I.- LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSA DE

MODIFICACIÓN DE CONDICIONES DE TRABAJO ............................ 3

I.1.- JUSTIFICACIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA A LA EXISTENCIA

DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSA DE

MODIFICACIÓN .................................................................................... 6

I.2.- LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VÍA

DEL ARTÍCULO 41. 3 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

................................................................................................................... 9

I.3.- REQUISITOS: CARÁCTER SUSTANCIAL DE LA

MODIFICACIÓN, AFECTACIÓN AL TIEMPO DE TRABAJO,

EXISTENCIA DE PERJUICIO ............................................................. 13

I.3.1.- Modificación que sea sustancial ...................................... 13

I.3.2.- Afectación al tiempo de trabajo ....................................... 14

I.3.3.- Exigencia de acreditación de perjuicio para el

trabajador ....................................................................................................

............. 14

1

I.4.- CARÁCTER DE LA EXTINCIÓN ............................................... 17

I.5.- MODO DE LLEVAR A CABO LA EXTINCIÓN DIRECTA ..... 21

I.6.- LA RESPUESTA DEL EMPRESARIO ........................................ 23

I.7.- EL PLAZO ..................................................................................... 26

I.7.1.- Plazo de caducidad .............................................. 27

I.7.2.- Plazo de prescripción ........................................... 30

I.7.3.- Compatibilidad de acciones ................................. 32

I.7.4.- Dies a quo ...........................……………………. 35

I.7.5.- La rescisión en el supuesto de modificaciones

irregulares ....................................................................... 36

I.8.- EL PERJUICIO .............................................................................. 39

I.9.- LA INDEMNIZACIÓN ................................................................. 50

I.10.- LA INCIDENCIA DE LA LEY CONCURSAL .......................... 53

2

I.- LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSA DE

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABA JO

Uno de los efectos que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo

de carácter colectivo puede producir es el de la extinción indemnizada del contrato de

trabajo1. Ante una alteración sustancial y sobrevenida del contenido de la relación

obligatoria, ha querido la ley que, atendiendo al perjuicio que aquélla cause, el

trabajador pueda resolver su contrato de trabajo2.

El Estatuto de los Trabajadores ha dispuesto dos diferentes vías para producir la

extinción indemnizada del contrato de trabajo por causa de una modificación sustancial

de las condiciones de trabajo de carácter colectivo: una primera en sede del artículo 413,

configurada como un derecho de opción en favor del trabajador, cuando la modificación

afecte al tiempo de trabajo y cause un perjuicio. A tal efecto, el párrafo segundo, del

apartado 3, del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece que, si por la

modificación sustancial el trabajador resultase perjudicado ”tendrá derecho a rescindir

su contrato”; la otra prevista en el apartado 1.a) del artículo 50, para el caso en que la

modificación redunde en perjuicio de la formación profesional o menoscabe la dignidad

del trabajador, considerando tales modificaciones como ”causa justa para que el

trabajador pueda solicitar la extinción del contrato”.

1 CAMPS RUIS, LUIS MIGUEL. La nueva regulación del mercado de trabajo. Edit. Tirant lo blanch. (1994). Páginas 234-235. El autor plantea cuatro distintas alternativas ante la modificación de las condiciones de trabajo: 1ª Aceptar la modificación. 2ª Impugnar la decisión empresarial. 3ª Rescindir el contrato de trabajo. 4ª Solicitar la extinción del contrato de trabajo.2

Sobre la extinción del contrato por voluntad del trabajador, la doctrina ha venido distinguiendo entre la extinción causal (artículos 40, 41 y 50 del E.T.), y la extinción sin causa (dimisión prevista en el artículo 49.1 d) y abandono del contrato de trabajo).3

Fuera de la Sección Tercera, Capítulo III, Título I, del Estatuto de los Trabajadores, en la que bajo el epígrafe “Extinción del contrato” se desarrolla un amplio elenco de sus causas, formas y efectos, sólo por causa de movilidad geográfica o modificación sustancial de las condiciones de trabajo (artículos 40 y 41), puede el trabajador extinguir su contrato de trabajo de forma indemnizada.

3

Ambas fórmulas extintivas, si bien en base a la misma causa -una modificación

sustancial- y condicionadas a la existencia de perjuicio4 así como de nexo entre aquélla

y éste, al ser diferentes tanto en su ubicación en la norma, como en el procedimiento a

seguir, en el control jurisdiccional y, en definitiva, en sus consecuencias, deben ser

examinadas por separado.

El supuesto regulado por el artículo 41.3 del E.T. reconoce el derecho del

trabajador afectado por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a

rescindir su contrato, si concurren afectación al tiempo de trabajo y perjuicio, aun

cuando la decisión empresarial, tras el correspondiente proceso judicial, sea plenamente

ajustada a derecho. No así el previsto por el artículo 50.1.a), en el que la conducta

empresarial puede resultar determinante, pues no solo es requisito legal, sino exigencia

jurisprudencial que el comportamiento del empresario resulte grave y culpable5. En este

sentido se puede decir que tal y como ha venido a señalar la doctrina jurisprudencial, la

resolución del vínculo contractual por tal causa es una solución extrema que ha de estar

proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial6, por lo que tan sólo 4 SAN MARTÍN MAZZUCCONI, CAROLINA. El Régimen Jurídico de la Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo. Edit. Aranzadi. (1999). Páginas 216 y ss. La autora propone una doble calificación de la modalidad extintiva en función del perjuicio ocasionado al trabajador, y distingue entre perjuicio genérico y específico. La modalidad prevista por el artículo 41 traería causa en el perjuicio genérico, para diferenciarlo del específico que afecta a la formación profesional del trabajador o se traduce en menoscabo de su dignidad establecido en el artículo 50.

CRUZ VILLALÓN, JESÚS - La nueva regulación de la contratación temporal, modificación individual y modificaciones colectivas del contrato de trabajo (Cuadernos de Derecho Judicial). CGPJ. (1995). Página 249. En su obra distingue entre perjuicio simple (artículo 41), pues las modificaciones relativas a jornada, horario y régimen de trabajo a turnos implican un cierto daño, y perjuicio cualificado o grave (artículo 50), en tanto que redundan en perjuicio de la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad.

DE MIGUEL LORENZO, ANA Mª. La extinción causal del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. Edit. Civitas. (1993). Página 5. Establece igualmente distinción entre carácter simple o no cualificado del perjuicio que afecte a jornada, horario o turno de trabajo (artículo 41), del perjuicio cualificado que afecte la formación profesional o a la dignidad del trabajador, cualquiera que sea la condición modificada.5

SENTENCIA TSJ CANTABRIA, de 5 de octubre de 1999 (AS 1999,3585). FJ 3: “al respecto se debe decir que el art. 50.1 del ET, exige para la aplicación una dualidad de requisitos: a) un incumplimiento contractual empresarial que no sólo es requisito legal, art. 49.1 J), del Estatuto, sino también exigencia jurisprudencial, habiendo declarado reiteradamente el TS, que «el incumplimiento empresarial es la "ratio iuris" de todas las causas que comprende el número uno del art. 50, como claramente resulta de su apartado c); b) que dicho incumplimiento contractual por parte del empleador sea grave y culpable en los supuestos enmarcados en los apartados a) y c) del mencionado art. 50.1, culpabilidad no exigida para la causa tipificada en el apartado b), sobre todo a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1992 (RJ 1992\1870)”. 6

4

procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones

esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad

deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el

trabajador, si bien esta doctrina, como se verá más adelante, ha sido matizada tras la

reforma operada en virtud de la Ley 11/1994.

En el supuesto regulado por el artículo 41.3 del E.T. resulta irrelevante el

carácter de la modificación –individual o colectiva-, puesto que el tratamiento a efectos

extintivos es idéntico para ambos casos, dada la remisión efectuada por el último

párrafo del apartado 4 del artículo 41 de la norma, que al referirse al posible acuerdo

entre el empresario y los representantes legales en el período de consultas, dice que se

entenderá éste (el acuerdo) sin perjuicio ”del derecho de los trabajadores afectados a

ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo”. Sin

embargo, y en relación a la causa extintiva prevista por el artículo 50.1.a) resultará un

tanto extraño encontrar un incumplimiento grave y culpable en una modificación de

carácter colectivo, en la que la participación de la representación legal de los

trabajadores puede actuar como garante tanto de su regularidad formal, como del

respeto a derechos básicos del trabajador, reservándose estos casos de extinción por

voluntad del trabajador, generalmente a modificaciones sustanciales de condiciones de

trabajo de carácter individual.

Se está, en definitiva ante dos fórmulas extintivas de la relación laboral

perfectamente diferenciadas7, tanto en el perjuicio que ocasionan al trabajador, como en

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO, de 18 diciembre 1989 (RJ 1989,9042); y de 16 enero 1991 (RJ 1991,52).7

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO (Sala de lo Social), de 9 de junio de 1987, (RJ 1987\4318). FJ 3: “Se ofrecen, a la simple consideración de estos preceptos, las diferencias. Partiendo de que tenga que depurarse, o no, la conducta empresarial, el trabajador deberá actuar de manera distinta: el artículo 50 le faculta para solicitar la extinción del contrato, mientras que el 41 le confiere el derecho a rescindirlo. En este segundo supuesto la ley reconoce al empleado el derecho a dejar sin efecto el contrato.De aquí que, en el primer caso, deba el trabajador acudir a la jurisdicción, para que ésta considere si ha estado, o no, justificada la decisión del empresario. Caso afirmativo, no reconocerá al trabajador su pretendido derecho a rescindir el contrato. En el supuesto contrario, junto a reconocerle el derecho a la resolución del nexo existente, le fijará una indemnización ya tasada.En el segundo, cuando la decisión empresarial esté valorada positivamente con antelación, ello es que no cabe ya cuestionarla, que está justificada, el trabajador puede, por sí mismo, decidir la finalización del contrato, con lo que la intervención jurisdiccional queda reducida a valorar si ha tenido, o no, perjuicios, para en caso afirmativo reconocérselos; eso sí, también la cuantía está tasada, pero muy inferior a la fijada cuando el empresario ha actuado a impulsos de su exclusiva voluntad”.

5

la actitud que toma el empresario, en el procedimiento a seguir, en los plazos aplicables

a cada caso, en el cálculo de la indemnización, incluso en el derecho establecido en el

régimen regulador de la garantía salarial para supuestos de insolvencia empresarial.

I.1.- JUSTIFICACIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA A LA EXISTEN CIA DE

EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSA DE MODIFICACIÓN.

La justificación histórico-jurídica a la existencia de fórmulas de extinción

/ vías de solución de un contrato debidas a una alteración sobrevenida que afecte a las

condiciones del mismo, se encuentra arraigada en el Derecho civil (La base del

negocio).

El Código Civil se elabora en una época en que impera la economía liberal –de

ahí que sea difícil encontrar referencias al contrato de trabajo y/o al de servicios8-, sin

embargo, en el desarrollo posterior del contrato de trabajo, en la aplicación e

interpretación de su contenido es referencia obligada el Libro IV del Código Civil, que

bajo el título “De las obligaciones y contratos” viene a regular las relaciones jurídicas

entre particulares. Relaciones que se edifican sobre dos grandes pilares: a) la libertad de

las personas para establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por

conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público

(artículo 1255), precepto sobre el que, de forma unánime, hace descansar la doctrina la

“autonomía de la voluntad”; y b) la inmodificabilidad de las obligaciones que nacen del

contrato, pues éstas tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse

al tenor de los mismos (artículo 1091), añadiendo que la validez y el cumplimiento de

los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256),

preceptos que cimentan el principio de “seguridad jurídica”.

Por tanto, el cumplimiento de los contratos ha de ajustarse escrupulosamente a lo

convenido (pacta sunt servanda), estableciendo el Código Civil una acción resolutoria

implícita en las obligaciones recíprocas a través del artículo 1124, para el caso de que

8

El artículo 1584 del Código Civil es prueba de cómo se entendía en aquel tiempo el servicio.

6

uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe9, pudiendo el perjudicado escoger

entre el cumplimiento o la resolución de la obligación, y una acción rescisoria en los

artículos 1290 a 1299, basado en perjuicio de una de las partes, de naturaleza

subsidiaria, sólo utilizable a falta de todo otro recurso legar para obtener su reparación.

Sin embargo, la fuerza de ley de las obligaciones libremente asumidas por los

contratantes, como principio aplicable a las relaciones entre particulares, sobre todo en

las relaciones de tracto sucesivo, muestra fisuras y falla cuando, por motivos ajenos a la

voluntad de las partes, tales obligaciones se ven alteradas y/o resultan incumplidas.

Situaciones excepcionales como una gran crisis económica, o una guerra, pueden alterar

hasta hacer imposible el cumplimiento de obligaciones que se derivan de un contrato.

En el “proceso de emergencia y desarrollo del Derecho del Trabajo”10,

numerosas instituciones del Derecho civil se fueron incorporando a aquél, y ello resulta

así porque “en nuestro ordenamiento jurídico se considera como Derecho común al

Código Civil”11.

9

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO (Sala de lo Civil), de 28 de febrero de 1989 (RJ 1989,1409). FJ 3: “ la reiterada doctrina jurisprudencial que exige para la viabilidad de la acción resolutoria la prueba de los siguientes requisitos: 1.º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2.º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. 3.º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían estando encomendadas la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia. 4.º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; y, 5.º Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso habiendo sentado asimismo este Tribunal Supremo que en principio la declaración del cumplimiento o incumplimiento por parte de los contratantes es una cuestión fáctica, atacable por la vía de error en la apreciación de la prueba cuando ello depende sólo de que se hayan realizado u omitido determinados actos, si bien puede también constituir una cuestión de derecho, cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejecutados en la trascendencia jurídica de mismos -Sentencias de 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980 (RJ 1980\933), 21 de marzo de 1986 (RJ 1986\1275) y 29 de febrero de 1988 (RJ 1988\1310)-.

10 Expresión utilizada por ALONSO OLEA, MANUEL en su obra Introducción al Derecho del trabajo, Edit. Civitas (1994). El autor titula de esa forma la Parte III de su obra, donde relata el histórico proceso de emergencia de una civilización industrial y el desarrollo de una disciplina diferenciada y especializada del Derecho, que es el Derecho del Trabajo.11

La Exposición de Motivos del Decreto de 31 de mayo de 1974, que sanciona con fuerza de ley el texto articulado del nuevo Título Preliminar del Código Civil, dice que el Código Civil es “exponente todavía de los principales rasgos caracterizadores del derecho común”.

7

Así, en el ámbito del contrato de trabajo, debido a la naturaleza recíproca y

sinalagmática de la relación obligatoria, trabajador y empresario resultan a la vez

deudor y acreedor de forma simultánea, mediante actualización constante de

prestaciones debidas y recibidas. El profesor Díez-Picazo12 estudiando la lesión del

crédito e incumplimiento de la obligación, examina la cuestión “según que el fenómeno

se contemple desde el punto de vista del deber jurídico del deudor o desde la

perspectiva del derecho o del interés del acreedor”. En el caso de la modificación de la

relación laboral, la posición del deudor la ocuparía el empresario en cuanto debe

mantener las condiciones relativas al tiempo de trabajo, siendo en este punto la posición

de acreedor la del trabajador, que ve en la modificación un elemento de insatisfacción

de la prestación que le es debida. De esta manera, una modificación de las condiciones

laborales referida al tiempo de la prestación laboral, que resulte lícita y sin atisbo de

incumplimiento empresarial, pues una sentencia puede declarar ajustada a derecho tal

modificación, abre al trabajador la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo de

forma indemnizada, si queda acreditado que tal modificación causa un perjuicio al

trabajador.

Nuestro Ordenamiento Jurídico acogió tempranamente la posibilidad de la

extinción del contrato de forma indemnizada en los supuestos de modificación de las

condiciones establecidas en el contrato de trabajo, así, la Ley de Contrato de Trabajo

(Decreto de 26 de enero y 31 de marzo de 1944 – BOE de 24 de febrero y 11 de abril de

1944), señala en su artículo 78 como “causas justas para que el trabajador pueda, por su

voluntad, dar por terminado el contrato, entre otras: c) Exigir el empresario trabajo

distinto del pactado, salvo los casos de urgencia prescritos en la Ley”

Por último, antes de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, la Ley

16/1976, de Relaciones Laborales, de 8 de abril de 1976 (BOE nº 96, de 21 de abril de

1976)), contempla en su artículo 21, la posibilidad del trabajador de solicitar la

resolución del contrato de trabajo, con derecho a indemnización como si se tratara de

despido improcedente, cuando entre otros supuestos legalmente reconocidos, se

produjesen modificaciones del contrato de trabajo que fuesen sustanciales o que

12

DIEZ-PICAZO, LUIS y GULLON, ANTONIO. Sistema de Derecho Civil (Volumen II). Edit. Tecnos. (1989). Página 203.

8

pudiesen redundar en perjuicio de su formación profesional o menoscabo notorio de su

dignidad.

I.2.- LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VIA DEL ART. 41.

3 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.

Cualquier modificación en el contrato de trabajo no da de forma automática

derecho a su extinción de forma indemnizada. Para que así sea, deben concurrir una

serie de circunstancias: que tal modificación sea sustancial, que afecte el tiempo de

trabajo y que cause un perjuicio al trabajador.

Antes de entrar al estudio de los requisitos señalados, así como su necesaria

concurrencia, debe entrarse al examen de las distintas opciones que tiene un trabajador

frente a una modificación de su contrato de trabajo, pues bien sea individual o colectiva,

el trabajador afectado por una alteración de su contrato de trabajo puede adoptar varias

actitudes, cada una de las cuales, como se verá a continuación, tendrá consecuencias

distintas en el devenir del contrato de trabajo.

Por otro lado, la elección de la respuesta que el trabajador pueda dar a la

modificación de las condiciones de trabajo dependerá de la actuación del empresario, es

decir, de si éste sigue los trámite de forma contenidos en el artículo 41 del E.T. Esta

cuestión se presenta como esencial, pues de seguir el trámite de procedimiento del

artículo 41 (período de consultas en caso de modificaciones colectivas y notificación

posterior, exista o no acuerdo, y notificación con antelación mínima de 30 días en el

caso de las individuales), tanto los plazos como las modalidades procesales quedan

perfectamente definidos e identificados. Si por el contrario, el empresario no se somete

al procedimiento establecido por el artículo 41 del E.T., (por ejemplo por entender que

la modificación adolece falta de sustancialidad, no siendo más que la mera aplicación

del ius variandi13), plazo y procedimiento quedan desdibujados.

13 Se podría definir el ius variandi como la facultad empresarial de poder modificar el contenido de la prestación laboral, sin que tal variación supere los límites establecidos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.Encuentra su fundamento en el Estatuto de los Trabajadores:

9

Una modificación sustancial de las condiciones de trabajo conoce cuatro

posibles respuestas por parte del trabajador que resulte afectado14:

a) Aceptar la modificación impuesta.

b) Impugnar en sede judicial la modificación.

c) Extinguir el contrato de trabajo de forma unilateral y directa, alegando como

causa de la extinción precisamente la modificación impuesta.

d) Instar en sede judicial la extinción del contrato de trabajo, alegando como

causa de la extinción precisamente la modificación impuesta.

a) Aceptar la modificación impuesta.

Artículo 1.1 La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.Artículo 5 Los trabajadores tienen como deberes básicos: c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.Artículo 8. 1 . El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.Artículo 20. 1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue.2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.14 SENTENCIA TSJ ASTURIAS, DE 15 de febrero de 2002 (AS 2002,330) FJ 2: “Son, por tanto, tres las acciones que el trabajador afectado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (las que afectan, entre otras, a la jornada de trabajo, al horario, al régimen de trabajo a turnos, al sistema de remuneración, al sistema de trabajo y rendimiento, etc.), puede ejercitar:

a) impugnación de la decisión empresarial, conforme al procedimiento establecido en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, supuesto en el que la sentencia dictada en ese proceso no es susceptible de recurso alguno: artículo 138.4, y con la advertencia de que es incompatible el ejercicio simultáneo de esta acción con la de extinción del contrato de trabajo, porque tienen finalidades distintas.

b) ejercicio de la acción de rescisión del artículo 50.1 a) que requiere, como se recoge anteriormente, que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ocasione un perjuicio a la formación profesional o menoscabe la dignidad profesional del trabajador, y

c) la acción de rescisión del artículo 41.3.”

10

La modificación contractual puede ser aceptada de forma tácita por el trabajador,

en el transcurso del tiempo, consintiendo la situación impuesta y acomodándose a ella

sin formular ningún tipo de reclamación.

En este punto, resulta irrelevante si la modificación impuesta lo ha sido al

amparo de lo preceptuado por el artículo 41 del ET o no, dado que el trabajador se

conforma, en cualquier caso, con las nuevas condiciones laborales.

b) Impugnar en sede judicial la modificación

Debe distinguirse, en primer lugar, si la modificación es de carácter colectivo o

individual.

En la modificación colectiva, si el empresario ha seguido de forma regular los

requisitos exigidos por el artículo 41 del ET, se impugnará siguiendo los trámites

establecidos para el conflicto colectivo en la LPL (artículos 151 a 160).

Idéntico trámite procesal se seguirá en el caso de que la modificación no se

ajuste a las prescripciones del artículo 41 del ET, es decir, deberá formularse conflicto

colectivo, no obstante, en este supuesto, el plazo para su ejercicio no estará sujeto a

caducidad de veinte días, sino que se aplicará el ordinario de prescripción de un año15.

En la modificación individual, en el supuesto que ésta sea realizada de forma

regular, la impugnación debe realizarse siguiendo la modalidad procesal regulada en el

artículo 138 de la LPL, sujeta al plazo de caducidad de veinte días, a computar desde el

día siguiente a la fecha de la notificación de la decisión empresarial16. Sin embargo, si el

empresario lleva a cabo la modificación obviando los requisitos formales del artículo 41

del ET, deberán seguirse los trámites del proceso ordinario, sin estar sujeto a plazo de

caducidad de veinte días, pudiendo ejercitarse la acción en el plazo general de

prescripción de un año17.

15 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 10 de abril de 2000, (RJ 2000,3523).

16 Artículo 59. 4 del ET.

17 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 18 de septiembre de 2000, (RJ 2000,8333).SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, de 19 de julio de 2004 (RTC 2004,126).

11

c) Extinguir el contrato de trabajo de forma unilateral y directa, alegando como

causa de la extinción precisamente la modificación impuesta.

El trabajador afectado por una modificación sustancial de las condiciones de

trabajo, que afecte a su tiempo de trabajo (jornada, horario o turnos de trabajo), podrá

extinguir su relación laboral de forma directa y extrajudicial, mediante la oportuna

notificación al empresario de su interés en rescindir el contrato, alegando el perjuicio

que tal modificación le produce.

Este supuesto va a ser estudiado más adelante, puesto que plazo, proceso y

perjuicio juegan un papel decisivo en esta respuesta del trabajador a la modificación de

las condiciones de su trabajo, siendo de extraordinaria importancia el hecho de que la

modificación se haya realizado de forma regular o no.

d) Instar en sede judicial la extinción del contrato de trabajo, alegando como

causa de la extinción precisamente la modificación impuesta.

Cabe, por último, que el trabajador al tener noticia de la modificación de sus

condiciones de trabajo opte por la fórmula rescisoria, si bien en lugar de hacerlo de

forma directa, solicite la extinción en vía judicial, manteniendo viva la relación laboral a

la espera de una sentencia que confirme su derecho a dar por finalizado el vínculo

contractual.

I.3.- REQUISITOS: CARÁCTER SUSTANCIAL DE LA MODIFIC ACIÓN,

AFECTACIÓN AL TIEMPO DE TRABAJO Y EXISTENCIA DE PER JUICIO.

12

El último párrafo del apartado 4 del artículo 41 del E.T. dispone textualmente

que ”El acuerdo con los representantes de los trabajadores en el período de consultas, se

entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción

prevista en el párrafo 2º del apartado 3 de este artículo”. Se trata de una remisión

intramuros del artículo 41, en virtud de la cual, ante una modificación sustancial de las

condiciones de trabajo de carácter colectivo que afecte a la jornada, horario o régimen

de trabajo a turnos, si el trabajador resultase perjudicado por tal modificación, exista o

no acuerdo con los representantes de los trabajadores, tendrá derecho a rescindir su

contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el

máximo de nueve mensualidades.

El precepto combina un comportamiento empresarial (la modificación del

tiempo de trabajo efectuada de forma colectiva), con la defensa de un interés individual

de cada trabajador que resulte afectado por la medida, tratando de dar respuesta tanto en

el plano colectivo como individual a muy variadas cuestiones.

Del examen conjunto de los apartados 3 y 4 del artículo 41 se pueden extraer

varias conclusiones:

I.3.1.- Modificación que sea sustancial.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que para poder identificarse como

“sustancial” una modificación de las condiciones de trabajo, ésta debe ser de tal

naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral,

pasando a ser otros distintos de un modo notorio18.

18 SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO, de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987,8822), de 15 de marzo de 1991 (RJ 1991,1861), de 6 de febrero de 1995 (RJ 1995,778), de 3de abril de 1995 (RJ 1995,2905), de 11de diciembre de 1997 (RJ 1997,9163), y de 22 de junio de 1998 (RJ 1998,5703).

13

Puesto que no todas las modificaciones que afecten al tiempo serán sustanciales,

habrá que estar a cada caso concreto en el que se modifique jornada, horario o trabajo a

turnos para determinar su naturaleza19.

I.3.2.- Afectación al tiempo de trabajo.

