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FACULTAD DE DEREC HO
INVESTIGACIONES PRO FESORALES
TEMA DE INVESTIGAC IO N: DESCRIPC IO N DE LA PARTE GENERAL DEL
CO DIGO CIVIL ALEMAN Y DEL CODIGO C IVIL C OLOMBIANO.
AREA: DERECHO CIVIL.
PROFESO R C ARLO S ENRIQUE TEJEIRO LOPEZ.
ESTUDIANTE: ALEJANDRO VILA.
FECHA: O CTUBRE DE 2004.
MO NO GRAFIA
2
INDICE TEMATICO
INTRODUC CION: PROBLEMA CENTRAL DE INVESTIGAC ION.
PRIMERA PARTE: MO VIMIENTO C ODIFICADO R.
ANTECEDENTES HISTÓRICO S:
TITULO I: Los prim eros códigos civiles y el “C ode” C ivil.
C APITULO PRIMERO: REFERENCIA A LA C OMPILACIO N DE
BELLO.
TITULO I: Historia.
TITULO II: Fuentes.
TITULO III: Reform as.
C APTIULO SEGUNDO : ANALISIS DEL CO DIGO CIVIL
CO LO MBIANO.
TITULO I: La problem ática.
TITULO II: La recepción local.
TITULO III: La interpretación local.
SEGUNDA PARTE: CO DIGO CIVIL ALEMAN (BGB).
C APITULO PRIMERO : LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DEREC HO .
TITULO I: O rígenes de la Escuela Histórica del Derecho.
TITULO II: Savigny y la escuela histórica del derecho.
TITULO III: Los discípulos de Savigny.
TITULO IV: La ciencia jurídica alem ana en la segunda m itad del
3
siglo XIX.
C APITULO SEGUNDO : ANTECEDENTES HISTORICOS DEL
CO DIGO CIVIL ALEMAN
TITULO I: Antecedentes.
TITULO II: El prim er proyecto y sus críticas.
TITULO III: El código civil de 1900.
C APITULO TERCERO : LA DECLARAC ION DE VOLUNTAD
(W ILLENSERKLÄRUNG) EN EL CO DIGO
C IVIL ALEMAN.
TITULO I: Descripción de la declaración de voluntad en la parte
general (Allgemeine Teil) del código civil alemán.
TITULO II: La form a de la declaración de voluntad
TITULO III: Noción de voluntad. Clases.
TITULO IV: La impugnación.
TITULO V: La interpretación de la declaración de voluntad.
REFLEXIONES DE DEREC HO COMPARADO
BIBLIOGRAFIA
4
PRO BLEMA C ENTRAL DE INVESTIGACIÓN.
El Código civil es la piedra angular de nuestro ordenamiento en cuanto al sistema que
rige las relaciones entre particulares. Un capitulo general en un código civil es pieza
fundamental del mismo, ya que da los cimientos necesarios (y es guía importante) para
una adecuada y correcta aplicación de las demás disposiciones del código civil y aun de
otros códigos.
Mientras en 1887 se adoptaba el código civil colombiano y empezaban las teorías
locales acerca del mismo, en Francia se cuestionaba la exegesis, a causa del
conceptualismo. Por su parte, en Alemania se preparaban proyectos para un código
civil, después de soportar un siglo sin éste, con una construcción dogmática distinta a la
francesa. Por lo tanto el ambiente en que nace el código civil colombiano, y se podría
decir que la historia jurídica de la nación, no tiene una claridad esencial que permita
identificarla (como muchos creen) con una u otra escuela teórica. Prueba de ello es que
a través del siglo XX, las diversas teorías han sobrevivido. Hoy en día, se cita todavía
autores propios del clasicismo o se confunden unas teorías con otras, como puede ser el
conceptualismo y el antiformalismo, o las teorías kelsenianas con el clasicismo. Todo
esto basado en la parte preliminar del código colombiano.
En Colombia siempre se ha optado por manifestar nuestra unión jurídica con Francia.
Los grandes magistrados no vacilan en citar distintos autores del país galo, como
argumento de autoridad. Sin embargo hoy en día, en un mundo cada vez mas
globalizado, es necesario reconocer nuestras instituciones y sus fuentes; y a partir de
5
ello realizar un análisis con las instituciones de distintos países para así conocer y
comprender los distintos sistemas y nuestra proximidad con los estados con quien
deseemos establecer relaciones jurídicas.
