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Estudis de Dret

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Bloque temático 5: El contrato de trabajo: Sujetos, clasificación y objeto

Autor: Erik Monreal Primera edició: octubre de 2008 Campus Extens Unitat de Suport Tecnicopedagògic Universitat de les Illes Balears ISBN:

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ÍNDEX

Presentació 4

Continguts del Bloc temàtic 5

1) EL CONTRATO DE TRABAJO. NOTAS TIPIFICADORAS Y PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN 5

1.1) TRABAJO PERSONAL, VOLUNTARIO Y RETRIBUIDO 5

1.2) AJENIDAD 5

1.3) DEPENDENCIA 5

1.4) INDICIOS DE LABORALIDAD Y PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO 6

2) EL TRABAJADOR COMO PARTE DEL CONTRATO DE TRABAJO 7

2.1) LIMITACIONES A LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR: EDAD Y NACIONALIDAD 7

2.1.1) Capacidad para contratar en función de la edad 7

2.1.2) Capacidad para contratar en función de la nacionalidad 7

2.2) LIMITACIONES A LA CAPACIDAD PARA TRABAJAR: EDAD, SEXO, TITULACIONES Y SALUD 9

3) EL EMPRESARIO COMO PARTE DEL CONTRATO DE TRABAJO: LIMITACIONES A SU LIBERTAD DE CONTRATACIÓN 9

3.1) CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO 9

3.2) LIBERTAD DE CONTRATACIÓN EMPRESARIAL 9

3.3) LIBERTAD DE SELECCIÓN EMPRESARIAL 10

4) ESTADIOS PREVIOS A LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO 10

5) FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 11

5.1) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO 11

5.2) FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO 11

5.3) LA INEFICACIA CONTRACTUAL 12

6) PACTOS TÍPICOS EN EL CONTRATO DE TRABAJO 12

7) LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN ATENCIÓN A LA DURACIÓN DEL VÍNCULO CONTRACTUAL 12

7.1) CONTRATACIÓN POR TIEMPO INDEFINIDO 12

7.1.1) El contrato de fomento del empleo estable 13

7.1.2) Contrato fijo discontinuo 13

7.2) CONTRATACIÓN TEMPORAL 13

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7.2.1) El fraude de ley en la contratación temporal 14

7.2.2) Aspectos comunes a los contratos temporales 14

7.2.3) La contratación laboral temporal en las Administraciones públicas 15

8) LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN ATENCIÓN A SUS MODALIDADES 15

8.1) CONTRATO A TIEMPO PARCIAL 15

8.2) CONTRATO DE RELEVO 16

8.3) CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO 16

8.4) CONTRATO DE GRUPO 17

8.5) CONTRATO DE TRABAJO EN COMÚN 17

9) EL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y EL PODER DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL 17

9.1) SISTEMA DE CLASIFICACIÓN PROFESIONAL. GRUPOS Y CATEGORÍAS PROFESIONALES 18

9.2.) LA MOVILIDAD FUNCIONAL 18

9.3) LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO 19

9.3.1) Tipos de modificaciones, procedimiento y efectos 19

9.3.2) El expediente modificativo en el marco de la legislación concursal 20

9.4. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA 20

Exercicis o casos pràctics 21

Recursos 23

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PRESENTACIÓ

El quinto módulo está dedicado al contrato de trabajo. Su primer bloque conecta con el punto de módulo primero referido al ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo, que incluye una referencia a la figura del trabajador subordinado. Llegado el alumno a este punto, profundizará en el análisis de esta figura por referencia a las notas de ajenidad y dependencia y a la presunción de existencia del contrato de trabajo. Posteriormente se examinan las figuras de trabajador y empresario como partes contratantes, examinando los requisitos comunes de capacidad, del lado del trabajador, y los límites a la libertad de contratación empresarial. El bloque finaliza con un estudio de los estadios previos a la formalización del contrato y del acto de formalización en si, lo que introduce extremos como los elementos esenciales del contrato de trabajo, la problemática de la forma y documentación del contrato y el régimen de la ineficacia contractual. Objetivo fundamental es que el alumno comprenda el régimen previsto en materia de forma del contrato y las consecuencias de su incumplimiento. La problemática de la clasificación de los contratos lleva a abrir dos apartados. El primero se dedica a la dicotomía contratación indefinida/temporal, incluyendo el denominado contrato fijo discontinuo. El segundo, por su parte, se dedica a la dicotomía contrato a tiempo completo/contrato a tiempo parcial. Extremo crucial de este bloque, en fin, viene dado por todo lo relativo al fraude de ley en la contratación temporal y a los aspectos comunes a los contratos temporales. El último de los bloques temáticos refiere al objeto del contrato de trabajo, que es la obligación de trabajar. Se prestará atención especial al carácter de tracto sucesivo del contrato y a las facultades del empresario para adecuar dicho objeto a las necesidades que se proyecten sobre la dinámica de la empresa. En la metodología docente –clase magistral clases prácticas- van a tener mucha importancia los seminarios. En ellos se debatirá sobre todo sobre las diferentes modalidades contractuales, punto tratado en este módulo pero sólo en sus rasgos generales, sin entrar al detalle del régimen jurídico de cada contrato. El alumno también va a tener que trabajar por su cuenta extremos como el régimen jurídico de algunas de las principales instituciones jurídico laborales que encauzan el ejercicio del poder de dirección empresarial y fijan sus límites, como los supuestos de la movilidad funcional y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

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CONTINGUTS DEL BLOC TEMÀTIC

1) EL CONTRATO DE TRABAJO. NOTAS TIPIFICADORAS Y PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN La relación jurídica que se canaliza a través del contrato de trabajo no es un mero intercambio de trabajo y retribución –de lo que también pueden ocuparse por ejemplo los contratos civiles de arrendamiento de servicios o de ejecución de obra-, sino que lo que se intercambia es trabajo dependiente y retribución en régimen de ajenidad. Los servicios u obras objeto del contrato de trabajo han de prestarse además personal y voluntariamente. Todos estos caracteres constituyen las notas tipificadoras del contrato de trabajo. Sin embargo, algunas pueden darse en otros supuestos –libertad y retribución- y otras son específicas del contrato de trabajo –ajenidad y dependencia-. La relevancia de la tipificación del contrato de trabajo por referencia a estas notas radica en que la ausencia de alguna de ellas determina la exclusión de la relación de trabajo del ámbito de regulación del Derecho del Trabajo, asunto tratado en el art. 1.3 ET cuando formula la lista de relaciones excluidas –declarativas y constitutivas-.

1.1) TRABAJO PERSONAL, VOLUNTARIO Y RETRIBUIDO El trabajo asalariado ha de ser un trabajo personal, esto es, una actividad desarrollada por una persona física y no jurídica. El trabajo objeto del Derecho del Trabajo es el trabajo libre, lo que determina que no puedan calificarse como trabajo asalariado las actividades forzosas –art. 1.3.b) ET-. Por último, que se trate de un trabajo retribuido es una exigencia que refleja la naturaleza cambiaria y no asociativa del contrato de trabajo, esto es, que las partes persiguen intereses contrapuestos.

