. La
posibilidad de sancionar al autor del delito previo ha sido analizada por la doctrina en
tanto: “la conducta aquí descrita es el cambio o mutación del dinero obtenido por bienes
o servicios, pero la convertibilidad no debe entenderse necesariamente en sentido tan
restringido porque puede estar igualmente referida de un bien a otros, sea cual fuere la
norma contractual escogida para hacerla o encubrirla: Puede ser por contratos reales o
simulados, por la persona directamente interesada o mediante la utilización de terceros”
La cuestión relativa a la posibilidad de considerar al lavado como un delito
independiente y diferente del encubrimiento esta íntimamente relacionada a la
posibilidad de considerar que el autor del hecho previo puede ser autor de esta
conducta, lo cual no es posible en el encubrimiento.
La confusión en cuanto relacionar al lavado con el encubrimiento se presenta
dada la similitud en la naturaleza jurídica de ambos tipos legales como a los verbos
utilizados. En este sentido puede entenderse que el lavado es el “proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con la apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita” El lavado está dirigido a
encubrir y ocultar el origen ilícito de los bienes, lo cual permite asemejarlo con el
encubrimiento o entenderlo como una forma de éste.17 Sin embargo si se propicia la
autonomía del delito de lavado correspondería iniciar la tipificación estableciendo que
será castigado “el que, con o sin promesa anterior al hecho” lo cual permite
diferenciar el tipo objetivo claramente del encubrimiento.
17 Código Penal de la República Argentina, art. 278.
• 2.4.e.- El sujeto activo en el delito de lavado de activos
El concepto de autor en el delito de lavado de activos dada su similitud con el
delito de encubrimiento es fuente de diversas discusiones. La cuestión reside en
determinar si el autor de la conducta previa puede ser autor del delito de lavado.
a.- Derecho Internacional:
En la normativa internacional son tres los instrumentos que hacen mención al
tema del sujeto activo.
El Convenio del Consejo de Europa realiza una mención expresa al sujeto activo
del delito de lavado de capitales. Para ayudar a los países miembros a aplicar las
normas del número 1 del Art. 6, que regula el lavado de activos, se prevé que pueden
establecer los estados que el blanqueo no se aplique a la persona que cometa el delito
previo Art. 6.2, b. Se admite de esta forma que si los principios constitucionales del
derecho interno de cada país no permiten que si una persona ha cometido el delito
previo, pueda ser juzgada nuevamente por el delito adicional de lavar los bienes
procedentes del crimen anterior.
La Convención de Naciones Unidas para Combatir la Delincuencia Organizada
Transnacional en su Artículo 6 al penalizar el lavado del producto del delito en el
apartado 2, sección e) prescribe que “si así lo requieren los principios fundamentales
del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en
el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido
previamente el delito determinante”. Sigue de esta forma el criterio previsto en la
Directiva del Consejo de Europa, dejando en libertad de acción a los países, aún
cuando cubre la posibilidad de que el autor del delito precedente pueda ser castigado
en concurso por el lavado de activos.
En una postura diferente se encuentra el Reglamento Modelo de la CICAD, que
en su artículo 2, apartado 6 sostiene expresamente que “los delitos tipificados en este
artículo, serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la
autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u
otros delitos graves”. Puede apreciarse que es la intención de la normativa distinguir el
delito de lavado del encubrimiento en cuanto el crimen es valorado como una conducta
autónoma.
De lo antes expuesto puede colegirse que los países signatarios de estos
Convenios Internacionales se encuentran en la obligación de perseguir criminalmente a
los autores del delito previo, que puede ser del tráfico de droga, armas u otro delito
grave, con la sola limitación de la normativa interna. Es decir, el límite esta dado por la
interpretación que de la norma se realice en el ámbito nacional. Se puede considerar
que el lavado tiene como finalidad agotar los efectos del crimen previo y su desvalor
esta cubierto por el crimen previo. A contrario sensu se puede sostener que no existe
una doble persecución criminal y no hay afectación a garantías constitucionales, toda
vez que el desvalor del delito de lavado tiene un plus que supera el concepto de
encubrimiento, que además afecta otros bienes jurídicos y por lo tanto no existe una
doble juzgamiento sobre la misma conducta.
En suma la cuestión que se analizará es determinar si el lavado es una figura
diferente al encubrimiento y en su caso si el autor del hecho previo puede ser juzgado
por el lavado.
b.- Clasificación:
En la legislación comparada existen países en los cuales el lavado de activos
constituye un delito común, y por lo tanto cualquier persona puede ser sujeto activo sin
necesidad de que reúna características especiales de autor.18 Por otra parte existen
legislaciones que establecen una limitación del círculo de los posibles autores del delito.
La limitación respecto de los sujetos del delito de lavado se representa generalmente a
partir del concepto según el cual el autor del delito previo, como en el encubrimiento no
puede ser el autor de la conducta. En este aspecto en la legislación argentina, Art. 278
del Código Penal prevé que en la figura del lavado pueden participar los que no
hubieran participado en el delito del cual provienen los bienes en cuestión.19 En
Alemania previo a la reforma de la norma referida al lavado de activos, se preveía que
los bienes de origen delictivo tenían que proceder del delito de otro. En Italia los
artículos 648 bis y ter del Código Penal sólo son aplicables “fuera de los casos de
concurso de delitos”, lo que se interpreta en el sentido de excluir como autores de tal
delito a los responsables del delito previo, toda vez que no es posible su aplicación en
concurso con el hecho previo.
Asimismo existen países como Suiza y España que no prevén ninguna
restricción respecto a los autores del delito en cuestión. Lo describen como un delito
común. Sin perjuicio de esto la doctrina de estos países discute la posibilidad de que
cualquiera pueda ser el autor del delito.
En suma se pueden clasificar los delitos en tres sistemas: los países que
expresamente prevén que el autor del delito predicado puede ser autor del lavado;
aquellos en los cuales se lo describe como un delito autónomo sin brindar explicación si
pueden ser o no sujeto activo el sujeto del delito previo20 y por último aquellos países
que expresamente excluyen a quien participó en el delito previo y lo caracterizan como
una forma de encubrimiento.21
18 En este aspecto el art. 305 bis del Codigo Penal Suizo; art. 505 del C.P. belga modificado en julio de 1995, que introdujo un párrafo en el que declara expresamente que los autores, coatuores o cómplices en el delito previo pueden ser sancionados por el posterior delito de blanqueo. 19 Código Penal de la Republica Argentina, art. 278. 20 En este aspecto las legislaciones de países como España, art. 301 del C.P., Alemania y Suiza.. 21 Art. 278 del C.P. de la República Argentina.
c.- Efectos de la clasificación: Uno de los requisitos del delito de lavado de activos es la comisión de un delito
previo del cual proceden los bienes a lavar, aunque cabe señalar que este tema es
objeto de profundas discusiones actualmente por cuanto afecta justamente el concepto
de autonomía del delito de lavado.
El tema en discusión reside en determinar si los responsables de este crimen
previo pueden ser perseguidos criminalmente por el delito de lavado. El ejemplo
característico está dado por el caso de un traficante de droga que con posterioridad a la
comisión de la venta de la droga realiza actividades tendientes a blanquear el origen
ilícito de estos fondos.
En aquellos países en los cuales el lavado esta tipificado como el encubrimiento
que excluye al participante en el delito previo, el autor del lavado no puede ser el autor
del delito previo. Se cierra cualquier tipo de discusión con respecto a la posibilidad de
que el autor del trafico de drogas o del delito que generó el bien del cual surgen las
ganancias a blanquear sea considerado como posible autor. En cambio en países como
España y Suiza la discusión se centra en este aspecto justamente. Parte de la doctrina
recurre a la figura del encubrimiento y a la receptación al analizar la figura del lavado.
Se estima que el autor del hecho previo no puede ser sancionado utilizando el concepto
del autoencubrimiento.
d.- Fundamentos para excluir al autor o partícipe del delito previo como sujeto del lavado de activos:
Debe señalarse igualmente que en Suiza se ha puesto de manifiesto que el
fundamento de la impunidad del autor del hecho previo en la receptación no es el
mismo que en el encubrimiento, en tanto la receptación puede ser valorada como un
hecho posterior. A efectos de que exista un hecho posterior copenado (esto es al que
no se lo impone una nueva pena por el mismo delito) es necesario, según la doctrina,
que no se lesione ningún nuevo bien jurídico, sino sólo el que ya había sido dañado
previamente con el delito anterior.
Otro fundamento para excluir la responsabilidad del autor del hecho delictivo
anterior es el criterio de la no-exigibilidad de una conducta distinta. Si no se le puede
exigir al autor del hecho criminal que se entregue a la justicia, la ocultación de los
bienes procedentes de su delito no serían más que actos tendientes a evitar ser
detenido (que incluye, obviamente, la voluntad de no entregarse a la Justicia).
También es necesario destacar la difícil diferenciación entre el delito de blanqueo
y el encubrimiento tal como se ha descrito anteriormente. En caso de considerarse que
el blanqueo es una forma de encubrimiento en aquellas legislaciones que no limitan al
autor del encubrimiento, podría estimarse que dado que en la figura del encubrimiento
existe la posibilidad de argumentar la imposibilidad de la doble incriminación por el
privilegio de que no existe autoencubrimiento, igual situación debería ser aplicada al
supuesto del lavado. Parte de la doctrina señala que la posterior dificultad de las tareas
de investigación relativas a la investigación de los activos provenientes del ilícito es una
“consecuencia natural” del injusto del hecho previo.
En última instancia el fundamento de la impunidad del autoencubrimiento se
sustenta en el concepto del hecho posterior copenado (ya castigado porque no existiría
un nuevo bien jurídico a proteger) y en el criterio de la inexigibilidad de una conducta
distinta (respetando el derecho a no autoincriminarse).
d.1. El criterio del hecho posterior copenado para sostener la exclusión del autor del hecho previo:
La impunidad de la repetición posterior de los autores o participes en el delito
anterior se sustenta en el acto posterior copenado. Existe un concurso de leyes entre el
hecho previo y la repetición posterior, que se resuelve conforme al criterio de
consunción. El problema reside en que no es posible aplicar los dos tipos legales a lo
que se considera una acción única, en cuanto el dolo es el mismo, por cuanto
supondría un bis in diem. El principio de consunción implica que el desvalor del hecho
previo incluye el desvalor de la repetición, en nuestro caso el lavado y por ello no es
posible sancionar por el último delito que tiene por finalidad receptar, ocultar las
procedencias ilícitas del crimen previo sin afectar garantías constitucionales. Se
considera de esta forma que los hechos posteriores que están consumidos en el delito
previo, constituyen la forma de asegurar o aprovechar el beneficio del delito y no se
lesiona de esta manera ningún otro bien jurídico diferente al dañado previamente.
d.2. Lavado de activos como una forma de encubrimiento:
También se argumenta que lavado es una forma de encubrimiento por cuanto no
es posible que el autor del delito previo cometa este crimen. Si el sujeto participó en el
hecho previo, la operación de venta de drogas, por dar un ejemplo, el hecho posterior
es un mero “acto posterior copenado” en el desvalor del hecho previo. Se entiende que
en la escala penal de todo delito de enriquecimiento patrimonial se valora que el autor
del hecho lucrará con los bienes, o bien los introducirá en el mercado. Se dice pues que
no tiene sentido aplicarle otra pena por “lavar el botín”, toda vez que esta circunstancia
ya esta prevista en la pena del hecho previo. De esta forma el autor del delito previo no
puede ser autor del lavado. En definitiva según esta postura el autoencubrimiento, y el
lavado considerado como tal es impune; dicho de otra forma esta copenado con la pena
del hecho previo.
El criterio se sustenta en la concepción conforme la cual es injusto aplicarle al
autor del delito previo la pena del lavado, toda vez que en la escala penal de ese delito
previo ya esta considerado por el legislador que la cosa desaparece para siempre del
ámbito en el que estaba, y que pasa a otro ámbito, por lo general con el fin de que
ingrese en patrimonio del autor del hecho. Esto ocurre luego de que el bien ha sido
lavado. No hay razón para sancionar al narcotraficante por el posterior lavado, en tanto
el convertir o transferir dinero o activos es parte del agotamiento del delito consumado
previo. La pena del delito previo cubre la necesidad de sanción. A esto debe
agregársele los efectos normales de toda sentencia de condena en cuanto al decomiso
de los activos, los instrumentos del delito y todos sus efectos.
Quien ha participado en la comisión del delito previo no puede ser autor del
encubrimiento de éste por cuanto el delito de encubrimiento es autónomo, y conforme
esta posición el encubridor queda excluido de la participación en el delito previo por
cuanto para que exista encubrimiento no puede existir promesa anterior del encubridor
que es lo que caracteriza a la complicidad. Según la clasificación de Carrara,
Encubridores son aquellos que sin repetir la ofensa del derecho violado con el delito, les
prestan asistencia a los autores del hecho delictivo para impedir el descubrimiento del
este.
De esta forma el criterio que considera al tipo objetivo del lavado de dinero como
una forma de encubrimiento sostiene que el autor del delito predicado no puede ser a
su vez autor de éste último por cuanto se afectaría el principio constitucional de non bis
in idem. Ello es así toda vez que se presenta una única maniobra con unidad de
propósito, lo cual lleva implícito un concurso ideal de leyes. Asimismo puede también
estimarse que existe una relación de alternatividad entre el delito de encubrimiento y el
delito previo en el sentido de que el autor o bien comete un delito (por ej. El tráfico de
drogas u otro delito grave) o bien el encubrimiento, en tanto no puede ser perseguido
por las consecuencias del delito previo. El autoencubrimiento resulta impune por cuanto
es el agotamiento del delito predicado.