La modificación de condiciones de trabajo debe afectar al tiempo de trabajo

(jornada, horario y trabajo a turnos), lo que ha llevado a algún autor a diferenciar entre

materias “extintivas” y “no extintivas”20, en función de que afecten al tiempo de trabajo

o no. Asimismo, el hecho de excluir el resto de las condiciones modificables de la

opción rescisoria ha sido objeto de alguna crítica21, pues resulta extraño que cualquier

modificación sustancial que genere perjuicio, sea cual fuere la materia que afecte, no

incluya tal derecho a rescindir la relación laboral. (Incluir reducción de jornada y sus

efectos sobre otros elementos del contrato de trabajo (Seguridad Social, retribuciones).

I.3.3.- Exigencia de acreditación de perjuicio para el trabajador.

La modificación propuesta debe causar al trabajador afectado por la misma un

perjuicio22. Cabe decir que, en todo caso para poder extinguir con derecho a

indemnización el contrato, la alteración del tiempo de trabajo debe venir

inexcusablemente acompañada del perjuicio, pues es precisamente en la incidencia que

19 SENTENCIA TSJ LA RIOJA, de 1 de junio de 2002 (AS ) FJ 3: “B) No todas modificaciones a las que alude el transcrito artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores pueden considerarse siempre y en todo caso como sustanciales, sino que habrá que atender a cada caso concreto para poder valorar la graduación o intensidad de la misma, a fin de distinguir las verdaderas modificaciones sustanciales de los meros cambios accesorios e insignificantes. Sentencias del Tribunal Supremo de 3-4-1995 (RJ 1995\2905), 11-12-1997 (RJ 1997\9163) y 22-6-1998 (RJ 1998\5703) y de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 14-1-1998 (AS 1998\5097), de Castilla-La Mancha, de 16-6-1995 (AS 1995\2592) y 23-10-1998 (AS 1998\3970) y de La Rioja, de 11-12-1991 y 31-3-1993, de Cantabria, de 17-1-1995 (AS 1995\200), de Murcia, de 15-3-1996 (AS 1996\579) y de Granada de 11-1-1999 (AS 1999\499).

20

DE MIGUEL LORENZO, ANA Mª. Op. cit. Página 57.21

MARTINEZ EMPERADOR, RAFAEL. Alteraciones en el contenido de las prestaciones y en las condiciones de trabajo. (Cuadernos de Derecho Judicial). CGPJ . (1996). Página 231.22

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 13 de marzo de 1986 (RJ 1986,1319). FJ 1: “En cualquier caso, para poder pretender la finalización del nexo laboral el trabajador habría de acreditar, como hecho constitutivo inexcusable, que las alteraciones, que le son impuestas, le han supuesto un perjuicio (artículo 41.3)”.

14

la modificación tenga en la vida personal, familiar y social de trabajador, donde la

extinción indemnizada encuentra su justificación23.

Así pues del tenor de la norma podemos extraer la conclusión de que, para que el

trabajador pueda extinguir su contrato de trabajo por causa de modificación sustancial

de las condiciones de trabajo son tres los requisitos que interactúan24: a) el carácter de

“sustancial” de la modificación, b) la afectación al tiempo de trabajo (jornada de

trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos), c) el perjuicio.

Una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter

colectivo produce diferentes efectos en los sujetos –empresario y trabajadores-, y en el

objeto –relación obligatoria- sobre los que incide. Una vez que la modificación sea

ejecutiva, se produce un proceso de individualización, pues tal medida incidirá de forma

distinta en cada relación obligatoria25. Es precisamente esa repercusión particular la que

23 SENTENCIA TSJ ANDALUCIA (Málaga), de 8 de octubre de 1999 (LA LEY 386/2000). FJ 2: “El hecho de que el legislador haya previsto que las modificaciones que afectan a las materias a las que hace referencia el art. 41.3.2 ET pueden implicar para el trabajador un perjuicio más relevante que el de las restantes condiciones de trabajo por la incidencia del tiempo de trabajo en la vida personal, familiar y social del trabajador hasta el punto de justificar la resolución del contrato con derecho a indemnización, no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como consecuencia de la mera modificación, siendo preciso que ésta provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, perjuicio que puede estar relacionado tanto con la posición contractual como con la personal y familiar del trabajador afectado”.24

SENTENCIA TSJ BALEARES, de 11de septiembre de 2001 (AS 2001,4355). FJ 3: “El párrafo segundo del art. 41.3 del ET permite resolver el contrato de trabajo y percibir la indemnización que decreta al trabajador que resulte perjudicado por una modificación individual de sus condiciones de trabajo en las materias que prevén los supuestos a), b) y c) del apartado uno del mismo art. 41. El derecho al cobro de la indemnización, por tanto, exige la concurrencia de los siguientes tres requisitos: a) una modificación de las condiciones de trabajo relativas a jornada, horario o régimen de turnos; b) un perjuicio para el trabajador y; c) la existencia de nexo causal entre la modificación y el perjuicio de modo que aquélla sea el factor productor de éste. La STS de 18 de marzo de 1996 (RJ 1996\2082) subraya, en esta línea, la necesidad de que «se produzcan y aprecien por el Juzgado sentenciador la existencia de perjuicios para el trabajador a causa del repetido cambio de condiciones esenciales de trabajo para que, en base a ello, actúe el mecanismo resolutorio contractual que le concede la norma estatutaria». La de 18 de julio de 1996 (RJ 1996\6165) reitera igualmente que «la facultad de resolución contractual por parte del trabajador contemplada en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores por modificación de las condiciones sustanciales previstas en los apartados a), b) y c) del artículo 41 se halla condicionada a la existencia de perjuicios para el mismo a causa de tal modificación»”.

25

SENTENCIA TSJ MADRID, de 10 de abril de 2001 (LA LEY 1283/2001). FJ 2: “lo cierto es que la repercusión particular de la concreta modificación sustancial sobre la jornada del actor arriba analizada permite calificarla de «individual»”.

SENTENCIA TSJ GALICIA, de 9 de diciembre de 1998, (LA LEY 501/1999). FJ Único: “siendo claro que no se puede negar a un individuo el acceso a los Tribunales con el pretexto de que la acción es de naturaleza colectiva, pues si ésta tiene proyección sobre la persona, podrá actuar la reclamación correspondiente por la vía del proceso ordinario”.

15

dará al trabajador afectado la opción de extinguir su contrato, pues así lo ha querido la

ley al establecer el derecho de los trabajadores afectados por la modificación colectiva

de ejercitar la opción individual de extinción prevista en al apartado 3 del artículo 41.

Es desde esta proyección individualizada de la modificación colectiva desde la

que se estudiará la extinción del contrato por la vía del artículo 41.3 del E.T., que por

otro lado va a permitir examinar sus elementos característicos con más amplitud y

profundidad, pudiendo aprovechar para su estudio la amplia casuística que la extinción

por modificación individual ha desarrollado. Debe tenerse en cuenta que los Tribunales

Superiores de Justicia no conocen procesos de impugnación de la modificación de las

condiciones de trabajo de carácter individual, pues la sentencia que en su caso se dicte

en primera instancia “no tendrá recurso de suplicación”, conforme señala el apartado 4

del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, motivo por el cual, es en procesos

relacionados con extinción (acciones de extinción y/o indemnización) en los que se

llega a estudiar con profundidad el carácter sustancial de la propia modificación.

Si la modificación colectiva decidida por el empresario sigue el trámite

regular establecido en el apartado 4 del artículo 41 del E.T., es decir, mediando

notificación escrita y apertura del período de consultas con los representantes de los

trabajadores, no habrá problema alguno en orden a reconocer el carácter sustancial de

la modificación propuesta, o que la misma afecte al tiempo de trabajo26, pues si ante una

reclamación posterior de un trabajador que optase por la extinción, negara el empresario

tal carácter sustancial, estaría yendo contra sus propios actos. Distinto será el caso en

que el empresario modifique las condiciones de trabajo sin atender a las prescripciones

legales, lo que origina problemas de orden práctico que se abordarán más adelante.

Teniendo por tanto identificada la modificación sustancial de condiciones de

trabajo de carácter colectivo interesa, a los efectos de sistematizar el estudio de la

SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 26 de abril de 1999 (LA LEY 1399/1999).FJ Único: “Lo decisivo es la determinación del instante en que los trabajadores afectados conocen la modificación decidida por la empresa. Al efecto no puede bastar con la notificación efectuada a los representantes legales de los trabajadores, pues ello impide la posibilidad de la acción individualiza de cada uno de los trabajadores afectados”.

26 Respecto de la modificación del horario de trabajo, tener en cuenta que si no se superan los umbrales establecidos en la norma no estaremos ante una modificación de carácter colectivo.

16

extinción por tal causa, seguir por su orden las cuestiones que suscitan interés: el

carácter de la extinción y la forma de llevarla a cabo, el plazo para su ejercicio, la

acreditación del perjuicio y, por último, la indemnización.

I.4.- CARÁCTER DE LA EXTINCIÓN.

Doctrina y jurisprudencia entienden de forma mayoritaria, que la opción por la

extinción puede ejercitarse por el trabajador afectado por una modificación sustancial de

las condiciones de trabajo de forma directa, dado que el artículo 41.3 del E.T. faculta al

trabajador a rescindir su contrato unilateralmente27, resultando inmediatamente actuable

por éste28, sin necesidad de acudir a instancia judicial (carácter extrajudicial)29. Ha de

resaltarse, sin embargo, que esta cuestión no resulta pacífica del todo en el orden

jurisdiccional30.

27 SALA FRANCO, TOMAS y LOPEZ-TARRUELLA, FRANCISCO. La modificación de la prestación de trabajo. Ediciones Deusto. Página 112.28

CRUZ VILLALÓN, JESÚS. El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994. Relaciones Laborales. (1994). 29

SENTENCIA TSJ MADRID, de 3 de julio de 1997 (AS 1997,2617). FJ 2: ” Ha de tener favorable acogida la tesis del recurrente pues el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores declara que si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial acordada tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, y con un máximo de nueve meses. Este precepto consagra un derecho directamente ejercitable, no siendo precisa la intervención judicial cuando se opta por resolver el contrato de trabajo, como con acierto dice el recurrente. La intervención jurisdiccional queda reducida a valorar si han existido o no perjuicios, y en caso afirmativo, reconocérselo”. En el mismo sentido se pueden señalar las siguientes: STS, de 9 de junio de 1987 (RJ 1987,4318); STSJ EXTREMADURA, de 6 de febrero de 1996 (AS 1996,371); JUZGADO SOCIAL Nº 2 PAMPLONA, de 17 de mayo de 2000 (AS 2000,1752); STSJ CASTILLA LEON, VALLADOLID, de 25 de noviembre de 1997 (AS 1997,3982);

30 Exigiendo acudir a la vía judicial SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 25 de abril de 2000, (AS 2000,2171). En su FJ 1, se dice: “un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho precepto establece que en los supuestos previstos en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 de este artículo (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que afecten a la jornada, al horario y al régimen de trabajo a turnos), y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50, apartado 1 a), si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Entiende el recurrente que a tenor del citado precepto puede rescindir su contrato y causar baja en la empresa, sin necesidad de acudir previamente a la vía judicial, conservando su derecho a reclamar en tal caso la indemnización que el precepto establece, sin que la Sala pueda aceptar tal interpretación del precepto, pues una cosa es la dimisión del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo recogida en el artículo 49.1 c) del ET, derecho que puede ejercitarse en cualquier momento y circunstancia y del que hizo uso el actor al causar baja voluntaria en la empresa el 23 de junio de 1999,

17

Puede explicarse el carácter extrajudicial de la extinción porque con su ejercicio

lo que realmente se pretende no es la satisfacción de una pretensión, sino la defensa de

un derecho lesionado, reservando al Juez la competencia de revisar a posteriori la

legitimidad del acto.

La extinción del contrato dependerá exclusivamente de la voluntad del

trabajador. Debe entenderse, salvadas las lógicas diferencias, que existe una cierta

similitud con la dimisión regulada por el artículo 49.1 d) del E.T.31, precepto en el que

y otra distinta es el derecho a rescindir el contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, previsto en el artículo 41.3 del ET, para cuyo éxito son necesarios dos requisitos: que se haya producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las contempladas en el propio apartado y que el trabajador haya resultado perjudicado por la modificación, para lo cual es siempre necesario acudir a la vía judicial a fin de determinar si tales requisitos concurren, de modo similar a como ocurre en los supuestos del artículo 50 del ET, en que el trabajador puede solicitar la extinción de su contrato de trabajo si concurren los incumplimientos contractuales que el precepto establece, siempre que la relación contractual esté vigente, habiendo señalado el Tribunal Supremo –en sentencia de 18 de septiembre de 1989 (RJ 1989\6455) entre otras– que de tal precepto no debe deducirse que la sola voluntad resolutoria del trabajador produzca dichos efectos extintivos, con obligación empresarial de satisfacer la indemnización legalmente marcada, pues al tener que hallarse fundamentada en justa causa, es claro que su no concurrencia, declarada en el contencioso que después se siguiera, obligaría a calificar de injustificadas las faltas de asistencias que se hubieran producido por la dejación del servicio por el trabajador, consecuente con la operatividad de su declaración de voluntad recepticia, con consecuencias perjudiciales para la continuación de la relación laboral, por lo que no se ha producido la infracción que denuncia el recurrente cuando combate a través del presente motivo el razonamiento de la sentencia recurrida en cuanto afirma que la pretensión ejercitada es inviable a través de un procedimiento de mera reclamación de cantidad, lo que conduce a que el motivo no pueda prosperar y deba ser desestimado, sin que a ello sea obstáculo el que el legislador no haya establecido un procedimiento específico para pedir la extinción indemnizada por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues ante la ausencia de una regulación especial habrá de estarse a las normas del procedimiento ordinario”.

En idéntico sentido se pronuncia la SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 9 de julio de 2001, (AS 2001,3620). Sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE LEON, de 20 de mayo de 1997, (LA LEY 303/1998). También puede apreciarse este planteamiento, si bien obiter dicta, en el FJ 2 de la STSJ EXTREMADURA, de 8 de noviembre de 1999, (LA LEY BDE11973/2000).

31

SENTENCIA TSJ PAIS VASCO, de 6 de marzo de 2001, (AS 2001,4375). FJ 1: “B) Como hemos dicho en otras ocasiones (sentencias de 16 mayo 2000, 18 mayo 1999, 7 junio 1998, 14 octubre 1997 [AS 1997\3517], 9 junio 1996 [AS 1996\2562], 7 mayo 1996, 16 abril 1996, 13 febrero 1996 [AS 1996\273], 16 enero 1996, 12 diciembre, 11 abril y 28 marzo 1995, 15 y 22 de noviembre, 13 de septiembre [AS 1994\3568], 26 de julio, 9 de mayo [AS 1994\2287] y 25 de abril de 1994 –recs. núms. 641/2000, 654/1999, 991/1998, 1799/1997, 1429/1996, 755/1996, 630/1996, 3431/1995, 2547/1995, 2347/1995, 3306/1994, 3384/1994, 2122/1994, 1509/1994, 1374/1994, 1119/1994, 2776/1993 y 235/1994–), el trabajador, por el carácter personalísimo de sus servicios, puede desistir unilateralmente del contrato de trabajo que le vincula con su empresario [art. 49-1-d) ET (RCL 1995\997)], de forma que su sola voluntad es suficiente a tal fin, sin necesidad de que su decisión esté basada en un previo incumplimiento de las obligaciones por parte de aquél. Basta, pues, con que no le resulte de interés continuar manteniendo el vínculo contractual para que la relación pueda finalizar, sin más deber, por su parte, que la de preavisar su decisión al empleador (a salvo, claro es, que por convenio colectivo o pacto individual se dispusiera otra cosa lícitamente).

18

se establece la exigencia de preaviso que convenio colectivo o costumbre señalen, pues

ambas formas extintivas tienen su origen en una decisión personal del trabajador de dar

por extinguida la relación laboral, que depende exclusivamente de su voluntad, dado

que incluso cabe que el trabajador dimita por causa de modificación sustancial de

condiciones laborales (en este supuesto sin derecho a indemnización alguna).

El derecho que se reconoce al trabajador a extinguir su contrato de trabajo es una

expresión de autotutela32, entendiendo ésta como “el poder concreto, reconocido

expresamente por la ley, que habilita a defender el propio interés mediante un acto o

negocio jurídico unilateral y extrajudicial”33.

Se puede afirmar que el apartado 3 del artículo 41 del E.T. reúne todos los

caracteres del instituto de la autotutela privada, pues reconoce al trabajador un poder

concreto -el de dar por finalizada la relación laboral-, para defender sus intereses -ser

indemnizado por el perjuicio causado-, si bien reservado de forma específica a los

supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en los términos que

el propio precepto establece (afectando tiempo de trabajo y causando perjuicio),

mediante un acto jurídico unilateral, y sin previa intervención del juez.

La facultad rescisoria contemplada en el artículo 41.3 del E.T. se ubica en la

esfera de los denominados derechos potestativos, pues otorga a su titular la facultad de

extinguir la relación laboral de forma unilateral, imponiendo al empresario el correlativo

deber de aceptar y tolerar la extinción, así como sus consecuencias. La actuación del

trabajador al optar por la extinción del contrato de trabajo de forma directa tiene un

carácter facultativo respecto al sometimiento de la cuestión a la tutela jurisdiccional.

Nada impide que el trabajador, conocida la modificación de sus condiciones de trabajo,

opte por la vía extintiva.

32 SENTENCIA TSJ NAVARRA, de 17 de mayo de 2000, (AS 2000\1752). “En primer lugar, los casos de autotutela extintiva que concurren en los supuestos de traslado del trabajador de su centro de trabajo, que implique cambio de residencia; así como en los casos en que se produzcan modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que afecten a la jornada, al horario, y al régimen de trabajo a turnos”.

33 GIL Y GIL, JOSE LUIS. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa. Edit. Ministerio de Justicia. (1993). Página 20.

19

Esta vía de extinción descansa sobre el vocablo “rescisión”34, término

inapropiado, objeto de reproche doctrinal35 y jurisprudencial36. En el ámbito del Derecho

civil, la rescisión que conduce a declarar ineficaz un contrato tiene su fundamento en la

equidad y pretende obtener justicia en el contrato y sus consecuencias, evitando que uno

de los contratantes resulte perjudicado en forma anormal por lo desproporcionado entre

ambas prestaciones.

Se trata de una acepción mal utilizada no sólo en el E.T., pues la confusión, en el

ámbito de las relaciones laborales, se ha extendido a los convenios colectivos37, e

incluso a otras normas con rango de ley38.

Ha de tenerse en cuenta que en el mismo Código Civil la terminología no

siempre es correcta. La palabra rescisión se usa a veces en un sentido que no

corresponde al de la “rescisión de los contratos” que regulan los artículos 1290 a 1299.

34 LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS. Principios de Derecho civil (Tomo II). Edit. Trivium.(1994). Página 167.La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero.

35 CRUZ VILLALÓN, JESÚS. Las modificaciones de la prestación de trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. (1983). página 323.

36 SENTENCIA TSJ ANDALUCIA, SEVILLA, 22 febrero 1993, (AS 1149/93).

37 En evidente confusión con el término despido, en el Convenio Colectivo Extraestatutario de Comercio del Mueble de Gipuzkoa, (B.O.Gipuzkoa nº 165, de 31 de agosto de 2000). En el artículo 31 (Faltas y Sanciones), al establecer las sanciones dice... “3.ª Por faltas muy graves: Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo”.

En igual defecto, al identificar rescisión con finalización del contrato de trabajo, el Convenio Colectivo de Espectáculos y Deportes de Gipuzkoa, ( B.O.Gipuzkoa nº 169, de 4 de septiembre de 2001). En el artículo 35 (Regulación de contrataciones específicas: Formación y contrato en prácticas) viene a decir que... “ Al cumplir tres años de formación en una de las categorías anteriormente indicadas y si al último trabajador contratado le fuera rescindido su contrato, la Empresa no podrá volver a realizar un contrato de formación para la misma categoría hasta transcurrido un plazo mínimo de un año desde la fecha de rescisión”.

38 Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información (BOE nº 147, de 20 de junio de 1997), en su artículo 2 establece el derecho de los profesionales de la información a “solicitar la rescisión” de su relación jurídica cuando, entre otras causas, en el medio de comunicación que el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica.

SEGALES FIDALGO, JAIME. La cláusula de conciencia del profesional de la información como sujeto de una relación laboral. Edit. Tirant lo blanch (2000). Página 312. El autor al referirse a este concreto supuesto de rescisión, lo asocia al campo del artículo 50 del E.T.

20

Así sucede con los artículos 1454, 1469, 1479, 1483, 1486, 1556, 1558, 1595, 1652,

1818, etc... Frente al uso demasiado amplio e incluso abusivo de la palabra, ha de

hablarse de “rescisión” en sentido propio con referencia a los casos de supresión de los

efectos de un contrato por ser lesivos para una de las partes, o por haberse cometido un

fraude en perjuicio de tercero, que son los supuestos a que se refieren los artículos 1290

a 1299 del Código Civil39.

Así pues, a diferencia de lo que ocurre con la extinción del contrato de trabajo al

amparo del artículo 50 del ET, en el que durante la tramitación del procedimiento

judicial, y en tanto no haya sentencia firme que declare extinguida la relación laboral, el

trabajado debe seguir prestando sus servicios al empleador, en el supuesto del artículo

41.3 del E.T., el trabajador puede dar por extinguido el contrato de trabajo con derecho

a indemnización de forma directa.

Como se ha explicado anteriormente, cabe una opción más conservadora, que es

la de instar en vía judicial la extinción del contrato al amparo del artículo 41. 3 del ET.

En este caso, en tanto se tramita el proceso judicial –puede durar varios meses-, el

trabajador habrá de asumir la modificación propuesta desde la fecha en que hubiese

determinado el empresario, pues la decisión empresarial tiene naturaleza ejecutiva.

I.5.- MODO DE LLEVAR A CABO LA EXTINCIÓN DIRECTA.

Aunque nada dice el artículo 41 del E.T. sobre la forma en que el trabajador

debe actuar para extinguir de forma válida su relación laboral, pues sólo indica ”tendrá

derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización”, deberá manifestar al

empresario su voluntad de dar por finalizada la relación obligatoria. Es decir, el

trabajador debe exteriorizar su voluntad de extinguir el contrato.

En cuanto al modo de la manifestación, ésta deberá ser “expresa”, pudiendo

hacerse de forma oral o por escrito, sin que quepa duda sobre la firme voluntad de dar

39

PUIG BRUTAU, JOSE. Diccionario de acciones en Derecho Civil Español. Edit. Bosch (1992).

21

por extinguida la relación laboral, a riesgo caso de no hacerlo así, de incurrir en

“abandono del trabajo”40, situación que podría acarrear consecuencias no deseadas,

como la baja en la Empresa y, consecuentemente en la Seguridad Social, o el inicio de

un procedimiento sancionador que pudiese incluso finalizar en despido disciplinario

(artículo 54 del E.T.)41.

Podrá llevarse a cabo por cualquier medio admitido en derecho, de forma verbal

o escrita, pues nada obsta que se notifique directa y verbalmente al empresario la

decisión de dar por extinguida la relación laboral, o que se haga través de tercero, por

ejemplo un representante legal o sindical de los trabajadores, o comunicarlo, incluso por

teléfono, por carta o telegrama, etc.. Ambas formas de expresión producen idénticos

efectos jurídicos, sin embargo la forma escrita puede resultar idónea, pues el documento

que porta la declaración de la voluntad del trabajador puede constituir prueba esencial

respecto de la propia notificación42, del momento en que se realiza, la fecha de efectos

de la extinción, pudiendo incluirse en la misma indicación sobre los perjuicios que la

modificación sustancial de condiciones de trabajo causa.

Tal comunicación de declaración de voluntad ha de ser recepticia, pues debe

dirigirse al empresario, persona que de forma inmediata resultará jurídicamente afectada

por la decisión. El párrafo segundo del artículo 1262 del Código Civil establece que “La

aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su

conocimiento”, precepto que sirve para determinar el momento de la aceptación en la

40

El abandono voluntario del puesto de trabajo, como manifestación de la voluntad del trabajador, es una forma de dimisión que se destaca por la ausencia de preaviso. Si bien no tiene reconocimiento legal, esta figura ha sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia. STS de 27 de octubre de 1987 (LA LEY 74/1988); STS de 19 de febrero de 1990 (LA LEY 611/1990); STS de 21 de marzo de 1990 (LA LEY 806/1990).41

SENTENCIA TSJ MADRID, de 27 de abril de 2001, (LA LEY BD228350/2001). FJ Único: “la recurrente en abierta rebeldía contra el mandato empresarial, en decisión unilateral y autárquica y sin ningún tipo e justificación o apoyatura normativa, contradiciendo el reiterativo mandato que el efecto se la hizo, dejó de asistir al trabajo, desde el 10 al 14 Abr. 2000, postura injustificable e injustificada que a tenor de los apartados a y b del invocado art. 54 del ET hacen, tal tipo de conducta merecedora de despido”.42

SENTENCIA TSJ CASTILLA LEON, VALLADOLID, de 25 de noviembre de 1997, (AS 1997,3982). FJ 4: “lo cierto es que la actora rescindió su contrato de trabajo en base a lo establecido en el artículo 41.3.º, párrafo segundo, por la modificación que unilateralmente adoptó la empresa demandada de reducirle su jornada de forma notoria, y por ello conservando el derecho a la indemnización establecida en el mencionado precepto que expresó en la carta que dirigió a la empresa con fecha 1 de abril de 1997, y consecuente con la misma, pide a la Entidad Gestora que acuerde su baja con esa fecha”.

