VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - Ley procesal y ley sustancial / LEY PROCESAL - Vigencia en el tiempo / LEY SUSTANCIAL - Irretroactividad / PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY SUSTANCIAL - Vigencia de la ley en el tiempo

VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - Ley procesal y ley sustancial / LEY PROCESAL - Vigencia en el tiempo / LEY SUSTANCIAL - Irretroactividad / PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY SUSTANCIAL - Vigencia de la ley en el tiempo

La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciacin y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicacin inmediata excepto cuando se trate de trminos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (art. 40). Tal previsin ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicrseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligindose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepcin nace de la indicacin expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurdica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitucin Poltica). Nota de Relatora: Ver sentencia del 3 de junio de 2003 de la Sala Plena. En igual sentido ver sentencia del 30 de octubre de 2003, Exp. 21570, Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez

CONTRATACION ESTATAL - Aplicacin de la ley en el tiempo / CONTRATO ADICIONAL - Estatuto contractual aplicable / ADICION DE CONTRATO - No es aplicable la contribucin especial

La Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infraccin de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrn demostrarse con los medios probatorios que esa norma dispona pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39). En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicacin inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposicin expresa, y casi siempre tratndose de actuaciones que estaban en curso para cuando entr a regir la nueva ley; as ocurren en todos los Estatutos Contractuales legales del Estado en Colombia. Se observa entonces que el tratamiento la aplicacin de la ley en el tiempo ha tenido variantes en la contratacin Estatal:-En el decreto ley 222 de 1983 desapareci la opcin de escogencia de rgimen que prevea el decreto ley 150 de 1976 y se dio paso a la aplicacin de la ley vigente al momento de la celebracin - ley anterior.-Con el nuevo Estatuto de Contratacin, ley 80 de 1993, el legislador determin que los contratos como los procedimientos tanto de seleccin como judiciales en curso, se regirn por la norma anterior y adems limit, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de determinados artculos. Pero en este caso surge el interrogante qu pasa con los contratos adicionales suscritos en vigencia de la ley 80 de 1993 pero que adicionan un contrato principal celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983? cul es el rgimen contractual aplicable a esos contratos adicionales si ste se concibe como un nuevo contrato?. La respuesta a dichos interrogantes la suministran las mismas disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados porque ambos ordenamientos claramente disponen y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuaran contractualmente sometidos a la norma anterior vigente o que los contratos en curso continuaran sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebracin o iniciacin. Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebracin del contrato principal del cual derivan su existencia - mas no su validez - como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trmite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulacin contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que regul el inicial, con mayor razn si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas clusulas en las cuales no se adicion.

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Decreto ley 222 de 1983 / MODIFICACION DEL CONTRATO - Decreto ley 222 de 1983 / REAJUSTE DE PRECIOS - Decreto ley 222 de 1983

En el caso bajo juicio el contrato celebrado se rega por el decreto ley 222 de 1983 en el cual se hizo referencia al tema del equilibrio financiero en dos eventos de causalidad diferente: 1) en la modificacin del contrato, por acuerdo entre los contratantes o por la Administracin, unilateralmente y 2) en el reajuste de precios. En el acto jurdico de modificacin del contrato, causado slo en hechos previsibles, las partes o en su defecto la Administracin deber guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes o reconocerle al contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin. El artculo 86 instruye sobre la ocurrencia de hechos jurdicos provenientes de la variacin de factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos de obra pblica, situaciones que originan la revisin y el consecuente reajuste de precios con la frmula pactada en el contrato: matemtica o no y refiere a la variacin de los factores que determinan los costos; en cuyo caso prev la revisin de precios con el objeto de evitar que esta variacin imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestacin. La finalidad de la norma es no trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasin del contrato, que no estn ligadas a su propia conducta. Recurdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociacin pero no el alea anormal, y por lo tanto en este ltimo evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Es claro entonces que la revisin de precios por las partes es consecuencia de su propia previsin en el contrato y de acuerdo con la frmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variacin de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecucin del contrato varan los costos determinantes de los precios que no podan ser previsibles al momento de ofertar o celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar el restablecimiento econmico. Nota de Relatora: Ver Exp. 12083 del 3 de mayo de 2001

ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Celebracin del contrato / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Causas de alteracin

Y es que desde que surge a la vida jurdica el contrato, por la celebracin, las partes aceptan conocer cul es el beneficio que derivarn del mismo; la Administracin, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtencin del provecho econmico en su favor. Es en ese momento histrico cuando surge la regulacin econmica del convenio, que se traduce en la llamada ecuacin financiera del contrato. Desde esa situacin, se marcan las bases de la regulacin financiera del contrato, que por regla general lo guiarn durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratacin propugnan porque la ecuacin financiera del contrato deba mantenerse para as proteger el resultado econmico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales. Al respecto cabe sealar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicacin en los llamados contratos conmutativos y, con mayor razn en aquellos que deben ser ejecutados en plazos ms o menos largos, dado que cualquier variacin en la economa de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido; ha explicado tambin que el equilibrio econmico del contrato puede verse alterado durante su ejecucin, por las siguientes causas:1. Por actos o hechos de la Administracin contratante, 2. Por actos de la Administracin como Estado; y, 3. Por factores exgenos a las partes del negocio jurdico. Nota de Relatora: Ver Exp. 14855 del 29 de abril de 1999

CONTRIBUCION ESPECIAL - Ley 104 de 1993 / TEORIA DE LA IMPREVISION - Imposicin de contribucin especial / CONTRATO ADICIONAL - Contribucin especial

Es claro que dado que la imposicin de la contribucin especial fue hecha por el Congreso en ejercicio de su competencia general legislativa y que en el contrato de obra pblica 758 de 1989 la entidad estatal contratante es el Fondo Vial Nacional (INVAS) y no la Nacin (Congreso de la Repblica), fcticamente la situacin planteada en la demanda encaja en la teora de la imprevisin al tratarse de un hecho exgeno a las partes contratantes. Lo anterior en cuanto a la figura que debe analizarse a fin de estudiar los argumentos del demandante. Se evidencia que en efecto el contrato principal celebrado en 1989, recay sobre obra pblica para la construccin de una va, celebrado con una entidad de derecho pblico como en efecto lo es INVAS (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando entonces en el supuesto normativo primero de la ley 104 de 1993 y su subrogatoria 241 de 1995, pues cumple con los primeros dos supuestos de la norma: la naturaleza (objeto) del contrato y la calidad de su cocontratante (entidad pblica). Frente al ltimo supuesto, la Sala encuentra que a diferencia de la argumentacin del demandante, los contratos adicionales suscritos (0926, 1172 ambos de 1994 y 0268 de 1995) s eran susceptibles de ser afectados por la ley 104 de 1993 pues adicionaron el valor del contrato como expresamente lo dispuso la ley al limitar la imposicin de la contribucin especial a aquellos contratos de (sic) adicin al valor del existente, en este caso del principal 758 de 1989, con lo cual la situacin fctica se adecua no slo al supuesto jurdico impositivo por ser ese el hecho econmico sino tambin al decreto ley 222 de 1983 que previ que el contrato adicional era necesario, entre otras, cuando se requiriera modificar el valor convenido (art. 58 ib). Por otra parte, y de las clusulas pertinentes aceptadas y estipuladas por las partes, el contratista acept el sometimiento y la aplicacin de la ley 104 de 1993 frente a aquellos contratos adicionales que se suscribieron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y sobre los cuales nicamente se hizo el descuento tributario con el agravante de que no dej salvedad sobre su voluntad, estipulacin que desvirta en forma flagrante el requisito de la imprevisibilidad que caracteriza a la teora del mismo nombre, pues conoca para la poca de celebracin del contrato adicional en qu medida sera el impacto de imposicin tributaria y sin embargo no toc los pactos econmicos de la negociacin. Y se destaca que en el evento hipottico que hubiese hecho salvedad su contenido sera leonino. Nota de Relatora: Ver Exp. 14577 del 29 de mayo de 2003