También podría sostenerse que existe un concurso aparente de leyes pues el
contenido del ilícito del delito de lavado, integra el delito previo, por lo general de mayor
gravedad, por el cual será sancionado el autor de la conducta. Se ha sostenido que hay
un concurso aparente de leyes cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de
dos o más tipos diversos, pero en definitiva, sólo es regulado por uno de ellos, en tanto
que los demás resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas. No se puede
separar entonces una conducta que resulta ser única. Si quien comete el delito grave22
es imputado por este delito luego no podría ser enjuiciado doblemente por el
agotamiento de dicha conducta como resulta ser el encubrimiento de su delito (este es
el concepto del lavado como una forma de encubrimiento). La realización del primer
delito, que es más grave, incluye y comprende exhaustivamente el desvalor de todo el
hecho y en consecuencia la comisión de otros delitos de menor entidad.23 Para quienes
sostienen esta posición, si se admitiese la diversidad de encuadramiento legal y una
doble valoración, se duplicaría la persecución penal afectando garantías
constitucionales al violarse el principio que no se puede recibir dos castigos por un
mismo delito
Habría entonces violación del debido proceso por existir identidad de las
personas perseguidas, identidad del objeto de la persecución e identidad de la causa de
la persecución.
d.3. El criterio de no-exigibilidad de una conducta diferente: El argumento para excluir a los autores y participes del delito previo como sujetos
del lavado se fundamenta en el concepto de hecho posterior copenado (el castigo del
hecho posterior quedaría comprendido en la pena del delito previo). Hay legislaciones
como la española en las que se establece que el delito afecta como bien jurídico a la
administración de justicia (artículo 301 del Código Penal) y por ello la impunidad no se
sostiene en la identidad del bien jurídico protegido, como podría ser la propiedad, sino
que debe sustentarse en otro criterio distinto al de la afectación del mismo bien jurídico.
22 En el concepto de la definición proporcionada por el Art. 1 del Reglamento Modelo de la CICAD 23 En este fallo la Cámara de Apelaciones analizó si la conducta de defraudación al estado en una maniobra que perjudicó al Banco Central incluye y abarca el delito de cohecho de los funcionarios públicos implicados en dicha maniobra. Si bien no hay una relación de alternatividad entre los delitos como en el caso del encubrimiento y el delito previo, es interesante resaltar el caso toda vez que el concepto de mismo desvalor, conducta única y la aplicación del principio de bis in idem es el fundamento del fallo para sostener la nulidad del desdoblamiento de una conducta única, la defraudación, en un concurso aparente de leyes. Son los mismo fundamentos, con la excepción del criterio de consunción, que se utilizan para sostener la imposibilidad de que el autor del hecho previo resulte responsable por el posterior lavado.
Si se entiende que el lavado utiliza acciones típicas del encubrimiento, y se sustenta la
impunidad del autor del hecho previo en el privilegio para autores y participes es
necesario remitirse a otro concepto, cual es el de no-exigibilidad de una conducta
distinta. No se puede exigir a una persona que ha delinquido que se entregue a la
policía o la justicia. El autor de un crimen con lucro económico encubre su delito
mediante la ocultación de los bienes que obtuvo a partir de la comisión del delito, lo que
comprende la conducta tendiente a no incriminarse.
En Alemania se reconoce también el privilegio del autoencubrimiento. A
diferencia de España, el fundamento se apoya en el concepto del hecho posterior
copenado con relación a la forma de encubrimiento favorecimiento real, dada la
similitud de los bienes jurídicos afectados. Por el contrario en el supuesto del
favorecimiento personal se recurre a la idea del estado de necesidad ya que los bienes
jurídicos afectados son distintos, el estado de necesidad surge cuando el interviniente
en el hecho previo se ve forzado a autoencubrirse y evitar ser sancionado penalmente.
En suma la idea subyacente en el privilegio del autoencubrimiento reside en el
principio regulativo de la no-exigibilidad de otra conducta distinta por cuanto no puede
exigirse al delincuente que se descubra. Es impune el delincuente que intenta
escaparse de la acción de la justicia. El fundamento constitucional reside en las normas
constitucionales y pactos internacionales que amparan al reo de tener que declarar
contra sí mismo o aceptar su culpabilidad.24 No se puede exigir una conducta diferente
a quien cometió el delito y luego quiere ocultarlo, ya que de lo contrario se le estaría
exigiendo declarar contra sí mismo. El fundamento material reside en el concepto de
inexigibilidad de la autoentrega. Este es el criterio de la doctrina mayoritaria en países
tales como España y Suiza que tienen tipos penales autónomos de lavado y en los
cuales no se especifica si el autor del hecho previo puede ser autor o no.
24 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8 (4)
e.- Criticas a dicha exclusión.
e.1. Razones de política criminal:
Desde otra perspectiva se puede considerar que se ha de admitir la sanción del
autor y de los participes de los hechos previos cuando posteriormente blanquean las
procedencias del ilícito. Las organizaciones criminales y en especial sus jefes lesionan
gravemente el orden socio económico de los países. De esta forma, a contrario de lo
sustentado por las legislaciones que excluyen específicamente a los autores del delito
previo como autores del delito de lavado, en tanto lo consideran una forma de
encubrimiento, puede concluirse que si el legislador tiene como finalidad proteger el
bien jurídico del orden socioeconómico, podría penalizarse al autor del delito
precedente.
También cabe considerar que existen razones de cooperación en el ámbito
internacional que requieren que se considere al lavado como un crimen autónomo. En
este aspecto el problema puede surgir en el caso de que una jurisdicción solicite la
extradición de un organizador de una asociación criminal por el delito de lavado de
activos y en el otro país donde se encuentra estuviere acusado o hubiese sido penado
por el delito previo. En estas circunstancias, en caso de no reconocerse la autonomía
del delito de lavado y la posibilidad de que el autor del hecho previo pueda ser acusado
en el país en donde se encontraría acusado por el delito previo, podría llegar a negarse
la cooperación en material criminal en tanto podría argumentarse que sería juzgado el
enjuiciado en el país requirente por el agotamiento del crimen previo. Se puede apreciar
en este ejemplo como la cuestión merece ser valorada no sólo a la luz de la teoría del
delito sino también conforme pactos internacionales y las normas fundamentales de
cada estado.
En este sentido en la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional se discutió la preocupación de los países miembros a raíz de
los vínculos de la delincuencia organizada transnacional. Es así como en el párrafo 2
apartado e) se interpreta que se tienen en cuenta los principios jurídicos de varios
Estados en los que no está permitido acusar a la misma persona por el delito previo y el
crimen de lavado a la vez. Se afirmó en dicha ocasión que los Estados que regulan la
normativa en este sentido se comprometían a no denegar la extradición y la asistencia
judicial recíproca por el hecho de que la solicitud se sustentara en un delito de lavado
respecto del cual el crimen determinante fuese cometido por la misma persona.25
Resulta importante valorar que no obstante no existir reparos legales para
considerar que el autor del delito determinante, puede ser responsable posteriormente
por el lavado, lo cual como se verá no agrava garantías del debido proceso y debería
ser admitido.
e.2. Afectación de bienes jurídicos distintos y desvalor diferente.
La postura conforme a la cual es impune el aprovechamiento de los efectos del
delito, porque ese hecho está comprendido en la pena del delito previo, tiene límites. El
criterio que limita dicha postura comienza por analizar si la receptación es un acto
posterior copenado, y si es una consecuencia natural del delito previo. Como vimos,
hay doctrina que sostiene que el delito previo (tráfico de drogas) lesiona el mismo bien
jurídico que el delito posterior (blanqueo) por lo cual la conducta posterior (blanqueo) se
valora como un hecho posterior copenado (castigado sólo con la pena del delito
antecedente). Si se valora que el bien jurídico protegido por el lavado es la
Administración de Justicia o el orden socioeconómico, vemos que el desvalor del hecho
previo no abarca en todos los casos la integridad del desvalor del posterior blanqueo.
Hay una afectación de bienes jurídicos diferentes. Por ello puede criticarse el
25 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos, Informe del Comité Especial encargado de la redacción Art.6: Penalización del blanqueo del producto del delito.
fundamento conforme el cual existe un hecho copenado porque en la pena del delito
previo ya está previsto el desvalor de la conducta del autor del lavado; como vemos el
bien jurídico protegido por el delito de blanqueo puede ser más amplio que el del delito
precedente cuyo desvalor no es alcanzado por la comisión del delito previo.
e.3. Existencia de un hecho delictivo diferente en tanto el lavado contiene un
plus que no existe en la afectación de la Administración de Justicia.
Generalmente se sostiene que el lavado del dinero proveniente de un delito,
constituye el agotamiento de dicho delito y que debe considerarse que la obtención de
recursos económicos mediante la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, armas,
o seres humanos y su posterior aprovechamiento puede valorarse como inherente al
delito mismo. El delito y el posterior aprovechamiento de los recursos provenientes del
mismo constituyen un ilícito único, cuando el acusado por el tráfico es a su vez el autor
del lavado, según este criterio. Como vimos, esta postura se puede sustentar en el
principio constitucional de “non bis in idem”.26 Sin embargo, puede considerarse que
traficar armas, drogas o seres humanos y el posterior lavado son hechos distintos y por
lo tanto es posible penar separadamente el lavado del producto del delito aún cuando
quien incurrió en dicha conducta fue el autor de los delitos ya señalados.
Así, existen delitos en los cuales, (mencionamos como ejemplo la ley
antiterrorista en Chile) se establecen distintos hechos que constituyen conductas
terroristas y se penaliza en forma separada el mero hecho de formar una asociación
ilícita. Igual criterio se aplicaba tanto en la ley 19.366 que sancionaba el tráfico de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas y como en la actual ley 19.913 que crea la
Unidad de Análisis Financiero y modifica las disposiciones relativas al lavado de activos
de nuestro país, cuando se sancionaba a los que se asociaren u organizaren con el
26 Jurisprudencia Ley 19.366, Cooperación Judicial Internacional, CONACE, Chile, Noviembre 1997, Pg. 107.
objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en dicha ley. 27 En nuestro país
se ha explicado que el concepto “cualquiera” descrito en la ley sólo puede referirse a
quien no haya intervenido en el hecho previo, pues de ser así debe ser penado por
estos. En Colombia la Corte Constitucional también ha establecido que el delito de
concierto para delinquir es un delito autónomo del delito base como ser la venta de
estupefacientes, por cuanto el concierto para delinquir contiene elementos distintivos
diferentes a otros delitos que constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y
atentan contra la seguridad pública. También se expresó en esta decisión que como
delito autónomo la conspiración no requiere de la realización previa, paralela o posterior
de otras conductas delictivas para considerarse materializada. En estos conceptos
encontramos una similitud muy grande con la problemática de la autonomía del lavado
de activos en cuanto afecta otros bienes jurídicos y tiene elementos diferentes del delito
previo. Pero fundamentalmente no es necesario la realización de un delito previo o en
forma paralela para su acreditación.
Y como situación análoga, pero desde otra perspectiva, cabe mencionar que en
Argentina se considera que el supuesto del delito de tenencia ilegítima de arma de
guerra concurre en forma real, y se sanciona como delito independiente, del delito de
robo con armas. En estos casos el delito de peligro abstracto, la tenencia ilegítima
constituye un hecho independiente del robo aunque las armas hayan sido utilizadas en
el asalto y agraven el delito de robo.
No obstante lo anterior, debe señalarse que también en Argentina en algunos
supuestos como el cohecho y la defraudación se sostiene que existe un hecho único y
27 Jurisprudencia Ley 19.366. La Comisión de la Cámara de Diputados de Chile puntualizó que el sujeto activo de el delito de lavado no debió haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos delictivos sobre tráfico ilícito de estupefacientes; ver Diario Oficial de la República de Chile, Leyes Anotadas y concordadas N° 11 CONACE, Chile, pág. 27; sin embargo un fiscal apeló un fallo que se fundamentaba en esa interpretación de la ley. En todo caso la doctrina no admite pacíficamente ninguna de las dos interpretaciones, aún cuando el texto legal no hace referencias explícitas que abonen una u otra interpretación. En este sentido la Jurisprudencia de la Cámara Federal Criminal y Correccional de la República Argentina también entiende que el delito de asociación ilícita concurre en forma material (son hechos independientes y delitos distintos) con la defraudación.
un concurso ideal de leyes, en el sentido de que la conducta queda atrapada por el
delito más grave, la defraudación.
Como se ve resulta fundamental dilucidar la cuestión de si el delito de lavado es
una forma de encubrimiento o favorecimiento real o personal y por lo tanto la conducta
del incurso en el delito predicado constituye pura y llanamente el agotamiento del
mismo, o si bien es un delito autónomo e independiente de la conducta previa, que
afecta otro bien jurídico y que, por lo tanto, merece ser valorado como un hecho
independiente.
El delito de lavado y los definidos como delitos graves por el Reglamento Modelo
de la CICAD, siempre están ligados. El lavado de dinero, protege y hace conveniente la
actividad criminal de la delincuencia organizada, configurando un hecho distinto. Pero si
se pondera que el lavado de dinero tiene una base de naturaleza encubridora, el
interviniente en el hecho previo es impune por el posterior lavado de capitales.
En el caso del Artículo 301 del CP de España si se entiende que regula
explícitamente actividades propias del encubrimiento (receptación clásica), y en este
delito no se admite la sanción del autor del hecho previo, conforme al criterio del
privilegio del autoencubrimiento, sustentado en el principio de la inexigibilidad de otra
conducta distinta, no se podría castigar al autor del delito predicado en un caso de
lavado acaecido en España. Sin embargo si se acepta que los organizadores y jefes de
las organizaciones criminales al blanquear el producto de sus actividades ilícitas
lesionan gravemente el bien jurídico protegido por este delito, el orden socioeconómico,
debe aceptarse también que el Artículo 301 del Código Penal permite la sanción de
quienes incurrieron en el delito previo. Quienes siguen esta línea entienden que el
legislador ha dejado abierta la posibilidad de sancionar a los autores del delito previo
por el posterior lavado de sus ganancias.
Dado que el lavado afecta potencialmente el orden socioeconómico la cuantía
del blanqueo podría ser un índice a valorar en el tipo legal para sancionar a los sujetos
del delito previo. Como el bien jurídico protegido difiere del previsto en el delito
predicado, y no se considera al lavado como encubrimiento no existiría un acto
posterior co-penado. En tanto se admita que hay dos bienes jurídicos afectados y que
en el lavado está implicada una sofisticada ingeniería financiera, no puede admitirse el
concepto de acto posterior co-penado, colocando al lavador a la altura del que vende el
auto o la bicicleta sustraída.
