Tribunal : Corte Suprema

Fecha : 4 de abril de 2011

Materia : Medida de Protección – Relación Directa y Regular

Normas aplicadas: artículos 16, 30, 68 y 71 e) de la Ley N° 19.968 que

Crea los Tribunales de Familia; artículos 30 y 48 de la Ley N° 16.618 de

Menores.

Doctrina

Madre de dos niñas solicita medida de protección a favor de

ambas niñas, consistente en prohibición de acercamiento y

comunicación con el padre por presunto abuso sexual. Dicho

requerimiento fue rechazado por el Juzgado de Familia competente por

no existir certeza de abuso sexual. Se alzó la requirente, y la Corte de

Apelaciones de Santiago, confirmó la sentencia apelada. En contra de

esta última decisión la demandante, dedujo el recurso de casación en el

fondo, el cual fue acogido, dictando sentencia de reemplazo.

La Corte Suprema considera que aun cuando el abuso sexual no ha

sido acreditado, la medida de protección procede en caso de amenaza y

posible vulneración de los derechos de los niños. A su vez, la

mantención de régimen de relación entre las niñas y su padre resulta

perjudicial, en razón de las evidencias proporcionadas por informes

psicológicos y del Servicio Médico Legal.

El principio del interés superior del niño obliga a los magistrados a

asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los

niños, y así posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su

vida. . Así lo dispone por lo demás, el artículo 16 de la ley Nº 19.968 y,

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aún cuando su definición se encuentra en desarrollo o constituya un

concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado

al caso concreto, puede afirmarse que el mismo, alude al pleno respeto

de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a

través del mismo, el asegurar el ejercicio y protección de los derechos

fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de

todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su

personalidad. El interés superior de las niñas no fue considerado al no

otorgarse la debida protección, manteniendo el régimen comunicacional

con el padre, exponiéndolas a una situación de riesgo.

Considerandos relevantes

Sexto: Que las medidas de protección deben fundarse en

antecedentes suficientes que ameriten su adopción y en este sentido,

cabe tener presente que en autos existen una serie de antecedentes

que dan cuenta de la situación de amenaza o posible vulneración de los

derechos de las menores según las opiniones e informes emitidos por los

psicólogos actuantes en el proceso, los que han sido desestimados por

los jueces del grado, al concluir éstos que el hecho del abuso sexual de

las niñas no ha resultado demostrado. Tal conclusión desconoce el

estándar probatorio y el marco sustantivo que ha establecido la ley en

este tipo de materias, donde la procedencia de una medida de esta

naturaleza claramente proteccional no puede restringirse a los

parámetros propios del derecho punitivo, pues la perspectiva del

legislador tiende a la garantía de resguardo que se elige sobre el sujeto

al cual está destinada su aplicación y no a la acreditación del ilícito y de

la autoría o participación. El imperativo de protección surge con tanta

fuerza que permite incluso la imposición de una medida con la

consiguiente afectación de un derecho- deber reconocido a los padres,

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como es el de cuidado personal y su contrapartida el de relación directa

y regular, si las necesidades del niño o niña así lo amerizan.

Séptimo: Que, en efecto, los antecedentes allegados al juicio

consistentes en los testimonios e informe emitidos por la psicóloga […] y

[…] dan cuenta de importantes indicadores de riesgo de la menor

M_X_A, la que ha presentado cuadros elevados de angustia y ansiedad

que condicen con una situación de peligro o atentados en el ámbito de

su integridad sexual. A lo anterior, se une también al propio relato

efectuado por la niña a dichas profesionales el que resulta acorde con

una versión que una niña de la edad que ésta tiene puede formular

respecto de hechos de esta naturaleza. En este mismo sentido, cabe

consignar que si bien el informe del Servicio Médico Legal, concluye que

no es posible confirmar o descartar que la niña haya sido expuesta a

una agresión sexual de parte del padre, el mismo admite la existencia

de factores en el caso de la menor que permiten explicar más

favorablemente el cambio de su posición al negar los hechos de abuso

que primero señaló, como una retractación de un hecho que si ocurrió y

no como una alegación de falso inicial.

Octavo: Que de los elementos antes referidos se concluye que la

mantención de un régimen de relación entre las menores y su padre,

resulta perjudicial para las mismas, atendidas las evidencias

proporcionadas por los informes de los profesionales aludidos;

configurándose por lo demás el presupuesto legal que el artículo 48 de

la ley Nº 16.618 contempla para efectos de suspender y/o modificar el

régimen existente.