REVISION DE PRECIOS - Variacin en vigencia del Decreto ley 222 de 1983

Por consiguiente, de acuerdo con lo dicho, la Sala retomar la regulacin en materia de revisin de precios prevista en el artculo 86 del decreto ley 222 de 1983; se concluye que la revisin de precios refiere a la variacin de los factores que determinan los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios; en cuyo caso prev la revisin de precios con el objeto de evitar que esta variacin imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestacin. Genricamente, frente a las variaciones de los precios, deben hacerse tres precisiones: de una parte que la ausencia de pacto de revisin de precios en el contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a peticin del afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solucin. . Cuando las partes pactan la revisin de precios, dentro de lmites fijados por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicacin de la clusula de revisin de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que suscribirn las partes y se reconocern con el ndice a que refiere la norma transcrita. .Cuando las partes no pactaron la clusula de revisin de precios, el afectado pueden asistir al juez del contrato para pedir la declaracin del hecho de la variacin (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y solicitar, en consecuencia su indemnizacin de los perjuicios padecidos. De otra, que para el reconocimiento de perjuicios, en va judicial, no basta que el afectado solicite 1) la declaracin del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente indemnizacin; es necesario, adems, que demuestre en el proceso, ante el juez, la real variacin negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variacin en su contra (hecho subjetivo) y los dems perjuicios que la asuncin de la misma variacin le produjo. Y finalmente, en relacin con el estatuto contractual anterior que aunque para el ajuste de precios tratado en artculo 86 del decreto ley 222 de 1983 se autoriz el pacto de frmulas contractuales (matemticas o no), el legislador extraordinario no las regul en s mismas, vaco que suplen las partes dentro de la autonoma de la voluntad y respetando las bases de la realidad econmica. Queda claro entonces que la revisin de precios por las partes es consecuencia de su propia previsin en el contrato y de acuerdo con la frmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variacin de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecucin del contrato varan los costos determinantes de los precios que no podan ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar el restablecimiento econmico. Se reitera as la jurisprudencia de la Sala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogot D. C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003)

Radicacin nmero: 85001-23-31-000-1999-2909-01(17213)

Actor: CONSTRUCA S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-

Referencia: SENTENCIA CONTRACTUAL

I. En cumplimiento de la decisin adoptada por la Sala en sesin del 29 de mayo de 2003, la cual consta en el acta 019, en el sentido de fallar con prelacin el presente proceso, dada su naturaleza e importancia, se procede a decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el da 29 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fols. 285 a 306 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La present la Sociedad CONSTRUCA LTDA., en ejercicio de la accin contractual y ante el Tribunal Administrativo de Casanare al parecer el da 3 de septiembre de 1996, y la dirigi frente al Instituto Nacional de Vas INVAS (fols. 1 a 93 c. 1).

B. PRETENSIONES:

1. Se condene al Instituto Nacional de Vas a devolver a la Sociedad que represento la suma de $91.974.198,69, que hasta la fecha de esta demanda ha cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que tuvo que cancelar por concepto de la Contribucin Especial o Impuesto de Guerra.

2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vas a pagar a mis poderdantes por concepto de intereses moratorios a la tasa ms alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artculo 884 del Cdigo de Comercio, sobre la expresada suma de $96.974.198,69, por razn de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a la Sociedad que represento desde las fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolucin de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la Contribucin Especial.

3. Se ordene al Instituto Nacional de Vas a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa mxima permitida por la ley, a la Sociedad que represento o poderdantes la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubiere visto obligado a pagar por razn de la Contribucin Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda.

4. Se ordene al Instituto Nacional de Vas que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a mis poderdantes y durante el tiempo que quedare para la ejecucin final del contrato, los valores correspondientes a la Contribucin Especial o Impuesto de Guerra.

5. En subsidio de la peticin indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vas que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pblica materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrn una vigencia igual a la que faltare para la finalizacin del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder el contratista atender a los nuevos costos que surgieron por razn de la aplicacin de la ley que estableci la Contribucin Especial o Impuesto de Guerra (fols. 115 y 116 c. 1).

C. HECHOS:

1. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte - Fondo Vial Nacional, abri una licitacin pblica nacional para la construccin del sector: Aguaclara - Barranca de Upa en la carretera Aguazul - Villanueva.

2. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte elabor el pliego de cargos y condiciones, que es un extenso volumen, en el cual se indica, en diferentes captulos, su contenido y sus anexos, en volmenes separados, entre los cuales se menciona La minuta del contrato.

3. La licitacin pblica fue cerrada y a ella presentaron propuestas las diferentes firmas contratistas que se inscribieron para la licitacin y que retiraron del Ministerio de Obras Pblicas y Transporte los pliegos de condiciones mencionados y que ese Ministerio les entreg, entre ellos, a la Sociedad Constructora de Carreteras y Obras Civiles Ltda - CONSTRUCA LTDA.., hoy Sociedad annima.

4. El Fondo Vial Nacional adjudic a la Sociedad Constructora de Carretera y Obras Civiles Ltda. - CONSTRUCA LTDA.., el contrato materia de la licitacin, cuyo objeto es el indicado en el numeral 1) precedente.

5. El da 23 de diciembre de 1988, entre el Instituto Nacional de Vas, anteriormente Fondo Vial Nacional, y la Sociedad Constructora de Carretera y Obras Civiles Ltda. - CONSTRUCA LTDA., se suscribi el contrato No. 758 en cuya clusula primera denominada Objeto, se pact: El contratista, se obliga a ejecutar para el Fondo Vial Nacional por el sistema de precios unitarios y en los trminos que seala este contrato, las obras que sean necesarias para la construccin del sector: Aguaclara - Barranca de Upa de la carretera Aguazul - Villanueva, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el Fondo Vial Nacional y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.

6. En la clusula denominada perfeccionamiento, se acord, en lo pertinente, que este se entender perfeccionado a partir de la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que lo declara ajustado a la ley, previo el concepto favorable del Consejo de Ministros.

7. El artculo 52 del decreto 222 de 1983, establece que se entiende cumplido el requisito de publicacin en el Diario Oficial de los contratos que regula esa norma, como es la que da origen a esta demanda, con el recibo que acredite el pago de los derechos correspondientes.

8. Para dar cumplimiento a la norma legal mencionada la Sociedad que represento pag los derechos de publicacin del contrato en el Diario Oficial.

9. El contrato 758/88, se modific en 13 oportunidades para prorrogar su plazo, ampliar las fianzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajos en inversiones, as:

a) Contrato No. 822 de 1991, adicional No. 1.

b) Contrato No. 896 de 1991, adicional No. 2.

c) Adicin de fecha 21 de abril de 1992, adicional No. 2.

d) Contrato No. 761 de 1992, adicional No. 3.

e) Contrato No. 184 de 1993, adicional No. 4.

f) Contrato No. 448 de 1993, adicional No. 3.

g) Contrato No. 572 de 1993, adicional No. 5.

h) Contrato No.1.041 de 1993, adicional No. 7.

i) Contrato No. 191 de 1994, adicional No. 8.

j) Contrato No. 353 de 1994, adicional No. 9.

k) Contrato No. 926 de 1994, adicional No. 10.

l) Contrato No. 1.172 de 1994, adicional No. 11.

m) Contrato No. 0268 de 1995, adicional No. 12.

n) Contrato No. 0485 de 1995, adicional No. 13.

10. Las plizas que garantizan todas y cada una de las adiciones al contrato principal, fueron debidamente aprobadas por el Director de Licitaciones y contratos de la entidad demandada.

11. En la fecha de presentacin de esta demanda CONSTRUCA S. A. se encuentra an ejecutando el contrato 758/88 y sus adicionales, pues el plazo de su duracin no ha vencido; y las obras que ha venido realizando las ha recibido, en forma parcial, y, mes a mes, la entidad contratante, a su entera satisfaccin, en prueba de lo cual ha suscrito el interventor designado para esta obra las Actas de Obra Mensual Ejecutada y pago tardo de los Comprobantes de Pago.

12. El da 14 de diciembre de 1992, esto es, 4 aos despus de suscrito el contrato, el Gobierno Nacional dict el decreto 2.009 de aquel ao, en cuyos artculos primero y segundo dispuso:

ARTCULO PRIMERO. Todas las personas naturales o jurdicas que, a partir de la vigencia del presente decreto, suscriban contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas con entidades de derecho pblico, o celebren contratos de adicin al valor de los existentes, debern pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante, una contribucin equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adicin.

ARTCULO SEGUNDO. El valor de la mencionada contribucin deber ser consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales sealen y en la cuenta que para ste efecto se determine, dentro del mes calendario siguiente a la suscripcin del respectivo contrato.

Copia del respectivo recibo de consignacin deber ser remitida por el contratista a la entidad pblica contratante dentro de los 5 das calendario siguientes al pago, lo cual ser condicin previa para cualquier desembolso, sin perjuicio de los dems requisitos sealados en las normas sobre la materia.

13. El artculo 5 del mismo decreto agreg que su vigencia se extenda por el tiempo de la conmocin interior, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional la prorrogara.