Ilustrando las dudas que presenta la autonomía del lavado y por ende la
posibilidad de aplicación de penas en concurso al autor del delito predicado y lavador,
en Colombia el Ministerio de Justicia y del Derecho, cuando optó por una tipificación
más clara, afirmó que: “Si bien es cierto que con la ley 1990 de 1995 se tipificó el
lavado de activos bajo la denominación receptación, legalización y ocultamiento de
bienes provenientes de actividades ilegales, esta tipificación no era clara en cuanto a la
posibilidad de aplicar el concurso con el delito base conforme al criterio del privilegio del
autoencubrimiento, sustentado en el principio de la inexigibilidad de otra conducta
distinta con la ley 365 de 1997 se creó un nuevo capítulo en el Código Penal dedicado
exclusivamente al tema de lavado de activos”. A esto se suma la opinión del Gobierno
de Colombia en la cual expresa que el lavado es un delito autónomo, en el que la pena
por el delito de lavado es acumulable con la del delito originario por ser delitos
diferentes, y de esta forma se indica claramente la posibilidad de condenar al traficante
de drogas por dicha actividad, en concurso con el blanqueo de capitales, por haber
legitimado el producto de dicho comercio ilícito.28
e.4. Concurso real de delitos:
Si se argumenta en favor de la independencia y autonomía del delito de lavado
de dinero y la posibilidad de sancionar al autor del hecho previo, que blanqueó el
producto del delito en el cual intervino, debe sostenerse que existe un concurso real de
tipos. A estos fines debe considerarse entonces que el bien jurídico protegido por la 28 Citado en el Manual de Apoyo para la tipificación del delito de lavado, Comisión Inter-Americana para el control del abuso de drogas, CICAD.
norma es la salud financiera y económica del estado y no sólo la administración de
justicia o la propiedad, como tradicionalmente suele admitirse por la doctrina en la figura
del encubrimiento. De ser así, el estado se encuentra obligado a sancionar a quienes
afectan y dañan valores sociales.
Como ya hemos visto, quienes no participan de la posición que acabamos de
mencionar, entienden que aún cuando el delito previo proteja un bien jurídico diferente
al protegido por el encubrimiento (por ejemplo la propiedad en el previo y administración
de justicia en el encubrimiento) no puede obligarse al autor del hecho previo otra
conducta (inexigibilidad de una conducta diferente), por lo que no podría aplicarse el
concurso de penas a quien encubre para con la finalidad de no autoincriminarse. Y a
esto también agregan el concepto de mismo desvalor y agotamiento del delito previo
con lo cual resultaría coherente sostener que el autor del hecho previo no puede ser
perseguido doblemente.
Pero es claro que los partidarios de la interpretación anterior no tienen en cuenta
el daño social que el lavado de activos causa al orden socioeconómico y a la salud
financiera del Estado; dicho daño quedaría impune. Razones de justicia y de igualdad
requieren que sea sancionado el miembro de una comunidad que afecta bienes
jurídicos, por lo tanto, si en la valoración de la pena del lavado que se le aplica su autor
está incluido este desvalor, resultaría arbitrario en similares circunstancias efectuar
disquisiciones que benefician a unos (los autores del hecho previo que lavaron el
producto de su crimen) y perjudican a otros (el delincuente sólo incurso en lavado).
Si el bien social protegido fuera el mismo en el delito previo y el lavado de activos
(como forma de encubrimiento), no se justificaría sancionar doblemente al autor. En
cambio, si los bienes jurídicos protegidos son diferentes y en el lavado se daña la
administración de justicia, tampoco cabría sancionar al autor del delito previo que luego
lava el producto de su crimen por los principios de inexigibilidad de una conducta
distinta y del principio que protege el derecho a no autoincriminarse. Esta postura
tampoco tiene en cuenta el daño socioeconómico que se causa a la sociedad por medio
de estas transacciones aparentemente legales. Reiterando nuestro razonamiento
anterior, si se reprime a los que perjudican este bien jurídico con una norma específica,
(el lavado de activos), no puede realizarse una clasificación arbitraria que incluya sólo a
quienes lavaron activos y no participaron en el delito previo.29 No basta argumentar
que en la individualización de la pena del delito previo se tendrá en cuenta la
repercusión económica u otros argumentos. No es lo mismo perseguir criminalmente
con dos tipos penales que incluir la conducta en un tipo único.
Este criterio requiere necesariamente más allá de razones de interés público,
como la protección de este bien jurídico, que el autor de la conducta tenga un desvalor
de acto que sea distinto al del delito previo para poder efectuarle un nuevo juicio de
reproche. En este aspecto también se podría criticar la postura conforme la cual el
desvalor del acto está incluido en el delito previo y en la sanción de ese delito, por lo
cual la persecución por el lavado es doble y afecta garantías constitucionales y tratados
internacionales.
e.5. Plus en el desvalor de la acción:
El desvalor de la acción, en el tipo del lavado de activos tiene un plus que no se
encuentra previsto en la figura clásica del encubrimiento preceptuada en la mayoría de
los códigos penales. No implica únicamente el ocultar, encubrir el delito por parte del
autor para eludir la acción de la justicia o el fin de lucro. El crimen en cuestión afecta
otros valores sociales y la conducta del criminal está siempre guiada por un afán de
lucro que da sentido a la organización criminal al permitirle la reinversión del producto
del crimen; esto supera tanto el mero enriquecimiento patrimonial buscado por el autor
del delito previo como el concepto tradicional del encubrimiento, cuyo autor busca eludir
el accionar de la justicia.
29 En este sentido la postura totalmente opuesta a la aquí sostenida la encontramos en la actual redacción del Art. 278 del C.P. de la República Argentina que reprime el lavado solo respecto de quienes no han intervenido en el hecho previo.
De acuerdo a lo dicho en el párrafo anterior, la finalidad del lavado así concebida
no siempre está contemplada como un elemento del tipo en el delito previo, por
ejemplo. en el tráfico de estupefacientes o de armas u otros hechos criminales de los
cuales se obtienen beneficios económicos. Esta finalidad de disimular y ocultar el origen
ilícito de los fondos contiene un plus de desvalor, en tanto implica encubrir el delito y
además lucrar con los activos ilegales para poder reinvertirlos en la empresa criminal.
En todo caso debería analizarse si el delito previo tiene un fin de lucro como
elemento del tipo y si este desvalor cubre al beneficio buscado por la empresa criminal
en un tipo de lavado que consiste no solo en ocultar, sino en aprovechar unas
ganancias fabulosas como combustible de formas delictivas que pretenden mantener
viva a la empresa criminal constituyéndola en el anti-estado.
Este es justamente el nudo del problema y donde debería girar la cuestión de sí
corresponde o no sancionar al autor del delito previo por el posterior lavado de sus
beneficios.
e.6. La búsqueda del fin de lucro y la actividad empresarial delictiva como
elemento distinto en el lavado de activos:
Otras de las razones para sostener que entre el encubrimiento o la receptación y
el delito previo existe una relación de alternatividad residen en que en la primera figura
el autor del crimen intenta eludir la justicia, y por lo tanto no puede sostenerse que se
entregue a las autoridades: en tanto su conducta queda atrapada en el hecho previo no
cabe efectuar un nuevo juicio de reproche. Sin embargo, como ya se explicó, el
desvalor en la conducta del lavado de dinero tiene un plus que escapa a la figura
previa, un afán de lucro tendiente a la supervivencia de la empresa criminal que no
siempre está presente en el hecho previo. Y aun cuando el lucro esté presente en la
conducta previa, el desvalor del lavado de activos va más allá en tanto implica
conductas reiteradas en el tiempo con el objetivo de fortalecer a la organización de una
empresa criminal con apariencia de licitud, que va a disputar al Estado la razón misma
de su existencia. Va de suyo pues que esta maniobra en la cual participa activamente el
autor del hecho previo tiene un desvalor que no puede considerarse incluido en el delito
previo.
Dado lo anterior, debería considerarse si así como en el delito de asociación
ilícita (criminal) se permite la concurrencia real con los delitos que son cometidos por
ella, no debería asumirse igual circunstancia con el lavado de activos.. Así, la maniobra
no es única ni el designio delictivo uno sólo. Similar argumentación se sostiene también
con relación al delito de robo con armas y la tenencia ilegítima de éstas que son usadas
en un asalto.
Nótese que en este caso no habría afectación de garantías constitucionales por
cuanto es otro el acto en cuestión, en tanto existe otro designio criminal que supera el
perseguido en el delito predicado. El desvalor de la acción afecta otros bienes jurídicos
y es deber del Estado no sólo garantizar el debido proceso legal y cumplir con los
pactos internacionales a estos fines, sino interpretar los pactos y tratados
internacionales en forma integral justamente con las garantías constitucionales que
fundamentan el estado de derecho. En este sentido para cumplir con la normativa
internacional los Estados Nacionales deben proteger el orden económico de su
comunidad y la salud financiera del sistema bancario, por cuanto en una economía
globalizada la salud de los sistemas nacionales resulta un valor a considerar. Debe
tenerse en cuenta que en la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen
Organizado de 2000 se prevé que la penalización del delito de lavado de activos como
uno de los crímenes a ser sancionado para combatir la criminalidad trasnacional
organizada. Además debe tenerse en consideración si no existe reparo constitucional
en el orden interno a la sanción del autor del delito previo como sujeto a su vez del
delito de lavado por las consideraciones mencionadas debe sancionárselo a efectos de
proteger debidamente los valores sociales en juego y cumplir fielmente con los tratados
internacionales que generalmente en los países signatarios tienen jerarquía
constitucional.
Como se ha explicado no existe gravamen constitucional en la sanción por este
delito al autor del hecho previo toda vez que no hay fundamento para sostener una
doble persecución penal ni se exige que declare contra sí mismo y se entregue a la
justicia, sino que su desvalor es más grave que el del delito previo y afecta un bien
jurídico cuya magnitud es notoriamente relevante.
SEGUNDA PARTE:
CAPITULO PRIMERO: LAVADO DE DINERO EN CHILE
1.1.- Generalidades:
Como se ha señalado al inicio de esta presentación el propósito de esta tesis, es
desentrañar la importancia de un fenómeno nocivo para el desarrollo de nuestro país y
que paradojalmente está vinculado al devenir de la globalización: el lavado de dinero.
Este no sólo contraviene las virtudes que se atribuyen a la economía global, sino que
además crece al alero de su propia naturaleza.
Por esta razón es importante indagar el propio proceso de globalización de Chile,
debido a que la apertura económica que promueve deja planteado ciertos vacíos para
el control y fiscalización de un sinnúmero de operaciones cuyo alcance no es posible
evaluar.
El lavado de dinero “es el procedimiento subrepticio, clandestino y espurio
mediante el cual los fondos o ganancias procedentes de actividades ilícitas
(armamento, prostitución, trata de blancas, delitos comunes, económicos,
políticos y conexos, contrabando, evasión tributaria, narcotráfico), son reciclados
al circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides
tan heterogéneos como tácticamente hábiles”.
Como la economía chilena se ha instalado en función del modelo neoliberal,
basando su estrategia de desarrollo en el libre comercio, ocupando un destacado lugar
en el mercado global, es que, considero de vital importancia examinar dicho proceso.
Desde esta perspectiva surge una primera sospecha: el tipo de globalización que a
experimentado nuestro país en los últimos años posee características especiales que
contribuyen indirectamente al desarrollo de la última etapa del narcotráfico: el lavado de
dinero.
La integración global prioriza la liberalización de la economía. Ello se traduce en
acuerdos de inversiones promovidos por instancias que operan más allá de las
fronteras nacionales tales como: Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial y
empresas multinacionales. El objetivo es facilitar la movilidad de los capitales a escala
mundial.
Para ello, la arremetida neoliberal contribuyó indefectiblemente a que en países
en desarrollo como el nuestro se fomentaran procesos significativos de activación
económica. Este impulso estuvo determinado por los ajustes liberales aplicados, es
decir: “abrir las puertas de par en par y abandonar cualquier intención de aplicar una
política económica autónoma constituyendo la condición preliminar, sumisamente
cumplida, para poder recibir ayuda financiera de bancos o inversionistas extranjeros”
Por esta razón parece necesario instalar una nueva perspectiva de análisis del
lavado de dinero, asociándolo con el proceso de globalización que a experimentado
Chile durante los últimos años.
Este proceso de globalización, se evidenció nítidamente en la apertura
internacional del mercado chileno, sin embargo, la gran cantidad de dineros recibidos
desde el extranjero se asociaron posteriormente con infiltración de capitales de origen
probadamente cuestionables.
Más exacto aún, el florecimiento económico chileno de mediados de la década
de los noventa coincidió con el desarrollo y filtración de lavado de dinero. Era el año
1996 cuando la prensa publicó antecedentes que advirtieron que Chile ofrecía
atractivas características para la internalización de dinero ilícito.
El inmediato reconocimiento público de las autoridades nacionales empañó en
cierta medida la bonanza económica chilena. Nuestro país se convertía poco a poco en
una plaza receptora de capitales anónimos.
Justo cuando el paso del tiempo atenuaba en parte las huellas de dicha
información, emergió a la luz pública una seguidilla de casos: “El Cabro Carrera”, “el
Cartel de Juárez”, “el Caso Losada”, fueron los más importantes.
Chile ya no podía soslayar la penetración de este problema. No obstante, la
presencia parcelada y carente de análisis de este tema en los medios de comunicación
por esos años, habían generado un amorfo debate nacional, colocando al parecer una
venda en sectores políticos y económicos, reacios hasta esa fecha a abordar la
importancia de este tema.
Mas aún, se puede llegar a concluir que el discurso público de casi la totalidad de
los actores relevantes de esa época, quienes defendían a ultranza los procesos de
globalización tenían por finalidad eludir el peligro que revestía y aún reviste el lavado de
dinero. En el proceso de globalización que se estaba implementando se podía advertir
serias debilidades y contradicciones, toda vez que ha contribuido a fomentar
indirectamente un nuevo marco para el desarrollo de esta práctica ilegal. Este se
caracteriza por la total liberalización de los movimientos de capitales, que escapan a
todo control nacional o internacional; el incremento y la desmaterialización de las
transacciones financieras, aceleradas por la revolución tecnológica, entre otros.
Otro factor que vino a empañar el prestigio de la globalización fue la crisis
asiática, cuando detonaron una escalada de economías en el mundo dejando al
descubierto sabrosos antecedentes que develaban la carencia de autocontrol.