1.2) AJENIDAD El art. 1.1 ET no define este concepto, pero una síntesis de sus distintas acepciones permite afirmar que viene referido al hecho de que los materiales de trabajo son ajenos al trabajador y los frutos del trabajo son atribuidos directamente al empresario, lo que determina que el trabajador sea ajeno a los riesgos de su trabajo y tenga siempre garantizado su salario. El trabajador, esto es, cumple con poner su fuerza de trabajo a disposición del empresario, con independencia de los resultados de la empresa. Como dato a retener, la ausencia de ajenidad excluye del ámbito laboral el trabajo por cuenta propia –disp. final 1ª ET-, por ejemplo el de agente comercial –art. 1.3.f) ET-.

1.3) DEPENDENCIA La dependencia implica que la prestación de servicios se desarrolla dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona –art. 1.1 ET-, lo que por lo pronto excluye el trabajo autónomo de la órbita laboral. En los últimos tiempos esta nota viene sufriendo graves alteraciones al hilo de las transformaciones productivas, que se concretan en una acusada elasticidad de la misma. La dependencia aparece así como un concepto graduable en función de las

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características del trabajo, pudiendo significar desde una subordinación intensa a órdenes e instrucciones del empresario hasta una mera adaptación de la actividad a los objetivos productivos. Aspecto determinante de la elasticidad de esta noción son las nuevas tecnologías, bien porque acentúan la dependencia y posibilitan medios de control más sofisticados, bien porque, en sentido opuesto, atenúan dicha nota al posibilitar la aparición de sectores profesionales formalmente dependientes del empresario pero cuya cualificación técnica les hace ser profesionalmente independientes.

1.4) INDICIOS DE LABORALIDAD Y PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO Conocidos los elementos constitutivos del contrato de trabajo, la dificutad que puede entrañar calificar un contrato como laboral trae causa de varias circunstancias: a) La dependencia tiene carácter indeterminado mientras que la ajenidad a veces es difícil de aprehender, por ejemplo cuando la retribución es a destajo o por comisión; b) El contrato de trabajo coexiste con otros contratos afines –arrendamiento de servicios, ejecución de obra o contrato de sociedad, p.e.-; y, c) A veces existe voluntad maliciosa de los contratantes, que pretenden la simulación del contrato de trabajo mediante el recurso a los contratos afines, resultando que las zonas grises son en estos casos producto de la manipulación contractual. En todos estos supuestos, la labor de calificación jurídica adquiere una especial relevancia, debiéndose tomar en consideración dos factores generales: El primero es el art. 8.1 ET, que más que formular una presunción lo que hace es redefinir el contrato de trabajo. El segundo factor es la regla jurisprudencial relativa a la irrelevancia de la calificación que hagan las partes del contrato que las une. Ello determina que el único elemento relevante a efectos de calificación sea el análisis de cada caso concreto, de los hechos objetivos y obligaciones asumidas. En este sentido, en este análisis se utilizan los elementos constitutivos del contrato de trabajo y de los contratos afines. Los criterios relevantes a estos efectos son la dependencia y la ajenidad, y su concurrencia se infiere mediante un sistema de indicios, o signos de exteriorización de estas notas. La búsqueda de indicios variará según el tipo de contrato afín al de trabajo discutido. Los indicios de ajenidad sirven para diferenciar el contrato de trabajo del de obra, mientras que los de dependencia distinguen el contrato de arrendamiento de servicios del de trabajo. Además, hay que considerar que esta búsqueda varía también según el tipo de actividad. En este sentido, dado que el actual sistema productivo está caracterizado por una gran diversidad de prestaciones de servicios, la dependencia hoy no se manifiesta necesariamente a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar o modo de realización del trabajo –como jornada y horario- sino que puede reflejarse igualmente en otros aspectos de la ejecución del trabajo, por ejemplo la sujección o no del trabajador al programa informático de la empresa o la titularidad de los derechos de propiedad intelectual. Conocidas las pautas que hay que observar para calificar un contrato como contrato de trabajo, la realidad de nuestros días conoce sofisticadas experiencias de huida del Derecho del Trabajo que responden a auténticas

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necesidades empresariales y por tanto no son fraudulentas. Entre otros factores que inducen este fenómeno, cabe citar varios: a) La descentralización productiva puede hacer posible que en el extremo de la cadena se contrate con un solo sujeto que actúa como autónomo pero con un fuerte condicionamiento en la forma de trabajar respecto del conjunto de la red empresarial; b) Las nuevas formas de trabajo ‘justo a tiempo’ refuerzan los elementos de disponibilidad y conforman un marco laboral de trabajo ‘a llamada’ de cierto tipo de trabajadores que formalmente lo son por cuenta propia; c) El uso laboral de las TIC origina nuevas formas de autonomía profesional –p.e., teletrabajo-. El resultado de estos fenómenos es que la posición jurídica de estos trabajadores, salvo en su menor grado de dependencia, se asemeja a la del trabajador subordinado típico. La heterogeneidad de las situaciones que configuran estas nuevas formas de trabajar impide enfocar el problema de forma unitaria. En cualquier caso, es razonable que los poderes públicos reserven las medidas represivas para los supuestos fraudulentos y proporcionen al mismo tiempo una adecuada tutela a las nuevas formas de trabajo. En este sentido, nuestro legislador viene articulando esta tutela especial a través de varios mecanismos: 1º) Dando carta de naturaleza a relaciones laborales especiales –art. 2 ET-, puesto que lo que define a estas relaciones es que la subordinación del trabajador se mueve en parámetros especiales; 2º) Extendiendo al trabajo autónomo aspectos concretos de la legislación laboral ex disp. final 1ª ET, como hacen el art. 3.1 LOLS o el art. 24 LPRL; y, 3º) Dictando regulaciones especiales dirigidas a colectivos de trabajadores genéricamente determinados –p.e., la Ley 20/2007, que aprueba el Estatuto del trabajador autónomo-.

2) EL TRABAJADOR COMO PARTE DEL CONTRATO DE TRABAJO

2.1) LIMITACIONES A LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR: EDAD Y NACIONALIDAD La capacidad para contratar afecta al consentimiento del trabajador en tanto que elemento esencial del contrato. Esta capacidad puede venir limitada como consecuencia de factores como la edad o la nacionalidad.

2.1.1) Capacidad para contratar en función de la edad Este asunto remite a los arts. 320 y ss. Ccivil, que contempla los supuestos de capacidad plena y capacidad limitada y que se traduce en el entorno laboral en la eventual necesidad de contar con autorización para celebrar el contrato. La ausencia de autorización del menor abre la puerta a la anulabilidad del contrato por parte de quien la debió prestar, aunque el menor puede exigir la retribución correspondiente –art. 9.2 ET-.

2.1.2) Capacidad para contratar en función de la nacionalidad Nuestra Carta magna sólo reconoce el derecho al trabajo a los españoles. Respecto de los extranjeros, que pueden celebrar contratos de trabajo de acuerdo con la legislación específica –art. 7.c) ET-, la cuestión tiene diferente resolución en función de si son comunitarios o extracomunitarios.