14. En desarrollo de lo ordenado en el numeral 5 del decreto citado, el Gobierno Nacional prorrog la vigencia de la conmocin interior mediante el decreto 1.515 de fecha 4 de agosto de 1993, en cuyo artculo segundo se dispuso prorrogar por el trmino de 90 das calendario, contados a partir del 5 de agosto de 1993 la vigencia del decreto 2.009 de 1992, esto es, hasta el da 2 de noviembre de 1993.

15. El da 30 de diciembre de 1993 se profiri la ley 104 de este ao, en cuyos artculos 123 y 124 se estableci:

ARTCULO 123. Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los existentes, debern pagar a favor de la Nacin, Departamentos o Municipios, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante, una contribucin equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adicin.

PAR.- La celebracin o adicin de contratos de concesin de obra pblica no causar la contribucin establecida en este captulo.

ARTCULO 124. Para los efectos previstos en el artculo anterior, la entidad pblica contratante descontar el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor obtenido por la entidad pblica contratante deber ser consignado inmediatamente en la institucin financiera que seale, segn sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico o la entidad territorial correspondiente.

16. No obstante que el contrato materia de esta demanda se suscribi con anterioridad de 1 ao a la vigencia tanto de los decretos como de la ley que establecieron lo que se ha denominado el impuesto de guerra y, por tanto, no le eran aplicables las nuevas disposiciones, el Instituto Nacional de Vas procedi ilegalmente a aplicrseles y a efectuar deducciones de los pagos, por obra mensual ejecutada, as:

ACTA No.VALOR CONTRIBUCIN (5%)

702.564.649,02

6937.570.549,28

689.519.857,16

677.789.846,56

62121.285,87

47 a 52/ 56 a 611.129.446,75

62 (sic)4.770.938,87

618.714.169,16

603.868.916,24

592.245.520,oo

589.942.757,88

58 (sic)2.951.399,oo

TOTAL 91.189.335,7917. El cobro de la contribucin constituye para la contratista un hecho imprevisible e irresistible, y el rompimiento del equilibrio econmico del convenio, que deba permanecer inalterable durante la ejecucin del contrato, equilibrio que debe, en consecuencia, restablecerse en las mismas condiciones econmicas y financieras que existan al momento en que CONSTRUCA S.A. suscribi el contrato con el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vas.

18. Tanto la Sociedad que represento, como los dems contratistas con quien tiene celebrados el Instituto Nacional de Vas contratos para la ejecucin de obras pblicas, se quejaron por la aplicacin de tales contratos de una ley que no exista cuando se celebraron y procedieron a presentar cada uno de las correspondientes reclamaciones.

19. El Instituto Nacional de Vas, as como otras entidades del Estado, solicitaron conceptos sobre el particular a la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el propsito de que se les informara si era o no procedente la aplicacin de la ley que estableci el valor de la contribucin para aquellos contratistas cuyos contratos de ejecucin de obra pblica se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de tales normas.

20. La Administracin de Impuestos y Aduanas Nacionales conceptu:

1. Concepto emitido por el doctor Jaime Garzn Bacca, al seor Heyder Martnez Naranjo, de fecha 2 de marzo de 1994, distinguido con el No. 010316, en el que le expresa:

Mediante Decreto 1.515 de 1993 se efectu la ltima prrroga del decreto 2.009 de 1993, por 90 das calendario, la cual culmin el da 2 de noviembre de 1993 fecha hasta la cual se encontr inicialmente vigente la contribucin establecida mediante este Decreto. Mediante ley 104 de 1993 y en su artculo 123 se adopt la contribucin en los mismos trminos en que fue creada por el decreto 2.009 de 1992 hallndose de esta forma vigente en la actualidad.

La ley 80 de 1993 - estatuto de contratacin de la Administracin Pblica - dispone en su artculo 41 que Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y contraprestacin y ste se eleve a escrito

De acuerdo a lo anterior y teniendo en cuenta el momento de causacin del gravamen, esto es, la suscripcin de contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas, consideramos que dicho concepto debe entenderse acorde con lo preceptuado en el artculo 41 transcrito, en el sentido que, con el cumplimiento de tal requisito, ya se ha adquirido un compromiso en forma escrita, es decir, se ha suscrito un documento.

Por otra parte, las dems formalidades legales como el pago del Impuesto de Timbre y Publicacin en el Diario Oficial, no se incluyen como requisitos del perfeccionamiento del contrato, segn se desprende de lo sealado en el pargrafo tercero del artculo anterior cuando seala que, perfeccionado el contrato, se solicitar su publicacin en el Diario Oficial por cuenta del contratista, requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes.

Por lo tanto, suscrito el contrato respectivo durante la vigencia de la contribucin creada mediante el decreto 2.009 de 1992 y prorrogado por posteriores decretos, el ltimo de los cuales como ya se dijo, fue el decreto 1.515 de 1993, cuya prrroga culmin el da 2 de noviembre de 1993, tuvo lugar la causacin plena del gravamen, por haberse configurado el supuesto de hecho previsto en la ley como generador de la contribucin.

De otro lado, quienes hubieren suscrito contratos en el lapso comprendido entre el 2 de noviembre de 1993 y el 30 de diciembre del mismo ao, perodo en que no tuvo vigencia el gravamen en cuestin, no estuvieron obligados a su pago.

2. En el concepto de fecha 26 de abril de 1994, distinguido en la referencia con el No. 021500 el mismo doctor Jaime Garzn Bacca le enva otro concepto a la doctora Zoyla Robinson Davis, Subdirectora Financiera del Instituto Nacional de Vas, en el cual dice:

En este orden de ideas, se entiende que la norma es aplicable a los contratos suscritos a partir del 30 de diciembre de 1993, fecha en que entr nuevamente en vigencia la contribucin creada por el decreto 2.009 de 1992, adems de las adiciones que sufren los contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas; aspectos ya tratados en el concepto No. 10316 de 1994 emitido por este Despacho, del cual le remitimos fotocopia para mayor ilustracin.

De conformidad con el artculo citado, se puede establecer que la norma no es aplicable a los contratos de consultora, toda vez que stos se refieren a los estudios necesarios, as como las asesoras tcnicas indispensables que conllevan a la suscripcin de los contratos de obra pblica como tales, adems de que la ley 80 de 1993 consagra que los contratos de consultora son totalmente independientes de los contratos de obra pblica mencionados.

3. Concepto de fecha 10 de abril de 1994, distinguido en la referencia con el No. 011573, rendido por la doctora Martha Elena Caldern Jaramillo a la doctora Rita Cecilia Fernndez Ibez, Jefe de la Oficina Jurdica del Instituto Nacional de Vas, en el cual se dice:

El artculo 38 de la ley 153 de 1887, establece que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.

El artculo 39 de la misma ley dispone que: los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella estableca para su justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.

Por su parte la jurisprudencia, con base en las normas anteriormente enunciadas en fallo de la Corte Suprema de Justicia, de agosto 28 de 1974 estableci: Como quiera que las relaciones contractuales surgen derechos y obligaciones para las partes stas deben quedar al abrigo del cambio de legislacin, pues no parece justo y equitativo que celebrada una convencin consultando la legislacin existente, queden las partes expuestas en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones a una legislacin posterior que acaso no previnieron ni se imaginaron. Es esta razn para que desde el siglo pasado se hubiera sentado el principio legal de que los contratos se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebracin.

El artculo 78 de la ley 80 de 1993 por su parte, dispone que: Los contratos, los procedimientos de seleccin y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarn sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebracin o iniciacin.

Cabe observar que el pliego de condiciones establece las bases que rigen el precontrato de la licitacin, del cual posteriormente se derivar el contrato que tiene que ser un reflejo de los que en aquel aparece y que no puede quedar sujeto a obligaciones que no aparezcan en ninguno de tales precontratos y que en ninguno de ellos se previeron ni siquiera como contingencias que en el futuro pudieran llegar eventualmente a convertirse en realidades susceptibles de derivarse de ellas obligaciones exigibles.

Del estudio de las normas mencionadas es lgico deducir por parte de este Despacho, aplicando la ley 153 de 1887 y la analoga del artculo 78 de la ley 80 de 1993, sin dejar de lado la jurisprudencia, que no puede en efecto darse lugar a la aplicacin de la contribucin del artculo 123 de la ley 104 de 1993 por cuanto el proceso precontractual del mismo se inici con anterioridad a la vigencia de la norma. Es decir para todos los pliegos de condiciones en que se haya realizado la apertura de la licitacin con antelacin a la vigencia de la citada norma, no es aplicable la contribucin, por cuanto los contratistas al presentar las propuestas no previeron dicha imposicin, por tanto sus propuestas no la contemplan, y se ocasionara un claro desequilibrio financiero a los mismos.