Estos factores suscitan peligrosas consecuencias, una de ellas, aparecen en una
reciente publicación: ”actualmente más de la mitad de las doscientas primeras
economías del mundo no pertenecen a países, sino a empresas privadas”. Con ello, al
amparo de la tecnología y de una globalidad incesante, se refugian operaciones de
blanqueamiento de capitales a hurtadillas de los estados que no pueden vigilar este tipo
de procedimientos en un territorio que carece de fronteras.
Tal vez el signo más evidente de la impotencia del estado chileno que padecía
hasta hace unos años frente a este tema era que no se observaban políticas que dieran
cuenta de un debate de fondo sobre este asunto. Esto se reflejaba claramente, en
algunos procesos de liberalización tales como modernización de la banca y puertos,
privatizaciones y apertura de capitales, porque no se tomaban en cuenta el tema del
lavado de dinero.
1.2.- El lavado de dinero: origen y consecuencias del narcotráfico en América Latina:
Mientras el neoliberalismo proclama su obra con una fuerza arrolladora, el lavado
de dinero urde sus estrategias en el entramado de la globalidad.
Los US$10 mil millones que se lavan en Chile anualmente equivalen al 10% del total
que se efectúa en Latinoamérica y a un poco menos de un año de nuestras
exportaciones, según reconoció recientemente la Comisión de Hacienda del Senado.
Este cálculo deriva de un informe realizado por el Fondo Monetario Internacional que
entre otros elementos concluye que el 2% del Producto Interno Bruto del mundo
corresponde a reciclaje de dinero ilícito.
Sea verídica o no dicha cifra, indudablemente el fenómeno es consecuencia de
la globalización que se desarrolla a una velocidad incontrolable. Entonces todo parece
indicar que no hay fronteras para la universalización económica ni sistemas de control
que pueda supervisarla.
En este contexto Chile es un caso paradigmático. Por eso, lo que parecía
promisorio hacia fines de los años ochenta cuando el país era uno de los pioneros en la
captación de capital extranjero, enfrentando la oferta más cuantiosa con relación a su
Producto Interno Bruto, actualmente se transforma en una amenaza. Porque en aquel
entonces pocos habrían imaginado que este proceso contribuiría significativamente a la
internalización de dinero sucio.
De esta forma, la aplaudida apertura de nuestro mercado a los flujos de inversión
extranjera y la sofisticación de un boyante sistema financiero, entre otros factores,
evidenciaron la fragilidad de la propuesta neoliberal, a la luz de dichas cifras. Chile,
paradojalmente, en la actualidad es uno de los blancos más apetecidos para los
estrategas del lavado de dinero.
Y no es extraño si consideramos su estabilidad sociopolítica, su larga e irregular
frontera de 500 kilómetros con países productores de droga, como Perú y Bolivia, y los
6.200 kilómetros de costas para la actividad de puertos estratégicos; todos estos son
estímulos directos para una actividad que requiere lavado de dinero como es el
narcotráfico.
Los personeros del Consejo de Defensa del Estado (CDE) primer organismo
encargado de investigar este delito según lo establecía la derogada ley N°19.366 ya
advertían la vulnerabilidad de nuestro territorio para este tipo de operaciones. Más aún,
ante las enormes cifras involucradas en el lavado de dinero, admitían la imposibilidad
de establecer cálculos fidedignos respecto de su real magnitud.
“La conjugación de múltiples variables, como la ausencia de controles,
principalmente en el sistema financiero, obstaculizan dicho objetivo. Los sujetos que
realizan este tipo de acciones eran verdaderos empresarios con mucho capital en
efectivo. Los cuales necesitaban justificarlo y sabían como hacerlo”, así lo explicaba la
abogada María Teresa Muñoz a cargo de la Unidad de Control del Delito de Lavado de
Dinero del Consejo de Defensa del Estado.
Por otra parte, cabe agregar que el Consejo de Defensa del Estado desde 1995
hasta el año 2000, sólo había presentado cinco querellas vinculadas a dicha actividad.
1.3.- ¿Por qué hay lavado de dinero en Chile?
“Los narcotraficantes “lavadores”, en su calidad de inversionistas, buscan
aquellos países latinoamericanos donde existen mayor estabilidad económica y de libre
mercado. Se percibe una estrategia de desplazamiento de los países andinos hacia el
sur y se determinaron como sospechosas algunas operaciones en Argentina, y muy
especialmente en Chile y Ecuador”
¿Por qué los narcotraficantes trasladan sus operaciones de blanqueo a Chile?,
¿cuáles fueron esas razones? Evidentemente, una serie de condiciones que no
aparecían amenazantes para sus propósitos expresada en una creciente apertura
económica, una banca integrada al sistema financiero internacional y premiada por los
rankings internacionales de riesgo.
Para visualizar el rol que juega Chile en el narcotráfico, a continuación
explicaremos la importancia de ciertos antecedentes que permiten comprender por qué
nuestro país preconstituye un blanco preferido de los narcotraficantes.
Durante la segunda mitad de la década del setenta, en el Cono Sur, Chile
aparece como el ejemplo de mayor ortodoxia del espectro de opciones de estrategias a
las cuales los países emergentes podían recurrir.
Al amparo del régimen político imperante en los años ochenta, los ejecutores del
modelo dispusieron de una autonomía excepcional para diseñar, poner en práctica y
ajustar su acción. Ante esta coyuntura no había tiempo que perder para implantar el
experimento neoliberal, profusamente publicitado como un éxito, con el apoyo de
personeros de ciertos medios financieros, algunas instituciones internacionales y
círculos que parecían priorizar la libertad económica a cualquier precio.
Así en Chile, por la amplitud del rol del mercado y la minimización del Estado
privatizó sectores estratégicos y ha mantenido un crecimiento sostenido desde hace
años- este aumentó en casi 12% entre 1981 y 1990- mientras en la mayor parte de los
países latinoamericanos el ingreso por habitante bajaba por esos años.
Paradojalmente, estas características lo convirtieron en un lugar vulnerable para el
lavado de dinero, último eslabón del narcotráfico. Ejemplos sobran:
Mientras el Estado privatizaba distintos sectores, durante la década del ochenta,
y se captaban divisas para disminuir los intereses de la deuda externa a través del
mecanismo denominado reconversión de la deuda externa que consistió en un plan de
privatizaciones de empresas estatales a través de la emisión de bonos,
imperceptiblemente los capitales de la droga se filtraron por medio de estas
herramientas de inversión
El éxito de dichas operaciones se materializaron vía Capítulo XIX de la Ley de
Cambios Internacionales, la cual concedía amplias libertades a asociaciones
extranjeras para que inviertan en el Chile de aquel tiempo.
En el mismo sentido una investigación de estudiantes de derecho plantea que
“los organismos encargados de permitir el ingreso de capitales como inversión en Chile
no analizan mayormente la fuente de estos, ya que lo que sigue interesando
principalmente es que se invierta. En la práctica el análisis de la inversión no es tan
riguroso, sólo el pasaporte constituye el requisito para acreditar la identidad y
nacionalidad del inversionista “.
A pesar de que la Ley de Bancos puede ser muy útil en la detección de
operaciones sospechosas de lavado de dinero ya que 2/3 se reciclan en el sistema
financiero su debate priorizó la creación de nuevas posibilidades de negocios. Además,
el secreto bancario aún se mantenía y los bancos no tenían hasta la publicación de la
ley 19.913 la obligación de informar operaciones sospechosas de sus clientes.
En sus contenidos generales la ley de bancos, contemplaba aspectos muy
esperados como la flexibilización de la normativa que actualmente rige a las
instituciones financieras, centrada en la apertura o transnacionalización de sus
operaciones, acordes con la globalización económica.
Durante los últimos años, la banca chilena se ha consolidado por estar integrada
al sistema financiero internacional, trasformándose en el espacio predilecto para la
alianza de empresas transnacionales y grupos económicos locales. Su expansión
sostenida incluye la ampliación de sus negocios a través nuevas filiales del sistema
leasing, fondos mutuos, asesorías financieras y otros servicios.
Por tanto, en un futuro inmediato, la preocupación de los grupos económicos que
controlan los Bancos, será la internacionalización de sus operaciones para consolidar
sus posiciones en los mercados latinos. Bien cabe preguntarse si estos se convertirán
en palos blancos.
Estos nuevos pasos indiscutiblemente, apuntan a otorgarle carácter formal al
papel jugado por Chile como destacado escenario para las inversiones de las empresas
transnacionales interesadas en operar en la Región. Mediante una formula según la
cual los bancos chilenos asumirán la representación de estos conglomerados ante los
demás países de la Región.
Bajo este panorama las empresas chilenas serían una especie de palo blanco de
América latina. Es decir, ello aumenta el riesgo de que los bancos locales fuera de
nuestro territorio puedan captar y administrar dineros vinculados con el narcotráfico.
Esto porque las operaciones de crédito que estas entidades bancarias realicen no
podrán ser reguladas en términos de destino, naturaleza y tipo de clientes como lo
proponía el gobierno en representación del Estado. Este es otro síntoma de la debilidad
de dicho organismo frente a materias de internacionalización financiera.
Según las autoridades, para reforzar el control, se requiere infiltrar a las
organizaciones criminales con agentes encubiertos que hagan entregas vigiladas. “ No
solo debemos conformarnos con detener al transportista, sino que debemos llegar a los
otros participes, y eso lo lograremos cuando intervengamos las comunicaciones
privadas, filmemos encuentros e introduzcamos agentes encubiertos”, enfatizaba María
Teresa Muñoz abogada del Consejo de Defensa del Estado.
1.4.- ¿Cómo la tecnología auxilia el delito de lavado de dinero?
La masificación de las redes virtuales a través de Internet se ha convertido en un
campo gigantesco de nuevos nichos para hacer negocios aumentando
vertiginosamente el mercado disponible, suprimiendo sistemas tradicionales de
intermediación. ¿Quién las controla?.
Con la velocidad de la red electrónica, el dinero sucio adquiere nuevos bríos para
transitar imperceptiblemente por los sistemas de control. Entretanto, su valor aumenta
exponencialmente. En este nuevo contexto, los subterfugios del lavado de dinero se
han transformado. Si en los años ´20 Al Capone, utilizó técnicas rudimentarias para
lavar dinero a través de la compra de una cadena de lavandería que dio origen al
concepto, hoy los métodos utilizados en este tipo de operaciones son lo suficientemente
complejos y sofisticados como para confundir a cualquiera.
Sin embargo, existen recomendaciones formuladas por organismos
internacionales para que los países enfrenten este nuevo fenómeno que al amparo de
las nuevas tecnologías que propician el anonimato. Estas se han convertido en el
blanco preferido de los operadores de lavado de dinero para llevar a cabo sus
transacciones.
La detección de esta actividad ilícita constituye una difícil tarea dado que los
medios utilizados para su blanqueamiento además de ser legales, se sustentan en
mecanismos tradicionales que eliminan cualquier sospecha. Tales son la apertura de
cuentas bancarias, la adquisición de instrumentos monetarios y la transferencia
electrónica de fondos, entre otros.
El dinero electrónico tendría así la particularidad de facilitar a los lavadores el
ocultamiento del origen de los fondos, permitiendo su anónima movilización por los
circuitos que proveen las nuevas redes del comercio internacional.
Una de las características distintivas de la economía digital es la
desintermediación y desmaterialización de las transacciones, es decir, la supresión de
todo aquello que se interpone entre las partes. Pero además de la autonomía que
adquieran los usuarios y clientes del sistema, se suma el abaratamiento de las
transacciones lo cual es un factor determinante para su utilización.
La presencia de esta peculiaridad se observa claramente en el desarrollo de los
sistemas de dinero electrónico. Mientras que tradicionalmente los controles
descansaban en la intermediación de instituciones financieras que actuaban como
filtros de fondos a través del registro de operaciones, hoy estos se ven debilitados al no
existir entes reguladores globales.
Es por eso que actualmente las sugerencias del FATF (Financial Action Task
Force) organismo internacional de acción financiera sobre lavado de dinero que nuclea
a varios países- se dirigen precisamente a las entidades financieras para que
implementen una coordinación global para el seguimiento de las operaciones. Sin
embargo, advierten un obstáculo, el gran volumen de información dificulta la obtención
de resultados inmediatos y satisfactorio.
Por esta razón las nuevas variables a considerar para el estudio del nuevo
escenario virtual son:
1.-Menor vulnerabilidad en la detección de las operaciones: El transporte
físico del efectivo siempre ha presentado dificultades al lavador de dinero. El dinero
electrónico reduce la necesidad del contrabando físico, permitiendo que en lugar de un
envío repartido en maletas con doble fondo, grandes cantidades puedan ser trasmitidas
instantáneamente y en forma segura a través de un computador.
2.-La velocidad de las transacciones dificulta su control: La agilidad del
movimiento del dinero electrónico, fundamentalmente a través de Internet, dificultará la
tarea de los analistas en identificar el origen o rastrear la transferencia de los fondos.
Estos sistemas, combinados con la desistermediación a que hemos hecho referencia,
dificultarán de igual manera la determinación de sistemas para prevenir el lavado de
dinero.
3.- Dificultad para detectar los fondos ilícitos dentro del volumen general de negocios: Hoy, se considera que sólo una pequeña parte de los US$ 2 mil millones
que por día se transfieren electrónicamente en todo el mundo, corresponden a fondos
de naturaleza dudosa. La razón radica en que ningún organismo serio ha dado
estimaciones ciertas al respecto. A medida que el tiempo pasa y los sistemas de dinero
electrónico se utilicen a gran escala, el dinero ilícito aumentará su volumen en
proporciones aún desconocidas, dificultando su comprobación.
La magnitud de los datos que se deben manejar para realizar investigaciones de
inteligencia en la red mundial es tal, que sobrepasará siempre los indicadores que se
den a conocer sobre actividades sospechosas. Para ilustrar en números esta situación
damos a conocer las estadísticas que surgen de SWIFT (Society for Wordwide
Interbank Financial Telecomunication S.C.), red de telecomunicaciones financieras
mundiales interbancarias que reagrupa a más de 4000 bancos en 135 países.
Fondos trasmitidos electrónicamente por día: US$ 2 mil millones.
Mensajes recibidos por día: 2,5 millones.
Mensajes recibidos por año: 580 millones.
Transacciones por segundo: 1.000.
Usuarios: 5.300.
Cifras de Internet
Servidores: 12,8 millones.
Usuarios: 62 millones.