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El trabajo en España de los extranjeros extracomunitarios se regula en la Ley orgánica 4/2000, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España (LOE) y en el RD 2393/2004 (RE). Los requisitos para que estos extranjeros puedan trabajar en España aparecen en el art. 36 LOE, que exige la autorización administrativa de residencia y trabajo. Dicha exigencia se excepciona, no obstante, en los supuestos del art. 40 LOE, entre los que se halla la situación de residencia permanente. Algunas de las más relevantes situaciones de estos ciudadanos contempladas en la legislación de extranjería con relevancia laboral son las tres siguientes: 1ª) Autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena –arts. 49/54 RE-, para extranjeros que residen fuera de España. Dura un año y puede limitarse a un ámbito geográfico y sector de actividad determinado. Los requisitos para conseguir esta autorización constan en el art. 50 RE, y entre ellos figura el que la situación nacional de empleo lo permita –art. 38 LOE-. La situación nacional de empleo no juega sin embargo en los supuestos del art. 40 LOE, ni tampoco respecto de los nacionales de Estados con los que se hayan suscrito convenios al efecto. Los supuestos de denegación de esta autorización constan en el art. 53 RE. En cuanto al procedimiento –art. 51 RE-, el empleador debe presentar la correspondiente solicitud de autorización de residencia y trabajo, y una vez notificada la resolución favorable el trabajador debe solicitar el visado en la correspondiente oficina diplomática. La renovación de esta autorización –art. 54 RE- es por un periodo de dos años, salvo que proceda una autorización de residencia permanente, y permite el ejercicio de cualquier actividad en cualquier parte del territorio nacional. Cabe resaltar que entre las causas de denegación de la renovación no se halla la situación nacional de empleo. 2ª) Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada –arts. 55/57 RE y 42 LOE- para actividades de temporada o campaña y similares. A esta autorización pueden concurrir también los extranjeros que residan en España. La duración de la autorización coincide con la del contrato de trabajo, con el límite de un año salvo el supuesto de la contratación para obras o servicios, y no es susceptible de renovación. 3ª) Residencia permanente –arts. 71-74 RE-. Situación del extracomunitario autorizado a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Acceden quienes acrediten, entre otros requisitos –art. 72 RE-, haber residido legalmente y de forma continuada en España durante al menos 5 años. Conocidas algunas de las posibles situaciones laborales del extranjero extracomunitario en España, conviene no pasar por alto la posibilidad de obtener una autorización de residencia y trabajo mediante la situación de arraigo –arts. 31.3 LOE y 45 RE-, esto es, en virtud de la situación fáctica de pura estancia irregular. Por otra parte, dato extremadamente importante del régimen jurídico de la autorización para trabjar son los efectos de la ausencia de la misma: a) El trabajador incurre en infracción, que de ser grave puede determinar la expulsión del territorio nacional; b) El trabajador puede acceder a

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eventuales prestaciones del Sistema de la Seguridad Social; y, c) El empresario responde administrativa e incluso penalmente –art. 312.2 CP-. En cuanto a los ciudadanos comunitarios, el art. 3 TUE reconoce la libertad de circulación de personas y los arts. 39-42 TUE hacen lo propio con la de trabajadores asalariados. La igualdad de acceso al empleo de los trabajadores comunitarios está regulada en el Reglamento comunitario 1612/68, parcialmente modificado por la Directiva 2004/38, y supone fundamentalmente que no se puede limitar el empleo de estos trabajadores fijando condiciones no previstas para los nacionales. El único condicionamiento, lógico, es el lingüístico. Esta libertad comprende asimismo el derecho a aceptar ofertas efectivas de empleo y a desplazarse a esos efectos por los Estados miembros. La normativa estatal sobre entrada, residencia, permanencia y orden publico viene dada, en fin, por el RD 178/2003.

2.2) LIMITACIONES A LA CAPACIDAD PARA TRABAJAR: EDAD, SEXO, TITULACIONES Y SALUD La capacidad para contratar no excluye la existencia de limitaciones a la capacidad para trabajar en razón de circunstancias como la edad, el sexo, las titulaciones o la salud. Estas limitaciones aparecen en la Ley del Estatuto de los Trabajadores –art. 6.1, 2 y 4 ET, art. 39 ET y disp. adic. 10ª ET- y en la de Prevención de riesgos laborales –art. 27.2 LPRL-, debiendo ser destacado, por lo que respecta al sexo, que los arts. 14 CE y 17 ET vedan, por discriminatorias, estas restricciones a la capacidad de trabajar, extremo donde acaba de incidir la Ley orgánica 3/2007, para la Igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Vaya por delante, con todo, que el art. 5 LOI establece que la diferencia de trato basada en el sexo no es discriminatoria cuando el sexo constituya un requisito profesional esencial y determinante.

3) EL EMPRESARIO COMO PARTE DEL CONTRATO DE TRABAJO: LIMITACIONES A SU LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

3.1) CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO La capacidad contractual del empresario se rige por las reglas del Código Civil, diferentes según se trate de empresario persona física o jurídica.

3.2) LIBERTAD DE CONTRATACIÓN EMPRESARIAL Esta libertad tiene, entre otras, dos manifestaciones. Una es relativa a la facultad de contratar o no, y otra a la elección del trabajador. Y para evitar que esta libertad degenere en arbitrariedad, la misma conoce los límites de la legalidad vigente, los derechos fundamentales y también eventuales restricciones convencionales. Los mandatos legales imperativos más comunes conectan o con exigencias relativas a las titulaciones profesionales y al permiso de trabajo, o con la habilitación que hace el art. 17.2 ET al legislador para que establezca exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado –p.e., Ley 13/1982, de Integración social del minusválido-. En cuanto al respeto por el empresario de los derechos fundamentales del candidato, este asunto queda reconducido al principio de igualdad y no discriminación en el

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acceso al empleo. Las normas aplicables son el art. 17.1 ET y las Leyes 51 y 62/2003 y 3/2007. En este punto hay que dejar constancia de que las conductas discriminatorias prohibidas son las discriminaciones directas y también las discriminaciones indirectas. Éstas últimas resultan en la práctica las más frecuentes y difíciles de detectar. Se trata de ataques solapados provocados por la exigencia de requisitos a priori objetivos pero que en la práctica repercuten de manera especialmente negativa sobre el sexo femenino en la medida en que se halla en peor situación para soportar sus efectos. En cuanto a la eficacia de los convenios colectivos como límites a la libertad de contratación empresarial, no es raro que fijen cupos a la mano de obra, sobre todo temporal, o que incluyan previsiones similares –por ejemplo limitativas del recurso a las empresas de trabajo temporal-. Con carácter particular, hay que señalar que el art. 17.4 ET habilita a la negociación colectiva para establecer establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación con la finalidad de que a igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate. Ovbiamente, una cláusula convencional de esta naturaleza también limitará las posibilidades empresariales de contratación.

3.3) LIBERTAD DE SELECCIÓN EMPRESARIAL La selección de uno concreto de entre los varios trabajadores que pueden optar a un mismo empleo responde a una decisión subjetiva del empresario. Ello no obstante, todo lo que sea introducir matizaciones al poder organizativo del empresario tendentes a erradicar actuaciones fraudulentas es asunto natural de la negociación colectiva. Sobre esta base, la experiencia enseña que la negociación colectiva suele intervenir este aspecto a fin de reducir la discrecionalidad empresarial introduciendo fórmulas varias como criterios objetivos de selección, exigencias de cursos de capacitación o listas de espera para la contratación y bolsas de trabajo.