Considero pertinente que la frmula que debe tenerse en cuenta, para aclarar la situacin y no dar lugar a la inseguridad jurdica es establecer una clusula en el sentido siguiente: El presente contrato no est sujeto a la contribucin especial de que habla el artculo 123 de la ley 104 de 1993, por cuanto el proceso precontractual del mismo se inici con anterioridad a la vigencia de la misma.

Con lo anterior espero haber aclarado las dudas al respecto para efectos de que se proceda de conformidad, no vulnerado el equilibrio financiero de los contratistas a fin de que los respectivos contratos se firmen.

21. An cuando los conceptos transcurridos son sumamente claros en el sentido de que la contribucin correspondiente al Impuesto de Guerra no es aplicable para los contratos de obra pblica que se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de las normas que la establecieron, el seor Ministro de Transporte resolvi hacer una consulta sobre el particular a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. sta, en comunicacin de fecha 19 de septiembre de 1994, se pronunci en lo pertinente, as:

5. La Sala estima que los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuacin contractual de los convenios celebrados con las entidades pblicas porque obviamente se excluyen del incumplimiento de la modificacin unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe sealar que ella se refiere a hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis econmica, que produzcan efectos serios en la ejecucin del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que se presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecucin del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasin del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fij para quienes celebren contratos de obra con el Estado.

Este impuesto grava a partir de la vigencia de la ley la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras pblicas para la construccin y mantenimiento de vas, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas pblicas.

De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicara imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pblica contratante con desconocimiento de la Constitucin y de la ley.

En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuacin econmica de los contratos estatales, por lo mismo no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar.

Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala responde los interrogantes formulados por el seor Ministro de Transporte:

1. El impuesto fijado por el artculo 123 de la ley 104 de 1993 rige a partir de la fecha de vigencia de dicha ley y por lo tanto estn obligados a pagarlo quienes desde esa fecha celebren contratos de obra pblica principales o adicionales para la construccin o mantenimiento de vas.

2. Como se indic, el impuesto mencionado es ajeno a la ecuacin econmica de los contratos de obra celebrados por las entidades de derecho pblico, por esta razn el valor de los mismos no puede ser reajustado para efectos de celebrar contratos adicionales.

El concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se encuentra en abierta contradiccin de lo que ha dicho sobre la materia la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en mltiples sentencias. Entre ellas puedo destacar las proferidas el 11 de marzo de 1972, que corresponden al expediente No. 6353, en los cuales fueron Magistrados Ponentes los doctores Alberto Hernndez Mora y Carlos Betancur Jaramillo, en su orden, providencias en las que se expresa lo siguiente:

1. La de 11 de marzo de 1972: Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad y debe estarse a la intencin de las partes, la variacin de la ley, o de las circunstancias concomitantes, dara lugar a los consiguientes reajustes y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado ms all del lmite del rea normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio econmico del contrato considerado al momento de la convencin, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obras pblicas.

2. La de 27 de marzo de 1992: Tambin cabe pensar, para rechazar la posicin del ente demandado y confirmar la intencin de la contratista y su buena fe, que la voluntad se ajust entorno a la legislacin preexistente a su manifestacin. Esta es una presuncin de juez que no fue desvirtuada y que antes por el contrario resulta corroborada. Y esta presuncin se entiende con mayor razn cuando se licita un objeto que soporta gravmenes y costos que inciden en el valor real de la propuesta se haga cargo de costos y gravmenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador. Esto equivaldra a renunciar, en forma general, a la indemnizacin de perjuicios originada en el hecho del prncipe. Renuncia que sera nula tal como lo afirma el profesor Marienhoff en su obra Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot, 1.983, Tomo III A, pg. 492. El Hecho del Prncipe.

Lo anterior sera suficiente para despachar favorablemente las splicas de la demanda. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razn de la contratista.

Pero como la demanda alega el hecho del prncipe como fuente de su pretensin indemnizatoria y el a quo lo rechaza, la Sala observa que la aplicacin de la teora mencionada tambin le da la razn a la demandante.

Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteracin con un hecho imputable al Estado, como sera, entre otros el conocido doctrinariamente como hecho del prncipe y determinante del lea administrativa. Hecho, siempre de carcter general que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier rgano del Estado. Si el hecho es de carcter particular y emana de la entidad pblica contratante, su manejo deber enfocarse en funcin de la responsabilidad contractual y no en razn de la teora indicada.

Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carcter general con incidencia en la ecuacin financiera del contrato considerada la fecha de la celebracin del mismo de tal modo que si la afecta o quebranta en forma normal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace ms onerosa su ejecucin, la entidad contratante deber asumir el riesgo de su restablecimiento...

Decir que no se configur tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante, sino por el Congreso Nacional es olvidar cosas como stas: Que la demanda no puede crear impuestos y que el hecho del prncipe, es especial materia impositiva tiene que provenir de quien sea, dentro del Estado, el competente para tomar la medida general.

Porque no es razonable ni serio que el Tribunal sostenga que la expedicin de la ley 50 de 1984 que no se haba expedido cuando se adjudic el contrato no slo era previsible sino que tambin era previsible su contenido.

Porque tampoco es serio que el A Quo diga que el hecho de la ley 50 se haba previsto expresamente en el pliego de condiciones, porque este parte del texto del contrato y no el texto del pliego que, como se dijo atrs, dice otra cosa; y es la ley del contrato en tanto y en cuanto acate la normatividad superior...

Dichos valores aparecen bien acreditados tanto por la prueba documental que opera dentro del expediente (a folio 125 y siguientes) como el dictamen pericial que figura a folio 139 y siguientes. As mismo esos valores aparecen certificados por el Revisor Fiscal de la demandante a folio 68 y coinciden con los enunciados.

22. La Subdireccin Legal del Instituto de Desarrollo Urbano - I. D. U. -, en concepto dirigido al Director Ejecutivo de este ltimo de fecha 29 de noviembre de 1995, se expresa as:

a. En primer lugar debe tenerse en cuenta que los procesos de seleccin y los contratos de obra pblica objeto del presente concepto fueron celebrados por el I. D. U. antes de la entrada en vigencia de la ley 104 de 1993, lo cual indica que la imposicin del denominado Impuesto de Guerra fue un hecho nuevo tanto para el contratista como para el I. D. U.

Tal situacin resulta relevante, pues indica que fue un hecho imprevisto ajeno a las partes contratantes. En estricto rigor, la imposicin del tributo slo puede imputarse al Estado (Nacin), pues slo sta a travs del Congreso de la Repblica tiene la competencia para determinar impuestos.

Siendo ello as, resulta claro en criterio de esta Subdireccin que se estructuren los elementos que hacen que la situacin indique que con ocasin de la entrada en vigencia del Impuesto de Guerra, se afect la intangibilidad de la ecuacin econmica, y por ende procede el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

En tal orden de ideas resulta evidente que surge la obligacin a cargo del I. D. U., prevista en el artculo 5, numeral 1, de la ley 80 de 1993, segn el cual, las entidades estatales deben restablecer directamente (esto es sin necesidad de acudir a la jurisdiccin) la ecuacin financiera del contrato.

De otra parte es necesario tener en cuenta que a la luz de lo dispuesto por el artculo 4, numeral 8 de la ley 80, es obligacin para el Instituto adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones econmicas y financieras que existieron cuando fue celebrado, los nuevos tributos tienen la virtud de afectar la ecuacin econmica del contrato...

Frente al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sea lo primero precisar, que tal como lo seala el numeral 3 del artculo 237 de la Constitucin Poltica es un cuerpo consultivo del Gobierno en asuntos de Administracin, pero no se establece que los conceptos que emita son obligatorios o tengan fuerza vinculante...

De otra parte resulta claro que la Seccin III del H. Consejo de Estado, ha sostenido una tesis basada en la teora del hecho del prncipe, segn la cual, los nuevos tributos tienen la virtud de afectar la ecuacin econmica tal como se estableci con claridad en sentencia de marzo 27 de 1992, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 6353, cuya copia se anexa.

Con fundamento en los argumentos expuestos y en especial teniendo en cuenta que una controversia contractual sobre este caso correspondera por competencia a la Seccin III del Consejo de Estado, esta Subdireccin recomienda, dar aplicacin a los Otro si, suscritos y en consecuencia proceder a reconocer el valor del impuesto de guerra para lo cual se sugiere utilizar la etapa de la liquidacin de los contratos, con lo cual se dara plena aplicacin al principio de la intangibilidad de la ecuacin econmica, prevista en la ley.