E-mail por mes: 1 billón.
Estas cifras nos permiten dimensionar las innumerables operaciones que se
pueden realizar a diario en las redes electrónicas, deteriorando así, la capacidad de
respuesta de los persecutores del lavado de dinero. Ello se traduce en una gestión
inmensamente ineficaz en el control de ellas. Por eso los países deben registrar los
flujos internos e internacionales de dinero en efectivo, en cualquier moneda. De ahí la
utilidad de implementar un sistema de información que permita el empleo de estos
datos para efectos de la realización de estudios internacionales, tema actualmente en
tierra de nadie debido a la naturaleza electrónica e instantánea y sin limite de las
transacciones involucradas.
CAPITULO SEGUNDO: CREACIÓN EN CHILE DE LA UNIDAD DE ANALISIS FINANCIERO
2.1.- Generalidades: La no obligatoriedad para los bancos e instituciones que operan en el sector
cambiario, financiero y bursátil, de denunciar las operaciones sospechosas, o
aparentemente vinculadas a los delitos de tráfico de drogas, desvío de precursores
químicos y asociación ilícita, generaba una carencia en la lucha contra el lavado de
dinero, ello porque para obtener información bancaria o financiera, era necesario contar
con una investigación ya en curso, la cual permitiría exigir documentación pertinente de
los bancos e instituciones financieras. Es decir era necesario “Saber” a priori que algo
no era correcto, penetrando intuitivamente en los secretos bancarios de un lavador,
antes de que el banco, u otra entidad en la que un traficante o lavador operaba, le
comunicase a la entidad investigadora que tal persona estaba realizando acciones
sospechosas, tal vez del todo inconsistentes con sus cuentas, tal vez con fuentes de
recursos del todo curiosas. Obviamente, éste no era un planteamiento muy realista.
Sin embargo, tal vez por que en la época en que se promulgo la ley 19.366 Chile
era un país bastante limpio, poco corrupto en relación a otros, que se obtenía la
colaboración voluntaria de varias instituciones del sector bancario financiero, así como
la de muchos particulares. Lo que en definitiva no podía estimarse suficiente contra la
penetración de capitales ilícitos en la economía de nuestro país.
Las operaciones de lavado de dinero son muy complejas, y existen tras ellas
organizaciones profesionales, cuyo objetivo último es legalizar el dinero. La única forma
de enfrentar con relativo éxito este delito, es exigir la colaboración de todos quienes de
alguna manera están vinculados al proceso de lavado de dinero. No se trata de evadir
la responsabilidad principal, que obviamente es de las autoridades, pero si de buscar
formas que permitan que otros agentes, tales como bancos y financieras las entidades
de crédito en general, agentes de valores, compañías de seguros, etc., deban colaborar
con la autoridad, dado su contacto directo con quienes realizan estas operaciones
ilícitas. Es decir para luchar contra el lavado de dinero es necesario establecer
mecanismos objetivos y obligatorios de denuncia.
Es por lo anterior que en nuestro país se publicó el 18 de Diciembre de 2003 la
ley 19.913, la cual crea la Unidad de Análisis Financiero, organismo encargado de
prevenir la utilización del sistema financiero y de otros sectores de la actividad
económica, para la comisión de alguno de los delitos descritos en el artículo 19 de la
misma ley, y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de
activos.
Antes de entrar al estudio propiamente tal de las disposiciones que establece la
ley 19.913, es preciso realizar una reseña de las Unidades de Análisis Financiero en el
Derecho Comparado.
2.2.- Las Unidades de Información Financiera en el derecho comparado
La amenaza del siglo XXI es la delincuencia organizada, Hace 30 años que se
está luchando contra este flagelo internacional, y hoy en día nos encontramos frente a
un enemigo más fortalecido y poderoso que antes. Pero, ¿a qué se debe que nos
enfrentemos a una organización criminal internacional cada vez más poderosa?. Para
dar respuesta a ello se debe tomar en cuenta el poder financiero que han adquirido las
organizaciones criminales, a partir de finales de los años 1980. Este fenómeno se
refleja en la imposibilidad de determinar, con exactitud, las ganancias de la delincuencia
organizada en el ámbito mundial (Algunos expertos estiman que las ganancias de la
delincuencia organizada internacional alcanzan aproximadamente el billón de dólares
US $1.000.000.000 al año, sobre los cuales cuatrocientos mil millones de dólares US
$400.000.000 al año estarían destinados a su legitimación o blanqueo).
En el año 2000, un informe ministerial del Ministerio Interior de Francia realizó un
estudio sobre los resultados de la lucha contra el lavado de dinero, desde 1990 hasta la
época en que fue creada la Unidad de Información Financiera de Francia. En dicho
informe, en virtud del nivel de cifras de incautación definitiva, en base a supuestos
judiciales, se estimaba que la incautación de bienes a la delincuencia organizada en 10
años, alcanzaba los 500 millones de dólares. Pero el mismo informe afirmaba que esta
cantidad no representaba más que el 0,3% del dinero “negro” que presuntamente
habían inyectado las organizaciones criminales durante ese período de tiempo en la
economía francesa. En materia de narcotráfico, se estima que la incautación de
productos ilegales abarca aproximadamente el 10% del total circulante, mientras que en
materia financiera es menor aún.
Aproximadamente a finales de los años ochenta se inicia la toma de conciencia
acerca de enfrentar al crimen organizado a través de su ámbito financiero. Así, en el
año 1988 se aborda por primera vez en un instrumento internacional el tema del lavado
de dinero proveniente del narcotráfico, en la Convención de Viena de las Naciones
Unidas. A partir de esta fecha se generan otros instrumentos internacionales por
organismos como: La Organización de Estados Americanos, La Unión Europea,
Naciones Unidas; y son creados entes como el GAFI(Grupo de Acción Financiera del
Caribe), sus diferentes satélites, y recientemente el GAFISUD(Grupo de Acción
Financiera de Sudamérica).
Se ha definido, entonces, un sistema partiendo del principio de que, en un
momento dado, los criminales no pueden acumular de manera ilimitada, su dinero en
efectivo dentro de contenedores; en algún momento deben sacar provecho de este
dinero, pues de lo contrario no tendría sentido producir el ilícito. Por tal razón, estos
delincuentes se ven obligados a abordar el terreno económico y financiero legítimo, y es
en este terreno donde pueden ser descubiertos.
A través de la gama de posibilidades, procesos y técnicas legítimas disponibles
la delincuencia organizada procura transformar los beneficios pecuniarios ilícitos
obtenidos por la actividad criminal. Evidentemente, el dinero en sí mismo no es ilegal, lo
ilegítimo es la manera en que ese dinero es obtenido. Esta situación fue la que motivó
la creación de una política de prevención y detección que hace intervenir dentro del
sistema a actores cuya función no es precisamente luchar contra el crimen organizado.
Este sistema, motivado precisamente a impulsar la participación de actores no
profesionales del análisis financiero, y no de la lucha contra la delincuencia, generó la
creación de las denominadas UNIDADES DE INVESTIGACIÓN FINANCIERA. La UNIDAD DE INVESTIGACIÓN FINANCIERA es un servicio de tratamiento
acerca de la información financiera. Al principio, tenía como objeto garantizar el secreto
bancario (Existen operaciones que aparentemente tienen un perfil un poco extraño,
ante ellas los banqueros realizan una declaración de sospecha para llenar los extremos
de ley, pero ante el manto de la confidencialidad, el secreto de esta operación era un
poco molesto para el cliente, entonces justamente las Unidades de investigación
financiera fueron creadas para actuar como filtro de las denuncias, y analizarlas por
medios más adecuados); Así, por ejemplo, en Francia, los banqueros aceptaban
cooperar bajo la condición de garantizar la confidencialidad de sus clientes y el secreto
bancario. Actualmente, en Francia se está adoptando la aplicación de una ley sobre
delincuencia organizada, que como se observara a continuación, delimita el perímetro
operativo de la UNIDAD DE INTELIGENCIA O INFORMACIÓN FINANCIERA.
Los resultados de la Unidad de Investigación Financiera en Francia indican que:
en 1996 existían 900 declaraciones de sospecha al año, con una proporción de 5,2% de
los casos transmitidos a la justicia (En Francia se contabilizan las declaraciones de
sospecha por caso, es decir, pueden existir diez diferentes declaraciones, y estas
pueden resultar en un solo caso). Actualmente nueve años después, la tasa de
denuncias asciende a 7000 por año, con una proporción de 6%, es decir, que el 94% de
las declaraciones de sospecha efectuadas por particulares se archivan, lo que hace
suponer que, efectivamente, prestamos directamente un servicio represivo de
investigación. Pero esta situación se dificulta de país en país; así, por ejemplo,
observamos que en el año 1994 en Inglaterra se habían realizado aproximadamente
15.000 declaraciones de sospecha sobre el sistema financiero, mientras que en
Portugal se habían efectuado 40 aproximadamente el mismo año. Entonces, podríamos
estimar, sobre la base de estas cifras, que en Inglaterra hay una actividad financiera
irregular muy fuerte, en tanto que Portugal es un paraíso. Pero un estudio más
detallado explica tales diferencias: en Inglaterra la ley aplicable a los banqueros que no
cumplen con su obligación de informar y de detectar estas operaciones es muy estricta
(Los banqueros ingleses actuaban incluso ante la más mínima duda de legitimidad de la
operación, y efectuaban la declaración para mantenerse dentro del marco legal, y evitar
sanciones); mientras que en Portugal no se realizaba la declaración de sospecha, en
virtud de la escasa difusión gubernamental acerca del delito de legitimación de
capitales, e incluso acerca de falta de definición expresa de las obligaciones a las que
estaban sometidos. De lo anterior, observamos la importancia de la comunicación en
este ámbito.
La creación de un servicio que garantice el secreto o la confidencialidad de las
operaciones que pueden ser eventualmente legales, debe otorgar igualmente a este
servicio los medios más adecuados para ir más allá de la discrecionalidad de un
banquero para estimar la legitimidad de una operación. Este servicio, en consecuencia,
podrá, con apoyo en los medios más idóneos, garantizar o iniciar una investigación más
profunda de tal operación. Asimismo, el servicio se encarga de remitir a la autoridad
pública competente únicamente la información que configura una operación de lavado.
La definición de Unidad de Investigación Financiera proveniente del Grupo
EGMONT, se refiere a ésta como “el organismo nacional central competente para
recibir, solicitar, analizar y llevar a las autoridades competentes la información
recogida o transmitida por las instituciones financieras y otros sujetos asimilados
o legalmente obligados, relativa a la prevención, detección y control de las
transacciones sospechosas de procedencia ilícita”. Este ente denominado
convencionalmente como Unidad de Investigación Financiera (UIF), también puede ser
denominado Unidad de Inteligencia Financiera, Unidad de Análisis Financiero.
La actuación de la Unidad puede reseñarse de la siguiente manera: dentro de la
actividad cotidiana tenemos a los siguientes actores: bancos, el sistema financiero y el
sistema económico (casinos, vendedores de objetos de valores, etc.); tenemos también
a la Unidad de Investigación Financiera; y finalmente tenemos también al sistema
judicial (Tribunales, Ministerio Público). Cuando un delincuente intenta introducir dinero
“sucio” al sistema financiero-económico, el ente receptor realiza la respectiva
declaración de sospecha a la Unidad de Investigación Financiera. Seguidamente, la
unidad inicia sus trabajos de investigación (administrativa), dentro de la cual tienen la
potestad de solicitar y recibir datos suplementarios del sistema financiero para
consolidar su investigación, solicitar ficheros administrativos, información a la policía,
etc; Igualmente pueden intercambiar datos e información con otras Unidades de
Investigación Financiera homólogas extranjeras. Una vez que la Unidad de
Investigación Financiera ha recopilado las informaciones complementarias a la
declaración de sospecha, determina si los hechos investigados revisten carácter penal,
en cuyo caso remitirá el caso al órgano jurisdiccional competente; en caso contrario, se
procede al archivo del caso (En Francia, en ningún evento se archiva definitivamente el
caso, toda vez que este puede estar vinculado a un caso futuro. De surgir nuevos
elementos que hagan suponer la comisión del delito, se remite el asunto a la Fiscalía,
quien tiene la posibilidad de archivarlo por insuficiente, o de abrir una investigación
judicial, en la cual participa activamente la policía judicial o los servicios investigadores
correspondientes).
Existen cuatro tipos de unidades de investigación financiera:
1.- Unidades de Investigación Financiera de tipo administrativo: En esta
unidad depende de la administración de las finanzas y generalmente del Banco Central,
de la Superintendencia del banco y del Ministerio de Finanzas, es decir, se encuentra
adscrito al ente tutor del sector financiero, lo que otorga más confianza justamente a
ese sector. Generalmente no cuenta con funcionarios policiales. Cabe señalar que este
es el sistema más frecuente.
2.- Unidades de Investigación Financiera de tipo policial. 3.- Unidades de Investigación Financiera de tipo judicial. 4.- Unidades de Investigación Financiera de tipo mixto: Como la existente en
España, en este sistema la policía es una unidad que va a depender de la
administración judicial que va también a depender del Ministerio de Justicia, es un
sistema poco frecuente. El tipo mixto en España es particular, porque la unidad que
actúa bajo el manto del Banco de España en dos áreas: un área administrativa que
cuenta con personal subalterno del Banco de España, Instituciones de crédito, de
Hacienda, y una área policial adscrita al Banco de España, denominada Brigada de
Investigación de delitos monetarios, que hace las veces de policía.
Las Unidades de investigación Financieras tienen como características las
siguientes:
A) Actúan dentro de un espacio estratégico intermedio entre el sector
financiero y las autoridades públicas represivas.
B) Es una autoridad de supervisión en materia de lucha contra el lavado
de dinero.
C) Está sometida al secreto profesional absoluto, pero tiene la posibilidad
de intercambiar datos e información con unidades homólogas,
exoneradas a condición de reciprocidad.
Para conocer las funciones y misiones que poseen las Unidades de Investigación
Financiera resulta necesario recurrir a dos canales internacionales de información el
GRUPO EGMONT y el FIUNET.
El GRUPO EGMONT fue creado en el año 1995; y actualmente cuenta con
sesenta y nueve miembros, nuestro país entre ellos.