22

formación del contrato, y del que se pueden extraer criterios generales para solucionar

los supuestos de declaración de voluntad recepticia, pues dicho precepto “establece las

reglas para resolver el problema del momento de la perfección del contrato”43.

Por tanto, la declaración de voluntad que el trabajador manifiesta, para que

pueda producir efectos jurídico no solo debe ser emitida, sino que debe llegar a

conocimiento del empresario.

I.6.- LA RESPUESTA DEL EMPRESARIO.

Una vez recibida la comunicación de la extinción del contrato de trabajo, el

empresario decide si la acepta y, por tanto, da por extinguida la relación laboral y abona

la indemnización correspondiente o, se niega a aceptarla en los términos del artículo 41

del ET y se opone a su pago. En este último caso, una de las posibles respuestas del

empresario podría ser la de considerar la notificación de extinción como una dimisión o

baja voluntaria del trabajador44, negándose al pago de la indemnización.

Otra posible actitud del empresario es la del silencio por respuesta. Como existe

la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo de forma directa e inmediata por parte

del trabajador, mediante la mera notificación de la extinción al empresario, puede este

por medio del silencio ni aceptar ni oponerse a la misma. En tal caso cabe preguntarse

43

DIEZ-PICAZO, LUIS y GULLON, ANTONIO. Op. cit. Página 72.

44 SENTENCIA TSJ LA RIOJA, de 11 de febrero de 1999, (AS 1999,86). Interesante Sentencia que estudia el caso de un trabajador que comunica a la empresa su decisión de rescindir el contrato de trabajo al amparo del artículo 41.3 ET, pero lo hace fuera del plazo de 20 días de caducidad, lo que aprovecha la empresa para considerarlo como dimisión. El Tribunal considera que no existe tal dimisión argumentando que: “Para que un determinado comportamiento del trabajador pueda ser considerado como intención tácita de abandono del puesto de trabajo, es imprescindible que esta voluntad resulte inequívoca e indiscutible de aquellos actos, sin dejar lugar a dudas sobre cual es su real y efectivo significado, debiendo aceptarse muy restrictivamente esta posibilidad cuando no quede claramente evidenciada. Por esta razón, las ausencias al trabajo únicamente pueden ser valoradas como dimisión cuando hayan tenido como finalidad el propósito del operario de extinguir el vínculo con la empresa, abandonando definitivamente el puesto desempeñado (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1982 (RJ 1982,6849), doctrina reiterada por Sentencia del mismo Tribunal de 15 de noviembre de 1985 (RJ 1985,5786), que expresa que las faltas de asistencia que no lleven consigo el deliberado propósito de dar por terminado el contrato por parte del trabajador, no constituyen abandono”.

23

qué efectos jurídicos tiene el silencio del empresario. Desde un punto de vista jurídico el

aforismo qui tacet consentire videtur carece de virtualidad, y no puede entenderse que

por el mero silencio acepte la extinción comunicada por el trabajador.

La respuesta negativa cabe incluso en el supuesto de que se alcance un acuerdo

con los representantes de los trabajadores, tras el correspondiente procedimiento

negociador en la modificación colectiva, pues podría el empresario negarse a aceptar la

extinción del contrato alegando, por ejemplo, ausencia de perjuicio.

Así pues, a modo de conclusión puede decirse que, si ante la modificación

llevada a cabo por el empresario, la decisión del trabajador es la de extinguir su contrato

de trabajo, puede hacerlo de dos formas:

1.- Dar por extinguida la relación laboral para, con posterioridad, reclamar

judicialmente la indemnización prevista en el artículo 41.3 del E.T45.

Es un planteamiento en el que el trabajador asume un importante riesgo, pues no

sólo pone en juego el derecho a percibir la correspondiente indemnización, sino además

otros derechos derivados de la extinción de la relación laboral, como por ejemplo la

prestación por desempleo46.

En el procedimiento ordinario que posteriormente se siguiera, en reclamación de

cantidad (indemnización), habrá de acreditarse la naturaleza “sustancial” de la

modificación, que ésta afecte al tiempo de trabajo –cuestiones que como ya se ha

45 SENTENCIA TSJ BALEARES, de 11 de septiembre de 2001, (AS 2001,4355).La actora, sin embargo, entendiendo que el cambio de puesto la perjudicaba, prefirió acogerse a la posibilidad que concede el párrafo segundo del citado precepto de rescindir en estos casos el contrato de trabajo y de percibir una indemnización equivalente al salario de 20 días por año de servicio, a cuyo propósito puso en conocimiento de la empresa mediante escrito de fecha 4 de mayo su voluntad de resolver la relación laboral con efectos del día siguiente, solicitando al tiempo que se le indemnizara con la cantidad resultante de multiplicar veinte días de salario por año trabajado. Dicha declaración de voluntad recepticia operó por sí la extinción del vínculo contractual. De ahí que, lógicamente, la trabajadora no impugne en el presente litigio la determinación modificativa que adoptó la empresa y se limite a reclamar la mentada indemnización ejercitando una acción a la que no resulta aplicable el plazo de caducidad del art. 59.4, como estima de oficio con patente desacierto la sentencia recurrida, y sí el de prescripción de un año que rige para la generalidad de las acciones dimanantes del contrato de trabajo a tenor de los arts. 59.1 y 2 del ET y que ni la parte demandada invoca ni, desde luego, había transcurrido al interponerse la demanda.

46 RENTERO JOVER, JESÚS. La modificación sustancial del lugar o de las condiciones de trabajo en la reforma laboral. Edit. Ibidem. (1995). Página 81.

24

advertido no serán controvertidas si el proceso de modificación colectiva o individual se

ha llevado a cabo por los trámites regulares-, pero será necesario acreditar un perjuicio

real que traiga causa en aquélla modificación.

2.- Instar en sede judicial la extinción de la relación laboral al amparo del

artículo 41.3 del E.T., que así formulada, sin más aditamento podría entenderse como el

ejercicio de una acción meramente declarativa47, por lo que resulta recomendable

acumular a la acción de extinción otra de indemnización48, con expresa petición en el

suplico de la demanda de condena al pago de la misma, cuantificada en importe líquido

según los criterios que la norma establece.

I.7.- EL PLAZO.

El plazo para ejercitar el derecho a la extinción indemnizada del contrato de

trabajo previsto en el apartado 3 del artículo 41 del E.T. resulta cuestión controvertida49,

47

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 21 de noviembre de 2001, (RJ 2001,10027). FJ 1: “La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 34/1984 [RTC 1984\34], 71/1999 [RTC 1999\71], 210/1992 [RTC 1992\210] y 20/1993 [RTC 1993\20]) y la de esta Sala (sentencias de 15 de julio de 1987 [RJ 1987\5385], 8 de octubre de 1997 [RJ 1997\8611], 31 de mayo de 1999 [RJ 1999\7157], entre otras) han admitido el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, pero esa admisión se condiciona a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con “la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter”.48

SENTENCIA TSJ ANDALUCIA, MALAGA, de 8 de octubre de 1999, (LA LEY 386/2000). FJ 3: “En relación con la naturaleza de la acción a ejercitar en tal caso, y si bien del carácter extrajudicial de la opción extintiva consagrada en el art. 41.3.2 ET, podría deducirse que la acción sería meramente declarativa al objeto de que se reconociese al trabajador su derecho a rescindir el contrato al amparo del citado precepto, la acción comúnmente utilizada es la de extinción del contrato de trabajo, en cuya virtud el trabajador solicita del órgano judicial la rescisión o resolución del vínculo contractual con derecho a la indemnización legalmente establecida, acción que resulta más adecuada que la puramente declarativa pues hace innecesaria, caso de ser estimada la demanda, la interposición de una posterior reclamación en el supuesto de que el empresario no procediese al abono de la indemnización”.49

SENTENCIA TSJ CANARIAS, LAS PALMAS, de 26 enero 2001, (AS 2001,3132). FJ 4: “Plantean, pues, los recurrentes el espinoso tema del plazo de ejercicio de las acciones relacionadas con las modificaciones sustanciales de trabajo, amparadas en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores”.

25

dado que al no establecerlo la norma de forma expresa, doctrina y tribunales se

encuentran divididos en su interpretación y aplicación.

Se ha de partir de la base de que “todos los derechos, y consiguientemente todas

las acciones para su ejercicio, derivados del contrato de trabajo, decaen con el

transcurso del tiempo”50. Si como ya se ha dicho, el precepto no establece un plazo

prefijado por cuyo transcurso decaiga el derecho, debe acudirse al auxilio de lo

establecido por el artículo 59 del E.T., que bajo el epígrafe “Prescripción y caducidad”

regula ambos institutos y, cuyo apartado 4, ya de forma específica y expresa, se refiere a

las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y

modificación sustancial de condiciones de trabajo, así como de lo previsto por los

artículos 65 y 138 de la Ley de Procedimiento Laboral.

El transcurso del tiempo es decisivo en muchos casos para la existencia o

pérdida de los derechos; algunos nacen con la vida limitada y se extinguirán fatalmente

cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido fijado de antemano, por ello se dice

que en la caducidad el tiempo fija el principio y el final del derecho; de la caducidad o

decadencia puede separarse y distinguirse el plazo preclusivo que es aquél dentro del

cual puede realizarse un acto con eficacia jurídica. La diferencia entre caducidad y

prescripción ha sido señalada reiteradamente por el Tribunal Supremo al declarar que la

prescripción descansa en la necesidad de poner término a la incertidumbre de los

derechos y en la presunción de abandono por parte del titular, al paso que la caducidad

se funda exclusivamente en la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico y opera por

el transcurso del tiempo, siendo la prescripción estimable sólo a instancia de parte y la

caducidad también de oficio por el Tribunal, susceptible la prescripción de interrupción

por actos del que por ella puede resultar perjudicado, al paso que la caducidad no admite

en ningún caso la interrupción del tiempo cuyo simple transcurso la origina.

Así mismo tiene reiteradamente declarado el más Alto Tribunal que en la

prescripción extintiva, a diferencia de lo que ocurre en la caducidad de derechos,

acciones o exigencias, el factor tiempo señalado por la ley puede ser detenido en su

marcha, tendente a la extinción de relaciones jurídicas, si median determinados actos

50

ALONSO OLEA. MANUEL, y CASAS BAAMONDE, Mª EMILIA..Derecho del Trabajo. Edit. Civitas. (2002). Página 520.

26

obstativos al designio prescriptivo, que no siempre producen los mismos efectos, pues

unas veces suspenden el curso del plazo liberatorio -praescriptio dormit- sin anular el

transcurrido anteriormente, el cual será unido, en el cómputo del plazo prescriptivo al

que transcurra después de cesar la causa de la suspensión, y otras veces no sólo

paralizan el curso del plazo mientras dicha causa actúa, sino que interrumpen en sentido

jurídico o invalidan el tiempo pasado anterior, comenzando a correr de nuevo la

prescripción al cesar el acto obstativo, como si hasta ese momento no hubiera existido la

inactividad, silencio o no ejercicio del derecho que, por razones de interés social, no

avenido con una prolongada incertidumbre jurídica, constituye el fundamento de la

prescripción51.

Por tanto, el primer paso a dar será el de determinar si el derecho a ejercer la

opción por la rescisión está afecto a caducidad o a prescripción y cuál sería el plazo

aplicable a cada caso52.

I.7.1.- Plazo de caducidad.

La caducidad de los derechos y acciones supone la extinción de los mismos, y se

puede definir como la ineficacia de la acción o pretensión ejercitada fuera del plazo

establecido para instar el proceso ante la jurisdicción. Aunque no se dice expresamente

en la Ley, pues ni el Estatuto de los Trabajadores, ni la Ley de Procedimiento Laboral

establecen el plazo que el trabajador tiene para optar por la rescisión, debe alegarse,

antes de nada, que se puede justificar la aplicación de la caducidad de la rescisión del

contrato en el supuesto del artículo 41.3, en la necesidad de preservar la seguridad

jurídica en las relaciones laborales, de forma que no queden en situación de pendencia e

incertidumbre aspectos esenciales de las mismas.

51 SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1ª de lo Civil); de 25 de septiembre de1950; 22 de diciembre de 1950; 5de julio de 1957; 18de octubre de 1963; 11 de mayo de 1966; 30 de marzo de 1983.52

Sobre las diferencias entre caducidad y prescripción señalar: SENTENCIA TSJ NAVARRA, de 29 de febrero de 2000 (AS 2000,275), SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO (Sala de lo Civil), de 10 de noviembre de 1994, (RJ 1994,8466).

27

A favor de la tesis de la caducidad, en el plazo de veinte días hábiles establecido

por el aparado 4 del artículo 59 del E.T., se muestra un sector de la doctrina53, así como

distintos Tribunales54, entendiendo que al no establecer la norma de manera expresa el

plazo de que dispone el trabajador para optar por la rescisión, se ha de entender que ha

de ser de veinte días, pues al incluir el apartado 3 del artículo 41 la acción de

impugnación de la medida o medidas modificativas al trabajador “que no hubiera

optado por la rescisión de su contrato”, la cual habría de llevarse a cabo en el plazo de

veinte días para el ejercicio de la acción (artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores),

ha de concluirse que el plazo que rige para el ejercicio de la opción rescisoria no puede

sobrepasar el antes citado.

La Sentencia del TSJ ASTURIAS, de 15 de febrero de 2002 (AS 2002,330),

incluye la acción de rescisión del contrato al amparo del artículo 41.3 del ET entre

aquellas que se sigan contra las decisiones empresariales en materia de movilidad

geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tal y como apunta el

artículo 59. 4 del ET., aplicando el plazo de caducidad de 20 días a contar desde la fecha

de notificación de la modificación a la acción de rescisión.

Por otro lado, algún autor55 viene a decir que el plazo de 20 días a contar desde

la notificación de la modificación de las condiciones de trabajo, que el artículo 59.4 del

ET y el 138.1 de la LPL establece para el ejercicio de la acción impugnatoria, cuando

refiere que al “trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se

muestre disconforme”, no actúa como plazo de caducidad, sino para indicar que la

impugnación de la medida está condicionada a la vigencia de la relación laboral. En este

sentido las dos posibles acciones del trabajador afectado resultarían incompatibles

(extinción e impugnación), por contradictorias entre sí, pues no resultaría posible que se 53

MARTINEZ EMPERADOR, RAFAEL. Alteraciones en el contenido de las prestaciones y en las condiciones de trabajo. (Cuadernos de Derecho Judicial). CGPJ. (1996). Páginas 228-229. Asimismo PEDRAJAS MORENO, ABDÓN. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.54

SENTENCIA TSJ EXTREMADURA de 30 de abril de 1996 (AS 1996\1374); SENTENCIAS DEL TSJ CANARIAS, LAS PALMAS, de 23 de junio de 1998 (AS 1998\3150); de 14 de julio de 1998, (AS 1998\3394) y de 26 de enero de 2001, (AS 2001\3132); SENTENCIA TSJ CANTABRIA, de 12 de agosto de 1997, (LALEY 216/1998).

55

PALOMO BALDA, EMILIO. Alteraciones en el contenido de las prestaciones y en las condiciones de trabajo. (Cuadernos de Derecho Judicial).CGPJ. (1996). Páginas 191-192.

28

impugne la medida empresarial de modificar las condiciones de trabajo si el contrato se

encuentra ya extinguido.

También se ha planteado como plazo extintivo de caducidad el de los 30 días56

naturales que con antelación a la efectividad de la medida modificativa debe ser

notificado por el empresario al trabajador y a sus representantes legales, se haya

alcanzado o no acuerdo en el período de consultas.

Parte de la doctrina57, viene a decir que no existe obstáculo legal para que el

trabajador afectado por la modificación pueda, una vez transcurridos los 20 días de

plazo para impugnarla y antes de que se cumpla el de 30 días de efectividad de la

medida, instar la rescisión del contrato de trabajo, justificando este plazo en base a

distintas consideraciones:

1.- Por analogía con la situación anterior. El apartado 3 del artículo 41 del E.T.

en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 11/1994, establecía el derecho

del trabajador que resultase perjudicado por la modificación sustancial de las

condiciones de trabajo a rescindir su contrato “dentro del mes siguiente a la

modificación”.

2.- En los 10 días de diferencia entre los dos plazos expresamente regulados por

la norma: 20 días para la impugnación de la modificación y 30 días para la efectividad

de la misma. En este sentido cabe preguntarse qué sentido adquiere dicho exceso de 10

días, pues una vez transcurrido el plazo de impugnación, en la hipótesis en que el

trabajador se aquiete a la modificación propuesta por el empresario, el trabajador no

podría ya impugnar la decisión empresarial, tampoco podría rescindir la relación laboral

y, sus condiciones de trabajo no habrían sido aún modificadas.

56 SENTENCIA TSJ ANDALUCIA, MALAGA, de 8 de octubre de 1999, (LA LEY 386/2000). FJ 3: “La acción de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 41.3.2 ET seguirá los cauces del procedimiento ordinario, con las siguientes particularidades:a) Plazo para el ejercicio de la acción. Dicho plazo vendría a coincidir con el aplicable al ejercicio delderecho, esto es, en condiciones normales, el de 30 días establecido para la efectividad de la medida”.57

En el mismo sentido se puede señalar la SENTENCIA TSJ CASTILLA LA MANCHA, de 19 de junio de 1998, (AS 1998,2684).

PALOMO BALDA, EMILIO. Op. cit. Página 192.

29

La cuestión de la caducidad del derecho de opción por la rescisión del contrato

de trabajo puede ampliar sus efectos jurídicos a aspectos ajenos a la propia relación

laboral, como por ejemplo el acceso a la Prestación por Desempleo58, pues la Entidad

Gestora competente (Servicio Público de Empleo Estatal) puede cuestionar la situación

legal de desempleo en el caso de “resolución voluntaria por parte del trabajador, en los

supuestos previstos en los artículos 40, 41.3 y 50 del Estatuto de los Trabajadores”59, al

entender que si la opción por la rescisión se ejercita una vez transcurrido el plazo hábil

para su ejercicio, se está ante una dimisión (baja voluntaria), lo que impide el acceso a

la Prestación por Desempleo.

I.7.2.- Plazo de prescripción.

Cabe por último considerar, habida cuenta la ausencia de norma expresa relativa

al plazo para el ejercicio de la opción de rescisión del contrato, que éste sea el de un año

de prescripción, por aplicación del apartado 1 del artículo 59 del E.T ”Las acciones

derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al

año de su terminación”.

El plazo de prescripción se presenta como el menos aceptable al caso, y ello por

varios motivos:

1.- La interrupción del plazo, que permite que éste vuelva a renacer y comience

su cómputo de nuevo desde el inicio.

58

El artículo 208. 1. e) de la Ley General de la Seguridad Social –Real Decreto Legislativo 1/1994- establece como acreditativa de situación legal de desempleo “la resolución voluntaria del trabajador, en los supuesto previstos en los artículos 40, 41.3 y 50 del Estatuto de los Trabajadores”. 59

SENTENCIA TSJ ARAGON, de 15 de diciembre de 1999, (LA LEY 798/2000).“Así pues, si pasó el plazo de veinte días hábiles desde la notificación de la modificación, sin optar por rescindir (cualquiera que fuese su forma),la consecuencia es que se aquietó a la decisión del empleador,aceptándola tácitamente y, por tanto, quedó firme por consentida. Por lo que la consecuencia no es otra que la de considerar su cese en el puesto de trabajo (que, pacíficamente, consta en las actuaciones) comovoluntario, no apto para la consecución de la prestación”.

30

2.- El cómputo del plazo, que se inicia desde el momento en que el derecho o la

acción pudo haber sido ejercitado (artículo 1969 del Código Civil y 59. 2 del E.T.).

3.- El plazo sería de un año (artículo 59. 1 del E.T.).

Cuestiones que conducirían a dilaciones extraordinarias, incompatibles con el

espíritu y esencia de la norma que regula el proceso de modificación de condiciones de

trabajo, reguladora de situaciones de excepcionalidad y necesitada de respuestas en

breve espacio de tiempo y en forma ágil.

De la lectura del artículo 59 de E.T., y en relación a la cuestión que se estudia, se

pueden extraer la percepción de que se refiere a acciones derivadas del contrato. Como

ya se ha explicado, el derecho de opción por la rescisión se configura como un derecho

directamente ejercitable por el trabajador, es decir, no se trata de una acción, entendida

ésta como el modo legal de ejercitar el mismo derecho formalmente mediante demanda

ante el orden jurisdiccional60. Sin embargo, esta percepción de que no nos encontramos

ante una acción, puede predicarse igualmente en el supuesto de aplicar a la rescisión el

plazo de caducidad de acciones contra las decisiones empresariales en materia de

modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el apartado 4 del artículo

59 del E.T. Es decir, el reproche de que no estamos ante una acción propiamente dicha,

por ser un derecho directamente ejercitable por el trabajador, se puede realizar tanto a

las tesis que defienden que el plazo es de caducidad como que lo es de prescripción.

Como corolario respecto del plazo de que dispone el trabajador afectado por

modificación sustancial de las condiciones de trabajo, para ejercitar el derecho de

rescisión contemplado en el artículo 41.3 del ET se pude concluir que, desde el punto de

vista de la lógica jurídica, así como del examen ponderado de los intereses que se

contraponen y del estudio e interpretación de las normas aplicables, la finalidad de la

ley de proveer la necesaria agilidad, urgencia, ejecutividad y estabilidad en las

relaciones laborales, la opinión mayoritaria de doctrina y tribunales se inclina por

considerar que el plazo será de 20 días hábiles de caducidad.60

ALVAREZ SACRISTÁN, ISIDORO, en su Diccionario Jurídico Laboral. Edit. Civitas. (1992), define “acción” de la siguiente manera: ”Es el ejercicio de un derecho que conceden las leyes para la protección de un derecho subjetivo o de un interés legal”.

31

I.7.3.- Compatibilidad de acciones.

Una cuestión que planteaba problemas de interpretación y aplicación de la

norma era precisamente el de la compatibilidad de las acciones o el ejercicio continuado

de las mismas61. No siendo posible el control jurisdiccional de la medida modificativa

habiéndose extinguido el contrato de trabajo, la cuestión a dilucidar era si resulta

posible impugnar la modificación para, a resultas de la sentencia que en su caso se dicte,

optar por la rescisión.

Si bien algún sector62 se mostraba favorable a la posibilidad de optar por la

rescisión del contrato en los casos en que previamente se hubiese impugnado la decisión

empresarial de modificación de condiciones laborales, y cuya sentencia declarase

ajustada a derecho la misma, los tribunales se mostraban dubitativos y contradictorios

en sus resoluciones, así una primera Sentencia, de 30 de abril de 1996, del TSJ

EXTREMADURA (AS 1996\1374), en asunto de movilidad geográfica y realizando un

exhaustivo análisis de la doctrina, concluía que “2) La disconformidad origina un

derecho de opción del trabajador, quien podrá elegir, en el plazo de caducidad de

veinte días entre impugnar la modificación de condiciones ante la jurisdicción social o

rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de

servicio con un máximo de nueve mensualidades; este derecho pertenece en todo caso

al trabajador al margen de la naturaleza individual o colectiva, y de que exista acuerdo

o no en la fase previa de consultas, y de la posibilidad de si la medida es colectiva y no

individual, promover conflicto colectivo.”. Es decir, entendía que una vez iniciada la

impugnación de la decisión modificativa se cerraba el paso al derecho de opción por la

61 PALOMO BALDA, EMILIO. Op. cit. Páginas 212-213. El autor plantea incluso la posibilidad del ejercicio simultáneo de las acciones de impugnación del artículo 138 LPL (extensible al conflicto colectivo) y la rescisoria del artículo 41.3 del ET, dado el diferente objeto y plazo de caducidad que las afecta.

62 CRUZ VILLALÓN, JESÚS. La Nueva Regulación de la Contratación Temporal. Modificación Individual y Modificaciones Colectivas del Contrato de Trabajo. CGPJ. (1995). Página 262.PALOMO BALDA, EMILIO. Op. cit. Páginas 193-195. El autor adelanta, de forma acertada, la interpretación más adecuada.

32

extinción63. Formulando una incompatibilidad excluyente entre acciones que se

resumiría en el principio electa una vía non datur recursus ad alteram.

No faltaron resoluciones posteriores que admitieron tal posibilidad64, así la STSJ

CASTILLA Y LEON (Burgos) de 15 de diciembre de 1998 (AS 1998\4651) fue objeto

de recurso de Casación para Unificación de Doctrina, estableciéndose por el Alto

Tribunal que la doctrina correcta es la sostenida por esta Sentencia, razonando que ”No

existe argumento atendible, y menos una clara imposición legal, que autorice a pensar

que la deducción de demanda impugnativa excluye una ulterior petición extintiva si la

respuesta judicial fuere desfavorable. Con este planteamiento se está condicionando

una de las opciones: extinción indemnizada del contrato, nada menos que a la

exclusión de un derecho fundamental, el de someter al juez social, «ex» artículo 24.1 de

la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), la viabilidad o la justicia de la orden

empresarial”. STSUD, de 21de diciembre de 1999, ( RJ 2000\1426).

En definitiva, el Tribunal Supremo viene a admitir la posibilidad de impugnar la

modificación para, una vez que se declare justificada, poder rescindir el contrato de

trabajo.