Noveno: Que por otro lado, ha de tenerse también en

consideración el interés superior del niño, como principio fundamental e

inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, de relevancia transversal

en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone por lo demás, el

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artículo 16 de la ley Nº 19.968 y, aún cuando su definición se encuentra

en desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se

aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el

mismo, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña

o adolescente, buscándose a través del mismo, el asegurar el ejercicio y

protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la

mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al

desarrollo de su personalidad.

Décimo: Que en el caso de autos se establece también que el

interés superior no ha sido debidamente considerado, puesto que la

decisión de los sentenciadores desatiende la situación en la que se

encuentran las menores y no le brinda la debida protección al disponer

la plena vigencia de un régimen de contacto y de comunicación con el

padre, que por ahora no parece favorable. En efecto, ante los

antecedentes de daño y vulneración presentados por una de las niñas y

las consecuencias que ello representa también para su hermana, no

parece prudente exponerlas a situaciones de riesgo, como puede

presumirse que lo son las que implican un sistema de relación directa

con su progenitor, mientras por lo menos el mismo no se someta a las

evaluaciones y tratamientos que han sido prescritos como necesarios

por los profesionales actuantes en autos.

Ministros: Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P.,

Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., y señor Roberto Jacob Ch.

Texto de la Sentencia

      SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

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      Santiago, veinte de octubre de dos mil diez.

      Vistos:

      Se confirma la sentencia apelada de […]de dos mil diez, dictada por

el juzgado de Familia de [Región Metropolitana].

      Regístrese y devuélvase.

      Rol Nº […]

      Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de

Santiago, presidida por el Ministro señor Lamberto Cisternas Rocha,

conformada por la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y la

Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.

      SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

      Santiago, cuatro de abril de dos mil once.

      Vistos:

      En estos autos, RIT Nº […], RUC Nº […] del Juzgado de Familia de

[Región Metropolitana]., caratulados […], por sentencia de […] de dos

mil diez, escrita a fojas 10 y siguientes de estos antecedentes, se

rechazó el requerimiento de medida de protección efectuado por la

madre de las menores M_X_A y M_X_B de apellidos […], consistente en

prohibición de acercamiento y comunicación del padre respecto de las

menores, solicitada por su madre.

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      Se alzó la requirente y una de las salas de la Corte de Apelaciones

de Santiago, por fallo de veinte de octubre de dos mil diez, escrito a

fojas 40 de estos antecedentes, confirmó la sentencia apelada.

      En contra de esta última decisión la demandante, dedujo el recurso

de casación en el fondo que pasa a analizarse.

      Se trajeron los autos en relación.

      Considerando:

      Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los

artículos 8 Nº 7 de la ley Nº 19.968 y 30 de la ley Nº 16.618,

argumentándose, que los sentenciadores se sustentan en un supuesto

erróneo, contrario a lo dispuesto por las disposiciones citadas que

determinan el ámbito de aplicación de las medidas de protección de

niños, niñas y adolescentes.

      Señala que el fallo impugnado razona y resuelve erradamente que

sólo la certeza de la ocurrencia del abuso sexual es el supuesto legal

para la aplicación de las medidas de protección, apartándose del claro y

explícito texto de la ley que dispone como relevante la grave

vulneración o amenaza de derechos con independencia de su

calificación penal o denominación conceptual. En efecto, no puede el

juez en este tipo de materias convertirse en juez penal y pretender

principios de dicha sede, sino que debe atenderse a los parámetros y

directrices propios del derecho de familia, en particular al principio del

interés superior del niño y a su debida protección, de donde cobran

importancia los conceptos de amenaza y vulneración de derechos por

sobre el supuesto de certeza.

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      Indica que en el proceso abundan pruebas sobre el perjuicio

emocional que el requerido -padre de las menores- les ha causado, a

través de su nociva forma de vincularse con ellas y que de no haberse

cometido los yerros denunciados se habría acogido el requerimiento de

protección de derechos impetrado a favor de las niñas, disponiendo que

el señor [el padre] se someta a un tratamiento psicológico especializado

en los términos que lo han aconsejado las peritos que comparecieron al

juicio.

      Segundo: Que para una adecuada resolución del asunto propuesto

por el recurso, es necesario tener presente lo siguiente:

1) a través de la acción deducida, la actora pretende se decrete la

prohibición de acercamiento y comunicación del requerido

respecto de las menores, en los términos previstos por el artículo

71 letra e) de la ley Nº 19.968;

2) la controversia se ha centrado en determinar la procedencia de

aplicar una medida de protección a favor de las niñas por

encontrarse gravemente vulneradas en sus derechos y

específicamente en su integridad sexual;

3) por sentencia de primera instancia, se rechazó el requerimiento

en los términos formulados, sin perjuicio de lo cual se dispusieron

como medidas de protección la asistencia obligatoria del padre a

terapia individual, con el objeto de fortalecer sus habilidades

parentales y de las menores en la misma forma a fin de

resignificar las vivencias acaecidas con posterioridad a la

separación de los padres y en especial en relación al alejamiento

del progenitor y daño del vínculo con éste;

4) el fallo de segunda confirmó el de primera instancia, sin

modificación alguna.