4) ESTADIOS PREVIOS A LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO El conjunto de actos jurídicos que pueden preceder a la celebración del contrato de trabajo quedan englobados bajo el término ‘colocación’ o ‘empleo’. En este terreno, las oficinas o agencias de colocación desempeñan un papel dirigido a asegurar la fluidez del funcionamiento del mercado de trabajo. El art. 16.2 ET reconoce las agencias de colocación, gratuitas o retribuidas siempre que no persigan fines lucrativos. Como principales requisitos a los que deben someter su actuación, destacan la coordinación con el servicio público de empleo o la prohibición de lucro mercantil, lo cual limita la remuneración que perciban de empresario o trabajador a los gastos ocasionados por los servicios prestados. A efectos de asegurar este último requisito, el RD 735/95 incorpora algunos medidas –exigencias de contabilidad separada, cuenta bancaria independiente y exclusiva para todos los gastos e ingresos derivados de tal actividad y de auditorias anuales-.

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En cuanto a los servicios públicos de empleo, la Ley 56/2003, de Empleo, dio carta de naturaleza al Servicio público de empleo estatal, competente en programas de intermediación de inmigrantes realizados en sus países de origen. Por su parte, la gestión ordinaria de la intermediación laboral corresponde a los servicios públicos de empleo autonómicos. Y aunque la mediación de estos servicios es gratuita y facultativa, los empresarios están obligados a comunicar al servicio que corresponda los contratos de trabajo celebrados a más tardar en 10 días desde su celebración. Como normas básicas en la actuación de estos servicios, en fin, rigen la igualdad de oportunidades y la prohibición de discriminación –y también en el entorno de las agencias privadas-.

5) FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es un contrato de ejecución continuada, o tracto sucesivo. El de celebración es el acto inicial de todo contrato, el acto de asunción de obligaciones, mientras que los actos sucesivos son actos de cumplimiento de las obligaciones asumidas.

5.1) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO Los elementos esenciales del contrato de trabajo son el consentimiento, el objeto y la causa –art. 1261 Ccivil-. El consentimiento supone el concurso de la oferta y la aceptación sobre el objeto y la causa del contrato, y puede resultar viciado por error, intimidación, violencia o dolo. El objeto del contrato de trabajo, que debe ser posible, cierto, determinado y no contrario a las leyes o a las buenas costumbres –arts. 1271/1273 Ccivil-, consiste en trabajar a cambio de un precio. La causa del contrato, por último, se identifica con su función social típica, que nuestro caso es el intercambio trabajo/remuneración.

5.2) FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO El contrato de trabajo precisa de forma para su celebración. La Ley del Estatuto de los Trabajadores se inspira en los arts. 1254 y 1278 Ccivil y consagra el principio general de la libertad de forma –art. 8.1 ET-. A pesar de ello, la forma escrita contribuye a dar certidumbre al contrato y a su contenido, lo que facilita eventuales actuaciones judiciales. De ahí que cualquiera de las partes pueda exigir durante el transcurso del contrato que el mismo pase a quedar formalizado por escrito –art. 8.4 ET-. En este caso la forma escrita del contrato tendría naturaleza declarativa. Además, el art. 8.2 ET exige la forma escrita, o forma ad solemnitatem, en dos supuestos genéricos. Esta exigencia, con todo, es peculiar dado que su incumplimiento no determina la nulidad del contrato, sino que se active una presunción legal de carácter iuris tantum relativa a que tal ha sido concertado por tiempo indefinido o, en su caso, a jornada completa. En relación con la forma del contrato de trabajo, el art. 8.3.a) ET obliga al empresario a entregar a los representantes de los trabajadores una copia básica de todos los que deban celebrarse por escrito. Para no afectar a la intimidad de los trabajadores, la ley excluye del contenido de la copia los datos referidos al DNI, domicilio y estado civil. En esta línea, el art. 8.5 ET establece

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la obligación empresarial de informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales de su contrato y sus principales condiciones de ejecución, obviamentre si tales datos no figuran ya por escrito, siempre que la duración de la relación laboral exceda de 4 semanas.

5.3) LA INEFICACIA CONTRACTUAL El incumplimiento de cualquiera de los requisitos esenciales del contrato determina su nulidad. Sin embargo, los efectos del art. 1303 Ccivil están muy atenuados en el caso del contrato de trabajo, entre otros por dos motivos: 1º) Para el caso de nulidad parcial el art. 9.1 ET acoge el principio de subsistencia del contrato y declara ineficaz sólo la parte nula; y, 2º) Aun en caso de nulidad, el art. 9.2 ET permite exigir la remuneración consiguiente a un contrato válido. Por lo demás, un supuesto de nulidad total viene de la mano de los contratos de trabajo totalmente simulados, lo que sucede ocasionalmente pero de forma señalada para obtener prestaciones de la Seguridad Social.

6) PACTOS TÍPICOS EN EL CONTRATO DE TRABAJO Estos pactos reciben la denominación de ‘típicos’ porque responden a conveniencias laborales frecuentes. El pacto, como tal, es libre para los contratantes, aunque una vez nacido se aplica el régimen legal. En este sentido, nuestro legislador ha diseñado de forma bastante acabada el régimen jurídico de cuatro pactos que usualmente se formalizan en el mismo momento de la contratación: el pacto por el que se establece un periodo de prueba –art. 14-; el pacto de plena dedicación –art. 21.3 ET-; el pacto de no concurrencia –art. 21.2 ET-; y el pacto de permanencia –art. 21.4 ET-.

7) LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN ATENCIÓN A LA DURACIÓN DEL VÍNCULO CONTRACTUAL La regla básica sobre duración del contrato se halla en el art. 15.1 ET –indefinido o temporal-. El reconocimiento constitucional del derecho al trabajo comporta en este terreno una preferencia del contrato indefinido sobre el temporal, lo cual no deja de ser una de las vías en las que abundar para hacer realidad el principio de estabilidad en el empleo. A este respecto, desde la perspectiva legal varios son los indicios que evidencian que actualmente nuestro ordenamiento se decanta por el contrato indefinido: 1ª) El Tribunal Supremo ha dicho que la voluntad de las partes no basta para someter el contrato a término –STS 29/1/93-; 2º) Existe un conjunto de estímulos públicos a la contratación indefinida; 3ª) El art. 15.5.1º ET impone la conversión en indefinidos de determinados contratos temporales; y, 4º) El art. 15.5.2º ET llama a la negociación colectiva para que prevenga contra abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal.

7.1) CONTRATACIÓN POR TIEMPO INDEFINIDO El contrato de trabajo indefinido es aquél en el que no se predetermina su duración ni se fija un plazo o término extintivo, sin perjuicio de que pueda extinguirse si concurren las causas y supuestos legales –art. 49 ET-. Este contrato es el único que no presenta particularidades materiales o formales a

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resaltar, aunque no ocurre lo mismo con sus dos modalidades especiales, el contrato de fomento del empleo estable y el contrato fijo discontinuo.