El problema planteado y para lo cual hemos realizado esta investigación es hacer un
análisis de los orígenes de los códigos (colombiano y alemán), la parte general del
código civil alemán y una institución jurídica, para poder determinar una posible
conexión que tenga el derecho alemán con el derecho colombiano. También nos servirá
poder comprender aun más nuestro código civil, mirar las diferencias frente a otros
códigos, así como las semejanzas. Se ha escogido el código civil alemán, en cuanto este
contiene una metodología distinta, pero a su vez trata instituciones civiles que nuestro
código también contiene (en muchos casos influencia del sistema alemán y su historia).
Así, a partir de dicha conexión realizar un acercamiento al derecho alemán que nos
permita abrir las posibilidades dogmáticas hacia otros sistemas.
6
PRIMERA PARTE: EL MOVIMIENTO CODIFICADOR.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
CO DIFIC AC IONES CLASICAS LATINAS.
Antes de entrar de fondo a analizar la formación del código civil colombiano, se hace
necesario dar un repaso a las clásicas codificaciones, y en especial al código civil
francés, pues éste sirvió de gran influencia para la formación del colombiano.
I. Los primeros códigos civiles y el “C ode” C ivil.
A pesar de no ser tan antiguo como la codificación Bavara (Codex Maximilianeus
Bavaricus civiles) de 1756 o la codificación de Prusia, es el código civil francés el más
influyente de todos los códigos.
Es en la revolución francesa donde se dan los primeros pasos hacia la codificación del
derecho privado. “Este proyecto nace de la convicción de que puede existir un
legislador universal (esto es, un legislador que dicta leyes validas para todos los tiempos
y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y unitario.”1 Este Derecho
tenía como base teórica al derecho natural racional, es decir la idea de unas leyes
universales e inmutables que regularan la conducta del hombre. Esta concepción se ve
con claridad en el discurso preliminar de Portalis: “Como quiera que sea, las leyes
1 El problema del positivismo jurídico, Bobbio, Norberto, México: Distribuciones Fontamara, 1999.
7
positivas jamás podrán reemplazar enteramente el uso de la razón natural en los
quehaceres de la vida.”2
Antes del código de 1804, hubo varios proyectos por parte de Cambaceres (1753-1824).
Los proyectos de este abogado, tenía una inspiración iusnaturalista: “se inspiraba en tres
principios fundamentales: reacercamiento a la naturaleza, humanidad y simplicidad.”3
Sin embargo no tuvieron éxito los proyectos presentados por Cambaceres (1793, 1794,
1796) puesto que no fueron aprobados.
En 1800, nombró Napoleón una nueva comisión integrada por Tronchet y Portalis, entre
otros. Sin lugar a dudas es Portalis4 quien ejerce una mayor influencia en este nuevo
proyecto ya que era muy cercano al cónsul Napoleón, quien además estuvo muy activo
durante la discusión del proyecto de código. El proyecto abandona un poco las ideas
iusnaturalistas de Cambeceres, para adoptar el derecho común francés: “en particular es
elaborado sobre la base del Tratado de Derecho Civil de Pothier.”5 El código fue
promulgado el 21 de marzo de 1804.
Las fuentes principales que inspiraron al “Code Civil” fueron: el derecho romano, el
derecho consuetudinario y las ordenanzas a las leyes de la revolución. En cuento al
derecho romano no se debe olvidar el “Copus Iuris civiles”, considerado la primera
2 Discurso preliminar sobre el proyecto de código civil presentado el 1º de pluvioso del año IX por la comisión nombrada por el gobierno consular, Revista Ágora, Pontificia Universidad Javeriana. 1994. 3 El problema del positivismo jurídico, Bobbio, Norberto, México: Distribuciones Fontamara, 1999, pagina 85. 4 Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807) Jurista y politico . Fue prisionero por Robespierre y estuvo 3 anos en el exilio. De regreso a Francia y a la escena política fue senador y ministro durante el consulado y el imperio. 5 Ob. Cit 3, pagina 88.