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Tercero: Que la decisión de los jueces de alzada de rechazar la

acción deducida, se sustenta en que del mérito de las probanzas

allegadas al juicio, no existe -a su juicio- certeza alguna respecto que las

menores hayan sido víctimas de abuso sexual por parte del padre,

fundamento en último término del requerimiento de protección.

Asimismo, y ante la necesidad de revertir la situación que han

afectado a las niñas con motivo de la denuncia y los hechos que se han

suscitado a raíz de esta, lo que habría afectado su derecho a vivir con

sus padres, a mantener una relación directa y regular con aquel de ellos

que no ejerce su cuidado personal y a crecer en un contexto protegido,

sano y nutritivo, se disponen como medidas la asistencia a terapias

psicológicas individuales para las menores y el padre, como antesala de

una vinculación afectiva y segura.

Cuarto: Que las medidas de protección han sido previstas por el

legislador para brindar la debida protección a los menores cuyos

derechos han sido vulnerados o amenazados. Así lo señala el artículo 68

de la ley Nº 19.968 al disponer: "En los casos en que la ley exige o

autoriza la intervención judicial para adoptar las medidas de protección

jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la protección de los

derechos de los niños, niñas o adolescentes cuando éstos se

encontraran amenazados o vulnerados se aplicará el procedimiento

contenido en el presente Párrafo". Por su parte el artículo 71 de la citada

ley establece: "En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de

su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier

persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño,

niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas

cautelares..", señalando como medidas cautelares especiales en su letra

e) "Suspender el derecho de una o más personas determinadas a

mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o

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adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución

judicial o no lo hayan sido".

Quinto: Que tales exigencias se reiteran también en el artículo 30 de

la ley Nº 16.618 al disponer: " En los casos previstos en el artículo 8º,

números 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia, el juez de

letras de menores, mediante resolución fundada, podrá decretar las

medidas que sean necesarias para proteger a los menores de edad

gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos". En lo

pertinente el numeral 7º del artículo 8 de la ley 19.968 se refiere a

"..Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes

vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se

requiera adoptar una medida de protección."

Sexto: Que las medidas de protección deben fundarse en

antecedentes suficientes que ameriten su adopción y en este sentido,

cabe tener presente que en autos existen una serie de antecedentes

que dan cuenta de la situación de amenaza o posible vulneración de los

derechos de las menores según las opiniones e informes emitidos por los

psicólogos actuantes en el proceso, los que han sido desestimados por

los jueces del grado, al concluir éstos que el hecho del abuso sexual de

las niñas no ha resultado demostrado. Tal conclusión desconoce el

estándar probatorio y el marco sustantivo que ha establecido la ley en

este tipo de materias, donde la procedencia de una medida de esta

naturaleza claramente proteccional no puede restringirse a los

parámetros propios del derecho punitivo, pues la perspectiva del

legislador tiende a la garantía de resguardo que se elige sobre el sujeto

al cual está destinada su aplicación y no a la acreditación del ilícito y de

la autoría o participación. El imperativo de protección surge con tanta

fuerza que permite incluso la imposición de una medida con la

consiguiente afectación de un derecho- deber reconocido a los padres,

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como es el de cuidado personal y su contrapartida el de relación directa

y regular, si las necesidades del niño o niña así lo amerizan.

Séptimo: Que, en efecto, los antecedentes allegados al juicio

consistentes en los testimonios e informe emitidos por la psicóloga […] y

[…] dan cuenta de importantes indicadores de riesgo de la menor

M_X_A, la que ha presentado cuadros elevados de angustia y ansiedad

que condicen con una situación de peligro o atentados en el ámbito de

su integridad sexual. A lo anterior, se une también al propio relato

efectuado por la niña a dichas profesionales el que resulta acorde con

una versión que una niña de la edad que ésta tiene puede formular

respecto de hechos de esta naturaleza. En este mismo sentido, cabe

consignar que si bien el informe del Servicio Médico Legal, concluye que

no es posible confirmar o descartar que la niña haya sido expuesta a

una agresión sexual de parte del padre, el mismo admite la existencia

de factores en el caso de la menor que permiten explicar más

favorablemente el cambio de su posición al negar los hechos de abuso

que primero señaló, como una retractación de un hecho que si ocurrió y

no como una alegación de falso inicial.