Esta posibilidad de ejercicio continuado de acciones impugnación / extinción se

ha resuelto en procedimientos individuales. Ahora bien, sería predicable igualmente en

el caso de modificaciones colectivas. Así, ante una modificación colectiva, una vez que

se notifique a la representación de los trabajadores, cabe la interposición del

correspondiente conflicto colectivo, a la vez que, efectuada la notificación a cada

trabajador puede formularse acción impugnatoria individual. El ejercicio simultáneo de

ambas acciones impugnatorias no sólo resulta posible, sino que está legalmente

previsto, pues el artículo 41.3.5 del E.T. advierte que ”la interposición del conflicto

63

En el mismo sentido SENTENCIA TSJ ASTURIAS, de 23 de febrero de 1996, (AS 1996\285); SENTENCIA TSJ VALENCIA, de 17 de septiembre de 1998, (AS 1998\3619), ambas en asuntos sobre movilidad geográfica. 64

SENTENCIA TSJ ANDALUCIA, SEVILLA, de 18 de marzo de 1997, (AS 1997,2763) en materia de movilidad geográfica; SENTENCIA TSJ CASTILLA LA MANCHA, de 19 de junio de 1998, (AS 1998,2684); SENTENCIA TSJ CASTILLA LA MANCHA, de 3 de septiembre de 1998, (AS 1998,3814); ambas por modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

33

paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución”,

operando el instituto de “litispendencia”, en virtud del cual, se impide la sustanciación

del proceso individual con idéntico objeto que el colectivo en tanto este último no haya

finalizado mediante sentencia firme.

Añadido a ello, porque el artículo 158.3 de la L.P.L., sobre el proceso de

conflictos colectivos, establece que ”La sentencia firme producirá efectos de cosa

juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan

plantearse, que versen sobre idéntico objeto”. Es decir, la sentencia que resuelva el

conflicto colectivo o bien declara injustificada o nula la decisión empresarial, con lo que

surge el derecho de los trabajadores afectados por la misma a ser repuestos en sus

anteriores condiciones laborales, o la declara ajustada a la legalidad, extendiendo

efectos de cosa juzgada a los procesos individuales suspendidos y, consecuentemente,

abierta la puerta a la opción rescisoria del artículo 41.3 del E.T.

Ahora bien, ante una modificación de carácter colectivo es posible que se

produzca una variante, cual es el caso de que se impugne la medida por la vía del

conflicto colectivo, sin que el trabajador afectado por la misma la impugne por el

procedimiento individual, es decir, el trabajador se aquieta a la decisión empresarial. Si

finalmente la modificación propuesta es declarada ajustada a derecho por la Sentencia

que resuelva el conflicto colectivo, la pregunta es si el trabajador de forma individual y

a pesar de no haber impugnado la modificación, podría optar por la extinción.

La posibilidad del ejercicio continuado de acciones impugnación/rescisión, va a

acarrear consecuencias que afectan a los elementos esenciales de la rescisión. Ha de

tenerse en cuenta que entre la fecha de la efectividad de la modificación sustancial de

condiciones de trabajo y la fecha en que el trabajador puede rescindir su contrato de

trabajo han podido transcurrir varios meses, pues ante una modificación de condiciones

de trabajo de carácter colectivo cabe, en primer lugar, que se ventile un proceso judicial

por la vía de conflicto colectivo, cuya sentencia puede ser objeto de recurso65, quedando

paralizadas las acciones individuales hasta su resolución, pudiendo, una vez finalizado

el proceso de conflicto colectivo reanudar el proceso individual, para ya de forma

65

El artículo 189.1. f) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que procederá en todo caso la suplicación contra las sentencias dictadas en materia de conflicto colectivo.

34

definitiva, una vez conocida la resolución que de fin a los sucesivos procesos, optar por

rescindir la relación laboral. Para entonces habrán podido variar las circunstancias

concurrentes al tiempo de la modificación. Por ejemplo, el perjuicio que al trabajador se

cause y su acreditación, el salario que se deba tomar para el cálculo de la indemnización

y, por último, los años de servicio a considerar para dicho cálculo.

I.7.4.- Dies a quo.

Queda por último establecer el “dies a quo”. El cómputo del plazo se inicia al

día siguiente al de la fecha de notificación de la modificación. Es decir, en las

modificaciones de carácter colectivo tras la finalización del período de consultas el

empresario notificará a los trabajadores la decisión sobre la modificación, asimismo, en

las de carácter individual la comunicación escrita se constituye en el momento a partir

del cual se inicia el cómputo del plazo, siendo el día siguiente al de la notificación el

primero de los veinte días de plazo para el ejercicio de la opción rescisoria.

En el supuesto en que el trabajador para la modificación individual, o la

representación legal de los trabajadores para la modificación colectiva, impugnen

primero la medida empresarial para, una vez obtenida sentencia firme que declare

justificada aquélla, optar por la rescisión, el plazo comenzará a computarse desde el día

siguiente a la fecha de la notificación de la sentencia firme que resuelva el proceso de

impugnación.66

La notificación se debe realizar por el empresario tanto a los trabajadores

afectados por la medida, como a la representación de los trabajadores. Debe entenderse

que el plazo inicia su cómputo desde que se notifique de forma individual al trabajador,

sin que se deba esperar a que concurran ambas notificaciones.

66

SENTENCIA TSJ CASTILLA LA MANCHA, de 19 de junio de 1998, (AS 1998\2684). FJ Único: “Si el trabajador impugna la decisión empresarial dentro del plazo de caducidad, haciendo patente su disconformidad con la medida y su voluntad de continuar con la relación de trabajo pero en las mismas condiciones que con anterioridad, el plazo para el ejercicio de la opción rescisoria, que por analogía con la situación anterior puede situarse en treinta días, deberá computarse a partir de la fecha de notificación de la sentencia que declara justificada la decisión empresarial, momento a partir del cual el afectado tiene conocimiento de que la relación ha de continuar en las nuevas condiciones, lo que justifica el ejercicio de la opción resolutoria de conllevar un perjuicio”.

35

En el plazo de veinte días están excluidos de cómputo los inhábiles (domingos67,

festivos68, y sábados69). El mes de agosto es inhábil a los efectos procesales en materia

de impugnación de modificación de condiciones de trabajo y la posible extinción del

contrato de trabajo, pues la Ley de Procedimiento Laboral contempla como hábil dicho

mes para las modalidades procesales de despido, extinción de contrato de trabajo de los

artículos 50 y 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,

vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios

colectivos y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales70

I.7.5.- La rescisión en el supuesto de modificaciones irregulares.

Un serio problema de orden práctico en el plano del ejercicio del derecho que se

estudia viene ocasionado por la modificación de las condiciones de trabajo obviando el

procedimiento regular, sin que medie período de consultas y notificación a los

trabajadores con mención del plazo de efectividad. Así, en el supuesto en que la

decisión empresarial se imponga por la vía de hecho, de forma irregular, prescindiendo

totalmente de las reglas de procedimiento mediante una orden verbal, o sin seguir los

trámites que la ley establece, la cuestión que se plantea es si la opción por parte del

trabajador a rescindir su contrato puede estar sujeta a plazo en idénticos términos que si

la modificación se hubiese tramitado regularmente.

Alguna resolución judicial ha interpretado que una modificación comunicada de

forma verbal y sin preaviso, puede entenderse como aceptada por el trabajador si no

67 El apartado 2 del artículo 130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “Son días hábiles todos los del año, excepto los domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días del mes de agosto”.

68 El artículo 37. 2 del ET señala: “Las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España”.

69 Con fecha 15 de abril de 2004 entró en vigor la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de diciembre (BOE de 26 de diciembre de 2003), en cuya virtud, el apartado 1 del artículo 182 quedó redactado de la siguiente manera: “Son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad”.70

Artículo 43 de la Ley de Procedimiento Laboral.

36

impugna ni extingue su contrato dentro del plazo legal de 20 días71. Debe decirse, sin

embargo, que este tipo de resoluciones se producen de forma aislada, pues como se

explicará a continuación, las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo

irregulares pueden impugnarse por el procedimiento ordinario.

En el ámbito de la impugnación de la medida modificativa, la cuestión ha

quedado definitivamente aclarada, dado que en el supuesto en que la decisión se adopte

por parte del empresario de forma irregular, el proceso a seguir para su impugnación es

el ordinario, sin sujeción a lo prescrito en el artículo 138 de la LPL, ni sometido a la

caducidad del artículo 59.4 del ET. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en

materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo72,

e individual73.71

SENTENCIA TSJ ARAGON, de 24 de septiembre de 2001, (AS 2001\3759). “En consecuencia, notificada la decisión empresarial modificativa, aunque lo fuera verbalmente y sin preaviso, con fecha 2-5-2000, la extinción del contrato comunicada por la trabajadora a la empresa el 4 de julio siguiente, transcurridos más de dos meses desde la comunicación del cambio de horario, categoría y funciones y de su efectividad, cambio aceptado en todo este tiempo por la trabajadora, se efectuó más allá del plazo legal de veinte días que las citadas normas disponen para las posibles acciones contra la decisión empresarial modificativa”.

72SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 10 de abril de 2000, (RJ 2000,3523).“Dicho en otros términos. La decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET. Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad. Conclusión que no afecta a la doctrina de esta Sala sobre el plazo de caducidad aplicable a las acciones contra los despidos tácitos, porque en éstos queda evidente, mediante hechos concluyentes, como son los de no facilitar trabajo ni abonar salarios, la existencia de una voluntad inequívoca de dar por extinguida la relación. Mientras que en el presente caso no es posible atribuir a una orden verbal para realizar funciones distintas la condición de hecho inequívoco y concluyente para demostrar la voluntad de imponer una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues se trata de una conducta difusa en la que no es posible distinguir una mera decisión de incumplimiento o de movilidad, de otra de modificación sustancial, de mucho mayor calado”.

73SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 18 de septiembre de 2000, (RJ 2000,8333). Aceptar la tesis de la recurrente, y considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del art. 138 LPL y estar afectada por la caducidad supondría: A) Utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial. B) Hacer una interpretación extensiva de un instituto tan severo como es el de la caducidad. Cuando es jurisprudencia, que esta Sala sentó ya en sus sentencias de 27-septiembre-1984 (RJ 1984, 4489), 21-abril-1986 (RJ 1986, 2213), 22-enero-1987 (RJ 1987, 109), 9-febrero-1988 (RJ 1988, 598) y 24-mayo-1988 (RJ 1988, 4287), que la caducidad como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta

37

El Tribunal Constitucional otorgó amparo por vulneración de su derecho a tutela

judicial efectiva al trabajador al que se denegó una resolución sobre el fondo del asunto,

por apreciar el Juzgado de lo Social la caducidad de su acción en proceso seguido por la

vía del artículo 138 de la LPL, en virtud del cual reclamaba el reconocimiento de su

derecho al ejercicio de determinadas funciones e indemnización, cuando la

modificación llevada a cabo por la empresa no había seguido los requisitos exigidos por

el artículo 41 del ET74.

Obsérvese que en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de

2006, se señala como uno de los efectos indeseables de la estimación de la caducidad en

el supuesto de modificaciones irregulares es el de “cercenar definitivamente el derecho

del trabajador no sólo a acceder al proceso, sino posiblemente también, por razón de

la perentoriedad del plazo, el de ejercitar la opción que le reconoce el art. 41.3 del

ET”.

Si la acción de rescisión se considera como una de las acciones que en materia

de modificación sustancial de las condiciones de trabajo comprende el artículo 59. 4 del

no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), han de aplicarse para valorar la trascendencia de los defectos procesales" (STS/IV de 27-12-1999 [RJ 2000, 2029]). C) Cercenar definitivamente el derecho del trabajador no sólo a acceder al proceso, sino posiblemente también, por razón de la perentoriedad del plazo, el de ejercitar la opción que le reconoce el art. 41.3 del ET. Y D) Primar indebidamente una conducta patronal cuando menos irregular, y que podría incluso incurrir en fraude de ley, si es que la empresa adopta la modificación sin garantía alguna para los trabajadores, con la finalidad de enervar su derecho a reclamar frente a ella, por "mor" de una supuesta caducidad que sólo cabe esgrimir si previamente se cumple con las exigencias formales que impone el art. 41».En el mismo sentido: SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 4 de octubre de 2004, (RJ 2004,7583).

74 SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, de 19 de julio de 2004 (RTC 2004,126).“Tal rigurosa exigencia pone de manifiesto que la labor hermenéutica del Juzgado de lo Social no estuvo presidida en el caso de autos por el criterio pro actione, que teniendo siempre presente la ratio de la norma y el criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no debió impedir la cognición del fondo del asunto sobre la base de un entendimiento no razonable de la norma procesal aplicable al caso. Cierto es que una interpretación literal de esta última podía conducir a la apreciación de la caducidad de la acción, pero el órgano judicial pudo asumir un criterio hermenéutico favorable a la efectividad y plena vigencia del derecho fundamental. Y al no haberlo hecho así, ha permitido que la conducta irregular del organismo demandado (que no cumplió con las formalidades del art. 41 LET pero pretendió beneficiarse del plazo de caducidad previsto en el art. 138.1 LPL) haya conseguido enervar el derecho del trabajador a reclamar contra su decisión (finalización de la encomienda funcional «ante tempus»), sobre la base de una supuesta caducidad que sólo cabe esgrimir si previamente se cumple con las exigencias formales que impone el art. 41 LET, lo que no ha ocurrido en el caso de autos”.

38

ET75, estará sujeta a caducidad de 20 días únicamente si el empresario ha seguido los

trámites y requisitos contemplados en el artículo 41 del ET, pues en caso contrario, el

procedimiento a seguir sería el ordinario, mediante impugnación de las modificaciones

de las condiciones de trabajo, al amparo exclusivo del artículo 41.3, párrafo 3º, con la

pretensión de rescindir el contrato de trabajo.

Por tanto y como conclusión podría decirse que, si la acción de rescisión al

amparo del artículo 41 del ET es equiparable a la de impugnación del mismo precepto,

plazo, efectos y modalidad procesal a seguir en cada caso serían iguales, de modo que la

opción por parte del trabajador a rescindir su contrato de trabajo ante una modificación

de las condiciones de trabajo llevada a cabo de forma irregular, no estaría sujeta a plazo

en idénticos términos que si la modificación se hubiese tramitado regularmente.

I.8.- EL PERJUICIO.

El perjuicio constituye el eje central sobre el que gira el instituto jurídico de la

extinción al amparo de artículo 41.3 del E.T.

El precepto condiciona la opción por la extinción de la relación laboral a la

existencia de perjuicio para el trabajador, pues expresamente dispone...”si el trabajador

resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su

contrato...”. La conjunción “si” denota condición, y tanto la doctrina científica como la

jurisprudencial consideran al perjuicio como el elemento que justifica la facultad

reconocida al trabajador, siendo la finalidad de la norma paliar la perturbación que la

modificación le cause 76. 75

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS, LAS PALMAS, de 26 de enero de 2001, (AS 2001\3132).La ambigua expresión «acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica modificación sustancial de condiciones de trabajo plantea la problemática de qué acciones comprenda. Y un simple examen al artículo 41 de Estatuto de los Trabajadores resulta que la modificación sustancial de condiciones de trabajo otorga al trabajador tres acciones diversas: a) impugnación de la decisión empresarial; b) rescisión del contrato por entrañar la modificación sustancial perjuicio y c) extinción de contrato por redundar aquélla en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

76

SENTENCIA TSJ VALENCIA, de 21 de febrero de 2002, (AS 2002\1376). FJ 2: “Reconociéndose así al trabajador afectado por una decisión de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecten a la jornada de trabajo, al horario o al régimen de trabajo a turnos el derecho a impugnar tales decisiones, en caso obvio de no aceptarlas, o de resolver el contrato con la indemnización legalmente

39

El requisito del perjuicio resulta el elemento constitutivo y condicionante de la

acción de resolución77, debiendo acreditarse necesariamente78, sin que pueda entenderse

que toda modificación lo acarrea, sino que resulta reiterada doctrina jurisprudencial que

la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador se halla condicionada a la

existencia de perjuicios79, añadiendo a ello que no es dable establecer una presunción

«iuris tantum» sobre la existencia del perjuicio, sino que hay que estar al resultado de la

prueba sobre el particular, valorada por el juzgador de instancia en cada caso80

prevista. Tal facultad reconocida al trabajador se justifica en el perjuicio sufrido como consecuencia de la modificación, siendo la finalidad de la norma paliar la perturbación que la modificación puede producir en el trabajador, derivada de la onerosidad contractual sobrevenida y no del incumplimiento empresarial”. 77 SENTENCIA TSJ VALENCIA, de 13 de diciembre de 1995 (AS 1995\4535 ). FJ 3:” El art. 41 del Estatuto citado regula el derecho de la empresa a acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y concede al trabajador el derecho a rescindir su contrato con el percibo de la indemnización prevista, siempre y cuando por la modificación sustancial acordada «resultase perjudicado» como expresamente afirma el núm. 3 del precepto citado. Convirtiéndose así tal requisito -Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 2 diciembre 1986 (RTCT 1986\12894) y 1 diciembre 1987 (RTCT 1987\26817), del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 mayo 1990 y de esta propia Sala de 15 enero 1992 (AS 1992\352)- en el hecho constitutivo y condicionante de la acción de resolución”.78 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 13 de marzo de 1986, (RJ 1986,1319). FJ 3: “el trabajador que resulte perjudicado ...», esto es, la constancia de que ha sufrido ese menoscabo o detrimento, cuya declaración de hecho resultaría incuestionablemente precisa para fundamentar, en el repetido artículo 41.3 del Estatuto, la pretensión de resarcimiento (no otro fin tiene la indemnización que la ley reconoce).”79

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 18 de marzo de 1996, (RJ 1996,2082). FJ 2: “No es, por tanto, acogible la tesis de la sentencia propuesta como término comparativo de que toda modificación de esas esenciales condiciones de trabajo lleva consigo la existencia de perjuicios para el trabajador y que, en consecuencia, debe invertirse la carga de la prueba y acreditarse por la empresa que, en el caso concreto, no se han producido tales perjuicios. La doctrina correcta, desde una adecuada hermeneusis del precepto estatutario en cuestión, debe ser la de que se produzcan y aprecien por el Juzgado sentenciador, la existencia de perjuicios para el trabajador a causa del repetido cambio de condiciones esenciales de trabajo para que, en base a ello, actúe el mecanismo resolutorio contractual que le concede la norma estatutaria. Es evidente, conforme a una interpretación literal del párrafo 3 del señalado artículo 41 del texto estatutario, que la facultad de rescisión contractual por modificación de las concretas condiciones esenciales de trabajo a que, el mismo se refiere, se halla condicionada a la existencia de perjuicios para el trabajador, por lo que si no se dan por concurrentes aquéllos, no puede tener viabilidad dicha rescisión contractual.No es dable establecer, en tal sentido, una presunción «iuris tantum» de perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificación de las señaladas condiciones esenciales de trabajo, sino que, por el contrario y conforme a la normal interpretación del repetido artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, debe admitirse por el tribunal sentenciador la existencia de tales perjuicios, según el resultado de lo actuado en juicio”.

80 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 18 de julio de 1996, (RJ 1996\6165).

40

El hecho de que el perjuicio no se encuentre insito en la modificación, y que

deba quedar acreditado en el procedimiento que se siga81, supone que deba valorarse

cada caso, sin que exista una respuesta unívoca o general, ni fórmula predeterminada,

quedando a la apreciación del juez la existencia y magnitud del perjuicio,

correspondiendo al trabajador su prueba, sin que pueda eximírsele de su concreta

alegación, y de la completa prueba del perjuicio alegado82. Solo cabría excepcionar la

carga de probar perjuicio el que éste constituya un hecho notorio83

Debe añadirse que, al versar el proceso sobre extinción del contrato de trabajo

por causa de modificación de condiciones laborales, el perjuicio que ésta ocasione se

convierte en la “ratio essendi”, y no sólo habrá que acreditar su existencia en la vista

oral, sino que su alegación en el escrito de demanda debe entenderse como necesaria, al

objeto de no causar indefensión a la otra parte.

Con independencia de cuándo se extinga la relación laboral, el perjuicio debe

acreditarse existente al tiempo de la modificación, pues así lo indica el propio precepto

“si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial”.

Se trata de un perjuicio genérico o simple, consecuencia directa de la

modificación del tiempo de trabajo. A continuación, y a modo de ejemplo, se van a

señalar diversas resoluciones judiciales en las que por causa de la modificación del

tiempo de trabajo, se admite o rechaza la extinción indemnizada de la relación laboral

por causa de modificación de las condiciones de trabajo:

81

El artículo 217 de la L.E.C., Ley 1/2000, establece en su apartado 2. que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.82

SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 5 de septiembre de 1995, (AS 1995\3501).83

Debe entenderse por hechos notorios, según reiterada opinión doctrinal, aquellos cuyo conocimiento al tiempo del proceso, formen parte de la cultura normal propia del grupo social en el que surge el litigio. Aunque no exista una norma que expresamente así lo disponga, está tácitamente admitido por nuestro ordenamiento jurídico y así lo revela un precepto como el contenido en el artículo 189. 1. b) de la Ley de Procedimiento Laboral. Igualmente, se podría considerar notorio el perjuicio causado al trabajador en el supuesto de movilidad geográfica regulada por el artículo 40 del E.T., que permite la rescisión de la relación laboral sin necesidad de acreditar perjuicio, por entender que éste es connatural a la movilidad, por lo que el cambio de residencia puede suponer para el trabajador.

41

- En caso “de cambio de horario que suponga un retraso en el inicio y fin de

jornada diaria de una hora y cuarenta y cinco minutos, pero que tal cambio cause

considerable perjuicio a la relación paterno-filial en atención al cuidado y

atención de los hijos”

“Según una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 18 de marzo [RJ 1996\2082] y 19 de julio de

1996 [RJ 1996\6370]) la extinción a instancia del trabajador al amparo del artículo 41.3 del ET en

relación con sus apartados a), b) y c) se halla condicionada a la existencia de unos perjuicios cuya

prueba corresponde al afectado por una medida empresarial de la que, y en consecuencia, no se sigue

una presunción «iuris tantum» de lesividad; «perjuicio» que –no obstante, y a diferencia del cualificado

por su remisión a la «formación profesional» o «menoscabo de la dignidad del trabajador» [art. 50.1 a)

ET (RCL 1995\997) y SSTS de 8 de febrero de 1993 (RJ 1993\754) y 26 de enero de 2001 (RJ

2001\2068), entre otras]–, ha de entenderse como genérico (Sentencia de la Sala de 26 de junio de 2000

[AS 2000\2111]) y menos intenso que el previsto para la resolución indemnizada del contrato como si de

despido improcedente se tratara.

Aun sin olvidar la distinción jurisprudencial entre jornada y horario (que no es sino «una consecuencia

o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar

servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida» –

SSTS de 22 de

julio de 1995 (RJ 1995\6325) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998\5789)–, tal y como señala la STSJ País

Vasco de 15 de febrero de 2000 claramente se advierte que la teleología de la norma responde bien a la

incidencia directa que «en la prestación esencial a la que el trabajador se obliga en virtud del contrato

de trabajo» tiene la variación de su jornada, bien a que su «carácter personalísimo» incide de manera

tan relevante en otros órdenes de su vida que un simple cambio de horario «puede generarle trastornos

de tal naturaleza que, incluso, le puedan llevar a no continuar con la relación»; al afectar a «su

organización y ritmo de vida» (SSTS de 13 de noviembre de 1997 [RJ 1997\9032] y 13 de octubre de

2000 [RJ 2000\9650]).

En el presente supuesto, la actora (que tiene dos hijos de 14 y 9 años, domicilio en Barcelona y el Centro

de trabajo en Sitges) se vio afectada por la modificación del arco horario decidido por la empresa (que

de 8.45/16.45 pasó a 10.30/18.30) de tal manera que si antes regresaba a su domicilio a las 18.15 horas,

ahora lo hace a las 20.30 por causa de la distinta combinación del transporte público (hechos 1-3 y

Fundamento jurídico 4.2); circunstancia que, añadiendo un plus de lesividad a la modificación operada,

legitima (sobre la base del «perjuicio» irrogado a la relación paterno-filial en lo que al cuidado y

educación de hijos menores se refiere con la ruptura que ello supone de la necesaria conciliación de la

vida laboral y familiar que recoge la Exposición de Motivos de la Ley 5 de noviembre de 1999 [RCL

1999\2800]) la judicialmente decidida resolución de su contrato”.

Sentencia del TSJ de CATALUÑA, de 12 de diciembre de 2002, (AS 2002,1261).

- En caso “de imponer jornada partida y tener a su cuidado un hijo de corta edad”

42

“Procede por ello resolver la relación laboral, al amparo del artículo 41.3 del ET, al ser evidente el

perjuicio que el establecimiento de la jornada partida causa a la actora, que tiene a su cuidado un hijo

de corta edad, condenando a la empresa a indemnizar a la trabajadora”.

Sentencia del TSJ MADRID, de 17 de junio de 1999, (AS 1999,2758).