El FIUNET, fue creado en el año 2000 y opera únicamente dentro del ámbito
europeo, con la finalidad de crear un canal de información propio para las Unidades de
Investigación Financiera de los países de Europa.
Tanto el GRUPO EGMONT, como el FIUNET, han servido de apoyo a las
Unidades de Investigación Financieras en el desarrollo de sus actividades, a través del
intercambio de información, mediante el comportamiento de capacitaciones y
experiencias.
Cabe señalar que no existe un modelo de unidad de investigación financiera que
sea de tipo universal. Cada país debe adaptarla en función de sus costumbres y
necesidades. En Bolivia, por ejemplo, existe una Unidad de Investigación Financiera
efectiva, debido a que es el único ente con capacidad para realizar análisis financieros,
la policía no dispone de esta capacidad, por lo que interviene como experto dentro de
los casos después de la apertura de una investigación judicial. De esta manera, el
servicio funciona como filtro entre el sistema financiero y las autoridades públicas, y hay
que tener en cuenta que la protección de la información a este nivel es esencial para
que el sistema funcione.
Existen criterios que consideran necesaria, para lograr una buena eficiencia del
sistema antilavado, la existencia de leyes penales y financieras idóneamente adaptadas
a tal fin. Si tomamos en cuenta las cifras de producción criminal, cada día que pasa se
legitiman mil millones de dólares. Contar con la confianza del sector financiero-
económico es un factor primordial, toda vez que sin su actividad las unidades de
investigación financiera se encuentran sin los elementos para poder investigar. En
Argentina, por ejemplo, a causa del desplome del sistema financiero las investigaciones
financieras fueron prácticamente inexistentes, por cuanto todo el tráfico comercial se
realizó a través de trueques o en efectivo. Cuando las economías informales
predominan sobre la economía formal, en donde prácticamente todas las operaciones
se realizan en efectivo, al margen de la utilización de cuentas bancarias, las
operaciones son invisibles para las unidades de investigación financieras y habría que
actuar de otra manera.
Es importante establecer un sistema de supervisión, con la finalidad de lograr
que todos respeten sus compromisos de participar en el combate contra la legitimación
de capitales y, por supuesto, esta supervisión tiene que alcanzar a todos los actores
financiero-económico, ya que la delincuencia organizada procurara actuar sobre todos y
cada uno de ellos.
Por otra parte, facilitar la centralización de las informaciones es gran ayuda,
justamente el intercambio de informaciones, datos u otras fuentes de información,
mientras más rápido y eficazmente se realice, fortalecerá la cooperación
interinstitucional e internacional. Como otros elementos necesarios para lograr la
eficacia del sistema antilavado, debe existir una integración sin fallas entre cada uno de
sus actores y a nivel de los servicios represivos de la justicia; deben facilitarse los
procesos legales de incautación de activos.
Del informe francés sobre la nueva ley sobre delincuencia organizada se observa
que en el año 2002 la unidad de investigación financiera francesa ha remitido a la
justicia 291 de los 7.000 denunciados, siendo la cuantía de estos casos la cantidad de
1,27 mil millones de euros, pero por supuesto, que este monto no será necesariamente
el que alcancen las incautaciones. Existen casos de lavado de dinero, como, por
ejemplo Montesinos en Perú o el de Raúl Salinas de Gortari (hermano del ex presidente
de México) en los que se conoce que fueron legitimadas grandes cantidades de dinero,
que mucho de este dinero fue depositado en cuentas suizas, pero aún no ha sido
incautado un solo centavo. Por casos de lavado como los mencionados, y en otros cuya
investigación aún se encuentra pendiente, es necesario que la reacción de la justicia
sea extremadamente rápida para ubicar y congelar el dinero en las cuentas. Pero sobre
todo, más importante aún, es tener una estrategia nacional claramente definida y global
contra la delincuencia organizada, la lucha contra el lavado de dinero no puede ser
concebida si no se combate también contra la corrupción y la delincuencia organizada.
Para finalizar es importante señalar que la voluntad política de combatir el lavado
de dinero es crucial, debido a la problemática, por la que atraviesan muchos países, de
adoptar medidas legislativas como, por ejemplo, la reversión de la carga de la prueba o
la adopción de los avisos tributarios, en efecto los avisos tributarios están referidos al
servicio realizado por inspectores tributarios, adscritos a la policía francesa y la
administración tributaria en Francia, quienes legalmente están investidos de un derecho
de comunicación para informar acerca de las irregularidades observadas en la
administración, incluso de la justicia.
2.3.- Ley N°19.913 que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de Lavado y Blanqueo de Activos.
En nuestro país la ley N°19.913, publicada el 12 de Diciembre de 2003, crea la
Unidad de Análisis Financiera y modifica diversas disposiciones en materia de lavado
y blanqueo de activos.
Esta ley tuvo su origen en un proyecto de ley enviado por el Ejecutivo en el mes
de diciembre del año 1999 a la Cámara de Diputados, el cual tenía por finalidad sustituir
a la ley N°19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas.
La creación de una entidad denominada Unidad de Análisis e Inteligencia
Financiera se estimaba como indispensable para una eficaz prevención y control del
lavado de dinero o blanqueo de activos.
Sin embargo debido a la imperiosa necesidad de contar con una nueva
legislación que sancionara el delito de lavado de dinero en el más breve plazo, se
estimo conveniente desglosar del referido proyecto de ley, el capitulo referente a la
Unidad de Análisis e Inteligencia Financiera, e impulsar su creación a través de una
nueva iniciativa legal.
2.3.a.- Fundamentos y objetivos del proyecto de ley que creo dicha unidad: El proyecto de ley tenía como primer fundamento la urgente necesidad de contar
en el más breve plazo posible, con una institución especializada y con funciones
apropiadas para la prevención y control del lavado o blanqueo de activos.
En tal sentido el propósito de esta iniciativa era permitir la discusión y aprobación
legislativa en esta materia, de manera especifica y por separado de otros aspectos
eminentemente relacionados a los tipos y penas aplicables al tráfico y consumo de
drogas.
En segundo lugar, existían consideraciones de orden internacional. Estas se
referían a compromisos asumidos en tratados suscritos por nuestro país, como la
Convención de Viena, como el Crimen Transnacional Organizado, y a las obligaciones
internacionales adquiridas por la incorporación de nuestro país al Grupo de Acción
Financiera de Sudamérica(GAFISUD).
Por otra parte, un nuevo y minucioso estudio de los antecedentes, permitieron
constatar la necesidad de perfeccionar el tipo penal de lavado de activos,
fundamentalmente para ampliar los delitos subyacentes de esta figura penal, a otros
ilícitos graves además del tráfico de drogas, como lo son el terrorismo y el tráfico de armas entre otros.
Como se puede advertir la nueva formulación del tipo penal lavado de activos
que el proyecto de ley proponía establecer, excedía el marco de la ley N° 19.366,
conocida como ley de drogas. Por esta razón los autores del proyecto consideraron que
no resultaba razonable ni mucho menos se justificaba que el mencionado tipo formara
parte de aquel cuerpo legislativo, así como tampoco que la Unidad de Análisis e
Inteligencia Financiera se incorporara en ella.
En efecto, en este nuevo contexto, dicha unidad no sólo debería investigar y
analizar los dineros o bienes provenientes del narcotráfico, sino también aquellos que
provinieran de actos terroristas, del tráfico de armas o de acciones perpetradas con
esos fines por el crimen organizado.
En síntesis, el proyecto de ley buscaba satisfacer los requerimientos descritos y,
de este modo, posibilitar un pronto y expedito avance en una regulación de gran
relevancia para el país como es el lavado de dinero.
2.3.b.- Contenido del respectivo proyecto de ley:
El proyecto de ley que dio origen a la ley N°19.913 tenía por finalidad la
prevención y el control del lavado de dinero o blanqueo de activos y, al mismo tiempo,
impedir que el sistema financiero y económico nacional fuera utilizado para legitimar
ganancias ilícitas, protegiendo a dichos sistemas en el marco de la globalidad de los
mercados, de acuerdo con los tratados vigentes y las recomendaciones de los
diferentes órganos internacionales especializados sobre la materia, tales como la
Comisión Interamericana para el control del abuso de drogas de la Organización de
Estados Americanos (CICAP-OEA) y el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
contra el lavado de activos (GAFISUD).
Para dicho efecto, el proyecto propone crear y establecer una Unidad de Análisis
e Inteligencia Financiera. Asimismo, considera perfeccionamientos al tipo penal lavado
de activos.
2.3.c.- Análisis de la ley 19.913 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera y modifica el tipo delictivo lavado de activos:
Los artículos 1° al 18 de la ley distribuidos en los tres párrafos de su Título I, se
refieren a la creación y regulación de la Unidad de Análisis e Inteligencia Financiera o
UAIF.
Entre las características más relevantes que otorga la ley a la Unidad de Análisis
Financiero, se pueden mencionar las siguientes:
El ART 1 atribuye a la Unidad de Análisis Financiero, la misión de prevenir e
impedir la utilización del sistema financiero y de otros sectores de la actividad
económica para la comisión de alguno de los delitos sobre lavado de activos, descrito
en el articulo 19 de esta ley (cabe señalar que el proyecto de ley proponía introducir un
nuevo artículo (456 bis) al Código Penal).
Para el cumplimiento de su objetivo, se le asigna a la Unidad, las siguientes
funciones y atribuciones:
a) Solicitar, verificar, examinar y archivar la información a que se refiere el Art. 3 de esta ley.
b) Disponer exámenes periciales, los que podrá encomendar a instituciones públicas o privadas.
c) Organizar, mantener y administrar archivos y bases de datos, pudiendo integrarlos, con el debido resguardo y protección, a las redes de información nacionales e internacionales para el adecuado cumplimiento de sus funciones.
d) Recomendar medidas a los sectores público y privado par prevenir la comisión de los delitos del Art. 19 de esta ley.
e) Impartir instrucciones de aplicación general a las personas enumeradas en los artículos 3°, inciso primero, y 4°, inciso
primero, par el adecuado cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Párrafo 2° de este Título, pudiendo en cualquier momento verificar su ejecución.
f) Intercambiar información con sus similares del extranjero. Par tal efecto, Unidad deberá cerciorarse de que dicha información no será utilizada para fines diferentes y que la entidad solicitante operará con reciprocidad en caso que se solicite información.
g) Analizar, a lo menos una vez al año, la información a que se refiere el artículo 5° de esta ley. Bajo ningún respecto la Unidad de Análisis Financiero podrá ejercer competencias propias del Ministerio Público o de los Tribunales de Justicia. Asimismo, sólo podrá utilizar la información que reciba para los propósitos establecidos en esta ley, no pudiendo en caso alguno darla a conocer o entregarla a organismos o servicios distintos del Ministerio Público.
Sin perjuicio de las funciones y atribuciones que se refieren a la Unidad de
Análisis Financiero, la ley consigna expresamente que dicha entidad no podrá ejercer
bajo ningún respecto, competencias propias del Ministerio Público. Por ello, cuando del
examen de los antecedentes referidos en el artículo 2° de la ley el Director de la Unidad
estimare que existen indicios de que se ha cometido alguno de los delitos a que se
refiere el artículo 19 y 20 de dicha ley, deberá disponer su inmediata remisión al
Ministerio Público. Asimismo, el Ministerio Público podrá requerir a la Unidad el envío
de los antecedentes que estén en su poder y que sean necesarios para las
investigaciones de lavado de activos que practique, se hayan iniciados estas de oficio,
por denuncia o por querella, cualquiera sea la fase en que ellas se encuentren. Sin
embargo es preciso señalar que la ley deja a salvo el secreto o reserva que ampare a
determinados documentos o antecedentes que la Unidad pueda requerir en
cumplimiento de sus funciones, estableciéndose que en este evento será necesaria una
autorización judicial previa, para la entrega o exhibición de los mismos.
a.- Deber de Informar: En virtud de su objeto y función, la Unidad de Análisis
Financiera deberá recibir y analizar las informaciones referidas a operaciones
sospechosas de constituir el delito de lavado o blanqueo de activos.
Consecuentemente con lo anterior, la ley establece el deber de información
correlativo para determinadas entidades, fundamentalmente del sector financiero.
Así conforme a lo establecido en el Párrafo 2° del Título I de la Ley 19.913, las
entidades y personas vinculadas al sector financiero que allí se enumeran, estarán
obligadas a informar a la Unidad de Análisis Financiero, de las operaciones
sospechosas de que tengan conocimiento en el cumplimiento de sus funciones,
definiéndose para tal efecto, lo que debe entenderse como operación sospechosa
como “todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres
de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o
jurídica aparente, sea que se realice en forma aislada o reiterada”(Art. 3° inciso
segundo).
Junto a la obligación anterior, se impone a las mismas personas y entidades, el
deber de mantener registros por el plazo mínimo de cinco años y de informar a la
unidad cuando ésta lo requiera, de toda operación en efectivo por una cantidad superior
a 450 unidades de fomento o su equivalente en otras monedas (Art. 5). De otro lado, se
les impone la prohibición de informar a sus clientes o terceras personas, de la
circunstancia de haberse proporcionado determinada información a la Unidad (Art. 6).
El artículo 3° de esta ley individualiza a las personas y entidades afectas a los
deberes y prohibiciones mencionados. De acuerdo a esta disposición, las obligaciones
alcanzan a: los bancos y otras instituciones financieras; empresas de factoraje;
empresas de arrendamiento financiero; las empresas de securitización; las
administradoras generales de fondos de pensiones y las administradoras de fondos de
inversión; el Comité de Inversiones Extranjeras; las casas de cambio y otras entidades
que estén facultadas para recibir moneda extranjera; las emisoras y operadoras de
tarjetas de crédito; las empresas de transferencia y transporte de valores y dinero; las
bolsas de comercio; los corredores de bolsa; los agentes de valores; las compañías de
seguros; los administradores de fondos mutuos, los operadores de mercados de futuro
y de opciones; los representantes legales de zonas francas; los casinos; salas de
juegos e hipódromos; los agentes generales de aduana; las casas de remate y martillo;
los corredores de propiedades y las empresas dedicadas a la gestión inmobiliaria; los
notarios y los conservadores.
Además, el deber de informar se extiende respecto de toda persona natural o
jurídica que efectúe, ocasional o habitualmente, transporte de moneda en efectivo
desde y hacia el país, por un monto que exceda de 450 unidades de fomento o su
equivalente. En estos casos, la información será recabada directamente por el Servicio
Nacional de Aduanas y remitida por éste a la Unidad de Análisis Financiero (Art. 4).