7.1.1) El contrato de fomento del empleo estable Este contrato está regulado en la disp. adic. 1ª de la Ley 12/2001. El mismo se formaliza por escrito, so pena de que se entienda como indefinido ordinario –art. 8.2 ET-. Las particularidades más relevantes de este contrato alcanzan a los colectivos de trabajadores contratables –prácticamente todos excepto, en general, los trabajadores entre 30 y 45 años-, a algún extremo de su régimen jurídico como la indemnización reducida por despido objetivo improcedente –33 días de salario por año de servicio- y al régimen más beneficioso en materia de Seguridad Social.

7.1.2) Contrato fijo discontinuo Existen ámbitos de actividad en los que ésta tiene carácter permanente pero no continuo a lo largo de año –trabajos de temporada en la hostelería, p.e.-. Lo relevante, porque se trata de una distinción legal, es que la reiteración anual de estos trabajos pueden tener lugar en fechas ciertas o inciertas Si existe conocimiento de fechas se cae en la contratación indefinida a tiempo parcial –art. 12.3 ET-, mientras que en el segundo caso en la fijo discontinua –art. 15.8 ET-. Como dato clarificador, en el contrato a tiempo parcial son los contratantes quienes parcelan el tiempo de trabajo, parcelación que en el contrato fijo discontinuo viene impuesta por las características del trabajo. Eso explica que este contrato pueda ser objeto de modalización a tiempo parcial. Desde el plano legal, estas diferencias se traducen en la admisión de la figura de las horas complementarias en el caso del trabajo a tiempo parcial y en la existencia de la obligación de llamamiento empresarial en el caso del contrato fijo discontinuo. El resto del régimen jurídico de estos contratos es equivalente en ambos casos, y al respecto hay que subrayar que unos y otros trabajadores tienen los mismos derechos que los fijos de plantilla, en su caso reconocidos en proporción al tiempo trabajado.

7.2) CONTRATACIÓN TEMPORAL Las fórmulas más habituales para dar carácter temporal al contrato de trabajo, reflejadas en el art. 15.1 ET, son la fijación de un término resolutorio –certus an certus quando- o la remisión a un acontecimiento cierto pero de fecha desconocida, como la realización de una obra o servicio determinado –certus an incertus quando-. Y una tercera fórmula, reconocida en el art. 49.1.b) ET, consiste en hacer depender la duración del contrato de un acontecimiento posible –incertus an e incertus quando-. En este marco, las causas que en nuestro ordenamiento justifican el recurso a los contratos temporales son tres: 1ª) Causas estructurales de la actividad productiva –art. 15 ET-; 2ª) Causas formativas –art. 11 ET-; y, 3ª) La coyuntura económico social. Las causas estructurales refieren a contratos en los que el tipo de trabajo contratado es objetivamente temporal, esto es, tiene una estructura necesariamente temporal. Dentro de este grupo hay tres modalidades de contratos: el contrato para obra o servicio determinado, el contrato eventual por

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circunstancias de la producción, previsto para períodos punta de la actividad empresarial ordinaria, y el contrato de interinidad o sustitución, para cubrir vacantes temporales. También hay que tener presente que la contratación para cubrir necesidades temporales puede hacerse directamente o a través de una empresa de trabajo temporal. Por otro lado, las causas formativas dan lugar a contratos que añaden a su función principal –intercambio trabajo/salario-, una función formativa que o bien es simultánea al desarrollo de la prestación de trabajo –contrato para la formación- o bien para poner en práctica una formación adquirida en el sistema de enseñanza –contrato en prácticas-. En cuanto a las causas coyunturales, finalmente, la contratación temporal descausalizada como medida de fomento del empleo de trabajadores desempleados se permite en en supuestos muy especiales.

7.2.1) El fraude de ley en la contratación temporal El art. 15.3 ET establece una presunción iuris et de iure de que los contratos temporales fraudulentos son contratos indefinidos. El fraude de ley supone utilizar las posibilidades permitidas por una norma –de cobertura- para eludir la aplicación de otra que debiera aplicarse –norma defraudada-. Así, la contratación temporal fraudulenta supone en lo fundamental su utilización fuera de los supuestos previstos en la ley, es decir, para prestar servicios permanentes. En este sentido, supuestos fraudulentos típicos son la utilización de contratos temporales de forma encadenada para actividades permanentes; la formalización de un contrato temporal con un trabajador que ya tuviera la condición de fijo; o la asignación de funciones ajenas al objeto del contrato.

7.2.2) Aspectos comunes a los contratos temporales Uno de los aspectos comunes a todos los contratos temporales es la activación de una presunción iuris tantum de indefinición cuando se producen circunstancias, usualmente reconducibles a incumplimientos empresariales. En este sentido, y al margen la presunción et de iure que opera en caso de fraude de ley, las presunciones en favor de la duración indefinida del contrato o, en su caso, a favor del contrato a tiempo completo, se activan en los siguientes casos: 1º) Incumplimiento de la forma escrita del contrato cuando así venga exigido –art. 8.2 ET-, presunción que también opera cuando se adopta la forma escrita pero se omite la identificación de la modalidad contractual (STS 13/10/99); 2º) Incumplimiento de la obligación de dar de alta al trabajador en el Sistema de Seguridad Social –art. 15.2 ET-; y, 3º) Permanencia del trabajador en la empresa cumplida la duración máxima legal del contrato y sin haber existido denuncia expresa –art. 49.1.c) ET-. Además de este aspecto y de algunos otros relativos tanto a la forma de estos contratos como a las obligaciones de los representantes de los trabajadores, los contratos temporales tienen más puntos en común, formulados la mayoría en el propio art. 15 ET: 1º) Obligación empresarial de informar a los trabajadores temporales sobre la existencia de puestos vacantes de carácter permanente; 2º) Competencia de la negociación colectiva para fijar criterios y compromisos de conversión de contratos temporales en indefinidos; 3º) Los trabajadores temporales tienen los mismos derechos que los indefinidos; 4º)

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Los trabajadores temporales deben disfrutar del mismo nivel de protección en materia de salud y seguridad que el resto de trabajadores, debiendo asimismo ser informados de los riesgos del trabajo a que van a estar expuestos y formados para prevenirlos y protegerse de ellos –art. 28 LPRL-; 5º) La concurrencia de las causas de suspensión del contrato o las excedencias no prolongan la vigencia de estos contratos, salvo pacto en contrario –art. 7 RD 2720/1998-; 6º) La extinción de los contratos temporales, excepto el de interinidad y los formativos, genera en favor del trabajador el derecho a una indemnización de 8 días de salario por año de servicio –art. 49.1.c) ET-.

7.2.3) La contratación laboral temporal en las Administraciones públicas Las Administraciones públicas pueden contratar personal laboral –art. 15.1.c) Ley 30/84, de Reforma de la Función pública-. El contrato recurrente es el de interinidad, usado principalmente en la Administración sanitaria para cubrir vacantes en tanto no sean ocupadas por personal funcionario o laboral fijo. Con carácter general, la contratación temporal observa en este ámbito la regla general del art. 15 ET, matizada por la circunstancia de que cada Administración y, en especial, las que aprueban el presupuesto y determinan la oferta de empleo público pueden precisar el número y la clase de puestos de trabajo a cubrir con este personal laboral. Otro importante extremo del régimen jurídico de la contratación temporal en la Administración radica en que el juego de los principios de igualdad, mérito y capacidad determina que el art. 15 ET venga siendo objeto de importantes modalizaciones interpretativas introducidas por el Tribunal Supremo. La modalización paradigmática afecta al juego de las presunciones antevistas. Así, la contratación temporal defectuosa convierte la relación en indefinida, si bien sin llegar a tener condición de fijeza en la medida en que tal está ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario –SSTS 7/10/96, 13/10/99, 20/6/00 o 27/5/02-.

8) LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN ATENCIÓN A SUS MODALIDADES

8.1) CONTRATO A TIEMPO PARCIAL El contrato a tiempo parcial existe cuando el trabajador presta sus servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a los parámetros fijados en el art. 12 ET. Es importante remarcar que este contrato puede tener carácter parcial desde su inicio o proceder de una reducción pactada de las horas de trabajo fijadas en el contrato inicial. Lo que no puede hacer el empresario es imponer la reducción de las horas de trabajo en contra de la voluntad del trabajador, ni siquiera por la vía del art. 41 ET –art. 12.4.e) ET-. En todo caso, el empresario debe informar a sus trabajadores sobre la existencia de plazas vacantes a tiempo completo o a tiempo parcial para que puedan solicitar el paso a una u otra situación. Y si el trabajador opta por pasar a trabajar a tiempo parcial, la ley le reconoce una preferencia para retornar a un puesto de trabajo a tiempo completo. Como aspectos más relevantes del régimen jurídico de este contrato interesa destacar que el mismo puede pactarse por tiempo indefinido o por duración determinada, aunque si se utiliza para trabajos que se repiten todos los años

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en fechas ciertas debe celebrarse por tiempo indefinido. Caso de contratación parcial temporal, caben todas las modalidades de contratación excepto el contrato para la formación y el de interinidad cuyo objeto sea la sustitución de un trabajador a tiempo completo. El incumplimiento de la forma escrita, por lo demás, activa la presunción iuris tantum de que el contrato ha sido celebrado a jornada completa. Cabe también subrayar que el trabajador a tiempo parcial no puede realizar horas extraordinarias, salvo por causa de fuerza mayor. En contrapartida, si el contrato se celebra por tiempo indefinido las partes pueden pactar por escrito la realización obligatoria de horas complementarias. Las características principales del régimen jurídico de este tiempo de trabajo son varias, y en la práctica se traducen en la conveniencia para el empresario de pactar individualmente jornada odinarias cortas y un elevado número de horas complementarias en la negociación colectiva.

8.2) CONTRATO DE RELEVO El art. 12.6 ET contempla un supuesto de transformación de contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial, siempre que el trabajador esté en condiciones de acceder a la jubilación parcial. Para ello es preciso que se reduzca la jornada de dicho trabajador entre un 25 y un 75% y que el tiempo de trabajo liberado se utilice o bien para contratar a un nuevo trabajador, o bien para hacer un nuevo contrato a un trabajador temporal. Esta nueva contratación es la que da lugar al contrato de relevo –art. 12.7 ET-, cuya jornada ha de ser al menos equivalente a la reducción sufrida en la jornada del trabajador parcialmente jubilado. Como particularidad, la reducción de jornada de este trabajador puede alcanzar el 85%, pero sólo si el contrato de relevo se concierta a jornada completa y por tiempo indefinido. Por otro lado, y ya con carácter general, el contrato de relevo puede ser indefinido o temporal. En este último caso puede pactarse por el tiempo que reste hasta que el jubilado parcialmente cumpla 65 años. Si al cumplir 65 años este trabajador continúa en la empresa, el contrato de relevo puede prorrogarse por períodos anuales, extinguiéndose cuando finalice el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado

8.3) CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO El trabajador a domicilio es sujeto de un contrato de trabajo peculiar, con las siguientes notas definitorias –art. 13.1 y 4 ET-: 1ª) El trabajo se ejecuta en lugar decidido libremente por el trabajador y sin vigilancia del empresario; 2ª) Los servicios se prestan a un empresario, no pudiendo tenerse por tal a quien concierta los servicios del trabajador a domicilio para la utilización y consumo de sus frutos pero carece de actividad empresarial externa; 3ª) Entrega por el empresario del material y útiles de trabajo –p.e. un videoterminal-. En cuanto al régimen jurídico del trabajo a domicilio, su especialidad trae causa de que la experiencia enseña que con frecuencia han resultado amparados trabajos realizados en ambientes y locales insanos, con jornadas excesivas y abuso de empleo femenino e infantil, sobre todo en actividades vinculadas al sector textil. De ahí, y a la vista también del renovado vigor que hoy cobra este tipo contractual si vinculado al empleo de las TIC, la importancia de su regulación.

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8.4) CONTRATO DE GRUPO En esta modalidad de contrato de trabajo –art. 10.2 ET- la obligación de ceder los frutos del trabajo la asumen varios trabajadores colectivamente pero a través de un único contrato. En este contrato existe una prestación colectiva y unitaria y el grupo es parte contratante única. De aquí deriva una relación única entre empresario/grupo, con varias consecuencias remarcables: 1ª) El empresario tiene frente al grupo los derechos y deberes que como tal le competen; 2ª) El jefe del grupo representa a sus integrantes, de modo que por ejemplo el pago del salario al jefe libera al empresario; 3ª) El grupo controla su composición, que no tiene por qué ser inmutable, aunque el empresario también puede contratar con el grupo sobre la base de que sus componentes son personas determinadas. Conocidos los rasgos generales de este contrato, el art. 10.3 ET previene que si el trabajador asocia a su trabajo un auxiliar, el empresario de aquél lo es también de éste. Esta figura es un contrato de grupo dado que existe un contrato de trabajo único que liga al empresario con el conjunto constituido por el trabajador principal y su ayudante.

8.5) CONTRATO DE TRABAJO EN COMÚN Por contraposición al contrato de grupo, el contrato que ahora se examina –art. 10.1 ET- constituye un supuesto de trabajo dado en común a un grupo de trabajadores previamente vinculados con la empresa. La individualidad de los contratos de estos trabajadores acarrea, entre otras, varias consecuencias: 1ª) Si el empresario designa un jefe, éste no será considerado como representante de los trabajadores sino como delegado del empresario, salvo pacto en contra; y, 2ª) Caso de que el salario sea colectivo, los componentes del grupo tienen derecho a él en función de su participación en el resultado del trabajo. En la práctica, por lo demás, este supuesto aparece en forma de orden para un grupo de trabajadores, siendo frecuente que el salario a tiempo de cada componente del grupo esté diferenciado y que lo atribuido al grupo sea la prima o incentivo por rendimiento.

9) EL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y EL PODER DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL El objeto del contrato de trabajo es trabajar a cambio de un precio y durante la jornada. Ahora bien, dado que el trabajador no se compromete a trabajar en abstracto, resulta necesario determinar el tipo de trabajo contratado. Surgen en este punto dos conceptos importantes: la cualificación profesional y la clasificación profesional. La cualificación profesional es la aptitud del trabajador en el momento de contratar y también a lo largo de la vida del contrato, y en virtud de ella se le clasifica profesionalmente. Por su parte, de la clasificación profesional dependen los derechos y obligaciones laborales. El sistema clasificatorio usualmente comprende una serie más o menos variada de trabajos, y dato a remarcar es que salvo pacto inicial expreso, la facultad de especificar las prestaciones debidas por cada trabajador dentro del marco jurídico posibilitado por su cualificación profesional corresponde al empresario. Esta actuación del empresario constituye una de las manifestaciones primarias del poder directivo que tiene atribuido en la relación laboral.