- En caso “de modificación de la jornada de trabajo que pasa a ser a turnos cuando

la trabajadora ya se encontraba cursando estudios”

“siendo evidente que la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo en la forma ya indicada

resulta incompatible con tales estudios, quedando con ello acreditado el perjuicio causado a la

trabajadora demandante, al resultar imposible compaginar su trabajo con sus estudios, con

independencia de que la naturaleza de los mismos guarde o no relación con su actividad profesional ni

conlleve una expectativa de promoción relacionada con la misma; siendo también evidente que al estar

matriculado en el primer curso, el sistema de trabajo a turnos, cuando le corresponde el de tarde, le

impide asistir a las clases durante un menor número de días al mes, pese a que el trabajador tiene

derecho a formarse, eligiendo cualquier tipo de estudios, estén o no en conexión con la profesión que

desempeñe actualmente, no exigiendo tampoco el artículo 41 del Estatuto que el perjuicio haya de

relacionarse con la actividad propia del puesto de trabajo desempeñado, sino que el mismo ha de

entenderse en sentido amplio y referido a cualquier aspecto de la vida del trabajador; de manera que se

producirá siempre que, como consecuencia de la modificación, se vea alterada irremediablemente la

organización de la misma, con independencia de que afecte o no a la vida familiar, social o académica y

cualesquiera que sean los estudios que venga realizando en el curso en que se encuentre, por cuanto es

evidente que con ellos el trabajador persigue una formación, y que esté o no relacionada con el puesto

de trabajo de que se trate, impedirle el acceso a la misma le ocasiona un claro perjuicio, que ampara el

artículo 41.3 del Estatuto y que le da derecho a percibir una indemnización a cargo de la empresa, a

razón de veinte días de salario por año de servicio,”

Sentencia del TSJ MADRID, de 24 de abril de 1991, (AS2001\2169).

- “Cuando el horario pasa a jornada partida e impide tener la tarde entera libre

para dedicarla a sus actividades”

“La modificación de la jornada de trabajo, al hacerla partida, así como del horario, que pasa de ser de

6 a 14 horas, a ser de 9 a 14 y de 17 a 20 horas supone, a juicio de esta Sala, una modificación

sustancial de las condiciones de trabajo perjudicial para el trabajador -en la medida en que antes tenía

libre la tarde entera, que podía destinar a sus actividades, y con la nueva jornada partida no- que

justifica la extinción del contrato de trabajo por parte del demandante «ex» art. 41.3 del Estatuto de los

43

Trabajadores, por lo que, «ex» art. 208.1, e) de la Ley General de la Seguridad Social debe considerarse

al mismo en situación de desempleo”.

Sentencia del TSJ CASTILLA LEON, BURGOS, de 26 de enero de 1998, (AS

1998,5238).

- Cuando se produce “la reducción de la jornada al 50% por la repercusión

económica que ello conlleva”

“puesto que la reducción del salario en un 50% supone un perjuicio económico que no necesita ser

explicado. Por todo lo expuesto, esta Sala entiende que la decisión empresarial de reducir la jornada es

una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que ha supuesto un grave perjuicio para la

actora, pues conlleva reducir sus retribuciones en un 50%, por lo que debe reconocerse su derecho a

extinguir la relación laboral con abono de 20 días de salarios por año de servicio con un máximo de 9

meses.”

Sentencia del TSJ ANDALUCIA, MALAGA, de 8 de octubre de 1999, (LA LEY

386/2000).

- “por el retraso en hora y media en la entrada y salida del trabajo, lo que

impediría al trabajador afectado ayudar en la explotación agropecuaria de

titularidad de su esposa”

“y en este caso se pone de manifiesto un cambio horario en la jornada de tarde del actor, y ello lo es de

forma permanente, y no provisional, e importante, pues se retrasa en hora y media su entrada y salida, lo

que comporta sin duda una alteración sustancial en uno de los aspectos básicos de su prestación

laboral; mas el derecho a la indemnización que acompaña a la extinción del contrato por tal causa, que

opera por la única voluntad del trabajador y sin necesidad de reclamar judicialmente, requiere además

la existencia de un perjuicio, que puede ser económico o de otra índole y cuya prueba a aquél

corresponde; y en este caso ha de estimarse suficientemente acreditado el daño que alega, pues se

declara probado que el trabajador al término de su jornada laboral ayudaba en la explotación

agropecuaria de titularidad de su esposa, y no cabe duda que el retraso horario habría de impedirle o

cuando menos incidir de manera muy negativa en tal colaboración, pues la terminación de su jornada

diaria a hora tan tardía, las 20.30 horas, amén de la ineludible necesidad de descanso, comenzando el

reparto a las 9 horas, haría difícil, cuando no imposible, el necesario aporte de aquél a las tareas

propias de la explotación familiar, y ello hasta el punto de decidir, antes de tener efectividad el cambio

horario comunicado por la empresa, extinguir su contrato,”

Sentencia del TSJ CASTILLA Y LEON, VALLADOLID, de 13 de diciembre de 1999,

(AS 2000,213).

44

- “por modificación del horario de trabajo pasando de ser continuado a partido,

que colocaba a las trabajadoras en la tesitura de subvenir con su peculio a dos

desplazamientos más, o llegar a sus domicilios cinco horas más tarde”

“El 22 Mar. 1999, la empresa comunicó a las actoras la modificación de sus horarios de trabajo,

pasando de ser continuados , de siete de la mañana a tres de la tarde, a ser partido, de nueve a una y de

cuatro a ocho. «El centro de trabajo se encuentra en Villafranca de los Barros y las actoras residen en

Puebla del Prior, que está a unos quince o veinte kilómetros. Entre una población y otra no existen

medios de transporte que faciliten los desplazamientos de las actoras en razón a su nuevo horario de

trabajo». Las recurridas solo tiene una de estas dos opciones: o subvenir con su peculio a los dos

desplazamientos de más que origina la nueva jornada partida implantada, o llegar a su domicilio cinco

horas mas tarde de aquella que era habitual, con perdida de cualquier actividad en sus domicilios. El

perjuicio que ha ocasionado el cambio de jornada es tan objetivo como patente”.

Sentencia del TSJ EXTREMADURA, de 8 de noviembre de 1999 (LA LEY

BDE11973/2000).

- “por alteración de la jornada anteriormente establecida de lunes a viernes a una

nueva en la que se incluyen sábados y domingos, lo que causa perjuicios

personales y familiares”

“Pues bien, aunque la sentencia de instancia no expresa el alcance y transcendencia de la modificación

adoptada por la empresa, de las alegaciones de las actoras, vertidas en sus demandas, relativas a los

horarios de trabajo que venían realizando, cuestión no controvertida y de los horarios impuestos por la

empresa a raíz de la modificación, resultan de una manera notoria y evidente los perjuicios causados a

las trabajadoras, pues de realizar una jornada de trabajo continuada de lunes a viernes, se les asigna

jornadas partidas que comprende todos los sábados y domingos, que antes tenían asignado de descanso

semanal, pasando éste a disfrutarse en días laborables, debiéndose tener en cuenta, además, que el

centro de trabajo se encuentra ubicado en la Universidad de las Islas Baleares, fuera del casco urbano

de Palma, a unos ocho kilómetros, con escaso transporte público los sábados y sobre todo los domingos,

por lo que el perjuicio causado a las actoras por el cambio de horario es, como hemos expresado,

evidente, al tener que desplazarse al centro de trabajo dos veces cada día de trabajo con jornada

partida, lo que determina el doble de tiempo para ir y volver del trabajo, con el consiguiente gasto, en el

supuesto de no percibir compensación económica de la empresa, lo que se silencia en las

comunicaciones de cambio de horario, sin obviar los perjuicios a nivel personal y sobre todo familiares

de tener que trabajar los sábados y domingos”.

Sentencia del TSJ BALEARES, de 31 de marzo de 1998, (AS 1998,5434).

45

- “por afectar la modificación a la situación de pluriempleo conocido”

“CUARTO.-Distinta suerte han de correr el 9.º, 10.º y 11.º, que en definitiva denuncian infracción del

artículo 41, porque en el apartado 3 del mismo, se establece el derecho a una indemnización caso de

haber originado perjuicio el cambio de horario y turno a los que nos venimos refiriendo, porque es

evidente que quien ejerce una profesión con la que no sólamente está vinculado con la demandada, sino

que tiene actividades fuera de dicha entidad, dichos cambios, necesariamente le han de producir una

perturbación que puede repercutir en sus ingresos, lo que el Estatuto se ocupa de corregir, mediante el

establecimiento de una compensación económica, que es a lo que los actores tienen derecho igual a 20

días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un

máximo de 9 meses, por lo que al no haberlo entendido así la sentencia impugnada, ha de ser casada,

estimando el recurso y dictando en sustitución del que se anula, el que en los términos indicados dictará

la Sala, dando lugar a la resolución del contrato instada en la demanda por la causa que

subsidiariamente solicitó”.

Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO, de 2 de junio de 1987, (RJ 1987,4107).

“En relación finalmente con la cuestión de fondo planteada, y dejando al margen la alegación de

necesidad de obtención de la compatibilidad por parte del demandante para poder prestar sus servicios

para otra empleadora aparte de con la recurrente, al ser esa una cuestión que excede del ámbito

concreto del presente litigio y que es ajena al mismo, debe resaltarse que el demandante venía prestando

sus servicios desde hacía bastantes años como fijo de plantilla, en régimen de prestación de trabajo de

temporada, sometido a un determinado horario de días a la semana y de horas concretas, que le permitía

así simultanearlo con otro trabajo también de jornada reducida en otra entidad deportiva, cuestión

conocida por la recurrente, hasta que de modo unilateral -y por cierto, aunque sea innecesario, sin

acreditar motivación de clase alguna justificativa del cambio-, se procedió al inicio de la nueva

temporada a comunicarle al trabajador un cambio de horario, precisamente coincidente con el que

desarrollaba en el otro empleo desde 1993-1994, también como profesor de tenis, para el Ayuntamiento

de Rivas-Vaciamadrid (hecho probado cuarto). Así centrado el contexto fáctico, parece claro que, por

contra de como lo entiende la parte recurrente, la modificación del horario de trabajo supone cambio

sustancial de condiciones de trabajo, de las expresamente contempladas en el artículo 41.1 ET, y que es

evidente que en el presente caso afecta a intereses del trabajador, que resulta así perjudicado en su

situación de pluriempleo conocido, por lo que se evidencia lo ajustado a derecho de la decisión judicial

recurrida de aceptar la solicitud extintiva con derecho a indemnización. Y ello, al margen de que el

trabajador haya continuado o no prestando sus servicios durante la tramitación del litigio, pues es

evidente que la unilateral decisión empresarial, si se ejecutaba de modo inmediato, impedía al

reclamante continuar con su otra actividad laboral, situación ésta que debe ser tenida en cuenta para

adoptar una adecuada decisión, tanto a efectos de calibrar el perjuicio que se le causaba con ello, como

para entender la dificultad de continuar la prestación de los servicios”.

Sentencia del TSJ CASTILLA LA MANCHA, de 23 de enero de 1998, (AS 1998,449).

46

- “por reducción de la jornada de trabajo de 30 horas semanales a 27 horas

semanales, con la consiguiente reducción proporcional de retribuciones del diez

por ciento, lo que constituye el perjuicio que la ley exige para que el trabajador

pueda, por su propia autoridad, rescindir el contrato de trabajo”.

Sentencia del TSJ CASTILLA LEON, VALLADOLID, de 19 de junio de 2001, (LA

LEY BDE272689/2002).

En sentido contrario, se ha estimado insuficiente al efecto de poder extinguir el

contrato de trabajo por causa de modificación de las condiciones de trabajo:

- “la mera alegación del perjuicio, o el fundarlo en motivaciones subjetivas, sin

que pueda entenderse que existe tal perjuicio cuando sólo se producen molestias

ocasionadas por madrugar más para someterse al mismo régimen de turnos que

el resto de compañeros”

Y siendo así que en el supuesto de autos, sobre los razonables motivos de la empresa para modificar las

condiciones de trabajo de la actora, ésta sólo ha podido probar las molestias que ello le ha ocasionado

-tener que madrugar más, someterse al mismo régimen de turnos que el resto de sus compañeros en su

nuevo puesto-, molestias que obviamente, no pueden alcanzar la entidad de perjuicio valorable a efectos

resolutorios. Y más si se tiene en cuenta que se basan en unas dolencias físicas que no han merecido el

ser reconocidas médicamente como invalidantes en grado alguno.

Sentencia del TSJ VALENCIA, de 13 de junio de 1995, (AS 1995,4535).

- “cuando el perjuicio supone un retraso en la incorporación a entrenamientos

deportivos, ya que se trata de actividad voluntaria y amateur”

“QUINTO.- Y al respecto se debe decir en principio que la modificación del horario de trabajo consiste,

exclusivamente, en iniciar el mismo una hora más tarde y con salida una hora después, todo ello tanto

por la mañana como por la tarde y que los perjuicios invocados consisten, según el demandante, el no

poder llevar a uno de sus hijos al colegio a Bilbao y no poder recoger al otro a la salida del Colegio en

Castro-Urdiales así como tampoco asistir a los entrenamientos del Club de Remo de la localidad.

SEXTO.- En relación con el primer punto es evidente que no puede hablarse de perjuicio alguno, ya que

el demandante dispone de una hora más para llevar a su hijo de 15 años a Bilbao, siendo por ello el

mismo inexistente.

47

SEPTIMO.- Por lo que respecta al segundo hijo, Julio, tampoco puede afirmarse exista un perjuicio real

y de cierta consideración, ya que el retraso en la acogida del mismo es de media hora tan sólo,

fácilmente subsanable, pudiendo recogerlo más tarde poniéndolo en conocimiento del Colegio, si no lo

pudiese efectuar por otra persona o por su propia esposa que sólo trabaja algunos días a la semana.

OCTAVO.- En relación al otro perjuicio invocado se debe decir a más de que el retraso a la

incorporación de los entrenamientos es de poco tiempo, que se trata de una actividad deportiva y por lo

tanto voluntaria, además de amateur y que no justifica la posibilidad de rescindir el contrato y percibir

la indemnización prevista en la ley”.

Sentencia del TSJ CANTABRIA, de 19 de abril de 1999, (AS 1999\1706).

- “si la alteración horaria de la prestación era una posibilidad admitida y

bilateralmente pactada en el contrato”

“ya que la alteración horaria de prestación de funciones según el turno que ocasionalmente conviniera,

según las circunstancias, era una posibilidad admitida y bilateralmente pactada en el contrato en su día

entre partes suscrito (folio 56) y por ello facultad discrecional del empleador a determinar según la

conveniencia de acción de la empresa y al ser como se dijo pactada y convenida, de obligado

cumplimiento esta, por la recurrente (art 20-1 del ET), sin que pueda argüirse que la no designación de

turnos nocturnos con anterioridad pudiera haber consolidado una situación más beneficiosa para la

trabajadora, ya que la condicionalidad en su día convenida no se puede estimar enervada en beneficio

de la recurrente, ante la no utilización con anterioridad de tal derecho por parte del empleador”.

Sentencia del TSJ MADRID, de 27 de abril de 2001, (LA LEY BD228350/2001).

- “cuando se alega la incidencia genérica que tiene el horario de trabajo en el

disfrute del tiempo de ocio”

“el hecho de desplazar la jornada continuada de verano, en el contexto que se dejó ya dicho, del 15-

6/15-9 a julio-septiembre, retrasando en unos días su comienzo y adelantando en otros pocos su

finalización, dejándola en dos meses y cuatro días, no provoca en los actores, por sí y/o en sí mismo,

perjuicios ciertos y valorables a los presentes efectos, que sin ser alegados expresamente en demanda (la

misma se limita a exponer el cambio de la jornada continuada y que «la modificación que no responde a

necesidad objetiva alguna...», hecho 3º), como denunció la empresa en el acto de juicio (folio 42),

tampoco han sido justificados, no apareciendo concreto daño, menoscabo o perjuicio constatable

objetivamente por derivación del cambio. Y desde luego no los supone ni necesariamente los lleva

consigo la incidencia genérica que dice la Sentencia de Instancia tiene el horario de trabajo en el

disfrute del tiempo de ocio, pues ocio y descanso existen y subsisten suficientemente con una u otra

jornada laboral, constituyendo algo personal y relativo la mayor y/o mejor utilización del mismo en el

contexto del horario que acompañe a aquella que esté implantada concretamente; y los demandantes no

48

justificaron incidencia real y concreta negativa en lo profesional, familiar o personal por el cambio en la

implantación de la jornada continuada de verano que respecto de años anteriores y para el año 2000

acordó la empresa; en todo caso circunscrita a tal período y año”.

Sentencia del TSJ GALICIA, de 5 de marzo de 2001, (AS 2001,1793).

Como corolario a todo lo expuesto en relación al perjuicio deben señalarse dos

conclusiones:

a) El perjuicio que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo cause,

no siempre tendrá relación directa con el contrato de trabajo. Se dan supuestos

en los que el perjuicio se deduce de forma directa y precisa de la modificación

contractual, como por ejemplo en el supuesto de la reducción de jornada y la

consecuente de salario, pero existen casos en los que dicha relación es

circunstancial o indirecta, como en el caso en que la modificación afecte el

tiempo de ocio o el dedicado a cursar estudios del trabajador.

b) Debe señalarse que el perjuicio que se alegue no puede ser un concepto abstracto

ni a valorar desde el puro ámbito subjetivo de quien dice padecerlo. Tiene que

deducirse de unos hechos demostrados y concretos que en una valoración

objetiva proyectada sobre la vida laboral del trabajador determinen que

efectivamente se afectan aspectos esenciales de su vida.

I.9.- LA INDEMNIZACIÓN.

El E.T. establece una indemnización de 20 días de salario por año de servicio

prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve

meses. El establecimiento de una compensación económica es la forma en que el E.T.

corrige la perturbación que la modificación causa al trabajador84. Se trata de una

84

49

indemnización tasada –pues viene establecida por la norma-, sin que quede al arbitrio

judicial la determinación de su importe.

No cabe solicitar indemnización por causa de modificación que afecte a la

jornada reduciéndola, formulando una extinción parcial, dado que la relación laboral es

un concepto único, que se mantiene en vigor y en consecuencia se puede decir que“la

indemnización no la otorga la modificación sustancial de las condiciones de trabajo,

sino la extinción de la relación laboral a solicitud del productor fundada en dicha

causa”85. Sin embargo, si la decisión modificativa deviniese nula por una resolución

judicial posterior, podría quedar justificada la indemnización por daños y perjuicios al

trabajador que hubo de reducir su jornada por cuidado de hijo, lo que no hubiera hecho

de no ver modificada su jornada u horario de trabajo86.

Para el cálculo de la indemnización se tomará como módulo el salario87, como

cuantía la de veinte días de tal salario por año de servicio en la empresa, y como límite

máximo el de nueve mensualidades.

En el caso de negativa de la empresa a aceptar la extinción unilateral del

trabajador, a pagar la indemnización o pagarla en cuantía inferior a la reclamada, será

en el proceso judicial que se siga, de extinción de contrato de trabajo e indemnización

en el primer caso, o exclusivamente en reclamación de indemnización en el segundo,

cuando se determine el montante de la misma. Será en ese procedimiento en el que se

pueda discutir el salario que determine el importe de la indemnización, así como los

años de servicio que se deban computar al efecto.

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 2 de junio de 1987, (RJ 1987\4107). “que en definitiva denuncian infracción del artículo 41, porque en el apartado 3 del mismo, se establece el derecho a una indemnización caso de haber originado perjuicio el cambio de horario y turno a los que nos venimos refiriendo..... dichos cambios, necesariamente le han de producir una perturbación que puede repercutir en sus ingresos, lo que el Estatuto se ocupa de corregir, mediante el establecimiento de una compensación económica, que es a lo que los actores tienen derecho igual a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses”85

SENTENCIA TSJ EXTREMADURA, de 23 de mayo de 1994, (LA LEY 1413/1994).86 SENTENCIA JUZGADO DE LO SOCIAL MADRID Nº 33, de 17 de diciembre de 2002 (AS 2003,39).

87 El artículo 26 del E.T. considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

50

La reclamación de la indemnización, conforme a lo establecido por el artículo

59. 2 del E.T., está sujeta al plazo de prescripción de un año.

Para la fijación del salario como módulo indemnizatorio se deben considerar dos

distintos aspectos:

a) La cuantificación, para la que pueden utilizarse los criterios jurisprudenciales

elaborados en el proceso de despido y extinción al amparo del artículo 50 del E.T. Así,

la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como textualmente establece la Sentencia de 12

abril 1993 (RJ 1993\2922), dice que “el debate sobre cuál debe ser el salario

procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata

de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la

sentencia”, por lo que con mayor motivo puede y debe discutirse en el proceso

ordinario que se siga en el supuesto de indemnización por rescisión. Asimismo habrá de

considerarse para el cálculo de la indemnización el salario que legalmente corresponda

y no el que realmente se viene percibiendo88.

b) Su determinación temporal, es decir, qué salario se ha de tomar para el

cálculo indemnizatorio, si el salario que se percibe al tiempo de la modificación de

condiciones de trabajo o, transcurrido un tiempo y al final de uno o varios procesos

judiciales, el que se percibe al tiempo de la rescisión.

La norma establece que la indemnización sea de veinte días de salario por año de

servicio. Adquiere en este punto relevancia la distinción entre años de servicio y

antigüedad, así como los criterios jurisprudenciales en materia de sucesión de contratos

de trabajo temporales, fijos discontinuos y contratos a tiempo parcial.

88 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 25 febrero 1993, (RJ 1993\1441); SENTENCIA TSJ CASTILLA LA MANCHA, de 1 de diciembre de 1998, (AS 1998\6770); SENTENCIA TSJ PAIS VASCO, de 4 de julio de 2000, (JUR 2001\38554).

51

La sola reclamación de indemnización en cuantía que resulte inferior a 1803

euros impedirá el acceso al recurso de suplicación89, cuestión que queda salvada si se

formulan acumuladas las demandas de extinción e indemnización90.

La indemnización que procede de la extinción al amparo del artículo 41.3 del

E.T. carece de la garantía que, para los supuestos de insolvencia empresarial, establece

el artículo 33.2 de dicha norma91, dado que este precepto señala que el Fondo de

Garantía Salarial abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de

sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los

trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50,

51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley

22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de

contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan92.

89

El artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral, en su apartado 1 exceptúa del recurso de suplicación las sentencias dictadas en reclamaciones cuya cuantía no exceda de 1803 euros.90

SENTENCIA TSJ CASTILLA LEON, BURGOS, de 22 de noviembre de 1999 (LA LEY 677/2000). “La parte demandada, al impugnar el recurso de suplicación, alega que la sentencia dictada en instancia no es susceptible de dicho recurso ya que el contrato de trabajo había sido resuelto previamente por la sola voluntad del trabajador demandante, por lo que el objeto de la litis se ciñe a determinar si dicho trabajador tiene o no derecho a una indemnización por la citada extinción, en definitiva estamos ante una reclamación de cantidad que al ascender a 195.750 ptas. no alcanza el umbral de las 300.000 ptas. fijado por el art. 189.1 LPL y, por lo tanto, la sentencia dictada no es susceptible de recurso. Las alegaciones formuladas no han de tener favorable acogida. En efecto, tal como resulta del examen de la demanda, ratificada en el acto del juicio, el actor no se limita a solicitar que se condene a la demandada al abono de una indemnización por la extinción de su contrato de trabajo, sino que lo que solicita es precisamente que se declare la extinción de su relación laboral con los pronunciamientos económicos a que ello diere lugar en derecho, por lo que no estamos en la esencia de una reclamación de cantidad sino de extinción de contrato y, por tanto, susceptible de recurso de suplicación a tenor de lo establecido en el art. 189 LPL”.91

SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 14 de enero de 1997, (AS 1997\358).“La cuestión a resolver en el presente recurso es la de determinar si la cantidad pactada con la Empresa a consecuencia del cese conforme al artículo 41.3 del ET y de haber optado por la rescisión de sus contratos de trabajo, por modificación de las condiciones laborales de los trabajadores, en los supuestos de insolvencia de la empresa está dentro de la cobertura del artículo 33.2 del mismo Cuerpo Legal; y la consecuencia tiene que ser la adoptada por el juzgador «a quo», es decir, que no se trata de una indemnización prevista en los artículos 50 y 51 del Estatuto de los Trabajadores a los que se remite el artículo 33.2 del citado Texto Legal, dándose por reproducidos los razonamientos de la sentencia recurrida para evitar repeticiones innecesarias, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia”.En el mismo sentido se pronuncia la SENTENCIA TSJ MADRID, de 25 de octubre de 2005, (JUR 2006,10996).

92 Modificación introducida en el apartado 2, del artículo 33 del ET, por el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo. (BOE de 14 de junio de 2006).

52

I.10.- LA INCIDENCIA DE LA LEY CONCURSAL.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contiene dos grandes principios:

Unidad legal y unidad de disciplina; el primero en cuanto que se pretende que una sola

ley regule los aspectos materiales y formales del fenómeno concursal; unidad de

disciplina con ánimo de superación de la diversidad de régimen jurídico según el

carácter civil o mercantil del deudor.

Asimismo, la Ley Concursal presenta la conservación de la empresa como

objetivo prioritario del procedimiento concursal, tratando de hacer del convenio la

solución normal del concurso en detrimento de la liquidación. De ahí que, en lo que a

este trabajo respecta, merezca especial mención el tratamiento jurídico que la norma da

a los expedientes de modificación de las condiciones de trabajo y de suspensión o

extinción colectiva a las relaciones laborales.

El artículo 64, bajo el epígrafe “Contratos de trabajo”, se sostiene sobre una

regla general que avala la continuación de la actividad del concursado, al establecer un

completo y exhaustivo procedimiento para la aprobación de modificaciones, suspensión

o extinción colectiva de contratos de trabajo.

Sin embargo, a los efectos de la extinción prevista en el artículo 41 del ET, la

norma formula algunas excepciones que afectan al derecho a extinguir el contrato de

trabajo tras sufrir una modificación, pues el apartado 9 del artículo 64, textualmente

dispone que: En el supuesto de acordarse una modificación sustancial de carácter

colectivo de las previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, el derecho

de rescisión de contrato con indemnización que, para tal supuesto reconoce dicha

norma legal, quedará en suspenso durante la tramitación del concurso y con el límite

máximo de un año desde que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó dicha

modificación.