Adicionalmente, se establece que las disposiciones legales, reglamentarias y
contractuales sobre secreto y reserva, no obstarán a la obligación de proporcionar la
información a que se refiere esta ley. Para tal efecto y a mayor abundamiento, las
instituciones y personas referidas son relevadas de responsabilidad cuando tales
informaciones se entreguen de buena fe y de conformidad a esta ley (Art. 3 inciso final).
b.- Naturaleza y Estructura de la Unidad de Análisis Financiero: La creación
de la Unidad de Análisis de Inteligencia Financiera se fundamenta principalmente en la
circunstancia, que si bien el legislador en el antiguo artículo 12 de la ley N° 19.366 que
sancionaba el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópica, tipificaba el
delito lavado de dinero, no obstante no establecía la obligación de informar por parte de
las instituciones financieras sobre las operaciones sospechosas. Esta omisión hacía
muy difícil la investigación de este delito, al no existir ningún indicio para iniciarla.
Antiguamente bajo el imperio de la antigua ley de drogas era necesario
determinar previamente cuál era la organización criminal, cuales eran los delitos que
habían cometido en el pasado y en la actualidad; su patrimonio y, finalmente, las
operaciones financieras mediante las cuales lavaba dinero.
Por otro lado de acuerdo con los testimonios e informes recibidos por los
legisladores; se había constatado que, a nivel mundial, las operaciones de lavado de
dinero realizadas por personas u organizaciones criminales se habían logrado
desbaratar cuando la investigación se iniciaba a partir de una operación financiera. Sin
embargo, la velocidad y la complejidad de los mercados de capitales; la multiplicidad de
instrumentos financieros y la movilidad de los capitales entre los países exigían un
permanente monitoreo de tales operaciones para evitar que tales ingresos o capitales
pasen a ser lícitos. Como consecuencia de lo anterior resultaba del todo necesario la
creación de un organismo especializado denominado “Unidad de Análisis de
Inteligencia Financiera”, con amplias facultades para investigar todo tipo de
operaciones financieras y recibir las denuncias sobre operaciones sospechosas de
quienes estén obligadas a formularlas.
Por las razones antes esgrimidas la ley N° 19.913 en su artículo 1 dispone la
creación de la Unidad de Análisis Financiero, definiéndose esta como un “servicio
público descentralizado, que se relacionará con el Presidente de la República a través
del Ministerio de Hacienda”.
Su jefe superior es un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la
República, el que, con el nombre de Director, tiene la representación legal, judicial y
extrajudicial de la Unidad, y las facultades pertinentes para celebrara y ejecutar los
actos necesarios para el cumplimiento de los fines de la institución.
En lo que respecta a la estructura interna de la Unidad, se establece en la ley en
el Párrafo 3 de la ley la atribución al Director de nombrar al personal y de establecer
sus obligaciones o deberes.
c.- Normas de Personal:
a) Planta y dotación: En materia de personal, la ley contempla una dotación de
hasta quince funcionarios para el primer ejercicio presupuestario, sin perjuicio que la
Unidad también pueda integrarse con funcionarios de otras instituciones en comisión de
servicio, según se establece expresamente.
La planta contemplada en la ley N° 19.913, sólo establece los cargos directivos,
que suman cinco. Respecto del resto del personal, se permite la contratación y se
definen los grados de la Escala Fiscalizadora a los que podrán asimilarse,
respectivamente, los profesionales, técnicos administrativos y auxiliares, todo dentro de
la dotación máxima establecida.
b) Régimen Estatutario: El personal de planta y a contrata de la Unidad se regirá
por las normas del Estatuto Administrativo aplicable a los funcionarios de la
administración civil del estado, salvo las excepciones contempladas en la presente ley.
La contempla normas sobre requisitos para el cargo de Director y los demás
cargos directivos, para los cuales se exige título profesional de una carrera de al menos
diez semestres de duración otorgado por una universidad estatal o reconocida por el
estado.
Asimismo la ley establece incompatibilidades para los funcionarios directivos de la
Unidad, toda vez que tienen prohibición de desempeñar cualquier otra actividad
remunerada en el sector público o privado, exceptuándose únicamente las funciones
docentes académicas.
c) Deberes Especiales: Debido a la naturaleza de las funciones encomendadas a
la Unidad de Análisis Financiero la ley determina que todo su personal y cualquier otro
funcionario público que se desempeñe en ella, deberán mantener en estricto secreto
todas las informaciones, tareas y cualquier otro antecedente que conozcan en el
ejercicio de sus cargos. Esta prohibición se mantendrá indefinidamente después de
cesado el cargo o comisión y su infracción se sanciona penalmente con la pena de
presidio menor en su grado mínimo a máximo y una multa de cuarenta a cuatrocientas
unidades tributarias mensuales.
Sin perjuicio de los dispuesto precedentemente, el Director de la Unidad deberá
concurrir anualmente a la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados con el
objeto de informar sobre aspectos generales de su gestión, en sesión secreta.
Es preciso señalar que se exceptúan del deber de secreto las informaciones y
antecedentes que requiera el Fiscal del Ministerio Público por alguno de los delitos a
que se refieren los artículos 19 y 20 de la ley.
Se consigna, también dentro de la ley en su artículo 15, la prohibición del uso o
consumo de drogas estupefacientes o sicotrópicas para todo el personal de la Unidad;
así como también la obligatoriedad de practicarse exámenes para determinar si existe
tal uso o consumo, en caso de negativa a cumplir esta obligación se aplicaran
sanciones al funcionario y para el evento de que se compruebe dicho uso o consumo,
configura una causal de destitución o término de contrato.
d) Remuneraciones: En materia de remuneraciones, se hace aplicable al personal
de la Unidad de Análisis Financiero, el régimen correspondiente a las instituciones
fiscalizadoras.
d.- Patrimonio de la Unidad de Análisis Financiero: El artículo 18 de la ley
establece el patrimonio con que cuenta la Unidad de Análisis Financiero, el cual esta
formado por:
a) Los recursos que se le asignen anualmente en la Ley de Presupuestos del
sector público y en otras leyes.
b) Los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, que se le
transfieran o adquiera a cualquier título. En el caso de las donaciones, sólo se
admitirán aquellas que provengan de instituciones públicas, nacionales o
extranjeras, y de organismos internacionales, tanto bilaterales como
multilaterales, y
c) Los frutos, rentas e intereses de sus bienes patrimoniales y servicios.
e.- Perfeccionamiento del tipo Lavado o Blanqueo de Activos: Como se ha
señalado en la ley N° 19.913 se introdujo una serie de perfeccionamientos al tipo penal
“lavado o blanqueo de activo”: Concretamente en el artículo 19 de la citada ley se
tipifica este delito, el cual establece “Será castigado con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio y multa de doscientas a mil unidades tributarias
mensuales:
a) El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de
determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o
indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los
delitos contemplados en la ley N°20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas; en la ley N°18.314, que
determina las conductas terroristas y fija su penalidad; en el artículo 10 de
la ley N°17.798, sobre control de armas; en el Título XI de la ley N°18.045,
sobre mercado de valores; en el Título XVII del decreto con fuerza de ley
N°3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, Ley General de Bancos; en los
Párrafos 4,5,6 y 9 del Título V del libro II del Código Penal y, en los artículos
141, 142, 366 quáter, 367 y 367 bis del Código Penal; o bien, a sabiendas de
dicho origen, oculte o disimule estos bienes.
b) El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes, con ánimo de
lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito. Se
aplicará la misma pena a las conductas descritas en este artículo si los
bienes provienen de un hecho realizado en el extranjero, que sea punible
en su lugar de comisión y en Chile constituya alguno de los delitos
señalados en la letra a) precedente.
Para los efectos de este artículo, se entiende por bienes los objetos de
cualquier clase apreciables en dinero, corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles, como asimismo los documentos o
instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre los
mismos.
Si el autor de alguna de las conductas descritas en la letra a) no ha
conocido el origen de los bienes por negligencia inexcusable, la pena
señalada en el inciso primero será rebajada en dos grados.
La circunstancia de que el origen de los bienes aludidos sea un hecho
típico y antijurídico de los señalados en la letra a) del inciso primero no
requerirá sentencia condenatoria previa, y podrá establecerse en el mismo
proceso que se substancie para juzgar el delito tipificado en este artículo.
Si el que participó como autor o cómplice del hecho que originó tales
bienes incurre, además, en la figura penal contemplada en este artículo,
será también sancionado conforme a ésta.
Sin embargo antes de analizar los cambios experimentados por esta figura
jurídica resulta necesario realizar un breve análisis de como la legislación chilena
sancionaba este delito antes de la entrada en vigencia de esta nueva normativa.
Según muchos autores la tipificación y sanción penal de esta figura jurídica
constituía, sin duda, una de las innovaciones más interesantes de la ley 19.366. Sin
embargo en opinión de otros aquello constituía una imprecisión, pues se sostenía que la
acción de blanqueo de los fondos provenientes del hecho ilícito correspondía a una de las
fases del delito de tráfico, específicamente a su agotamiento, siendo en consecuencia
parte del “inter criminis”.
En consecuencia, la ley 19.366 respecto del lavado de dinero crea una figura
doblemente excepcional, en primer lugar, otorgando el carácter de delito a una etapa de
desarrollo del delito, y a una de las formas de participación, el encubrimiento.
Sin embargo el denominado delito de lavado de dinero en este cuerpo legislativo
solo sancionaba las conductas en cuanto estas provinieran del narcotráfico, empleando la
formula amplia del USO, APROVECHAMIENTO o DESTINO que implicaba, según la
propia ley, todo acto cualquiera que fuera su naturaleza jurídica que importe o haya
importado TENENCIA, POSESIÓN o DOMINIO de los bienes producto del delito, sea
directa o indirectamente, originaria, simulada, oculta o encubierta.
Por lo anterior, no se tipificaba solo un delito de lavado o blanqueo sino, en modo
más amplio, el mero uso con significación económica del producto del delito por quien
conocía el origen de los recursos que se utilizaban y, ese simple uso, era equiparado en
la ley a la mera tenencia o detención de los recursos en manos del agente del delito, en
modo incluso indirecto.
Es preciso señalar además que bajo el imperio de la ley 19.366, el sistema
judicial se encontraba desprovisto de mecanismos idóneos para investigar el lavado de
dinero con procedimientos lentos y burocráticos, lo cual contrastaba con el dinamismo e
instantaneidad de las operaciones clandestinas para legalizar el dinero.
Sin duda que la captura de Mario Silva Leiva en abril de 1997, líder de los
narcotraficantes chilenos más importantes, a quien se le incautaron más de 25 millones
de dólares favoreció el desarrollo y posterior perfeccionamiento de la ley 19.366.
En la legislación chilena el obstáculo más importante lo constituía la
circunstancia que este delito solo era reconocido como tal cuando su fuente era la droga.
Distinta era la situación en Europa donde se penalizaba el delito independiente de su
origen. Ello demandaba una urgente ampliación del castigo de esta práctica de modo de
detectar todas las imbricaciones en la economía.
Con la situación antes descrita bajo el amparo de la ley 19.366, si el Consejo de
Defensa del Estado, descubría que el origen del lavado no era el narcotráfico, sino que
otro delito, debía archivar de inmediato la investigación. A este respecto la abogada del
Consejo de Defensa del Estado María Teresa Muñoz precisaba: “como nuestras
investigaciones son secretas, no las podemos derivar a ningún otro órgano del Estado.
Era información secreta”.
Las investigaciones preliminares que debía realizar el Consejo de Defensa del
Estado eran prejudiciales, es decir, antejuicios que tenían por finalidad reunir pruebas,
pero que antes de realizarse, requerían de un quórum: para la aprobación de dos tercios
de los doce consejeros que existían en el organismo, lo cual implicaba lentitud y
burocracia. Una vez que el Consejo estimaba que eran suficientes los resultados de la
investigación, que normalmente eran de análisis de inteligencia, se entablaba una
querella y un juez se encargaba de la causa con la asistencia del órgano policial
pertinente.
Es preciso señalar que el Consejo de Defensa del Estado no solo no contaba con
las herramientas necesarias para obtener resultados satisfactorios, sino además con una
serie de limitaciones, toda vez que ni las escuchas telefónicas, ni la infiltración de las
organizaciones criminales se usaban en esa época como elementos básicos de apoyo, lo
cual hacía aun más difícil la tarea de investigar este delito, más aun si tenemos en cuenta
que las pruebas que se debían reunir contra los narcotraficantes debían ser
contundentes, para que el juez autorizara estas útiles herramientas.
Frente a esta falencia, el Consejo de Defensa del Estado, buscaba por todos los
medios lograr la utilización de estas herramientas, (tales como procesos de tráfico en que
hubieren participado integrantes de organizaciones de narcotraficantes). Como
generalmente incurrían además en este ilícito, se constituían de esta forma en una base
para iniciar el procedimiento. Así ocurrió en el mencionado caso de Mario Silva Leiva,
donde el Consejo de Defensa del Estado, tuvo que solicitar escuchas telefónicas previo
permiso judicial. Sin embargo, esta eficaz herramienta sólo podría ser utilizada por el
término de 20 días prorrogables, lo cual no era conciliable con los largos periodos, entre
cinco y diez años, de estas investigaciones. Para lo cual resultaba conveniente que los
plazos legales de interceptación se flexibilizarán.
No obstante, este instrumento en algunas ocasiones se veía sobrepasado por la
sofisticación que poseían algunas bandas de narcotraficantes.
En cuanto a la colaboración de informantes, esta se dificultaba al no existir un
sistema de protección, que permitiera convencerlos de colaborar con la justicia,
inconveniente que ha sido superado gracias a las nuevas normativas que regulan la
materia en la actual ley de drogas.
Otro tema que resultaba ser esencial, para lograr la efectividad de las
investigaciones era la participación en ellas de los agentes encubiertos, cuya labor
implicaba fundamentalmente interactuar con las bandas, simulando por ejemplo ser un
comprador: así en el momento en que se produce dicho acto, ocurre lo que técnicamente
se denomina entrega vigilada, la cual consiste en obtener la autorización para que
circulen dentro o fuera del país los envíos, paquetes o mercaderías sospechosas de
contener drogas, materias primas o sustancias químicas para su elaboración, con el
objeto de poder individualizar y aprehender a las personas que participen en la comisión
de tales hechos.