8
sistematización y codificación de un texto, en especial las Instituciones de Gayo y
Justiniano. Sin embrago es a través del “Ius Comune” que se da la verdadera influencia
del derecho romano en Francia. “La resurrección de los estudios de Derecho Romano
por obra de los glosadores en la Baja Edad Media, a la vez que contribuyó a un mejor
conocimiento del Derecho Romano justinianeo, tendiendo un puente con antigüedad
clásica y posclásica, hizo posible a los comentadores construir un Derecho Privado
común de base romana, con materiales múltiples derivados del Derecho canónico,
consuetudinario, estatutario, germánico, capaz de adaptarse a las relaciones creadas por
las nuevas condiciones históricas y de imponerse por su carácter universalista a todo el
mundo occidental.”6 El “Ius Comune” dio los soportes para la unificación del derecho
privado, al ser este un derecho privado común en el mundo occidental. En Francia el
derecho romano nunca tuvo fuerza vinculante, por la desconfianza que suscitaba el ser
un derecho imperial. “A pesar de la desconfianza que concitaba el Derecho Romano es
innegable que en Francia, así como en gran parte del continente europeo se incorporó
plenamente al patrimonio cultural de estos pueblos, configurando el Ius Com une, espina
dorsal de la historia del Derecho francés.”7
El derecho consetudianrio francés también esta integrado por dos fuentes de derecho. La
primera es la costumbre escrita germánica (influenciada por el derecho romano y
justinianeo).8 En Francia se realizaron varias recopilaciones de las costumbres locales.
En estas recopilaciones, las costumbres parisinas ejercieron una gran influencia. Esto
influyo de manera definitiva en el código, ya que acabo con el federalismo jurídico en 6 Carlos Ramos Núñez, Artículo extraído de la Revista Derecho & Sociedad Nro. 10, publicada por los Estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 7 Ibidem. 8 Ibidem.
9
cuanto a las costumbres se refiere, dándole paso a un derecho general para todos los
franceses.
En cuanto al contenido, el código consta de 2281 artículos divididos en 3 libros y una
introducción. El código introdujo varios artículos revolucionarios, tal es el caso del
articulo 4 que impide al juez rehusar a juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o de
insuficiencia de la ley. Artículo que dio origen a la llamada escuela de Exegesis.
Complementado por el artículo 9 que daba los criterios de decisión del juez en caso de
silencio u oscuridad de la ley.
Portalis manifestaba en su discurso que: “Para conocer las diversas categorías de leyes,
es suficiente observar las diversas relaciones que existen entre los hombres que viven en
una misma sociedad.”9 Así el primer libro trata el Derecho de Personas. “Aquí se
establece el principio revolucionario de la igualdad ante la ley.”10 En este capitulo se
desarrollan instituciones como el matrimonio, el gobierno de las familias, la condición
de los hijos, el domicilio, entre otras. El libro segundo habla del Derecho de las cosas.
Este mantiene la idea de libertad de la propiedad. En este libro se hace la distinción
entre bienes muebles e inmuebles, el usufructo, la adquisición y transmisión de la
propiedad, en la cual es la escritura el que hace las veces de transmisión de la propiedad
inmueble y no el registro. El libro tercero trata las formas de adquirir la propiedad: “los
9Discurso preliminar sobre el proyecto de código civil presentado el 1º de pluvioso del año IX por la comisión nombrada por el gobierno consular, Revista Agora, Pontificia Universidad Javeriana. 1994. 10 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 255.
10
contratos y las sucesiones son los medios mas importantes de adquirir lo que no se tiene
y de disponer lo que se tiene.”11
El “Code Civil” fue de gran influencia en otros países en cuanto a la codificación del
derecho privado se refiere. Fue acogido en Bélgica, Holanda, algunas partes de
Alemania, Luxemburgo, España, Italia y Rumania. Inspiro no solo a los códigos
europeos sino de manera especial la codificación sudamericana y América central con
excepción de Brasil. “El Code” se convirtió así en un código de los pueblos
románticos.”12
11 Ob. Cit 9. 12 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 256.
11
CAPTIULO PRIMERO
REFERENCIA A LA CO MPILACION DE BELLO .