53

Así pues, el derecho a extinguir el contrato de trabajo, en las modificaciones

sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que afecten al horario,

jornada o trabajo a turnos, queda en suspenso mientras dure la tramitación del concurso

con el límite temporal de un año.

Tal y como se expresa en la norma, el año de suspensión del ejercicio del

derecho iniciará su cómputo desde que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó

dicha modificación, de forma que transcurrido este plazo comenzará a correr el plazo de

veinte días de caducidad para el ejercicio de la acción de rescisión.

El trabajador dispondrá de la doble opción que se ha explicado anteriormente, es

decir, ejercitar el derecho a la rescisión de forma directa, procediendo con posterioridad

a la reclamación de la indemnización correspondiente, o bien, presentar demanda

judicial instando la extinción del contrato de trabajo y reclamando la indemnización.

En el primero de los casos, la reclamación de la indemnización se planteará en

la jurisdicción social, debiendo llamar a juicio a la administración concursal. En el

segundo de los supuestos, la extinción habrá de solicitarse al Juez de lo Mercantil, pues

así lo exige el apartado 2, del artículo 8 de la Ley Concursal, al señalar que la

competencia del juez del concurso es exclusiva y excluyente entre otras, en las

siguientes materias: “Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción,

modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea

empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta

dirección,...”.

II.- LA EXTINCIÓN POR VÍA DEL ARTÍCULO 50.1 a) DEL ESTATUTO DE

LOS TRABAJADORES .................................................................................... 56

54

II.1.- REQUISITOS: CARÁCTER SUSTANCIAL DE LA

MODIFICACIÓN. PERJUICIO DE LA FORMACIÓN

PROFESIONAL. MENOSCABO DE LA DIGNIDAD ............ 61

II.1.1.- El perjuicio en la formación

profesional ..........................................................................

............... 65

II.1.2.- El menoscabo en la dignidad del

trabajador .............................................................................

............ 68

II.2.- CARÁCTER DE LA EXTINCIÓN Y FORMA DE

LLEVARLA A CABO ............................................................... 71

II.3.- EL INCUMPLIMIENTO DEL EMPRESARIO ............... 73

II.3.1.- La conducta del empresario ................................ 75

II.4.- EL PLAZO ........................................................................ 77

II.5.- LA INDEMNIZACIÓN .................................................... 79

II.5.1.- El salario computable a efectos de

indemnización .....................................................................

.................... 80

II.5.2.- Los años de servicio ........................................... 82

II.- LA EXTINCIÓN POR VÍA DEL ARTÍCULO 50.1 a) DEL ESTATUTO DE

LOS TRABAJADORES EN EL SUPUESTO DE MODIFICACIONES D E LAS

CONDICIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER COLECTIVO.

55

El artículo 50 de Estatuto de los Trabajadores, bajo el epígrafe “Extinción por

voluntad del trabajador”, establece en su apartado primero una serie de

comportamientos empresariales que denomina “causas justas” para que el trabajador

pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo93.

Ya en la Ley de Contrato de Trabajo, en su artículo 78, se contemplaba como

causa justa para extinguir el contrato de trabajo por parte del trabajador y de forma

indemnizada entre otras: apartado c) Exigir el empresario trabajo distinto del pactado,

salvo los casos de urgencia prescritos en la Ley; y en el apartado e) ”cualquier causa

análoga o semejante a las anteriores que el Magistrado de Trabajo estime justificada,

por ser reveladora de una situación depresiva o vejatoria para el trabajador”94

La distinción entre el supuesto previsto en el artículo 41 del ET, en el que el

trabajador rescinde su contrato de trabajo por causa de modificación de las condiciones

de trabajo, y el señalado en el apartado 1.a) del artículo 50, en el que el trabajador debe

solicitar la extinción de la relación laboral en vía judicial, se expresó por la Sala de lo

Social del Tribunal Supremo con la siguiente argumentación:

“El artículo 50 del ET enumera las causas justas para que el trabajador pueda

solicitar la extinción del contrato. Todas ellas son incumplimientos con el denominador 93 Se transcribe como nota al pie de página el texto completo del artículo 50 de E.T.1.-Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato:

a) Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad;

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los

supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2.- En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.94

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 3 de marzo de 1969.“El ejercicio por parte del trabajador de la acción que reconoce el artículo 78 LCT para pedir la resolución del que le lega con el patrono o empresario, cuando existan causas justas para ello, debe llevar anejo el derecho a exigir el pago de la indemnización correspondiente a que se refiere el artículo 81 de la misma Ley. Por estimarse que la conducta del empresario al dar lugar a que el productor pueda pedir por los motivos justificados que se especifican en el primero de los preceptos legales citados, la resolución del contrato de trabajo, contempla en la realidad, para el mismo productor, una situación de hecho que uy bien puede ser equiparable a la que produce el despido injusto de que se trata el artículo 81 ya citado, y que da derecho al trabajador a ser indemnizado en la forma que dispone el propio precepto que se examina, sin que pueda exceder la indemnización del importe de un año de sueldo o jornal.”

56

común de ser imputables al empresario, como actuaciones personales suyas, que dañan

al trabajador, en su formación, sus medios de subsistencia, y cabe que, incluso en su

dignidad. En estos casos el trabajador habrá de ser indemnizado, con cuarenta y cinco

días de salario por año de servicio, hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

El artículo 41 precisa que cuando probadas razones determinen modificaciones

sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incuso con

aceptación de los representantes de los trabajadores, el trabajador, de ser

perjudicado, tendrá derecho, dentro del plazo de veinte días de caducidad a contar

desde el día siguiente al de la modificación, a rescindir su contrato y percibir una

indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de nueve

meses.

Se ofrecen, a la simple consideración de estos preceptos, las diferencias.

Partiendo de que tenga que depurarse, o no, la conducta empresarial, el trabajador

deberá actuar de manera distinta: el artículo 50 le faculta para solicitar la extinción

del contrato, mientras que el 41 le confiere el derecho a rescindirlo. En este segundo

supuesto la ley reconoce al empleado el derecho a dejar sin efecto el contrato.

De aquí que, en el primer caso, deba el trabajador acudir a la jurisdicción,

para que ésta considere si ha estado, o no, justificada la decisión del empresario. Caso

afirmativo, no reconocerá al trabajador su pretendido derecho a rescindir el contrato.

En el supuesto contrario, junto a reconocerle el derecho a la resolución del nexo

existente, le fijará una indemnización ya tasada.

En el segundo, cuando la decisión empresarial esté valorada positivamente con

antelación, ello es que no cabe ya cuestionarla, que está justificada, el trabajador

puede, por sí mismo, decidir la finalización del contrato, con lo que la intervención

jurisdiccional queda reducida a valorar si ha tenido, o no, perjuicios, para en caso

afirmativo reconocérselos; eso sí, también la cuantía está tasada, pero muy inferior a

la fijada cuando el empresario ha actuado a impulsos de su exclusiva voluntad.

Resalta clara la razón de ser del distinto tratamiento. Si la modificación operada

deja al trabajador en la imposibilidad de continuar con las mismas actividades que hasta

57

ese momento venía desarrollando en su desenvolvimiento vital, no puede serle exigido

el mantenimiento de relación laboral, en cuanto tal comportaría la imposibilidad de

consumar otras prestaciones. Por el contrario, la actuación del empresario, que no

determina tal incompatibilidad, aunque sí un daño a la formación del trabajador, a sus

ingresos básicos o a su dignidad, en cuanto ha de depurarse hasta concluir que no está

justificado, exige la continuidad de la prestación laboral, salvo que tal no sea posible por

razones singularizadas, circunstancias cualificadas y especiales nacidas de la conducta

empresarial, que la jurisprudencia ha venido precisando en diferentes resoluciones

-pueden consultarse las sentencias de 23 de junio de 1983 (RJ 1983\3041); 26 de ese

mismo mes de 1984 (RJ 1984\3363); 2 de julio de 1985 (RJ 1985\3664); 22 y 27 de

Octubre de 1986, por ejemplo (RJ 1986\5878 y RJ 1986\5902)”95.

El artículo 49 del ET señala las múltiples y diferentes causas de extinción del

contrato de trabajo, entre las cuales, la recogida en la letra j), contempla un modo de

extinción por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual

del empresario. En concordancia con ello, el artículo 50 desarrolla precisamente como

“causa justa” para poder solicitar la extinción del contrato, las modificaciones

sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación

profesional o en menoscabo de su dignidad.

Es opinión relativamente extendida en los tribunales que el diseño del que parte

el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, tiene un claro paralelismo con el

esquema civil de resolución contractual por incumplimiento regulado por el artículo

1124 del Código Civil96, pues el trabajador, ante un incumplimiento empresarial puede

reclamar y exigir el cumplimiento del contrato en los términos en que fue pactado, o

bien solicitar la extinción del mismo en los tribunales, de tal manera que la fórmula

95 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 9 de junio de 1987 (AS 1987,4318). En negrilla se señala la modificación del autor al texto original de la sentencia, en la que se recogía el siguiente tenor literal: “modificaciones de las condiciones de trabajo, siquiera sustanciales, no decididas por el empresario por sí y ante sí, sino con aceptación de los representantes de los trabajadores, o, en su defecto, por la autoridad laboral”. Debe tenerse en cuenta que antes de la reforma del Estatuto de los Trabajadores llevado a cabo por la Ley 11/1994, la modificación de las condiciones de trabajo debía realizarse con la conformidad de lo representantes de los trabajadores o de la Autoridad Laboral. 96

SENTENCIA TSJ CANARIAS (Las Palmas), de 18 de julio 1996, (AS 1996\2537).“Este es el diseño del que parte el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, en claro paralelismo con el esquema civil de resolución por incumplimiento que se perfilan en el art. 1124 del Código Civil”

58

contemplada en el artículo 50 del ET sería el último recurso de que dispone el

trabajador ante el incumplimiento empresarial97.

Ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter

colectivo que, tal y como indica el precepto, redunde en perjuicio de su formación

profesional o en menoscabo de su dignidad, al igual que se ha explicado en el supuesto

de modificaciones contempladas en el artículo 41 ET, el trabajador dispone de tres

posibles respuestas: podrá, en primer lugar, aceptar la modificación que se le propone,

podrá impugnarla judicialmente o, solicitar la extinción del contrato de trabajo.

Cabe la utilización conjunta de respuestas (sucesiva o simultánea), puesto que a

diferencia de lo estudiado en el supuesto de rescisión del contrato de trabajo previsto en

el apartado 3 del artículo 41, en este caso, el trabajador debe solicitar la extinción en

sede judicial, debiendo permanecer en su puesto de trabajo hasta que obtenga resolución

judicial firme, asimismo porque si bien el plazo de impugnación de la modificación es

de 20 días de caducidad, el plazo para instar la extinción en el caso del artículo 50. 1. a),

como se verá más adelante, sería el general de prescripción de un año, resultando

posible la acción simultánea de impugnación de la modificación con la solicitud judicial

de extinción por tal causa.

De la misma forma que se desarrolló el estudio de la rescisión del contrato de

trabajo al amparo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, en el caso de la

extinción por la vía del artículo 50.1. a) se examinará desde una óptica individualizada.

Ello se hace así por entender que, en el caso de cualquier modificación sustancial de las

condiciones de trabajo de carácter colectivo, será muy difícil encontrar el supuesto en

que la modificación tenga efectos sobre un trabajador de forma tan severa y rigurosa

como para quedar incardinada en el precepto. Más aún, de tramitarse la modificación

colectiva en los términos expresados en el artículo 41.4 ET, con participación en el

proceso de la representación legal y/o sindical de los trabajadores, no es habitual

97 SENTENCIA TSJ BALEARES, (AS 1992,5807).“como expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16-1-1991 (RJ 1991\52) la resolución contractual está reservada a supuesto en que no es razonable exigir al trabajador utilice otros medios para conseguir la restauración de sus derechos, cual sería en el caso de autos la petición de reintegro a su destino anterior y percibo de las diferencias no abonadas y sólo en caso de indebida resistencia empresarial acudir a la vía resolutoria”.

59

encontrar situaciones individuales en las que resulten afectados formación profesional o

dignidad de un trabajador. De alguna manera, la participación sindical en el período de

consultas, se constituye en límite a los cambios que puedan interesar al empresario,

aunque también debe advertirse que en ocasiones, una modificación colectiva puede

esconder situaciones individuales que tengan encaje en el supuesto del artículo 50. 1. a).

En la jurisprudencia hay numerosos ejemplos en que se deniega al trabajador la

posibilidad de extinguir el contrato por modificaciones de las condiciones de trabajo de

carácter colectivo, cuando se plantean como cambios en la estructura y organización de

la empresa98 o, cuando se aprecia que en la empresa se produjo una reestructuración o

reorganización, o una nueva distribución de las funciones en la plantilla99 o, cuando se

acredita la necesidad de una reestructuración operativa planificada y comunicada100 o,

ante la fusión de unas sociedades, como consecuencia de la cual se centralizan una serie

de operaciones o lo que es igual se produce una reestructuración del funcionamiento y

organización de la empresa101 y en general cuando la modificación ha contado con el

acuerdo de los representantes de los trabajadores.

II.1.- REQUISITOS: CARÁCTER SUSTANCIAL DE LA MODIFI CACIÓN.

PERJUICIO DE LA FORMACIÓN PROFESIONAL. MENOSCABO DE LA

DIGNIDAD.

98 SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO, de 24 de octubre de 1989 (RJ 1989\7427), 3 de enero, 23 de febrero, 11 y 20 de junio y 26 de noviembre de 1990 (RJ 1990\117, RJ 1990\1217, RJ 1990\5054 , RJ 1990\5497 y RJ 1990\8605).

99 SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 30 de junio de 1999, (AS 1999,2839). SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 9 de febrero de 1999, (AS 1999,5526).

100 SENTENCIA TSJ CANTABRIA, de 22 de agosto de 2001, (AS 2001,3062).“Las sentencias del TS de fecha 26-3-1985 (RJ 1985\1392), 15-11-1986 (RJ 1986\6350), 15-1 (RJ 1987\38) y 19-2-1987 (RJ 1987\1074), así como las de 11-4-1988 (RJ 1988\2944), establecen la misma doctrina de que sólo un grave y voluntario incumplimiento de sus obligaciones por el empresario legitima al trabajador para la extinción del contrato por su voluntad y esto no sucede cuando una decisión empresarial viene impuesta por la necesidad de una reestructuración operativa, planificada y comunicada antes de su efectividad, ni cuando se respeta la categoría profesional. Esto es lo sucedido en el caso actual si la actividad empresarial reprobada por el demandante se enmarca dentro del plan (Fundamento de Derecho cuarto «in fine») de reestructuración del Departamento de Calidad con la integración de un profesional para implantar la ISO 9000 nueva”.

101 SENTENCIA TSJ MURCIA, de 20 de octubre de 2001, (AS 2001,3976).

60

Para solicitar la extinción del contrato de trabajo al amparo del apartado 1. a) del

artículo 50 del ET se exige un doble requisito: a) que la modificación de las condiciones

de trabajo sea sustancial102, se deba o no a voluntad maliciosa o motivo torpe103, incluso

cabe en el supuesto en que la modificación producida haya sido declarada válida y

justificada104; y b) que tal modificación sustancial redunde en perjuicio de la formación

profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad105.

Como pone de relieve Sentencia del Tribunal Supremo de 8 febrero 1993 (RJ

1993\749), y las en ella citadas de 26 julio 1990 (RJ 1990\6483), 5 marzo 1985 (RJ

1985\1277), 21 septiembre 1987 (RJ 1987\6234), y 16 septiembre 1986 (RJ

1986\4983), la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el artículo 50.1

102 SENTENCIA TSJ COMUNIDAD VALENCIANA, de 18 de septiembre de 1996, (AS 1996,2873).“Para ello la aplicación del artículo 50.1.º del Estatuto de los Trabajadores a cuyo amparo acciona el actor, no sólo se precisa que la empresa introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo sino que tal modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 febrero 1993 (RJ 1993\749), «Si no concurre esta doble circunstancia, la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar, en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41.3.º del Estatuto de los Trabajadores pero no a la extinción del contrato de trabajo», es decir, no a la extinción con el plus indemnizatorio, cuarenta y cinco días de salario por año de servicio”.

103 BEJARANO HERNÁNDEZ, Andrés. Extinción indemnizada del contrato por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Edit. Tirant lo blanch. (2000). Página 26.

104 SENTENCIA TSJ MADRID, de 31 de enero de 2002, (AS 2002,1007).“por último, debe señalarse que el legislador no ha cortado al trabajador la posibilidad de acudir al artículo 50 del Estatuto, una vez agotada la vía del artículo 41, ya que puede pedir la revisión de la orden acordada, bien porque no concurran los requisitos que establece este artículo, siendo las consecuencias de tal actuación que se declare nula y se le reponga, o que se declare injustificada y también se le haya de reponer; o bien, que opte por extinguir la relación laboral con una indemnización de 45 días por año de servicio, como si de un despido improcedente se tratase y como efectivamente ha ocurrido en el supuesto ahora planteado; no existiendo ningún precepto legal que señale cuándo dicha orden, una vez declarada justificada, produzca los perjuicios señalados en el artículo 50.1 a) del Estatuto, no puede acudir el trabajador, con base en dicho precepto legal, a pretender extinguir la relación laboral existente; en definitiva, lo existente es una acción no prohibida ni incompatible con el hecho de que la decisión se haya declarado justificada y que conduce forzosamente a la confirmación de la sentencia de instancia”.

105 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 8 febrero 1993, (RJ 1993\749) “La extinción del contrato que autoriza y prevé el número 1 del artículo 50 del ET, requiere, un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación sustancial redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad; si no concurre esta doble circunstancia ... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar, en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41 núm. 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo”.En el mismo sentido SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 26 julio 1990, (RJ 1990\6483).

61

del Estatuto de los Trabajadores, requiere un doble requisito, por una parte que la

empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial de las condiciones de

trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación

profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble

circunstancia, la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo,

podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41.3

del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto

a las indemnizaciones que prevé el artículo 50.

En todo caso, aunque pueda parecer ocioso decirlo, la modificación debe ser

impuesta de forma unilateral por el empresario106, pues el consentimiento sin objeción

durante un determinado tiempo puede ser interpretado como aquiescencia del

trabajador107.

Por tanto, el primer requisito para poder instar en vía judicial la extinción del

contrato, es que exista una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dado

que esta fórmula extintiva se basa en: “una conducta del empresario que altere

sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación de trabajo en

términos tales que éste no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlos, porque

alteran en su principio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la

permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de

prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de una relación laboral que

106

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 22 de marzo de 1991, (RJ 1991,1891). “La Sala entiende que lo importante en el presente caso no es tanto si han existido o no determinadas modificaciones sino la razón de éstas: si han sido debidas a una voluntad unilateral de la empresa, que es lo que, caso de concurrir los demás requisitos exigidos en el precepto daría derecho al trabajador para solicitar la extinción del contrato; o si, por el contrario, es preciso atribuirlas a la voluntad concorde de ambas partes, en cuyo caso no podría el trabajador, tal como en el motivo quinto se denuncia, ir ahora contra sus propios actos”.

107 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 6 de arbil de 1990, (RJ 1990,3124).“ la imputación de que este trabajo es completamente distinto del anterior no puede por sí sola integrar el supuesto del art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, reservado para supuestos de actuaciones empresariales unilaterales de perjuicio a la formación profesional. No hay tal en el presente caso, en el que el trabajador consintió sin objeción el cambio de puesto durante un tiempo más que suficiente (año y medio largo) para interpretar su silencio como aquiescencia o asentimiento tácito. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en Sentencias anteriores -TS, Soc., 7 de abril 1981 (RJ 1981\1724), 15 enero 1987 (RJ 1987\38) y 20 enero 1987 (RJ 1987\87)-“.

62

en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del

negocio”108.

Así como en el caso de la extinción por la vía del artículo 41 del ET, la

modificación debe afectar en todo caso al tiempo de trabajo (horario, jornada, trabajo a

turnos), en el supuesto extintivo del artículo 50.1.a) del ET, la modificación puede

recaer sobre cualquier condición laboral, sea de las previstas en el artículo 41 o

cualquiera otra, siempre que de la misma se derive el perjuicio señalado. Tal y como

señala alguna resolución judicial: “la resolución del contrato de trabajo por decisión

del trabajador contemplada en el artículo 50.1.a) del ET no aparece condicionada a

una enumeración taxativa de supuestos, sino que comprende todas las modificaciones

de las condiciones laborales que reúnan el carácter de sustanciales, lo que obliga a

valorar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes para no conculcar el

criterio finalista de la norma, que no es susceptible de aplicación extensiva”109.

En definitiva, se puede concluir que, genéricamente el incumplimiento grave de

sus obligaciones contractuales por parte del empresario legitima al trabajador para

obtener la resolución del contrato, así como que cuando se invoca la aplicación del

artículo 50.1. a), tiene que constar acreditado que el perjuicio sufrido por el trabajador

sea para su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, pues estos requisitos

legales del perjuicio a la formación profesional o del menoscabo a la dignidad del

trabajador, no pueden ser considerados como consecuencias insitas en toda

modificación sustancial de las condiciones laborales, sino que han de concurrir

objetivamente y de forma tal que resulte justificado el efecto de la extinción del contrato

con indemnización con arreglo al mismo criterio al que se somete la calificación de los

incumplimientos contractuales del trabajador a efectos de despido o sanciones.

Por último, debe tenerse en cuenta que el artículo 50.1. a) del ET, a diferencia

del 41, no distingue entre modificaciones de las condiciones de trabajo colectivas o

individuales, lícitas o ilícitas, ni establece un listado de materias a las que afectar, de tal

manera que, cualquier alteración de las condiciones de trabajo que sea sustancial y

108 SENTENCIA TSJ CANARIAS (Las Palmas), de 18 de julio de 1996, (AS 1996,2537). Con idéntica argumentación SENTENCIA TSJ ASTURIAS, de 5 de julio de 1994.

109 SENTENCIA TSJ NAVARRA, de 18 de octubre de 1994, (AS 1994,3766).

63

pueda acreditarse que cause el perjuicio en la formación profesional o menoscabe la

dignidad, habilitará al trabajador para solicitar la extinción del contrato de trabajo.

A título de ejemplo se pueden señalar casos en los que no existe una auténtica

modificación de las condiciones de trabajo, aunque la alteración afecte a éstas de forma

sustancial, como el caso en que “la empresa emite la orden -impartida al trabajador y

acatada durante tres jornadas laborales consecutivas- de permanecer inactivo en una

dependencia empresarial destinada a vestuarios”110; o el caso de “traslado de puesto de

trabajo ubicado en población distinta de la residencia del trabajador, sin justificación al

respecto, y, por cuanto producido el traslado, no se dio trabajo al actor que permaneció

inactivo cobrando salario”111; asimismo, se viene reconociendo como causa justa de

extinción por entenderse como perjuicio profesional, la reducción de jornada de

trabajo112.

II.1.1.- El perjuicio en la formación profesional.

110

SENTENCIA TSJ PAÍS VASCO, de 29 de enero de 1992, (AS 1992,182).

111 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO , de 11 de octubre de 1989, (RJ 1989,7167).112 SENTENCIA TSJ CANTABRIA, de 20 de marzo de 2003, (JUR 2003,199796).

“En cuanto al segundo requisito, para estimar la petición de resolución del contrato es necesario que se haya producido un perjuicio al trabajador, y tal perjuicio económica lo ha sufrido la actora, en la reducción del salario al 50%, pero también existe un perjuicio profesional, por cuanto se ha visto privada de realizar su trabajo durante 6 horas semanales, lo que sin duda afecta a su formación profesional, al recortar drásticamente la experiencia que se consigue con el desarrollo continuado de las tareas propias de su trabajo. Y aun cuando argumente el impugnante que no existe perjuicio económico, ya que la trabajadora se encuentra en situación legal de desempleo parcial, y que la Entidad gestora deberá ingresar las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes al desempleo parcial, dichos datos no han sido probados, y caso de ser ciertos, el desempleo y abono de cuotas es por tiempo limitado (art. 210 LGSS), siendo indefinida la prestación de servicios”.

64

El perjuicio en la formación profesional del trabajador se contempla en el

artículo 50.1.a) del ET como una forma cualificada de perjuicio, y en la práctica aparece

casi siempre anudada a modificación funcional de las condiciones de trabajo.

El artículo 39 del ET dispone que los límites de la movilidad funcional se

encuentran en el menoscabo de la dignidad y el perjuicio de la formación y promoción

profesional del trabajador, pues tales, se constituyen como derechos básicos en el

artículo 4 del mismo texto legal113, debiendo resaltarse, que el ius variandi, cuya

aplicación compete a la empresa como derivado de su poder de dirección en orden a

adaptar las prestaciones laborales a sus cambios organizativos, está sujeta a

determinados límites, entre ellos, que se trate de modificaciones accidentales, no de

modificaciones esenciales que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la

relación laboral.

Es frecuente que en sede judicial se cuestione la modificación sustancial de las

condiciones de trabajo que perjudique la formación profesional o suponga un

menoscabo de la dignidad del trabajador con la alegación por parte del empresario del

legítimo uso de una facultad empresarial de dirección o ius variandi114.