Es preciso señalar que tanto la participación de los informantes en el proceso de
investigación de las organizaciones criminales, como la utilización de agentes
encubiertos, las entregas vigiladas y la interceptación de comunicaciones forman parte de
la denominadas Nuevas Técnicas de Investigación incorporadas a la legislación chilena
a través de la ley 19.366, y contempladas actualmente en el Título II, de la ley 20.000,
artículos 23 y siguientes, las cuales tienen por finalidad otorgar mayores facultades a los
Tribunales y al Ministerio Público, con la intención de dotarlos de mayores medios para
realizar las investigaciones policiales y a los fiscales, las cuales a su vez permitirían dar
por establecidos los hechos punibles pesquisados y la aplicación de las sanciones a
quienes corresponda.
Cabe señalar que con la finalidad de hacer más eficiente la investigación de los
crímenes y simples delitos en Chile a contar del año 2001 se comenzó a implementar un
nuevo sistema procesal penal, el cual entre otras innovaciones contempla la creación de
un Ministerio Público, organismo autónomo y jerarquizado cuya función principal es la
de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delitos, los
que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado, en
donde además el tema del lavado de dinero se abordaría de modo más expedito.
Este nuevo sistema de procesamiento penal que entrega la investigación de los
crímenes y delitos a los fiscales, hará más difícil que los narcotraficantes acusados de
algún delito puedan mentir públicamente ante un juicio de estas características,
agilizando de este modo el proceso.
Por ello la justicia actual cifra sus esperanzas en este nuevo sistema penal, en el
cual se otorgan mayores herramientas a los fiscales para investigar este delito, entre las
cuales se encuentran las llamadas técnicas de investigación ya antes mencionadas, pero
con la diferencia que estas en la actual ley de drogas cuentan con disposiciones que
hacen más eficaz su utilización en los procesos penales.
Los pasos en pos de hacer más eficaz la lucha contra el lavado de dinero han
sido sin dudas lentos, sin embargo es necesario que se acople todo el engranaje tanto de
la nueva legislación que regula la materia como la reforma realizada al sistema judicial. El
resultado óptimo seguramente debemos esperarlo en los años venideros.
Actualmente el delito de lavado de dinero o blanqueo de activos se encuentra
tipificado en los artículos 19 y 20 de la ley 19.913, figura jurídica que presenta como
principal modificación la ampliación del tipo penal a los delitos contemplados en las
siguientes leyes:
A.- Los contemplados en la ley que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas.
B.- Los contemplados en la ley 18.314, que determina las conductas terroristas y
fija su penalidad.
C.- Los previstos en la ley 17.798 sobre control de armas.
D.- Los contemplados en la ley 18.045 sobre Mercado de Valores.
E.- Los previstos en el Decreto con Fuerza de Ley N°3 del Ministerio de
hacienda, Ley General de Bancos.
F.- Los contemplados en los Párrafos 4,5,6 y 9 del Título V del Libro II del Código
Penal y en los artículos 141, 142, 366 quáter, 367 y 367 bis del mismo cuerpo legal.
La ampliación del tipo penal constituye sin duda un gran avance en la lucha
contra de este delito, toda vez que el hecho que en la antigua ley de drogas solo se
penalizara este delito cuando tuviera su fuente en la droga limitaba las atribuciones de los
entes encargados de investigar este delito, pues si el lavado de dinero tenia como origen
otros delitos el ente investigador debía archivar la investigación quedando en
consecuencia impunes tales conductas.
El artículo 19 de la ley en examen establece que será castigado con la pena de
presidio mayor en sus grados mínimo a medio(cinco años y un día a quince años) y multa
de doscientas a mil unidades tributarias mensuales a quien incurra en alguna de las
siguientes conductas:
1.- El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en las leyes antes mencionadas. Además se sanciona a quien a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes.
2.- El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito.
Cabe señalar que se aplicará la misma pena a las conductas antes descritas si
los bienes provienen de un hecho realizad en el extranjero, que sea punible en su lugar
de comisión y en Chile constituya alguno de los delitos contemplados en la letra a) del
artículo 19.
Es preciso mencionar que para los efectos del artículo 19, se entiende por
bienes “los objetos de cualquier clase apreciables en dinero, corporales o incorporales,
muebles o inmuebles, tangibles, como asimismo los documentos o instrumentos legales
que acreditan la propiedad u otros derechos sobre los mismos”.
La misma disposición establece además que si el autor de alguna de las
conductas descritas en la letra a) del artículo 19, desconocía el origen de los bienes por
negligencia inexcusable, la pena señalada en el inciso primero del mismo artículo será
rebajada en dos grados.
La circunstancia que el origen de los bienes aludidos sea el hecho típico y
antijurídico de los señalados en la letra a) del inciso primero no requerirá sentencia
condenatoria previa, y podrá establecerse en el mismo proceso que se sustancia para
juzgar el delito tipificado en el artículo 19.
Si el que participó como autor o cómplice del hecho que originó tales bienes
incurre, además, en la figura penal contemplada en el articulo 19 de la ley es decir en
lavado de dinero, será también sancionado conforme a está.
Por su parte el artículo 20 de la ley establece que quienes se asociaren u
organizaren con el objeto de llevar a cabo alguna de las conductas descritas en el artículo
19, serán sancionados por este solo hecho, según las normas siguientes:
1.- Con presidio mayor en su grado medio (diez años y un día a quince años), al que financie, ejerza el mando o dirección, o planifique los actos que se propongan.
2.- Con presidio mayor en su grado mínimo (cinco años y un día a diez
años), al que suministre vehículos, armas, municiones, instrumentos, alojamiento, escondite, lugares de reunión, o colabore de cualquier otra forma para la consecución de los fines de la organización.
Las conductas descritas en los artículos 19 y 20 de la ley 19.913, son aquellas
que deben haberse realizado, por determinadas personas, sabiendo éstas cual fue el
origen de los recursos.
Estos hechos son aquellos que deberán ser investigados por la Unidad de
Análisis Financiero.
La investigación de los delitos a que se refieren los artículos 19 y 20 será
siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y también para los terceros
afectados por una investigación preliminar del fiscal. Respecto del imputado y de los
demás intervinientes, la investigación será secreta cuando así lo disponga el fiscal, por un
plazo máximo de seis meses, renovables con autorización del juez de garantía, por una
sola vez y por igual termino.
Cabe señalar que a estas investigaciones no les será aplicable lo dispuesto en el
artículo 186 del Código Procesal Penal(cualquier persona que se considerare afectada
por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al Juez de
Garantía que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella.
También podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación.) en la medida
que se haya decretado su secreto en los términos señalados en el inciso precedente. El
que entregue o difunda información de cualquier naturaleza acerca de antecedentes de la
investigación incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. Esta
prohibición y sanción se extiende también a los funcionarios que hubieren participado en
la investigación y a todo aquel que, de cualquier modo, informe, difunda o divulgue
información relativa a una investigación e incluso, al hecho de estarse realizando esta.
En la investigación de los delitos contemplados en los artículos 19 y 20 de la
presente ley, el Ministerio Público podrá solicitar al juez de garantía que decrete cualquier
medida cautelar real que sea necesaria para evitar el uso, aprovechamiento, beneficio o
destino de cualquier clase de bienes, valores o dineros provenientes de los delitos
materia del proceso. Para estos efectos y sin perjuicio de las demás facultades conferidas
por la ley, el juez podrá decretar, entre otras, la prohibición de celebrar determinados
actos y contratos y su inscripción en toda clase de registros; retener en bancos o
entidades financieras depósitos de cualquier naturaleza que sean; impedir transacciones
de acciones, bonos debentures; y, en general cuanto conduzca a evitar la conversión del
provecho ilícito en actividades que oculten o disimulen su origen delictual.
Cabe señalar que sin perjuicio de lo dispuesto en la ley 19.913, esta normativa
además establece que le serán aplicables respecto de los delitos establecidos en los
artículos 19 y 20, todas las normas de la antigua ley 19.366, sobre tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, y las que contenga cualquier ley que la
sustituya o modifique, razón por la cual debe entenderse actualmente que deberán
aplicarse las normas de la nueva ley de drogas (ley 20.000) que se refieran a las
siguientes materias:
a.- Investigación: Se comprenden, especialmente, la colaboración de organismos
del Estado, la facultad del Ministerio Público para efectuar actuaciones fuera del territorio
nacional o sin previo conocimiento del afectado y la cooperación internacional en general;
levantamiento del secreto bancario; gratuidad de los antecedentes requeridos durante la
investigación; técnicas especiales de investigación, como la entrega u operación vigilada,
la utilización de agentes encubiertos e informantes, la interceptación de comunicaciones y
demás medios técnicos; protección de las personas que hayan colaborado con la
investigación, incluyendo el resguardo de su identidad e imagen, cambio de identidad,
secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos como medida de
protección cuando exista riesgo para su seguridad, sanciones en caso de infracción, y
posibilidad de prestar testimonio de manera anticipada;
b.- Inhabilidades de Abogados;
c.- Medidas Cautelares e Incautaciones: Posibilidad de disponer medidas
cautelares sin comunicación previa al afectado, objetos susceptibles de incautación y
comiso y destino de los bienes incautados o del producto de los mismos; y
d.- Juzgamiento y cumplimiento de la sentencia: Circunstancias modificatorias de
la responsabilidad penal, como agravantes especiales, improcedencia de la atenuante del
artículo 11 N°7 del Código Penal, procedencia de la cooperación eficaz como atenuante;
reglas sobre consumación del delito y punibilidad de la conspiración; improcedencia de la
reclusión nocturna y libertad vigilada; sustitución de la pena de multa por una privativa de
libertad; determinación de la reincidencia; procedencia del comiso, alcance de éste y
destino de los bienes decomisados; extradición en ausencia de reciprocidad o tratado y
cumplimiento de condena en le país de nacionalidad del condenado.
f.- Disposiciones Varias y Transitorias: Finalmente, el Título II de la ley
contempla diversas normas adecuatorias a legislaciones sectoriales.
Particularmente se incluye la adecuación de la Ley Orgánica Constitucional del
Banco Central, para hacer extensiva a dicho órgano la obligación de informar a la Unidad
de Análisis Financiero y al Ministerio Público.
Se contempla además una modificación a la Ley General de Bancos, para
establecer la obligación de la respectiva Superintendencia de mantener una nómina de
depositantes y otros acreedores de bancos que podrá ser consultada por la Unidad.
Por su parte, las disposiciones transitorias se refieren a:
A.- Los aspectos presupuestarios para la aplicación de la ley.
B.- La vigencia de la misma, que se disponía para 120 días después de su
publicación en el Diario Oficial. Ley que fue publicada el 18 de Diciembre de 2003.
C.- Identificar el organismo competente para recibir los antecedentes relativos a
eventuales delitos que conozca la Unidad en aquellas regiones en que aún no entraba en
vigencia el Código Procesal Penal.
CONCLUSIÓN
Después de haber terminado el estudio de este delito se puede llegar a la
conclusión que actualmente debido por sobre todo a la globalización que se esta
desarrollando en el mundo, el lavado de dinero ha experimentado un avance
preocupante, al punto que este ilícito incluso comienza a corromper los sistemas
políticos y económicos.
A través de una serie de datos y reflexiones sobre el proceso de globalización
que bajo el impulso de las nuevas tecnologías, está hoy penetrando en los diversos
países incluyendo el nuestro, se advierte un gran problema que cada día más influirá en
la sociedad mundial: el narcotráfico y consiguiente lavado de dinero. Fenómenos que
revelan que la globalización posee estructuras económicas sólo aparentemente sólidas,
ya que parte de ellas carecen de un control efectivo ante la infinidad de operaciones
consustanciales a dichos fenómenos.
Las explicaciones de este fenómeno apuntan a que las acciones que conlleva la
globalización, tales como la liberación total del flujo internacional de capitales y la
multiplicación de las actividades financieras, impiden que los Estados puedan realizar
un control efectivo. La razón la encontramos en el hecho de que estas acciones
resultan determinantes e inevitables para adaptarse a las fuerzas económicas
internacionales y con ello producir un supuesto efecto multiplicador en la economía
nacional.
Cabe señalar que hoy en día el lavado de dinero es la única herramienta con que
cuenta el narcotráfico para reciclar sus ganancias, razón por la cual ningún país del
mundo está a salvo de este problema.
Es por ello que el lavado de dinero al ser un delito preferentemente internacional,
toda vez que sus distintos episodios ocurren en más de un país, requiere de manera
indispensable la colaboración internacional de los diversos países para la investigación
del mismo.
Sabemos que ello es difícil, debido a los distintos tipos penales, pues en primer
lugar legalmente no se concibe de igual manera en todas las naciones el lavado de
dinero, en algunas, se le vincula a todo delito del crimen organizado, a toda ganancia
ilícita; en otros, no solo se penaliza el actuar doloso sino también el negligente, en
algunos países no se acepta la extradición de los propios nacionales imputados de
lavar dinero.
Además por otra parte, aún cuando la colaboración internacional fuere eficaz nos
encontramos ante otro obstáculo, esto es, los propios procedimientos internos de cada
país, los cuales muchas veces impiden actuar en forma expedita, dando tiempo así
mientras se cumplen diversas formalidades, muchas veces burocráticas, otras veces
estrictamente procesales, a que la organización criminal enmiende sus rumbos y ponga
a salvo sus recursos humanos o materiales borrando sus huellas.
Es por ello que resulta hoy en día esencial que todas las naciones se unan en
contra del crimen organizado. La forma más eficaz para combatir el lavado de dinero es
la suscripción de tratados que ayuden a uniformar la legislación que existe en cada
estado referente a este delito. Debemos señalar que en los últimos años la mayoría de
los países ha suscrito diversos tratados multilaterales y bilaterales, entre los acuerdos
multilaterales el más importante de mencionar es la Convención de Viena.
El adoptar medidas para evitar que se perpetren este tipo de ilícitos, sin duda es
difícil, pero el hecho que hoy en día se reconozca su existencia y se busquen las
mejores herramientas para detectarlo, también el primer paso para destruir las redes en
las cuales se sustenta este delito.
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