23. La expedicin de las normas que establecieron la contribucin especial constituyeron un hecho imprevisible e irresistible para las partes (el hecho del prncipe) que implic para la Sociedad que represento incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por la parte que represento en la ejecucin del contrato.

24. Como se acaba de anotar el equilibrio econmico del contrato se rompi en virtud del ejercicio de un hecho imputable al Estado que puede emanar o no de la misma autoridad contratante o de cualquier rgano del Estado, que fue lo que ocurri. Frente a ello la medida Estatal incide en la ecuacin financiera del contrato considerada a la fecha de la celebracin del mismo, de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria, en detrimento de mis poderdantes porque hace ms onerosa su ejecucin, la entidad contratante debe asumir el riesgo de su establecimiento o dicho de otra manera, tanto la entidad contratante como mis poderdantes ajustaron su acuerdo de voluntades en torno a un rgimen impositivo especfico y vigente que merece el respeto de la ley y de ah que el hecho nuevo creado por el Impuesto de Guerra es exclusivamente imputable a la entidad contratante.

25. La Sociedad que represento en el ejercicio de sus actividades, se dedica a la construccin de obras civiles, por lo cual los contratos que celebren, como el que da cuenta esta demanda, son mercantiles y se rigen por la ley comercial, al tenor de lo dispuesto por el numeral 15 del artculo 20 y el 22 del Cdigo de Comercio.

26. El artculo 65 de la ley 45 de 1990 dispone que en las obligaciones mercantiles de carcter dinerario, como es el caso que contempla este escrito, el deudor, en este caso el Instituto Nacional de Vas, est obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.

27. El artculo 884 del Cdigo de Comercio estatuye que cuando en los negocios mercantiles se deben pagar rditos de un capital, sin que se especifique por convenio el inters, sta ser el bancario corriente y que si las partes no han estipulado el moratorio, ste ser el doble de aquel.

28. La Superintendencia Bancaria en documento que se acompaa, certific las tasas de inters corriente que han regido desde la aplicacin del Impuesto de Guerra a hoy.

29. Como el contrato de obra pblica an se encuentra en ejecucin, la entidad contratante deber establecer el mecanismo necesario para revisar los precios que se tienen acordados para la ejecucin del convenio con el fin da aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para atender a los nuevos costos que estableci el Impuesto de Guerra (fols. 1 a 21 c. 1).

D. ACTUACIN PROCESAL:

1. La demanda se admiti el da 6 de septiembre de 1996 y su adicin el da 11 de octubre siguiente y luego se notificaron esas dos decisiones al Director General del Instituto Nacional de Vas, el da 21 de enero de 1997 (fols. 97, 109 y 110 c. 1).

2. INVAS al contestar la demanda se atuvo respecto de algunos hechos a lo que se establezca en el proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso bajo el ttulo de excepciones argumentos que se adecuan ms a un concepto jurdico sustento de sus actuaciones: de acuerdo con la ley, el INVAS responde a todo lo establecido y sin excederse acat paso a paso lo preceptuado en dichas normas que regulan la contribucin especial que para el caso se citan: decreto 2009 de 1992, arts. 1 y 2; decreto 515 de 1993 que prorroga el trmino de vigencia del anterior; la ley 104 de 1993, arts. 123 y 124, prorrogada a su vez por la ley 241 de 1995, con trmino de vigencia hasta diciembre 30 de 1997. El INVAS dentro de la vigencia de las disposiciones citadas, al adicionar en valor el contrato principal No. 758/88 contenido en los adicionales nmeros 896/91 - adicional nmero 2, 448/93 - adicional nmero 5, 191, 926 y 1172 de 1994 - adicional nmero 8, 10 y 11 y el 268/95 - adicional nmero 12, respectivamente, suscrito por los demandantes lleg con stos a un nuevo acuerdo y dio como era su obligacin, cumplimiento a lo que en ellas se ha ordenado, toda vez que el contrato adicionado en valor tena por objeto ejecutar para el Fondo Vial por el sistema de precios unitarios y en los trminos que seala este contrato, las obras para la construccin del sector Aguaclara - Barranca de Upa, de la carretera Aguazul - Villanueva - (Marginal de la Selva), es decir, que se estaba adicionando en valor un contrato existente en obra pblica para la construccin y con una entidad de derecho pblico. Si los contratos adicionales fueron suscritos durante la vigencia de cada una de las normas que imponen el impuesto de guerra, no hay ninguna teora de la imprevisin, toda vez que el contratista conoca o deba conocer dicho impuesto, luego no puede alegar tal circunstancia de imprevisinTeniendo en cuenta lo anterior, es claro que al adicionar el contrato en valor las partes han manifestado su voluntad, en forma libre han tenido en cuenta todas las situaciones que implican la aceptacin al suscribir la adicin, por ello creemos sin lugar a duda que los contratistas en la adicin en valor tuvieron en cuenta lo relativo a la obligacin que tenan con el Estado de cancelar sobre el valor de la adicin del contrato, la contribucin especial o impuesto de guerra.

Plante tambin la inexistencia de la obligacin a su cargo porque se trat del cumplimiento de un mandato legal; que la contribucin especial debe ser asumida por el contratista quien en su oferta y propuestas debe prever tal contribucin, as como en las adiciones a los contratos pues el contratista teniendo conocimiento de la existencia y obligacin de pago de la contribucin debe incluir tal circunstancia. Y aadi El artculo 5 numeral 1 de la ley 80 establece la obligacin de las entidades contratantes de restablecer la ecuacin financiera del contrato cuando ella se haya alterado por causas imputables al Estado o a hechos imprevistos, ajenos a las partes; de lo expuesto se infiere que en el caso materia del estudio, efectivamente se presentara un desequilibrio econmico del contrato principal si este hubiere sido gravado con dicha contribucin, toda vez que tanto en la propuesta como en el contrato en s se calcularon valores basados en unos precios unitarios, sin tener en cuenta para nada el 5% a pagar por impuestos de guerra, en razn a que esto no haba nacido an a la vida jurdica, situacin sta totalmente imprevista que de haber sido aplicada al contrato principal hubiese generado el denominado por la doctrina hecho del prncipe tratndose de la imposicin del impuesto al contrato principal; a contrario sensu no puede sealarse un desequilibrio financiero en los contratos adicionales en valor celebrados bajo la vigencia de la ley 104 de 1993, toda vez que en ellos no podra hablarse de teora de la imprevisin puesto que es claro que estamos ante nuevos acuerdos de voluntades celebrados por los contratistas en forma conjunta con la entidad contratante bajo los lineamientos del Cdigo Civil para los contratos de libre discusin y conmutativos; entonces sera ilgico solicitar el reconocimiento del 5% sobre el valor de las adiciones en valor para conservar el equilibrio financiero que no se rompe en este caso, al no encontrarnos ante hechos imprevistos.

Adems, indic que los dineros que recaud por concepto de la contribucin especial no entran a sus arcas pues son remitidos al Ministerio de Hacienda, por tanto en ltimas sera contra esta entidad que deba demandar. Por otra parte dijo que la demandante al suscribir las adiciones, acept en la clusula segunda y conoci plenamente que estaba sujeta al impuesto o a la contribucin establecida en la ley 104 de 1993. Y reiter que las anteriores afirmaciones permiten evidenciar que la contribucin aludida no constituye un hecho imprevisible e irresistible para la parte contratista que le permita solicitar la descompensacin del equilibrio financiero (fols. 112 a 122 c. 1).

3. Por auto de 21 de marzo de 1997 se abri el proceso a pruebas. Luego se declar fracasada la conciliacin y por auto de 8 de octubre de 1998 se corri traslado para alegar de conclusin (fols. 142 a 143, 190 a 191, y 223 c. 1).

a.La parte demandante solicit despachar favorablemente las peticiones de la demanda. Recab en que el legislador expidi la ley 104 de 30 de diciembre de 1993 pero que el contrato materia del proceso se suscribi con anterioridad de cuatro aos a la vigencia tanto de los decretos reglamentarios como de esa misma ley que establecieron el impuesto de guerra y sin tener en cuenta el artculo 38 de la ley 153 de 1887 que dispone que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de celebracin del contrato, es decir, que tratndose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales y que ha tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la que rega en el momento en que se celebr la convencin pero contrariamente a los principios sobre aplicacin de ley en el tiempo el INVAS procedi ilegalmente a aplicar a los contratos adicionales en valor la norma en cuestin y a efectuar deducciones de los pagos hechos al demandante para cubrir tal impuesto.