I. Historia.
Una vez concluida la conquista por parte de los españoles, adoptaron a través de las
leyes que empezaron a dictarse a partir de 1503 y por la diferencia que existía entre
España y América, la Legislación de Indias, en todo el territorio americano, hacia el año
de 1680. Esta Legislación de Indias duró hasta 1810. Luego, hasta el año de 1825: “el
derecho español, especialmente el castellano, tuvo el carácter de fuente subsidiaria.”13
Así que como fuentes se tenían: Las Siete Partidas14, La Nueva Recopilación15 y la
Legislación nacional.16 “En 1822 el vicepresidente Francisco de Paula Santander creó
una comisión legislativa para que elaborara proyectos de leyes teniendo en cuenta los
códigos civiles y penales europeos y las leyes españolas.”17 Pero la disolución de la
Gran Colombia hizo que no se cumplieran los propósitos de Santander.18
13 DEREHO CIVIL, Parte general y personas, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, editorial Temis, pagina 30. 14 “La obra jurídica de mayor importancia de Alfonso X son las Siete Partidas, concebida como un tratado de derecho civil, penal y eclesiástico que regula todos los aspectos del vivir nacional. Las Partidas fueron sancionadas por Alfonso XI en el Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348; desde ese momento, y en aquellas materias que sólo en este cuerpo legal se trataban; se usó comúnmente, se estudió en profundidad y se glosó.” Pagina de Internet: http://html.rincondelvago.com/alfonso-x-el-sabio.html 15 “En 1534, las Cortes de Madrid fijaron la necesidad de depurar los defectos que se habían apreciado en el "Ordenamiento de Montalvo", reuniendo todas las disposiciones vigentes en un único volumen. El proyecto, iniciado por el jurista Pedro López de Alcocer, culminó treinta años más tarde con la "Nueva Recopilación". Los tres volúmenes de la "Nueva Recopilación" se complementan con otros dos dedicados a los "Autos Acordados" que eran las disposiciones de gobierno, o de carácter administrativo, que dictaba el Consejo Real a sus oficiales públicos: jueces, alguaciles, corregidores, etc., reproduciéndose en este caso, la edición realizada en 1745.” Pagina de Internet: http://www.agapea.com/NUEVA-RECOPILACION-DE-LAS-LEYES-DEL-REINO-Y-AUTOS-ACORDADOS-n6921i.htm 16 Leyes expedidas por el congreso desde 1825. 17 Ob. Cit. 15. 18 “En noviembre de 1829, Venezuela anuncia que se separa de Colombia. Han renacido y esta vez se han encauzado con mayor efectividad los propósitos de La Cosiata. En enero de 1830 se reúne en Bogotá el
12
Es en 1841 con la ley del 29 de octubre de la republica de Chile, que se da el nacimiento
de la elaboración del código de Bello. Chile contaba con la necesidad de elaborar un
código propio pues hasta ese momento, en el territorio chileno seguían rigiendo las
leyes hispánicas. Mediante esta ley se creó en Chile una comisión encargada de la
codificación de las leyes, en la que estaba don Andrés Bello. La junta encargada de la
elaboración del código, tuvo algunos inconvenientes que le impidieron culminar su
propósito. Pero Bello continúo por cuenta propia la elaboración del mismo. En 1852
culmina su proyecto, en 1855 se ordena ponerlo en vigencia y en 1857 entra en
vigencia el código para todo el territorio chileno.19
En 1858 la constitución colombiana otorga la facultad a los Estados de dictar leyes en
materia penal y civil, que regerían en sus respectivos territorios. Por mandato del
presidente Murillo Toro en 1873, se expide el código Civil de la unión, tomando como
modelo el código de Bello. Este es sancionado nuevamente por la ley 57 de 1887, para
que rigiera noventa días después de su publicación en toda la republica colombiana. 20
II. Fuentes.
El tema de las fuentes y de las corrientes que influyeron el código civil de don Andrés
Bello, ha sido tema de grandes discusiones entre los tratadistas del derecho civil Congreso Constituyente convocado por Bolívar, quien renuncia ante él sus poderes. El 6 de mayo abre sus sesiones en Valencia el Congreso Constituyente de Venezuela. El 13, Quito se separa de Colombia.” Pagina de Internet: http://www.simon-bolivar.org/bolivar/gran_colombia.html 19 Simposio Internacional de Derecho Civil, 100 años del código Civil de la nación, Superintendencia de Notariado Y Registro- Ministerio de Justicia, Bogota- 1987, pagina 12. 20 Ibidem.