Para delimitar el perjuicio que una modificación sustancial de las condiciones de

trabajo cause en la formación y promoción profesional, igualmente debe tenerse en

cuenta lo establecido en los artículos 22 -que bajo el epígrafe “Sistema de clasificación

profesional” define el concepto de grupo profesional y el de categoría profesional

equivalente-, y 25 del ET115, que comprende el derecho a una promoción económica. De 113

El artículo 35 de la Constitución Española reconoce el derecho “a la promoción a través del trabajo”.114

SENTENCIA TSJ NAVARRA, de 8 de septiembre de 1992, (AS 1994,4295).“y ello no supone una modificación sustancial de sus condiciones laborales, al tratarse de una actividad similar e incluida dentro de las facultades de dirección y «ius variandi» que corresponde a la empresa, según establecen los artículos. 39 y 41 del mentado Estatuto Laboral, máxime cuando el trabajador reclamante no ha sufrido perjuicio alguno de carácter económico ni profesional”.115

SENTENCIA TSJ MADRID, de 23 de septiembre de 1992, (AS 1992,4466). “se acompaña de un perjuicio a la formación profesional; en efecto, éste es un concepto integral que comprende tanto el desarrollo de las facultades intelectuales, manuales y profesionales como la promoción económica que este desarrollo lleva consigo; un desequilibrio entre trabajo profesional y su retribución, máxime si se lleva a cabo en forma unilateral por el empleador, vulnera, sin lugar a dudas, el derecho básico que consagra el art. 4.2.b) del Estatuto, sin olvidar que «el trabajador, en función del trabajo desarrollado, tiene derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual» (art. 25.1, ET)”.

65

la misma forma, habrá de tenerse en cuenta la regulación que en cada caso contenga el

Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral, tanto en lo referente a ascensos

y promoción116, como en materia de clasificación profesional117, trabajos de superior

categoría118 y, por supuesto, modificaciones de las condiciones de trabajo119.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 13 de

septiembre de 1994, (AS 1994,3568), resulta paradigmática para definir el perjuicio de

la formación y promoción profesional al decir: “El perjuicio en la formación

profesional del trabajador debe entenderse sobre los supuestos de que de una

actuación distinta de la pactada -como ya se decía en el artículo 78.c) de la Ley de

Contrato de Trabajo -deje al trabajador ayuno de un perfeccionamiento en el tiempo o

que, como consecuencia de ello, deje de reciclarse o aprender aptitudes nuevas en el

marco de su profesión o categoría; pues esta formación profesional, en su caso, sí

puede producir los ascensos a que se refiere el artículo 24 del Estatuto de los

Trabajadores. De suerte que la expresión «perjuicio de la formación profesional»,

vendrá dado siempre desde el punto de vista subjetivo, atendiendo a la edad,

posibilidades de promoción, falta de atención en la labor -como obliga el artículo 20

del Estatuto de los Trabajadores- titulaciones académicas o profesionales del

trabajador, requiriéndose que exista un incumplimiento del contrato que coloque al

116 SENTENCIA TSJ MADRID, de 31 de enero de 2002, (AS 2002,1007).“dado que la modificación sustancial grave se ha producido y el menoscabo es claro, al pasar el demandante de experto con personal bajo su mando y realizando un trabajo eminentemente técnico, a auxiliar, cuyas funciones son, entre otras, las de limpiar, cargar, descargar y hacer camas queda, pues, acreditado sin lugar a dudas que la modificación operada sobre el trabajador demandante lo ha sido de forma unilateral y grave; justificada, sí, pero con menoscabo de su dignidad y perjuicio de su formación profesional, ya que según el artículo 28 del Convenio Colectivo aplicable, la promoción siempre será preferente para los trabajadores de categoría inmediatamente inferior dentro del grupo profesional, pudiendo difícilmente acceder a su anterior grupo y categoría; ello es claro que le ocasiona un grave perjuicio en relación con la posible futura inserción en otras empresas que pudieran interesarse por sus servicios”.

117 El Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Gipuzkoa recoge en su artículo 21 una completa relación de grupos y categorías profesionales, así como una detallada descripción de las funciones a desarrollar por cada una de ellas. (B.O.Gipuzkoa de 7 de noviembre de 2003).

118 El V Convenio Colectivo de la Empresa Kutxa (Caja de Ahorros), contempla fórmulas de ascensos en función del mero transcurso del tiempo, de la superación de pruebas de aptitud, actitud y formación, y mediante la libre designación.

119 El Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Gipuzkoa regula un sistema arbitral obligatorio para las partes, en los casos de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo en su artículo 49 (B.O.Gipuzkoa de 3 de febrero de 2005).

66

trabajador en una situación vejatoria, indigna de su categoría o profesión, que

perjudique a su familia o entorno, o que suponga incumplir las normas de la buena fe

que deben existir en las relaciones entre ambas partes contratantes (artículo 20 del

Estatuto de los Trabajadores)”.

En un examen realizado desde la casuística, se puede observar que la en la

mayoría de las ocasiones, el perjuicio a la formación y promoción profesional se

encuentra en las modificaciones de las “funciones” que desempeñe el trabajador. En

tales casos debe realizarse un juicio comparativo entre las funciones que desempeñaba

antes y las que realiza después de la modificación. En ese ejercicio de comparación

debe tenerse en cuenta que, en ocasiones, el mantenimiento formal de la categoría

profesional y la retribución puede tratar de esconder la voluntad incumplidora de la

modificación120.

La modificación debe tener una cierta continuidad en el tiempo, sin que el hecho

de realizar funciones de inferior categoría de forma temporal, por breves espacios de

tiempo o de forma esporádica, pueda entenderse que redunde en perjuicio de la

formación del trabajador121, y debe objetivarse, sin valorar el perjuicio desde el puro

120 SENTENCIA TSJ NAVARRA, de 31 de mayo de 1996, (AS 1996,1496).“y ello aun cuando se respete categoría y salario que no tiene más alcance que el de una mera apariencia formal, pues lo importante es el cambio de funciones impuestas a aquél que pone en entredicho su capacidad para continuar en el desempeño de funciones de mayor categoría y responsabilidad, pues perjudica su formación profesional en la medida que se le asignan funciones que, lejos de potenciar sus cualidades profesionales, viene a degradárselas, sin que sea preciso, a estos efectos, que los potenciales perjuicios que conlleva hayan quedado definitivamente consumados”.

SENTENCIA TSJ ANDALUCÍA (Málaga), de 29 de septiembre de 1995, (AS 1995,2114).“todo lo cual demuestra que se trata de una modificación esencial de las condiciones de trabajo perfectamente subsumible en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, que ha alterado y transformado el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de un modo notorio en evidente detrimento de la formación profesional del trabajador, derecho básico que le concede el artículo 4.2.b) de la indicada Ley, mediante un cambio introducido por la empresa de modo unilateral, sin que la categoría profesional de encargado de establecimiento constituya un puesto de confianza sometido al «ius variandi» del empresario, ya que no se refiere a una movilidad horizontal o cambio de puesto de trabajo dentro de una misma categoría profesional, siendo así que el habérsele respetado el salario y la categoría no tiene más alcance que el de una mera apariencia formal, pues lo importante es la reducción de funciones impuestas al actor que pone en entre dicho su capacidad para continuar en el desempeño de funciones de mayor categoría y responsabilidad”.

121 SENTENCIA TSJ CATALUNA, de 3 de noviembre de 1994, (As 1994,4344).“Estas tareas, si bien son de inferior categoría, no pueden estimarse como modificación sustancial de las condiciones de trabajo que, además, redunden en perjuicio de la formación del trabajador o atenten a su dignidad, porque el carácter esporádico, aislado y ocasional con el que son realizadas no permite considerar que hayan venido a sustituir a las habituales funciones del trabajador, de manera que su actividad principal consista en estos menesteres, con abandono de las funciones hasta entonces a su cargo. Ya se ha dicho que estas funciones continúan siendo desempeñadas por el trabajador en la

67

ámbito subjetivo de quien dice padecerlo, careciendo el carácter de modificación

sustancial el hecho de perder privilegios122, o que afecte a elementos accidentales o

accesorios de la prestación laboral.

II.1.2.- El menoscabo de la dignidad del trabajador123.

El apartado 2. e) del artículo 4 del ET señala como derecho de los trabajadores el

del respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad. El vocablo

dignidad aparece en el ET recogido en el artículo 18 (Inviolabilidad de la persona del

trabajador, respecto de registros que se realicen sobre su persona, taquilla o efectos

personales), en el artículo 20 (Dirección y control de la actividad laboral, en la

aplicación de medidas de vigilancia y control), en el artículo 39 (Movilidad funcional

que puede llevar a cabo el empresario sin menoscabo de la dignidad del trabajador), y

por supuesto, en el artículo 50, que es el que se está estudiando.

Se ha declarado por la doctrina jurisprudencial que la dignidad equivale “al

respeto que es debido a quien presta su actividad laboral para otro, que tiene derecho a

mantenerse en su puesto con la honorabilidad que es debida a toda persona y

medida que lo requieren las necesidades de la empresa y, en esta tesitura, no cabe estimar en peligro su formación profesional por el ocasional desempeño de tareas de menor calado, ni pueden estimarse éstas atentatoria a su dignidad, porque, con independencia de su carácter ocasional, no son impuestas, sino que se vienen realizando en un clima general de colaboración entre los trabajadores que restan, al haber desaparecido de la plantilla los pertenecientes a categorías inferiores”.

122 SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 10 de junio de 1994, (AS 1994,2554).“Es muy dudoso que alguna de las modificaciones que se describen en el relato histórico pueda ser calificada como sustancial y grave, pues parece más apropiado definirlas simplemente como una pérdida de privilegios derivada a su vez de la pérdida de la confianza del empleador (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril de 1991 [RJ 1991\3255]), lo que por sí solo no basta para la estimación de la acción, pues las modificaciones han de ser contempladas desde un punto de vista puramente objetivo, no subjetivo del trabajador porque lo relevante no es la enumeración de privilegios perdidos sino las transformaciones operadas en la tarea encomendada al trabajador”.

123 SENTENCIA TSJ COMUNIDAD VALENCIANA, de 4 de diciembre de 1998 (AS 1998,4889).“debiendo concluirse afirmativamente, pues como vienen entendiendo los Tribunales (STSJ Madrid de 7 julio 1997 [AS 1997\2713]) la reducción operada constituye esa «carga excesivamente onerosa que perfila la jurisprudencia para justificar la ruptura del vínculo laboral», por la entidad de la modificación que, cuantitativa y cualitativamente, sufre el contrato de trabajo sin una correlativa justificación para ello, que no fue apreciada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, pese a lo cual la demandada prosiguió en su modificación unilateral de condiciones, lo que no puede interpretarse sino como una clara transgresión de la dignidad personal de la parte actora y un claro atentado a su dignidad profesional que justifica la estimación del motivo y del recurso”.

68

especialmente a quien trabaja, debiendo medirse la expresión con un criterio social

objetivo”, entendiéndose la expresión, no en el sentido de que un trabajador sea más o

menos digno que otro, sino, en el de “resultar un agravio para el trabajador que llevando

a cabo determinadas actividades es relevado de ellas sin razón alguna convincente y

encargado de otras menos cualificadas”124.

En consecuencia el menoscabo de la dignidad exige la existencia de una actitud

empresarial que sea claramente vejatoria, extendiéndola a todo ataque al respeto que

merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no

pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se

provoque un menoscabo en este respeto, o que dicha actitud atente abiertamente sobre

ese derecho que todo trabajador tiene reconocido en el apartado 1.e) del artículo 4 del

ET.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla

y León (Burgos), de 7 de enero de 1993 (AS 1993,3) se refiere a la dignidad en los

siguientes términos: “El derecho de dignidad personal tiene la condición de natural y

se funda en la igualdad específica de todos los hombres, y se recibe en el ordenamiento

jurídico laboral, con mención de los artículos 4.1-e, 18, 20.3 y 50.1-a del ET, bajo la

acepción de que el empresario ha de respetar en la realidad práctica del vínculo

laboral los predicados del honor la gravedad y el decoro en el trabajador, y que a

propósito del artículo 40.3 en relación con el 50.1-a, implica que no puede imponérsele

el cambio a un puesto de trabajo, que respecto del anterior, resulte afrentoso en el

consentimiento de la comunidad social con que se relaciona y en el ámbito del

colectivo en que trabaja”.

El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, debe

ser modificación sustancial de condiciones de trabajo y hacer referencia a lo esencial de

lo pactado, y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas

aspiraciones o expectativas del trabajador. Además, tal incumplimiento debe ser

voluntario. Por ello, no cualquier alteración funcional puede dar lugar a la resolución

del contrato de trabajo, como puede ocurrir en el caso en que el trabajador no es

124

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 3 de junio de 1983, (RJ 1983,2962).

69

relevado de sus funciones125, o cuando el trabajador continúa realizando tareas de

operario, al igual que antes de la modificación:126, o en el supuesto en que se respeta la

categoría profesional, el salario y se mantienen aspectos accesorios del contrato127,

tampoco procederá cuando se modifique la jornada continuada a jornada partida, aunque

tal sea una evidente modificación sustancial de condiciones de trabajo128.

II.2.- CARÁCTER DE LA EXTINCIÓN Y FORMA DE LLEVARLA A CABO.

125 SENTENCIA TSJ COMUNIDAD VALENCIANA, de 18 de noviembre de 1997 (AS 1997,4763).“el trabajador no es relevado de sus funciones, sino que se le encargan otras colaterales a aquéllas, aunque sean de inferior cualificación, pues en tal caso el trabajador no puede sentirse vejado ni descalificado ni degradado por la empresa o compañeros, a pesar de la modificación introducida en sus funciones, con lo que no puede aceptarse que haya sufrido en tal caso su dignidad como trabajador”.126

SENTENCIA TSJ COMUNIDAD VALENCIANA, de 21 de febrero de 2002 (As 2002,1376).“Así en el presente caso nos encontramos con que el demandante realizaba funciones de operario si bien que en una determinada sección y por mor de la reorganización empresarial pasa a realizar también funciones de operario pero en otra sección. Es cierto que las tareas que se le encomiendan son propias de un grupo profesional inferior en un nivel al que ostentaba con anterioridad, pero no se acierta a comprender en qué queda afectada su dignidad personal cuando continúa realizando tareas de operario sin que conste que su grado de autonomía o responsabilidad se haya visto mermado tras la modificación operada, ni que su prestigio profesional se haya visto mermado frente a sus compañeros de trabajo o a terceros que pudieran relacionarse con la empresa”127

SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 14 de junio de 1997, (AS 1997,2453).: “y en el caso de autos resulta evidente que como bien razona la sentencia de instancia no se ha producido, ya que se le mantiene su categoría profesional, las condiciones económicas y de trabajo que tenía cuando existía la figura de encargado, con un cierto respeto al estatus del demandante que se traduce en el hecho de que utiliza los vestuarios de los encargados, y no los de oficial de producción y porta uniforme de trabajo diferente (hecho probado 4.º), por lo que en definitiva no puede afirmarse que exista una presunción de perjuicio ni de la formación ni de la dignidad del actor”128

SENTENCIA TSJ COMUNIDAD VALENCIANA, de 20 de enero de 1998 (AS 1998,822).“La otra modificación sí aceptada en la sentencia de instancia, consistente en haberle introducido una alteración en su trabajo consistente en que antes tenía jornada continuada y después jornada partida puede considerarse sustancial de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 41 del ET, pero no puede sostenerse que la misma le suponga aquel deterioro profesional o atentado a la dignidad que el precepto exige, pues no cabe olvidar esta doble exigencia legal de conformidad con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo al respecto, apreciable en las SSTS 16 septiembre 1986 (RJ 1986\4983), 21 septiembre 1987 (RJ 1987\6234) o 8 febrero 1993 (RJ 1993\749). Trabajar en jornada partida, aunque se viva a veinticinco kilómetros de distancia no perjudica en sí misma ni la formación profesional ni la dignidad de ningún trabajador y por ello no puede apoyarse en ella una pretensión resolutoria del contrato de trabajo como la que el demandante sostiene”.

70

La extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1.a) del ET

requiere en todo caso la validación judicial. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto

extintivo del artículo 41.3 del ET, en el que el trabajador puede rescindir su contrato de

trabajo de forma directa, en el dispuesto por el artículo 50, el trabajador debe solicitar la

extinción en vía judicial, conclusión que se obtiene de la dicción del precepto que

literalmente dispone: “serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la

extinción del contrato”.

El trabajador deberá presentar demanda solicitando la extinción de la relación

laboral, con expresión detallada de los hechos determinantes de la misma129, así como

concreción en su suplico que se declare extinguida la relación contractual y se condene

al empresario al pago de la indemnización correspondiente.

La relación laboral debe estar vigente hasta que se dicte sentencia y ésta sea

firme. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha matizado sobre el ejercicio

de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de

que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión

del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del

contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha

incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este

pronunciamiento130.

Por tanto, el trabajador, salvo casos excepcionales en los que se afecten derechos

básicos (los malos tratos palabra, la humillación, menosprecio o actitud vejatoria, etc.),

y en los que durante la tramitación del recurso pueda quedar en suspenso la relación

laboral131, debe esperar a una resolución judicial de carácter firme, sin que sea aceptable 129 SENTENCIA TRIBUNAL CENTRAL DE TRABAJO, de 9 de marzo de 1989.“Y en segundo lugar porque la acción de extinción por voluntad del trabajador exige que éste cumpla idéntico requisito al que está obligado el empresario cuando pretende la extinción por despido, o sea, art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que al menos en la demanda se describan minuciosamente los hechos que, imputados al empresario fundamentan la pretensión de resolución, al objeto de no colocarle en situación de indefensión permitiéndole que aporte a juicio los medios de prueba tendentes a demostrar su inexistencia, falta de gravedad o incluso su inimputabilidad, o sea, se cumplan las mismas garantías que se conceden al trabajador para poder desmentir las concretas faltas que se le imputan para el despido”.

130 SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO, de 23 de abril de 1996, (RJ 1996,3403); de 22 octubre y 26 noviembre 1986, (RJ 1986\5878) y (RJ 1986\6516); y de 18 julio 1990 (RJ 1990\6425).

131 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 23 de junio de 1983, (RJ 1983,3041).

71

la ausencia al trabajo desde que se interponga la demanda, pues tal podría ser

considerado una abandono voluntario del puesto laboral132, como tampoco debe eludir

sus obligaciones laborales tras la obtención de sentencia en la instancia, pero recurrida

por el empresario, lo que podría se considerado como una dimisión –artículo 49.1.d) del

ET-, o como faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo –

artículo 54.2.a) del ET-, que serían causa de despido133. Por ello, tal y como expresa la

sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Octubre de 1982: “la única consecuencia del

cese del trabajador antes de pronunciarse sobre la resolución del contrato solicitada a la

Magistratura de Trabajo, es la de si se desestima su pretensión queda impedido para

volver a su puesto de trabajo”.

Dispone el apartado 2, del artículo 27 de la Ley de Procedimiento Laboral que

no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención,

-entre otras- las acciones de extinción del contrato de trabajo de los artículos 50 y 52 del

texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Por otro lado, el artículo 32

de la norma procesal viene a decir que cuando el trabajador formule demandas por

alguna de las causas previstas en el artículo 50 del texto refundido de la Ley del Estatuto

de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se

acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo

debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador

deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el

Juzgado que conoce del asunto.

Ahora bien, cuando en un mismo proceso se ventilen la impugnación de despido

y otra pretensión de extinción de la relación laboral "ex" artículo 50 del ET habrá de

tenerse en cuenta que:

“ en los casos de incumplimiento contractual por parte del empresario, sólo está facultado para solicitar del Órgano competente la extinción de la relación laboral, pero en manera alguna para decidir en tal sentido por sí mismo y en ejecución de tal medida abandonar su puesto de trabajo, y si bien es preciso reconocer que dada la finalidad de la norma indicada, y su indiscutible trascendencia, no cabe interpretar lo que en ella se establece de una forma inflexible y rigurosa y que a tal efecto es preciso recordar lo que se expone en la sentencia de esta Sala de 4 octubre 1982 (RJ 1982\6097) en el sentido de que ante justas y calificadas causas del trabajador para pedir la resolución del contrato, el cese prematuro del mismo en la prestación de sus servicios no implica extinción del vínculo laboral sino simple suspensión del contrato, con definitivos efectos, si es estimada la reclamación, en la fecha en que se dicta la sentencia”

132 AUTO TRIBUNAL SUPREMO, de 11 de marzo de 1998, (RJ 1998,2561), 133

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 12 de julio de 1989, (RJ 1989,5461).

72

1) la sentencia ha de resolver las pretensiones deducidas en el ejercicio

de ambas acciones.

2) sí el despido y la acción resolutoria obedecen a causas autónomas y

ésta se ejercita previamente al despido, habrá de examinarse en primer

lugar y, si tuviera éxito, producirá consecuencias en la condena que ha

de dictarse para el caso de que también triunfe la acción impugnatoria

del despido134.

II.3.- EL INCUMPLIMIENTO DEL EMPRESARIO.

En la rescisión del contrato de trabajo al amparo del artículo 41.3 del ET, la

clave del complejo jurídico procesal se encuentra en el perjuicio y su necesaria

acreditación, puesto que la decisión del trabajador de extinguir su contrato trae causa en

el perjuicio que la modificación del tiempo de trabajo le produce, resultado de todo

punto indiferente que ésta sea o no ajustada a derecho. Como ya se ha dicho, una

modificación sustancial de carácter colectivo, aunque sea idéntica para un grupo de

trabajadores, en el proceso de individualización que sigue a la aplicación de la medida,

puede resultar perjudicial para alguno o varios de los trabajadores y no para otros.

En el caso de extinción del contrato por la vía del artículo 50 del ET, es

necesaria la concurrencia de un incumplimiento grave de las obligaciones por parte del

empresario, que prevé el artículo 49.1.j) del ET y regula el artículo 50 de dicho texto

legal, de tal forma que dicha resolución sólo puede acordarse cuando se trate de un

incumplimiento objetivamente grave, como se califica expresamente en el apartado c)

del número 1 del artículo 50 y se deriva de los supuestos previstos en los apartados

anteriores de dicho artículo.

En una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter

colectivo, que cuente con el acuerdo de la representación legal y/o sindical de los

134 SENTENCIA TSJ PAÍS VASCO, de 15 de febrero de 2000, (AS 2000,3268).

73

trabajadores, se pueden encontrar supuestos de perjuicio profesional (movilidad

funcional sobrepasando los límites del grupo profesional, o asignación de funciones

dentro del mismo grupo en categoría notoriamente inferior, etc..). En tal caso se está

ante un incumplimiento, y como quiera que el perjuicio se encuentra en el tipo

contemplado en el apartado 1.a) del artículo 50, tal situación, colocaría al trabajador

afectado en situación de solicitar la extinción del contrato de trabajo.

En términos generales, incumplir una obligación equivale a no llevar a cabo la

exacta prestación debida135, ahora bien, para que tal incumplimiento pueda dar lugar a la

extinción del contrato de trabajo, debe tener la consideración de incumplimiento grave.

Así, en el caso del artículo 50.1.a) es el propio perjuicio causado al trabajador el que

determina la gravedad del incumplimiento, es decir, no será necesario indagar sobre la

gravedad del incumplimiento para con posterioridad examinar el perjuicio, sino que,

constatado éste, debe entenderse que existe una falta de cumplimiento de carácter grave.

La responsabilidad por el incumplimiento, se imputará de forma directa al

empresario, siendo la única forma de exoneración de la responsabilidad por grave

incumplimiento de sus obligaciones laborales la existencia de supuestos de fuerza

mayor136, en concordancia con lo expresado por el artículo 1105 del Código Civil:

“nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos,

fueran inevitables”.

II.3.1.- La conducta del empresario.

Gran parte de la doctrina y, de forma abrumadora la jurisprudencia, vienen

señalando que el artículo 50 del ET es la modalización o la transcripción en el derecho

laboral del artículo 1124 del Código Civil.

135 LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS. Principios de Derecho Civil. Edit. Trivium. (Segundo Tomo – Derecho de obligaciones – 1994. Página 175.136

La fuerza mayor se contempla en el Estatuto de los Trabajadores como causa de suspensión temporal del contrato de trabajo en el artículo 45.1.i), así como en el 47.2; asimismo es causa de extinción de la relación laboral en el artículo 49.1.h), con reenvío al despido colectivo en el artículo 51.12.

74

A tal punto es así, que en la interpretación de los requisitos para que pueda ser

apreciada la extinción por vía del artículo 50.1.a) se trasladan las exigencias que al

artículo 1124 formula la jurisprudencia civil, en el sentido de que “no todo

incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de

trabajo a instancia del trabajador, sino sólo los expresamente previstos en los

apartados a) y b) del n.º 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y aquellos

otros a los que remite de forma genérica el apartado c) de este precepto y, cuya

gravedad ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial

deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo

suficientemente significativo dentro de la economía del contrato que impidiera la

continuidad del mismo137.

Es decir, parece que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal

Supremo, frente a la tesis objetivista en el supuesto de incumplimiento contractual del

empresario, en el caso de extinción por vía del artículo 50.1.a) del ET, se inclina por

considerar necesaria la presencia de culpa del empresario, y lo hace recurriendo al

argumento no sólo del entronque de dicho precepto con el artículo 1124 del Código

Civil, sino de su relación con el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores138.