Indic que el contrato se celebr a precios unitarios pero no por ello las obligaciones nacidas del acuerdo se disminuyen o se limitan y menos an cuando no hubo ampliacin del objeto contractual sino una simple adecuacin del valor estimado inicialmente en el contrato toda vez que el clculo de obra estimado en el momento de celebrar el convenio de obra pblica no fue adecuado siendo necesario disponer de un mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecucin, sin que sea viable entender que se trat de un contrato adicional porque no fue modificado el objeto. Y aadi: En el evento de que llegare a considerar que los contratos adicionales se hicieron conforme a la ley, es preciso concluir, con base en la teora hecho del prncipe, que se rompi el equilibrio econmico del contrato, pues se introdujo por la ley un nuevo factor de costo no previsto por el contratista al ofrecer sus precios unitarios, por no estar en condiciones de preverlo.

Insisti en que el cobro de la contribucin constituye para el demandante un hecho improbable e irresistible (hecho del prncipe) y genera el rompimiento del equilibrio econmico del convenio, el cual debe restablecerse en las mismas condiciones econmicas y financieras que existan al momento en que el demandante suscribi el contrato con Fondo Vial Nacional (hoy INVAS) pues a la fecha en que se estableci la contribucin especial o impuesto de guerra ya tenan suscritos los contratos de obra pblica y en que para evitar que las obras pblicas quedaran inconclusas suscribir los contratos adicionales en valor en los cuales se incluy una clusula que dice los contratistas asumen el pago del impuesto, como en efecto lo asumieron para reclamar posteriormente conforme lo prev el num. 3 art. 5 de la ley 80 de 1993 (fols. 230 a 368 c. 1).

b.La parte demandada solicit la denegatoria de las splicas de la demanda. Argument que la contribucin especial o impuesto de guerra se aplic exclusivamente a los contratos adicionales celebrados ya en vigencia de la ley de creacin del tributo, por tanto el contratista ya conoca previamente de la existencia de la contribucin y tampoco es aplicable la teora de la imprevisin ni el hecho del prncipe porque para ste se requiere que la medida de carcter general tenga incidencia en la ecuacin financiera del contrato al momento de la celebracin del mismo, evento que no acontece en este caso toda vez que el impuesto de guerra se le aplic slo a los contratos adicionales cuando la ley de creacin del tributo ya estaba vigente como se prueba con las constancias de la Divisin de Tesorera de INVAS.

Indic, con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 19 de septiembre de 1994, que los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales son ajenos a la ecuacin contractual, no constituyen factor que altere la ecuacin econmica de los contratos estatales. Y aclar que en los casos que el demandante cit referente al reconocimiento del valor del impuesto de guerra por parte de INVAS, la situacin fctica es distinta y por ende no asimilable porque en ste reiter la contribucin slo se aplic a los contratos adicionales suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

Finalmente afirm que para el momento en que se celebraron los contratos adicionales el contratista tena conocimiento del nuevo impuesto y que en caso de accederse a las splicas de la demanda desaparecera la contribucin misma como gravamen a cargo del contratista para dar paso al desplazamiento de la carga de sta hacia la entidad pblica demandada y quien debe responder sera el Ministerio de Hacienda porque recibe la contribucin por mandato legal (fols. 225 a 229 c. 1).

E. SENTENCIA APELADA:

Neg las splicas de la demanda; indic que antes de la vigencia del decreto 2.009 de 1992, creador de la contribucin especial no observa que la demandada hubiera efectuado deduccin a pagos del contratista por dicho concepto y que slo se realiz el cobro pero frente a los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia la ley 104 de 1993. Trajo a colacin el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil ya referido para concluir que en el caso analizado no es aplicable ni la teora de la imprevisin ni el hecho del prncipe y se apoy tambin en antecedente jurisprudencial de ese Tribunal referente a que las adiciones son contratos nuevos a los cuales se debe aplicar la disposicin vigente al momento de la celebracin (fols. 285 a 305 c. ppal).

F. RECURSO DE APELACIN:

La parte demandante solicit la revocatoria de la sentencia y en su lugar la declaratoria favorable a sus pretensiones. Atac la decisin del Tribunal porque omiti tener en cuenta:

que en el contrato objeto de la demanda se estipul una clusula de modificacin del valor o del plazo indicando expresamente que los precios unitarios del contrato adicional deberan ser los mismos del contrato original;

que en el contrato y en el pliego de condiciones se estableci que la resolucin 12409 de 1986 es parte integrante del contrato y en ella se estableci que las variaciones de la cantidad de obra por ejecutar no vician ni invalidan el contrato pero podrn tenerse en cuenta para ajustar el valor con el respectivo contrato adicional en valor y el contratista se oblig a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resultaren a los mismos precios del contrato;

que en los contratos adicionales en valor no podan incluir factores diferentes a aquellos que se tuvieron en cuenta en el momento de presentar la propuesta y que afectaran al contrato como en efecto lo es el nuevo impuesto;

que al momento de la entrada en vigencia de la ley, la contratista ya tena suscrito el contrato de obra pblica;

que an cuando reclamaron por la situacin tributaria, el concepto desfavorable a sus intereses emitido por la Sala de Consulta hizo que suscribieran los contratos adicionales en valor a fin de evitar una parlisis general de las obras pero incluyeron una clusula referente a que los contratistas asuman el pago del impuesto para reclamar posteriormente como lo permite el numeral 3 artculo 5 de la ley 80 de 1993; y

que no se trat de contratos adicionales porque ni se modific ni se adicion el contrato ni su objeto que son los eventos que en realidad arrojan un mayor valor de ejecucin.

Adems critic al Tribunal A Quo porque comparti el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 19 de septiembre de 1994, del doctor Jaime Betancur Cuartas y sin haber analizado la doctrina nacional y extranjera y en especial las sentencias de la Seccin Tercera del Consejo de Estado las cuales estn en contradiccin con aquel concretamente respecto de la aplicacin del hecho del prncipe y a que no rompe el equilibrio econmico.

Insisti en los argumentos de la demanda y de sus alegatos de conclusin en cuanto a que la imposicin de la contribucin especial s configur hecho del prncipe y rompi el equilibrio financiero del contrato con mayor razn si se tiene en cuenta que, de una parte, en el contrato principal no se dispuso el pago de dicho tributo y de otra, porque las adiciones o mejor las adecuaciones a las reales cantidad de obra no fueron en realidad contratos adiciones porque no se constituy un nuevo valor (fols. 314 a 329 c. ppal).

G. ACTUACIN EN SEGUNDA INSTANCIA:

La apelacin se admiti el 26 de octubre de 1999 y aunque el recurrente hizo peticin probatoria no recurri la decisin por la cual se orden correr traslado para alegar de conclusin proferida el 16 de noviembre siguiente (fols. 350 a 352, 354 c. ppal).

La parte demandante expuso que la imposicin de la contribucin especial le gener un sobrecosto que no pudo prever al momento de suscribir el contrato, de ah la existencia del hecho del prncipe causante del desequilibrio econmico. Por otra parte, inform que la demandada ya restableci el equilibrio econmico del contrato para algunos contratistas. Reiter los dems argumentos (fols. 256 a 258 c. ppal).

La parte demandada expuso que en el caso era inaplicable la teora de la imprevisin toda vez que los contratos adicionales a los cuales se les aplic el descuento por la contribucin eran nuevos acuerdos de voluntad regidos por la nueva ley, autnomos del original; adems que la contratista en el clausulado de los adicionales acept la imposicin de dicha contribucin, por lo tanto no es imprevisible ni irresistible, ms an porque no slo con la ley 104 de 1993 se estableci sino con normatividad anterior que el contratista estaba obligado a conocer.

El Ministerio Pblico solicit la confirmatoria del fallo apelado. En primer trmino, se refiri a la contribucin especial, su causacin, los sujetos y la normatividad pertinente (ley 104 de 1993 y dcto ley 2.009 de 1992) y aludi a la decisin de la Corte Constitucional C-083 de 1993 en la cual se pronunci sobre la constitucionalidad de la ley. En segundo lugar, procedi a relacionar los hechos que observ probados para concluir que los contratos adicionales estaban sometidos al descuento del 5% por concepto de la contribucin especial. Seguidamente procedi a estudiar la acusacin del demandante sobre el desequilibrio econmico del contrato para conceptuar que en el caso particular no se present y que la pretensin del actor sera de recibo si el descuento se hubiera efectuado sobre el monto inicialmente pactado por las partes en el contrato o respecto de adiciones anteriores a la vigencia de las normas impositivas. No se acredit el rompimiento de la ecuacin contractual.