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El poder de dirección del empresario –arts. 1.1, 5.c) ET ó 20.1 ET- adopta varias manifestaciones que giran alrededor de la obligación de trabajar: a) Órdenes que concretan sobre la marcha ese deber general; b) Ius variandi ordinario, que permite modalizar la ejecución del trabajo para adaptarlo a los requerimientos de la demanda; y, c) Facultades de vigilancia y control del cumplimiento por el trabajador de sus deberes laborales. Enlazando el régimen de la clasificación profesional con el ejercicio del poder de dirección empresarial, cabe señalar que éste tiene, en línea de principio, como límite el ámbito de la categoría profesional. Ello no obstante, hay que precisar que el legislador viene interviniendo en este terreno al objeto de flexibilizar el sistema de clasificación profesional y de asignación de funciones, ampliando consiguientemente los márgenes del poder directivo empresarial.

9.1) SISTEMA DE CLASIFICACIÓN PROFESIONAL. GRUPOS Y CATEGORÍAS PROFESIONALES La norma de referencia es el art. 22 ET, que encumbra a la negociación colectiva como fuente del sistema clasificatorio. Estos sistemas pueden organizarse mediante categorías profesionales, grupos profesionales o sistemas mixtos. Además, también caben los grupos retributivos, forma indirecta de fijar categorías o grupos profesionales. Teniendo presente que el concepto de categoría profesional está definido implícitamente en el art. 22.3 ET, las categorías del sistema clasificatorio pueden ser o jerarquizadas o equivalentes. El grupo profesional, por su parte, es el elemento que agrupa funciones similares. Si, en este sentido, un grupo se estructura comprendiendo varias categorías equivalentes se cae en el ámbito de los sistemas clasificatorios mixtos, particularmente importantes desde la perspectiva del ejercicio de la movilidad funcional –art. 39.1 ET-. Por lo demás, dado que la categoría profesional subjetiva del trabajador no es inmutable, la original categoría profesional objetiva puede variar a lo largo de la vida del contrato, asunto que entronca con el régimen de los ascensos –art. 24 ET-. Una vez pactado en la negociación colectiva el correspondiente sistema clasificatorio, el trabajo objeto del contrato se determina de forma indirecta, a través de pacto entre el trabajador y su empresario en virtud del cual aquél queda adscrito a una categoría o grupo profesional. Pero junto con esta forma de determinación indirecta, el art. 22.5 ET también permite introducir en el contrato del trabajador las denominadas cláusulas de polivalencia funcional, en cuyo caso la categoría objetiva del trabajador se corresponderá con la de sus funciones prevalentes o que se prevean como de más frecuente desempeño.

9.2.) LA MOVILIDAD FUNCIONAL Movilidad funcional es un concepto que tiene que ver con la orden empresarial dirigida al trabajador para que éste preste servicios distintos de los inicialmente contratados –art. 39 ET-. Lo que interesa destacar es que toda alteración de cualquier condición de trabajo puede producirse a través de dos vías. La primera es el acuerdo individual, y la segunda, subsidiaria de la primera, la decisión del empresario. Sobre esta idea incide el art. 39.5 ET cuando previene

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que el pacto individual puede introducir modificaciones en las funciones que excedan los límites del art. 39 ET.

9.3) LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO El art. 41 ET da carta de naturaleza a una pieza básica de la flexibilidad relativa al régimen de ejecución del contrato y pone a disposición del empresario los instrumentos para efectuar, en beneficio de la competitividad empresarial, cambios importantes en las condiciones de trabajo de sus trabajadores, normalmente en perjuicio de los mismos.

9.3.1) Tipos de modificaciones, procedimiento y efectos Las materias objeto de modificación sustancial pueden ser cualesquiera. La lista del art. 41 ET sólo es indicativa, por mucho que las condiciones de trabajo contempladas suelan ser las que dan lugar con mayor frecuencia a la aplicación de dicho precepto. La sustancialidad, por tanto, afecta a la modificación misma, tiene que ver con su entidad. Como afirma el Tribunal Supremo, para atribuir valor sustancial a una modificación debe haberse producido una transformación en la misma de tal índole que desdibuje sus contornos esenciales (STS 15/3/90). Así, por ejemplo, la decisión empresarial de ubicar el nuevo centro de trabajo a 13 km del anterior y existiendo una parada de autobús cerca no es modificación sustancial (STS 26/4/06). Consecuencia de todo lo que se dice es que una modificación de condiciones que caiga fuera de los límites del art. 41 ET, esto es, que no sea sustancial puede ser realizada por el empresario. Por otra parte, la modificación sustancial sólo procede si está causalizada, aludiendo la ley, a este respecto, a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El propio art. 41 ET especifica cuándo cabe entender que concurren estas causas, siendo de resaltar que no exige al empresario más que un juicio de futuro que en la práctica es difícilmente combatible salvo que sea absurdo o discriminatorio. Las modificaciones sustanciales pueden ser individuales, colectivas y también afectar a convenios colectivos estatutarios. A efectos de distinguir una modificación individual de una colectiva hay que utilizar criterios cuantitativos –número de trabajadores afectados- o cualitativos –fuente reguladora de la condición de trabajo modificada- en función de cuál sea la materia que el empresario pretende modificar. En el caso de la modificación individual, si el trabajador no está de acuerdo puede impugnar, lo que no priva de ejecutividad a la medida empresarial. Con independencia de si impugna, el trabajador que se considere perjudicado por una modificación de condiciones relativas al tiempo de trabajo puede rescindir su contrato indemnizadamente. Y si la modificación es vejatoria o perjudica la formación profesional del trabajador, resulta de aplicación el art. 50.a) ET. En el caso de modificaciones colectivas, si se obtiene un acuerdo durante el periodo de consultas a él habrá que estar, aunque pese a él el trabajador conserva la facultad de rescindir el contrato en los casos consabidos. Lo que no parece es que a la vista del acuerdo pueda resultar de aplicación el art. 50.a) ET. En ausencia de acuerdo, por lo demás, el empresario siempre puede llevar a cabo su decisión, aunque

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la misma queda sujeta a impugnación judicial. Por último, en el caso de modificaciones de convenios colectivos estatutarios, las materias modificables son sólo las listadas en el art. 41 ET y mediando necesariamente acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores.