No resulta extraño justificar la exigencia de culpa del empresario en la conducta

que de lugar a la extinción por vía del artículo 50 del ET, en la del incumplimiento

grave y culpable del trabajador requerida por el artículo 54.1 del ET (despido

disciplinario). Sin embargo, ambos preceptos no pueden ser considerados como las dos

caras de una misma moneda, y en palabras del Tribunal Supremo no es así, al señalar

que “aunque la decisión del empresario de despedir unilateralmente al trabajador, es

suficiente por sí para extinguir el contrato de trabajo, esto no significa un trato

discriminatorio del trabajador por parte del Estatuto de los Trabajadores, pues con

137 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 15 de enero de 1987, (RJ 1987,38).138

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 15 de marzo de 1991, (RJ 1991,1861).“Y por otra parte, es cierto que frente a la tesis objetivista en el supuesto de incumplimiento contractual del empresario, actualmente la jurisprudencia se inclina por la tesis subjetivista que exige en el caso previsto en el art. 50.1,a) del Estatuto de los Trabajadores que dicho incumplimiento, además de grave, sea culpable, o sea imputable al empresario a título de dolo o culpa -Sentencias, entre otras, de 26-3-85 (RJ 1985\1392), 15-11-86 (RJ 1986\6350), 15-1-87 (RJ 1987\38), etc-; desprendiéndose esta interpretación no sólo del entronque de dicho precepto con el art. 1124 del Código Civil -invocado por la recurrente-, sino de su relación con el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores”.

75

independencia de que el despido sea revisable en vía jurisdiccional, lo que equilibra en

gran parte ambos supuestos, al trabajador se le reconocen derechos que no posee el

empresario, como puede serlo el poder resolver el contrato mediante su dimisión”.

La culpabilidad supone una condición añadida que no viene recogida en el

tipo139. En este sentido resulta reveladora la tendencia jurisprudencial en el supuesto de

la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1.b), por la falta de pago o

retrasos continuados en el abono del salario pactado. La doctrina imperante durante un

tiempo fue la de exigir que la falta de pago, o los retrasos continuados en el abono del

salario pactado, sería causa justa de finalización del contrato a voluntad del trabajador,

tan sólo si la mora empresarial comportaba una acreditada gravedad, el retraso debía ser

grave y culpable, continuado y persistente140, estableciendo que en caso de retrasos

menores o episódicos no existía causa de resolución141, y que tampoco se daba si las

dilaciones estaban justificadas por la situación económica que atravesaba la empresa142.

Esta inicial formulación de la necesaria culpa empresarial fue corregida, en el

sentido de que no es preciso que el impago o demora sea debido a culpabilidad de la

empresa, pues “la extinción del contrato por esta causa del artículo 50 no se produce

por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad

no es requisito para generarlo” 143.

Como conclusión puede decirse que, en una modificación sustancial de las

condiciones de trabajo de carácter colectivo, no debe entenderse como requisito para la

extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1.a) del ET la culpa del

empresario, en el sentido de requerir un comportamiento deliberadamente incumplidor,

voluntario y contumaz en la acción de perjudicar al trabajador, tampoco podrá

pretenderse la aplicación mecánica de los supuestos legales de incumplimiento que el

139 DE MIGUEL LORENZO, ANA Mª. La extinción causal del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. Edit. Civitas. (1993). Página 69.140

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 20 de enero de 1987, (RJ 1987,86).141

SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO, de 13 de febrero y 14 de julio de 1984 (RJ 1984,869 y RJ 1984,4171); y 24 de abril de 1985 (RJ 1985\1910). 142 SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO, de 26 de marzo y 30 de noviembre de 1985 (RJ 1985,1392 y RJ 1985,5894).143

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 24 de marzo de 1992, (RJ 1992,1870).

76

ET tipifica, sino que habrá que ponderarse y matizarse por los órganos jurisdiccionales,

atendiendo a las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que en cada caso

concurran.

II.4.- EL PLAZO.

Una cuestión muy discutida es la de determinar el plazo del ejercicio de la

acción de extinción del contrato por la vía del artículo 50.1.a) del ET, pues los hechos o

circunstancias exigidos por la norma no se revelan de forma inmediata, sino que por el

contrario, se van sucediendo en el tiempo y no es sino en su transcurso cuando pueden

apreciarse. Así, en ocasiones no se tendrá una clara referencia temporal para determinar

con exactitud el díes a quo, pues los ataques a la formación profesional o el menoscabo

de la dignidad del trabajador se manifiestan de forma variada (pérdida de atribuciones o

competencias, disminución del salario, degradación profesional, falta de ocupación

efectiva, falta de promoción etc..) y espaciada en el tiempo.

La doctrina científica y jurisprudencial se inclinan de forma mayoritaria por

entender que el plazo a considerar en la extinción por vía del artículo 50.1.a) es el

contemplado en el artículo 59.1 del ET, expresivo de que “las acciones derivadas del

contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su

terminación”, puesto que a) se trata de una acción derivada del contrato de trabajo, y

que como tal acción, carece de un plazo específico para su ejercicio; y b) que el artículo

50 del ET no faculta al trabajador para accionar en contra de una modificación

sustancial de condiciones de trabajo, ni siguiera en su apartado 1 a), sino para solicitar

la extinción de su contrato de trabajo, lo que impide considerar esta acción resolutoria

como una de las contempladas en el artículo 59.4 del ET (acciones contra las decisiones

empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las

condiciones de trabajo).

Por lo tanto, el trabajador que vea alterada su relación laboral con el perjuicio

profesional o afectando a su dignidad, dispondrá del plazo de un año para ejercitar la

77

acción de extinción del contrato al amparo del artículo 50.1.a). Ahora bien, debe

considerarse cuál sea el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo.

En el caso de una modificación de las condiciones de trabajo de carácter

colectivo seguida conforme establece el artículo 41.4 del ET, el díes a quo quedará

fijado en la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su

caso, del período de consultas. Ahora bien, en caso de modificaciones colectivas o

individuales llevadas a cabo de forma irregular, frente a circunstancias que se revelan de

modo inmediato con la adopción de la medida empresarial, existen otras en las que se

hace preciso el transcurso de un cierto tiempo para su apreciación.

Dispone el artículo 59.2 del ET, que si la acción se ejercita para exigir

percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que

no pueden tener lugar después de extinguido el contrato de trabajo, el plazo de un año se

computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, en consonancia con ello, el

Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 29 mayo 1990, (RJ 1990\4520), dice que “la

pretensión procesal de resolución del contrato puede ser deducida por el trabajador

desde el momento en que se producen los hechos supuestamente constitutivos de grave

incumplimiento contractual por parte del empresario”.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que alguna jurisprudencia del Tribunal

Supremo ha señalado que, si transcurren varios meses desde que se operó el cambio

invocado por el trabajador, sin que éste accione frente a él, ha de entenderse que admite

tácitamente la situación en la que, con posterioridad, apoya su voluntad extintiva144. En

sentido contrario, algunos pronunciamientos más recientes rechazan un consentimiento

tácito del trabajador al haber transcurrido varios meses desde que operó el cambio

invocado por el trabajador sin que éste accionara145, precisamente argumentando que un

144 SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO, de 20 de enero de 1987 (RJ 1987,87); y de 13 de noviembre de 1987 (RJ 1987,7871). Esta doctrina es seguida por la de Suplicación: SENTENCIA TSJ COMUNIDAD VALENCIANA, de 30 octubre 1991 (AS 1991\5973) y 30 mayo 1995 (AS 1995\2158).145

SENTENCIA TSJ NAVARRA, de 31 de mayo de 1996, (AS 1996,1496).“Por último, debe ser rechazada la alegación vertida por la recurrente de que no existe modificación sustancial porque ha habido un consentimiento tácito del trabajador al haber transcurrido unos cuatro meses desde que operó el cambio invocado por el trabajador sin que éste accionara; y ello por cuanto en el presente litigio no se impugna la decisión empresarial contemplada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores sino que, de acuerdo con la posibilidad prevista por éste, se ejercita la acción contemplada en el artículo 50 del mismo Texto Legal, debiendo entenderse que el plazo para el ejercicio

78

breve plazo para el ejercicio del derecho, impide constatar la existencia de atentado a la

dignidad que la modificación sustancial podría suponer y que sólo se puede apreciar con

el transcurso de un tiempo sensiblemente mayor.

II.5.- LA INDEMNIZACIÓN.

Señala el apartado 2, del artículo 50 del ET, que en el supuesto de la

extinción de contrato de trabajo por causa recogida en el apartado 1, el trabajador tendrá

derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, con reenvío a lo

recogido en el artículo 56 del mismo texto legal, que bajo el epígrafe “Despido

improcedente”, dice que en caso de reconocerse la improcedencia del despido, el

trabajador tendrá derecho a una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por

año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año

hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

Por tanto, para la determinación del montante indemnizatorio habrán de tenerse

en consideración dos factores: a) el salario del trabajador; y b) los años de servicio. Para

conjugar ambos elementos en el cálculo de la indemnización, se puede estudiar la

abundante jurisprudencia originada en materia de despido.

II.5.1.- El salario computable a efectos de indemnización.

El módulo salarial a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización puede

discutirse en el procedimiento judicial que se siga en materia de extinción del contrato

de trabajo, pues la jurisprudencia ha considerado adecuado el proceso de extinción y el

de la acción resolutoria, a falta de disposición expresa, es el genérico de un año, como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 marzo 1990”.

79

de despido para la discusión del salario que realmente deba tenerse en cuenta a efectos

del cálculo de la indemnización correspondiente146.

Es criterio general y consolidado que el salario a considerar es el que realmente

percibe el trabajador al tiempo de la extinción, pero en caso de discrepancia entre éste y

el establecido en el Convenio Colectivo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal

Supremo, de fecha 25 de febrero de 1993, (RJ 1993\1441), señala que en todo caso, ha

de ser el salario que legalmente correspondía percibir al trabajador y no el menor que

arbitrariamente le pueda pagar la empresa.

A efectos de determinar su importe debe considerarse el salario bruto, pues el

importe del salario devengado no puede ser objeto de reducción por razón de los

descuentos practicados al trabajador por la cuota a su cargo en la cotización a la

Seguridad Social y de la retención a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas147. Asimismo, el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el

percibo en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias.148, o incrementado

con otros conceptos retributivos de vencimiento superior al mes149.

La modificación en la que trae causa la extinción ha podido, con frecuencia es

así, disminuir sensiblemente el salario del trabajador. En ese caso, la indemnización

debe ser calculada conforme a las retribuciones que el trabajador afectado venía

percibiendo hasta que la empresa introduce la modificación150, pues en caso contrario,

146 SENTENCIA TSJ GALICIA, de 20 de enero de 2000 (AS 2000,107).Nada impide discutir en este proceso la antigüedad que corresponde al trabajador a efectos de fijar, en su caso, la indemnización que pudiera corresponderle por la extinción de su contrato fundada en un incumplimiento grave del empresario, pues tal cuestión no está sometida a un plazo de caducidad como alega la recurrente, ya que al tratarse de una situación continuada o reiterada, y no de una prestación de tracto único, en cualquier momento puede el trabajador, durante la vigencia de su contrato de trabajo, reclamar frente a la antigüedad que la empresa le ha reconocido y que refleja de forma reiterada en sus hojas de salario. Igual criterio rige también para la determinación del salario regulador de la indemnización, tanto en el proceso por despido como en el de extinción del contrato por voluntad del trabajador (STS de 2-2-1990 (RJ 1990\807) y 25-2-1993 (RJ 1993\1441)).

147 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 10 de marzo de 1983, (RJ 1983,1134).

148 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 17 de julio de 1990, (RJ 1990,6413).

149 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 12 de mayo de 1987 (RJ 1987,3685).

150 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 25 de febrero de 1993, (RJ 1993,1441).“En este sentido la S. 24-7-1989 (RJ 1989\5909) señala también que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa» y la de 2-2-1990 (RJ 1990\807) precisa que sería contrario al principio de buena fe

80

además de legalizar una actuación empresarial no amparable en derecho, el

incumplimiento favorecería al empresario151.

Supuesto diferente es aquél en que el trabajador presta originariamente jornada a

tiempo completo que posteriormente se transforma en trabajo a tiempo parcial y en esta

situación se encuentra cuando se produce la extinción, el salario a tener en cuenta para

calcular la indemnización ha de ser el realmente percibido en el momento del cese, sin

que haya de remontarse al que pudiere haber percibido anteriormente cuando trabajaba a

tiempo completo; también en sentido contrario, debe computarse como antigüedad todo

el período de vinculación con la empresa, cuando el proceso se produce a la inversa y la

inicial jornada a tiempo parcial se convierte en jornada completa152.

Asimismo, en el supuesto de reducción de jornada, al amparo del artículo 37.5

del ET, para el cuidado de un menor de seis años, con la correlativa reducción salarial,

si tras la reincorporación a jornada completa se producen los hechos que posibilitan la

acción de extinción, el salario a considerar sería el que corresponde a la jornada

ordinaria153.

II.5.2.- Los años de servicio.

aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Este mismo criterio ha de aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal (art. 6.3 del Código Civil) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente.”151

SENTENCIA TSJ GALICIA, de 19 de febrero de 1996, (as 1996,244).

152 SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 19 de enero de 2001 (AS 2001,5659.

153 SENTENCIA TSJ CATALUÑA, de 11 de julio de 2002, (Jur 2002,244737).

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En cuanto al concepto “años de servicio”, debe señalarse, en primer lugar, que es

distinto del otro concepto habitualmente utilizado en el ámbito del derecho social como

es la “antigüedad”154.

Al igual que en la fijación del salario, la determinación de la antigüedad /años de

servicio puede discutirse en el proceso de extinción del contrato de trabajo, y puede

hacerse en sus dos efectos, de una lado para fijar el tiempo de prestación de servicios, y

de otro la retribución que tal concepto, generalmente bajo la denominación

“antigüedad”, recoge el Convenio Colectivo155 que sea de aplicación al caso.

La diferencia entre los conceptos “años de servicios” y “antigüedad” se ha

plasmado en la doctrina del Tribunal Supremo que “en reiterada doctrina, tiene

declarado que a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es

confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo

que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos,

respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se

154 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 21 de diciembre de 2001, (RJ 2001,4269).“La doctrina unificada ha recaído más bien, sobre la distinción, a este efecto del cálculo de la indemnización del artículo 56.1 a) ET, entre tiempo de servicios prestados y el concepto de antigüedad, sobre cuyo extremo existe una constante jurisprudencia expresiva de que aquella indemnización actúa sobre el tiempo de servicios prestados y no sobre la mayor antigüedad reconocida, sin perjuicio de lo que puede resultar de la existencia de un pacto o disposición contraria. Doctrina (entre otras sentencias de la Sala de 16 de enero (RJ 1984,52) y 30 de octubre de 1984 (RJ 1984,5349), 20 de noviembre (RJ 1985,5822) y 17 de diciembre de 1985 (RJ 1985,6134), 25 de febrero (RJ 1986,822) y 30 de abril de 1986 (RJ 1986\2283), 5 de mayo (RJ 1987\3233), 2 de junio (RJ 1987\4099) y 21 de diciembre de 1987 (RJ 1987\899), 28 de abril RJ 1988\3037), 8 (RJ 1988\5252) y 14 de julio de 1988 (RJ 1988\5826), 24 de julio (RJ 1989\5909) y 19 de diciembre de 1989( RJ 1989\9049) y 15 de febrero de 1990 (RJ 1990\1094) que es lógica consecuencia de los términos en que se expresa el artículo 56.1 a) ET cuando fija la indemnización a tenor de los «períodos de tiempo de servicio» y no de antigüedad, como, igualmente, hacen los artículos 53.1 b) (extinción del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo), del mismo texto legal. Es claro, pues, que esta doctrina se ha establecido por este tribunal con motivo de la decisión sobre casos diferentes al hoy debatido”.

155 SENTENCIA TSJ LA RIOJA, de 10 de diciembre de 2002, (AS 2002,4170).

En efecto, de los artículos 8, 9 y 16 del citado Convenio Colectivo, en relación con la Revisión Salarial para el año 2002, se desprende fácilmente que el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias que tenía derecho a percibir la actora en la fecha de su despido era de 983,35 euros que, dividido entre treinta días, supone un salario diario con dicha prórroga de 32,77 euros. Cantidad a la que debe adicionarse, en concepto de antigüedad que regula el artículo 21 del Convenio, un 3% de la misma, que corresponde a los más de tres años efectivos de servicios y menos de seis, ya que la sentencia reconoce la antigüedad del 23 de mayo de 1997 y fue despedida el 22 de enero de 2002. Por tanto, 3% que supone 98 céntimos diarios. De tal manera que el salario diario de la actora, computable tanto para el cálculo de la indemnización sustitutoria con despido como para el de los salarios de tramitación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, es de 33,75 euros, y no el de 32,77 euros tenido en cuenta por el Juez «a quo».

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genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser

computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera”156.

En sentencia de 21 de diciembre de 2001, (RJ 2002,4269), el Tribunal Supremo

ha señalado lo siguiente: “La doctrina unificada ha recaído más bien, sobre la

distinción, a este efecto del cálculo de la indemnización del artículo 56.1 a) ET, entre

tiempo de servicios prestados y el concepto de antigüedad, sobre cuyo extremo existe

una constante jurisprudencia expresiva de que aquella indemnización actúa sobre el

tiempo de servicios prestados y no sobre la mayor antigüedad reconocida, sin perjuicio

de lo que puede resultar de la existencia de un pacto o disposición contraria. Doctrina

(entre otras sentencias de la Sala de 16 de enero (RJ 1984\52) y 30 de octubre de 1984

(RJ 1984\5349), 20 de noviembre (RJ 1985\5822) y 17 de diciembre de 1985 (RJ

1985\6134), 25 de febrero (RJ 1986\822) y 30 de abril de 1986 (RJ 1986\2283), 5 de

mayo (RJ 1987\3233), 2 de junio (RJ 1987\4099) y 21 de diciembre de 1987 (RJ

1987\899), 28 de abril (RJ 1988\3037), 8 (RJ 1988\5252) y 14 de julio de 1988 (RJ

1988\5826), 24 de julio (RJ 1989\5909) y 19 de diciembre de 1989 (RJ 1989\9049) y 15

de febrero de 1990 (RJ 1990\1094)) que es lógica consecuencia de los términos en que

se expresa el artículo 56.1 a) ET cuando fija la indemnización a tenor de los «períodos

de tiempo de servicio» y no de antigüedad, como, igualmente, hacen los artículos 53.1

b) (extinción del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo), del mismo

texto legal. Es claro, pues, que esta doctrina se ha establecido por este tribunal con

motivo de la decisión sobre casos diferentes al hoy debatido. El término “año de

servicio” que utiliza el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores no debe

interpretarse, en sentido restrictivo, como “tiempo de trabajo efectivo”, porque ni lo

dice literalmente el precepto, ni este significado respeta su finalidad, que consiste en

fijar la indemnización teniendo en cuenta el período total de vigencia de la relación

laboral extinguida. La tesis contraria conduciría al absurdo de excluir, aparte del

tiempo no comprendido en la jornada de trabajo, todas las interrupciones o

suspensiones que se produjeren en la relación laboral” .

156 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 8 de marzo de 1993, (RJ 1993,1712).

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También ha señalado el Tribunal Supremo que si las partes contratantes de la

relación laboral suscriben una cláusula de reconocimiento de antigüedad del trabajador

en la empresa en términos tales de amplitud e incondicionalidad, es decir que se

reconoce a todos los posibles efectos derivados de la relación laboral, restringir su claro

contenido supondría mermar la libertad de contratación que incumbe a las partes,

conforme al artículo 1255 del Código Civil, obviando el obligado respeto del contrato

entre ellas concertado, cuyos términos no es dable soslayar157.

En muchos convenios colectivos del sector servicios se pactan cláusulas de

subrogación para los supuestos de cambio de empresa contratada, entre cuyas

finalidades se pueden citar la de conservar los puestos de trabajo y ver así reducidos al

máximo los Expedientes de Regulación de Empleo, el mantenimiento de la operativa

ordinaria de la empresa principal, piénsese en el cambio de contrata de limpieza en un

hospital. En tales casos, en general, la empresa entrante vendrá obligada a absorber en

su plantilla los trabajadores que la Empresa cesante ocupe en el centro de trabajo de que

se trate158, de tal forma que para determinar los años de servicios se tendrá en cuenta

todo el período de prestación de servicios en el sector, siempre que haya existido

subrogación convencional.

En los casos de períodos en los que el contrato de trabajo hubiese estado

suspendido, la determinación de los años de servicio dependerá de cada caso concreto,

si bien se puede señalar que el período transcurrido en situación de Incapacidad

Temporal computa plenamente a tales efectos159, al igual que el período de prestación

del servicio militar160.

157 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 19 de diciembre de 1989, (RJ 1989,9049).158

Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Gipuzkoa, (B.O.Gipuzkoa, de 3 de enero de 2006). Cláusula Adicional Primera.159

SENTENCIA TSJ ANDALUCÍA (GRANADA), de 20 de octubre de 1999, (AS 1999,4659).160

SENTENCIA TSJ CANTABRIA, de 28 de febrero de 1995, (AS 1995,577).“el período correspondiente al servicio militar sí debe ser estimado. Tal como ya manifestó el Tribunal Central de Trabajo en Sentencia de 4 junio 1985 (RTCT 1985\3347), aunque contemplada actualmente en el Estatuto de los Trabajadores con separación de las excedencias forzosas, en razón a su especificidad, la suspensión del contrato de trabajo por cumplimiento del servicio militar es causalmente, y habrá de serlo también en sus efectos, un tipo de excedencia forzosa, incluso especialmente cualificada, puesto que se origina por un deber público inexcusable obstativo al trabajo”.

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Una cuestión que ha resultado controvertida y por tanto, sobre la que existe

abundante jurisprudencia, es la relacionada con la sucesión o encadenamiento de

contratos de trabajo de naturaleza temporal. El Tribunal Supremo en reiteradas

sentencias como las de 18 de mayo (RJ 1992\3564) y 20 de junio de 1992 (RJ

1992\4602), 29 de marzo (RJ 1993\2218), 21 de septiembre (RJ 1993\6892), 3 de

noviembre de 1993 (RJ 1993\8539) y 17 de marzo de 1998 (RJ 1998\2682), ha señalado

que “siempre que en las series de contratos temporales masivos que responden a una

misma relación laboral, cuando cualquiera de ellos carece de causa o resulta inválido

por contravenir las disposiciones impuestas en su regulación propia con carácter

necesario la relación laboral deviene en indefinida, cualquiera que sea el contrato

temporal de los celebrados, el defectuoso, por aplicación de los artículos 15.1 y 3.5.del

ET. Y por ello, las novaciones aparentes de los contratos temporales posteriores al

inválido, carecen de valor para transformar en temporal una relación indefinida ya

constituida como tal entre las partes”. Así pues, en caso de contratos encadenados,

aunque la fecha de antigüedad que aparezca reflejada en la nómina del trabajador no

coincida con la del inicio de la relación laboral, habrá de considerarse esta última, pues

la indemnización regulada en el artículo 56.1 letra a del Estatuto de los Trabajadores se

refiere al tiempo de vinculación –continuada– con la empresa161.

Como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo

50.1.a) del ET, con percibo de la indemnización señalada en su apartado 2, al trabajador

no le está permitido, con base en los mismos hechos determinantes de la extinción

contractual laboral, reclamar en el mismo proceso una indemnización por los daños y

perjuicios162, ni actuar posterior y nueva pretensión indemnizatoria, esta vez con

fundamento en el artículo 1101 del Código Civil163. Se plantean así al trabajador dos

161 Debe tenerse en cuenta la importante modificación operada en el artículo 15 del ET, en virtud de lo señalado en el artículo 12, apartado Dos, del Real Decreto-Ley 5/2006, para la mejora y crecimiento del empleo (BOE de 14 de junio de 2006). Tras la reforma, en el apartado 5 del artículo 15 del ET se señalan los plazos y el modo de adquirir la fijeza en la relación laboral, al decir que adquirirán la condición de trabajadores fijos, en caso celebrar dos o más contratos temporales por plazo superior a veinticuatro meses en un período de treinta meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada.

162

SENTENCIA TSJ NAVARRA, de 5 de febrero de 1999 (AS 1999,515).163

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, de 3 de abril de 1997, (RJ 1997,3047).“el referido incumplimiento litigioso, que es único, de la prestación derivada de una relación contractual -salvo prevención expresa de la Ley- no puede generar una doble indemnización: una, en la esfera

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opciones, con derecho en ambas a indemnización, bien que de muy diferentes

características. Son dos opciones alternativas, por lo que el trabajador deberá escoger

una u otra, pero no tendrá derecho a ambas acumulativamente, pues una supone la

extinción de la relación laboral y la otra su continuidad con indemnización164

general del derecho civil y otra, en la particular y especial del derecho del trabajo. La causa o motivo de la resolución contractual es única, y habiéndose producido ésta en la esfera laboral, regida por el Estatuto de los Trabajadores, a esta norma habrá de estarse en virtud del principio de aplicación preferente de las disposiciones especiales, sin que quepa, tras agotar esta vía resolutoria con su contenido indemnizatorio tasado y, por lo tanto, no sujeto a prueba alguna, retornar, de nuevo, al Código Civil -del que, en su día, se desgajó el derecho del trabajo, para adquirir autonomía propia- para, con base en el mismo incumplimiento contractual ya agotado en sus consecuencias indemnizatorias, obtener un nuevo resarcimiento de daños y perjuicios”.164

ALFONSO MELLADO, CARLOS LUIS. Indemnizaciones entre empresarios y trabajadores antes y durante el desarrollo de la relación laboral. Edit. Tirant lo blanch. (1994). Página 105-106.

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