Finalmente aludi al hecho del prncipe para concluir que tampoco acontece pues la disposicin que estableci la contribucin no afecta exclusivamente la relacin contractual particular sino que determin como sujeto pasivo de la obligacin tributaria a todas las personas naturales y jurdicas que celebren contratos de obra o contratos adicionales a los mismos para la construccin o mantenimiento de vas, es decir, la medida fue general y abstracta sobre la actividad y no impositiva sobre bien o servicio de los que el contratista deba calcular en los precios unitarios (ej: aumento del I. V. A. que reportara un perjuicio especial para el contratista frente a la comunidad). Record que para que sea aplicable dicha teora debe afectar de manera diferencial al contratista, es decir, debe romper el principio de igualdad. Indic que tampoco se prob dao antijurdico entendido como aquel que no se est obligado a soportar pues la imposicin de tributos es precisamente un tpico ejemplo de los daos que s se deben soportar (fols. 265 a 277 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, el da 29 de julio de 1999, por medio de la cual neg las pretensiones de la demanda.

Para decidir el recurso se debe tener en cuenta que el problema jurdico principal es determinar si en los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de una ley tributaria nueva, que impuso un tributo, y que no exista al momento de celebrar el contrato principal es viable entender que el costo de dicho pago puede entenderse como rompimiento de la ecuacin financiera del contrato.

Se estudiarn los siguientes puntos:

A. RGIMEN APLICABLE y VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO:

Es indispensable tratar este tema porque el contrato principal y los contratos adicionales fueron suscritos en distintos aos y bajo vigencias de estatutos contractuales diferentes. Por tanto la Sala acudir a la legislacin que regula la vigencia de la ley en el tiempo y la diferencia entre las leyes procesales y sustanciales.

La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciacin y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicacin inmediata excepto cuando se trate de trminos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (art. 40).

Tal previsin ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicrseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligindose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepcin nace de la indicacin expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. As lo reiter la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003, en la cual tambin se reiteraron los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C-922 de 2001, T-438 de 1992, C-769 de 1998 y C-214 de 1994) y del Consejo de Estado, estos ltimos que fueron mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil el da 16 de octubre de 2002, para concluir igualmente sobre el principio de irretroactividad de la ley sustancial.

Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurdica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitucin Poltica).

Adems en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infraccin de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrn demostrarse con los medios probatorios que esa norma dispona pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).

En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicacin inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposicin expresa, y casi siempre tratndose de actuaciones que estaban en curso para cuando entr a regir la nueva ley; as ocurren en todos los Estatutos Contractuales legales del Estado en Colombia; as

En el Decreto ley 222 de 1983:

ARTCULO 300. DE LOS CONTRATOS QUE SE ESTN PERFECCIONANDO. Los contratos que a la fecha de vigencia de este estatuto se estuvieren tramitando continuarn dicho procedimiento conforme a las normas antes vigentes.

Y en la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual vigente, se indica:

ARTCULO 78. DE LOS CONTRATOS, PROCEDIMIENTOS Y PROCESOS EN CURSO. Los contratos, los procedimientos de seleccin y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarn sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebracin o iniciacin. (Subrayas por fuera del texto original).

Se observa entonces que el tratamiento la aplicacin de la ley en el tiempo ha tenido variantes en la contratacin Estatal:

En el decreto ley 222 de 1983 desapareci la opcin de escogencia de rgimen que prevea el decreto ley 150 de 1976 y se dio paso a la aplicacin de la ley vigente al momento de la celebracin - ley anterior -

Con el nuevo Estatuto de Contratacin, ley 80 de 1993, el legislador determin que los contratos como los procedimientos tanto de seleccin como judiciales en curso, se regirn por la norma anterior y adems limit, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de determinados artculos.

Pero en este caso surge el interrogante qu pasa con los contratos adicionales suscritos en vigencia de la ley 80 de 1993 pero que adicionan un contrato principal celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983? cul es el rgimen contractual aplicable a esos contratos adicionales si ste se concibe como un nuevo contrato?.

La respuesta a dichos interrogantes la suministran las mismas disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados porque ambos ordenamientos claramente disponen y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuaran contractualmente sometidos a la norma anterior vigente o que los contratos en curso continuaran sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebracin o iniciacin.

Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebracin del contrato principal del cual derivan su existencia - mas no su validez - como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trmite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulacin contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que regul el inicial, con mayor razn si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas clusulas en las cuales no se adicion. Es bueno destacar que el artculo 38 de la ley 153 de 1887 excepta a la regla relativa a que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo:

a) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

b) Las que sealan penas para el caso de la infraccin de lo estipulado; la infraccin ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido

El punto de discusin del demandante, refutado por el demandado, de la celebracin del contrato adicional y sometido a las leyes vigentes del principal si bien es cierto como acaba de explicarse normativamente no tiene ninguna incidencia con la vigencia de los tributos, porque es la Constitucin Poltica la que determin que las contribuciones slo pueden aplicarse a partir del perodo que comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Textualmente el artculo 338 constitucional, ltimo inciso dispone:

"Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un perodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del perodo que comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

La Sala observa por tanto que aunque es cierto que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de celebracin del contrato principal, salvo las excepciones indicadas en el artculo 38 de la ley 153 de 1887, aspecto que jurdicamente slo sirve para realizar el juicio de validez de los negocios jurdicos, no resulta cierta la pretendida extensin de las normas vigentes de la celebracin del principal con los hechos relativos a las contribuciones, en los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables etc.., porque, se repite, es la Constitucin Poltica la que determin que se aplicarn a partir del perodo que comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

Basta indicar, a manera de reflexin, que la ley de creacin de una contribucin con cargo a un contratista por la celebracin de un contrato de obra, principal o adicional, no es aspecto jurdico que determine la validez ni del contrato principal ni del adicional.

Despejado ese punto, planteado en primera y segunda instancia por el actor, se entrar en la materia particular de la controversia.

B. EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO:

El contrato de obra pblica 758 del 23 de diciembre de 1988 celebrado entre CONSTRUCA LTDA. e INVAS (antes Fondo Vial Nacional) fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y ser esa la normatividad aplicable para el caso concreto toda vez que el contrato se rige por las normas vigentes al momento de su celebracin como lo dispone el artculo 38 de la ley 153 de 1887. Adems en cuanto a los adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, expresamente las partes contratantes estipularon que se acogan al rgimen legal del contrato principal en virtud del artculo 78 de la ley 80 que prev que los contratos en curso a la fecha que entrara a regir continuaran con el rgimen de su celebracin.

Y aunque la Sala observa que varias de las alegaciones de las partes, para efectos del desequilibrio econmico, se basaron en lo dispuesto en la ley 80 de 1993 debe recordar que la norma aplicable no es sta sino otra cual es el decreto ley 222 de 1983.

Antes de analizar las particularidades del caso se recuerda en qu consiste el equilibrio econmico o financiero del contrato; para ello se reitera lo expuesto en la sentencia proferida, el da 3 de mayo de 2001:

El concepto del equilibrio econmico o financiero del contrato naci de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto econmico del contrato, frente a las distintas variables que podran afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor econmico convenido como retribucin o remuneracin a la ejecucin perfecta de sus obligaciones debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibir como contraprestacin a su ejecucin del objeto del contrato; si no es as surge, en principio, su derecho a solicitar la restitucin de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables.

Como ya se anot en el caso bajo juicio el contrato celebrado se rega por el decreto ley 222 de 1983 en el cual se hizo referencia al tema del equilibrio financiero en dos eventos de causalidad diferente: 1) en la modificacin del contrato, por acuerdo entre los contratantes o por la Administracin, unilateralmente y 2) en el reajuste de precios. En este estatuto se aludi al equilibrio econmico financiero del contrato de la siguiente manera:

ARTCULO 20. MODIFICACIN UNILATERAL. Cuando el inters pblico haga indispensable la incorporacin de modificaciones en los contratos administrativos, se observarn las siguientes reglas:

a) No podrn modificarse la clase y objeto del contrato.

b) Deben mantenerse las condiciones tcnicas para la ejecucin del contrato.

c) Deben respetarse las ventajas econmicas que se hayan otorgado al contratista.

d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.

e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin.