9.3.2) El expediente modificativo en el marco de la legislación concursal Si la modificación sustancial se lleva a cabo en el marco de un procedimiento concursal –art. 64 LC-, el expediente se tramita ante el juez mercantil desde su solicitud por la administración concursal, el deudor o los representantes de los trabajadores. La solicitud precisa informe previo de la administración concursal, excepto si la demora en la ejecución de las modificaciones puede comprometer la viabilidad de la empresa. Las consultas entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores se efectúan en un periodo no superior a 30 días, o 15 si la empresa tiene menos de 50 trabajadores. La fase de consultas se abre por el juez del concurso, a quien se comunica el resultado y quien resuelve por auto, aceptando el acuerdo, si alcanzado en la fase de consultas, o determinando lo que proceda conforme al art. 41 ET. El auto es recurrible en suplicación ante la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia, mientras que las acciones de los trabajadores frente al auto se sustancian ante el juez mercantil. Acordada judicialmente la modificación, finalmente, el derecho a rescindir el contrato en los casos que señala el art. 41 ET queda en suspenso durante la tramitación del concurso, con el tope de dos meses desde la fecha del auto autorizante.

9.4. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA Como supuesto particular de modificación sustancial, el régimen jurídico de la modificación del lugar de trabajo consta en el art. 40 ET. Los supuestos recogidos en el art. 40 ET son de movilidad forzosa. La movilidad voluntaria o a iniciativa del trabajador depende del acuerdo entre las partes, aunque en alguna ocasión se configura en la ley como una expectativa de derecho del trabajador. Es importante retener que la falta de claridad legal determina que el juego de los convenios colectivos sea muy importante, pudiendo a la postre condicionar la aplicación del art. 40 ET por la vía de especificar cuándo la medida empresarial implica un cambio de residencia y cuándo no. Así, por ejemplo, la STS 27/12/99 resuelve que el convenio puede excluir la aplicación del art. 40 ET a los traslados que disten menos de 25 km aunque existan dificultades graves de desplazamiento. Por lo demás, para el supuesto especial de desplazamiento temporal de trabajadores entre paises comunitarios, la Ley 45/1999 prevé que a los españoles desplazados han de aplicárseles al menos las normas españolas relativas a tiempo de trabajo, salario, salud laboral, igualdad de trato, respeto a la intimidad y derechos colectivos, salvando la aplicación de las condiciones más favorables que puedan corresponder en virtud de otros ordenamientos próximos a esa relación de trabajo.

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EXERCICIS O CASOS PRÀCTICS

1) ¿Qué papel cumple el recurso a las relaciones laborales especiales? 2) ¿Quiénes gozan de capacidad plena para contratar como trabajador y quiénes de capacidad limitada? 3) ¿Qué efectos tiene la contratación irregular de extranjeros extracomunitarios? ¿Y en caso de despido improcedente? (SSTS 9/6 y 29/9/03) 4) ¿Qué tipo de conducta discriminatoria se ventila en la S.T.Const. 41/1999? 5) ¿Qué efectos tiene el incumplimiento empresarial de un precontrato de trabajo? (SSTSJ Madrid 25/1 y 14/4/94.) 6) A la vista del art. 16.2 ET, ¿Pueden operar en España las empresas de selección de personal?, ¿Cuáles son las diferencias entre la actividad de colocación y la de selección? 7) ¿Puede un contrato de trabajo resultar incumplido antes de iniciarse su ejecución? (STS 21/2/91) 8) ¿Qué eficacia tiene una baja laboral firmada por una trabajadora bajo presión del empresario? (STSJ Murcia 10/1/05) 9) ¿Qué eficacia tiene la contratación de un trabajador como demandante de primer empleo cuando posteriormente se constata que dicha persona ya había trabajado anteriormente? (STSJ Málaga 21/4/92) 10) ¿Puede el ejercicio de la prostitución constituir el objeto de un contrato de trabajo? (SSTS 25/2/84, 14/5/85 ó 4/2/88) 11) ¿Por qué no es discriminatorio establecer facilidades para la contratación temporal de trabajadores de edad madura? (STJCE 22/11/05) 12) Relacione los supuestos especiales de contratación –indefinida o temporal- coyuntural 13) ¿Qué papel juegan las interrupciones superiores a 20 días entre contratos temporales fraudulentos a efectos de reclamar las consecuencias del fraude de ley en la contratación temporal? (SSTS 29/4/97 y 6/7/98) 14) ¿Pueden la apertura de un nuevo centro de trabajo o el inicio de una nueva línea de la producción legitimar el recurso a un contrato para obra o servicio determinado? (STS 23/9/02) 15) ¿Qué extremos del régimen jurídico del contrato para la formación permiten afirmar que se se trata de una fórmula de fomento del empleo? 16) ¿Puede por ejemplo el título de vigilante jurado habilitar para la celebración de un contrato de trabajo en prácticas? (STS 1/2/93) 17) A la luz de las SSTS 31/10/97 y 10/11/98, ¿Es posible tratar de forma desigual a trabajadores temporales y fijos desde la perspectiva salarial?

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18) ¿Qué consecuencias tiene la contratación temporal fraudulenta en la Administración pública? 19) ¿Qué opciones tiene el empresario para no llamar a los trabajadores fijo discontinuos si la actividad empresarial no puede reanudarse o debe posponerse? 20) ¿Constituye el supuesto del art. 37.4 ET un contrato de trabajo a tiempo parcial? 21) ¿Por qué el parámetro principal que delimita la frontera entre el contrato a tiempo completo y el contrato a tiempo parcial es la jornada de un ‘trabajador a tiempo completo comparable’? 22) En el ámbito del trabajo a tiempo parcial, ¿Cuándo cabe aplicar la regla de la proporcionalidad de cara al reconocimiento de los derechos de estos trabajadores? (STS 11/5/98) 23) ¿Es posible formalizar un contrato de jubilación parcial sin celebración simultánea de un contrato de relevo? 24) En materia de contrato de trabajo de grupo, ¿Cómo hay que calificar el apartamiento de un miembro del grupo decidido por el propio grupo? (STS 25/10/88) 25) Explique el régimen jurídico de la movilidad funcional a la luz del art. 39 ET 26) ¿Cómo hay que interpretar la relación entre los arts. 39.5 y 41 ET? 27) En materia de modificaciones sustanciales, ¿Cuándo se aplica el criterio cuantitativo y cuándo el cualitativo a efectos de determinar si la modificación es individual o colectiva? 28) Explique los tipos de movilidad geográfica recogidos en el art. 40 ET y su respectivo régimen jurídico

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RECURSOS

BIBLIOGRAFÍA a) AGUILERA IZQUIERDO, R.: ‘El principio de causalidad en la contratación temporal’, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 33, 2001 b) GARCÍA MURCIA, J.: ‘Movilidad funcional y modificación sustancial de condiciones de trabajo’, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 58, 2005 c) GONZÁLEZ ORTEGA, S.: ‘La presunción de existencia del contrato de trabajo’, en AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del trabajo, Madrid, 1990 d) PÉREZ DE LOS COBOS, F.: ‘El trabajo subordinado como tipo contractual’, Documentación Laboral, núm. 39, 1993 e) RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. C.: ‘Outplacement, head-hunters y otras formas de intervención privada en el mercado de trabajo’, en AA.VV., (coord), Monereo Pérez, La reforma de la legislación laboral y de seguridad en el trabajo, Granada, 1995 - Las horas complementarias y su pacto en el contrato a tiempo parcial, Valencia, 2000 f) SEMPERE NAVARRO: ‘Los elementos esenciales del contrato de trabajo en la jurisprudencia’, en AA.VV., Cuestiones actuales del Derecho del Trabajo, Madrid, 1990