Octavo: Que de los elementos antes referidos se concluye que la

mantención de un régimen de relación entre las menores y su padre,

resulta perjudicial para las mismas, atendidas las evidencias

proporcionadas por los informes de los profesionales aludidos;

configurándose por lo demás el presupuesto legal que el artículo 48 de

la ley Nº 16.618 contempla para efectos de suspender y/o modificar el

régimen existente.

Noveno: Que por otro lado, ha de tenerse también en consideración

el interés superior del niño, como principio fundamental e inspirador de

nuestro ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la

legislación de familia y de menores. Así lo dispone por lo demás, el

10

artículo 16 de la ley Nº 19.968 y, aún cuando su definición se encuentra

en desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se

aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el

mismo, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña

o adolescente, buscándose a través del mismo, el asegurar el ejercicio y

protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la

mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al

desarrollo de su personalidad.

      Décimo: Que en el caso de autos se establece también que el interés

superior no ha sido debidamente considerado, puesto que la decisión de

los sentenciadores desatiende la situación en la que se encuentran las

menores y no le brinda la debida protección al disponer la plena vigencia

de un régimen de contacto y de comunicación con el padre, que por

ahora no parece favorable. En efecto, ante los antecedentes de daño y

vulneración presentados por una de las niñas y las consecuencias que

ello representa también para su hermana, no parece prudente

exponerlas a situaciones de riesgo, como puede presumirse que lo son

las que implican un sistema de relación directa con su progenitor,

mientras por lo menos el mismo no se someta a las evaluaciones y

tratamientos que han sido prescritos como necesarios por los

profesionales actuantes en autos.

Undécimo: Que, de este modo, sólo cabe concluir, que al decidir

como lo hicieron, los jueces recurridos infringieron los artículos 71 de la

ley Nº 19.968 y 30 de la ley 16.618, desatendiendo, también los

principios rectores de interés superior del niño y de su protección,

puesto que decidieron sobre el destino de la acción, sin considerar la

situación de amenaza y vulneración de derechos que afectan a las

menores de autos.

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Duodécimo: Que ante las vulneraciones indicadas, se impone la

invalidación de la decisión ya que las infracciones anotadas influyeron

sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujeron a

desestimar la acción intentada, en circunstancias que se que ello resulta

perjudicial, al menos por ahora, para el bienestar de los menores.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los

artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de

Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el

fondo deducido por la requirente a fojas 41, contra la sentencia de

veinte de octubre de dos mil diez, que se lee a fojas 40, de estos

antecedentes, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a

continuación, separadamente y sin nueva vista.

Redacción a cargo del Ministro señor Patricio Valdés Aldunate.

Regístrese.

      Rol Nº […]

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por

los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa

María Maggi D., Rosa Egnem S., y señor Roberto Jacob Ch.

SENTENCIA DE REEMPLAZO:

Santiago, cuatro de abril de dos mil once.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 785 del Código de

Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo en

estos autos.

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Vistos:

      Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de los motivos

duodécimo a décimo sexto, los que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

Primero: Lo expresado en los motivos cuarto a décimo del fallo de

casación que precede, los que para estos efectos se tienen por

reproducidos.

Segundo: Que analizados los antecedentes allegados al juicio,

conforme a los principios y reglas de la sana crítica es posible concluir

que existen antecedentes graves y suficientes que dan cuenta de una

situación de amenaza y posible vulneración de derechos de las menores

de autos, que justifican la adopción de medidas de protección a favor de

las menores de autos, en los términos solicitados por la requirente.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto por el artículo 67

de la Ley Nº 19.968; se revoca la sentencia apelada de […] de dos mil

diez, que se lee a fojas 10, de estos antecedentes que rechazó la

medida de protección solicitada y en su lugar se declara que se acoge el

requerimiento formulado por doña […], a favor de sus hijas M_X_A y

L_X_B, ambas de apellidos […], en contra de su padre […], en los

siguientes términos:

1) el requerido deberá someterse a tratamiento psicológico

especializado, suspendiéndose entre tanto el contacto y

comunicación con las menores, mientras éste no se lleve a

cabo y se verifiquen las condiciones de seguridad emocional y

física para ellas, lo que deberá ser evaluado por el tribunal en

su oportunidad;

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2) la asistencia de las menores a terapia psicológica.

Redacción a cargo del Ministro señor Patricio Valdés Aldunate.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Rol Nº […]

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por

los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa

María Maggi D., Rosa Egnem S., y señor Roberto Jacob Ch.

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