ARTCULO 21. PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACIN UNILATERAL. En los pliegos de condiciones deber contemplarse las modificaciones de los contratos, que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecucin de un contrato el inters pblico demande la variacin del mismo, la entidad pblica correspondiente propondr al contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, segn el caso, mediante las evaluaciones tcnicas o pertinentes y el sealamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.

Se sentar un acta con los trminos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pblica considera indispensable para el inters pblico y el mejor cumplimiento del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidir as por medio de resolucin motivada, que se notificar conforme al decreto ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.

Contra la resolucin que ordena la modificacin unilateral proceder nicamente el recurso de reposicin, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisin, la modificacin se tendr como parte integrante del contrato y surtir efectos a partir de ese momento, pero podr haber alteracin de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas, si fuere pertinente.

PARGRAFO 1. La resolucin de modificacin unilateral no podr dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros, cuando la cuanta de la modificacin sea o exceda de cien millones de pesos ($100.000.000) a los Consejos de Gobierno o a las Juntas o Consejos Directivos, segn el caso.

PARGRAFO 2. No podrn hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones.

Esos artculos ensean que en el acto jurdico de modificacin del contrato, causado slo en hechos previsibles, las partes o en su defecto la Administracin deber guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes o reconocerle al contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin.

Otro artculo del mencionado Estatuto de Contratos contenido en el decreto ley 222, ensea:

CAPTULO 1. CONTRATOS DE OBRAS PBLICAS.

ARTCULO 86. DE LA REVISIN DE PRECIOS.

En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrn pactar revisiones peridicas de los mismos en funcin de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Cuando ello fuere posible, la revisin se efectuar mediante frmulas matemticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que determine el reglamento.

En ningn caso la suma de los reajustes podr ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la frmula pactada fuere matemtica.

Las revisiones se consignarn en actas que suscribirn las partes y se reconocern con el ndice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato.

Dicha norma instruye sobre la ocurrencia de hechos jurdicos provenientes de la variacin de factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos de obra pblica, situaciones que originan la revisin y el consecuente reajuste de precios con la frmula pactada en el contrato: matemtica o no y refiere a la variacin de los factores que determinan los costos; en cuyo caso prev la revisin de precios con el objeto de evitar que esta variacin imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestacin.

La finalidad de la norma es no trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasin del contrato, que no estn ligadas a su propia conducta. Recurdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociacin pero no el alea anormal, y por lo tanto en este ltimo evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas.

Es claro entonces que la revisin de precios por las partes es consecuencia de su propia previsin en el contrato y de acuerdo con la frmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variacin de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecucin del contrato varan los costos determinantes de los precios que no podan ser previsibles al momento de ofertar o celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar el restablecimiento econmico.

Y es que desde que surge a la vida jurdica el contrato, por la celebracin, las partes aceptan conocer cul es el beneficio que derivarn del mismo; la Administracin, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtencin del provecho econmico en su favor. Es en ese momento histrico cuando surge la regulacin econmica del convenio, que se traduce en la llamada ecuacin financiera del contrato. Desde esa situacin, se marcan las bases de la regulacin financiera del contrato, que por regla general lo guiarn durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratacin propugnan porque la ecuacin financiera del contrato deba mantenerse para as proteger el resultado econmico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales.

Al respecto cabe sealar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicacin en los llamados contratos conmutativos y, con mayor razn en aquellos que deben ser ejecutados en plazos ms o menos largos, dado que cualquier variacin en la economa de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido; ha explicado tambin que el equilibrio econmico del contrato puede verse alterado durante su ejecucin, por las siguientes causas:

1. Por actos o hechos de la Administracin contratante,

2. Por actos de la Administracin como Estado; y,

3. Por factores exgenos a las partes del negocio jurdico.

Por su parte la doctrina ha diferenciado entre las causas de ese rompimiento, as Marienhoff en su obra de contratos administrativos seala:

El equilibrio econmico financiero del contrato puede sufrir menoscabo por tres circunstancias fundamentales:

a) Causas imputables a la Administracin en cuanto sta no cumpla con las obligaciones especficas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le corresponde o introduciendo modificaciones al contrato, sean stas abusivas o no.

b) Por causas imputables al Estado, inclusive, desde luego, a la Administracin Pblica, sea sta o no la misma reparticin que intervino en la celebracin del contrato. Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por va refleja en el contrato administrativo.

c) Por trastornos de la economa general del contrato, debidos a circunstancias externas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por va refleja.

En la primera hiptesis se estar en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual del Estado; en la segunda hiptesis aparece el denominado hecho del prncipe (fait du prince); en el tercer supuesto surge la llamada teora de la imprevisin.

Por otra parte, en el decreto ley 01 de 1984 - C. C. A - se dispuso en la accin de controversias contractuales que la revisin econmica puede ser una de las solicitudes o pretensiones de la demanda; as:

ARTCULO 87. Modificado por el decreto ley 2.304 de 1989, art. 17. El artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo quedar as. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con clusula de caducidad podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisin; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones ( ).

Tal disposicin dejar ver que el legislador tuvo en cuenta que el contrato puede ser sometido a revisin judicial cuando hechos sobrevivientes al contrato varan las circunstancias dentro la ejecucin del mismo. Se reitera la sentencia dictada el da 3 de mayo de 2001 (ver pie de pgina No. 3).En sentencia reciente de 29 de mayo de 2003 en caso similar de la contribucin especial y refirindose no slo a la ley de creacin de sta (ley 104 de 1993) sino a la regulacin anterior al decreto ley 222 de 1983, esta Seccin del Consejo de Estado hizo las siguientes consideraciones, entre otras:

otros riesgos administrativos y econmicos que pueden desencadenarse durante su ejecucin y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, haban sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, se ha reconocido que el equilibrio econmico de los contratos que celebra la Administracin pblica puede verse alterado durante su ejecucin por las siguientes causas: por actos de la Administracin como Estado y por factores externos y extraos a las partes.

En primer tipo de actos se presenta cuando la Administracin acta como Estado y no como contratante. All se encuentra el acto de carcter general proferido por ste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del prncipe); por ejemplo, la creacin de un nuevo tributo, o la imposicin de un arancel, tasa o contribucin que afecten la ejecucin del contrato.

Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecucin del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teora de la imprevisin.

Es necesario precisar la significacin y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo e inexacto...no es sinnimo de gestin equilibrada de la empresa...no constituye una especie de seguro del contratista contra los dficits eventuales del contrato...tampoco es una equivalencia matemtica rigurosa. Es...la relacin aproximada...entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideracin; como clculo, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

Todo lo visto anteriormente, marco jurdico normativo y jurisprudencial, sirve y provee los elementos jurdicos y de interpretacin conjunta de los mismos para estudiar las situaciones del caso, pues dentro de las acusaciones de la demandante, hoy recurrente, se encuentra la referida al desequilibrio financiero por descuento (5%) en los contratos adicionales por concepto de la contribucin especial establecida por el legislador en la ley 104 de 1993.

C. IMPOSICIN DE CONTRIBUCIN COMO HECHO CONSTITUTIVO DE DESEQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO

La imposicin de la carga tributaria es un deber necesario para una Sociedad. Constitucionalmente y en tiempo de paz, dicha competencia recae sobre el Congreso en forma principal, y en las asambleas departamentales y en los concejos (distritales o municipales) en el nivel territorial pero stos dos ltimos sometidos al imperio adems de la ley (art. 338 C. N.).

En materia contractual, la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a afectar o a alterar el equilibrio del contrato y es por ello que jurisprudencialmente, a ese nuevo hecho econmico fiscal se le ha entendido como constitutivo de la figura llamada hecho del prncipe al ser una medida general proveniente del Estado en ejercicio del poder pblico impositivo fiscal, aunque actualmente la Seccin Tercera de esta Corporacin diferenci en que si la imposicin tributaria es generada por la contratante estatal en efecto se est frente al tpico hecho del prncipe pero si la contratante no es quien impone o crea el gravamen se est en un caso de teora de la imprevisin.

Pero esa mera posibilidad de afectacin a la economa del contrato por el hecho del prncipe o por imprevisin incide en la circunstancia de que los contratantes avocados a l o a ella, no siempre requieran o tengan que restablecer la ecuacin econmica del contrato, es decir, que no es de suponer en una relacin causa - efecto que acontecido el hecho del prncipe o el hecho de imprevisin indefectiblemente haya rompimiento del equilibrio contractual.

A lo largo de los aos han sido varios los pronunciamientos de la jurisprudencia contencioso administrativa, en este punto especfico de los impuestos; los ms recientes son:

Sentencia de 7 de