13
colombiano y latinoamericano: Una primera corriente tiende a afirmar que el código
civil de Bello es una fiel copia del código civil francés. “Rodríguez Piñeres dice que
Bello, en su proyecto de código, se acomodo en líneas generales al modelo francés
(Curso elem ental de derecho civil colom biano, t. I, pag. 54); la misma advertencia
hacen Champeau y Uribe (Tratado de derecho civil colombiano, t. I, pag. 4 y 5). Los
expositores franceses suelen afirmar que los códigos latinoamericanos se derivaron del
francés.”21
Algunos otros autores, creen que Bello creó un código completamente original. Sin
embargo la gran mayoría de los que han estudiado el tema, coinciden en afirmar que:
“No es el código de Bello, como algunos lo afirman tan equivocadamente, copia servil
de ordenamiento legal alguno. Las vertientes de que se nutre son las mas variadas y
reflejan la formación humanista de su autor que le imprime caracteres de originalidad y
relievan su merito dentro de La Legislación Universal.”22 Es decir como la afirma Claro
Solar nuestro código Civil es un collage inspirado en múltiples fuentes.23 Las fuentes
en las que se inspiró Bello fueron: El derecho romano puro, el derecho germano, el
derecho español, el derecho francés. Mas que haber influenciado en una determinada
institución civil, la influencia romana en la obra se da en la concepción del autor al
entender a la historia como la fuente principal de todo ordenamiento.
21 DEREHO CIVIL, Parte general y personas, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, editorial Temis, pagina 32. 22 Simposio Internacional de Derecho Civil, 100 años del código Civil de la nación, Superintendencia de Notariado Y Registro- Ministerio de Justicia, Bogota- 1987, pagina 12. 23 Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Luis Claro Solar, Santiago de Chile, Imp. Cervantes, pagina 21.
14
Una de las grandes virtudes que se le reconoce al autor respecto de su obra es el
lenguaje, en cuanto a la pureza del mismo y su inspiración en diversas fuentes del
idioma. Don Andrés Bello siempre se preocupó por enriquecer y predicar el correcto
uso del idioma.24
Otra gran virtud es la de reconocer al hombre como protagonista absoluto del mismo, es
un código completamente humanista. “Don Andrés Bello lo protege desde cuando esta
en el vientre materno, lo sitúa en la familia, lo nomina, lo domicilia, lo relaciona,
reconoce sus derechos y deberes, lo tutela, lo capacita, en fin, contempla cada faceta de
su desarrollo.”25
En cuanto a la influencia del derecho germano los autores afirman también su valioso
aporte al código de Bello. La pandectistica alemana26 se encontraba ya en pleno furor y
por lo tanto fue posible que Bello se influenciara con esta nueva corriente clásica. “Don
Andrés Bello fue mucho mas conceptual y perspicaz en muchos casos que el código de
Napoleón.”27 Es claro que el primer libro del código (de las personas) estaba
plenamente inspirado en el derecho germano. Doctrinas como las de pluralidad de
domicilio; y principio y fin de la personalidad humana, consagradas en el BGB, obedece
24 “En 1835 publicó Principios de Ortografía y Métrica de la Lengua Castellana; en 1841, Análisis Ideológico de los Tiempos de la Conjugación Castellana; y en 1847, Gramática de la Lengua Castellana, donde dice que debe conservarse la lengua española como medio de comunicación y vínculo de fraternidad entre americanos. Por los éxitos de sus obras la Real Academia Española de la Lengua lo nombró en 1851 miembro honorario, y diez años más tarde lo incorporó como miembro correspondiente.” Pagina de Internet: http://icarito.latercera.cl/biografias/1831-1861/bios/bello.htm 25 Ob. cit, 19. 26 Ver páginas 27 y 28. 27 Ob. Cit 23.
15
más a los conceptos de Savigny que a los planteados en el código de Napoleón (pues en
este último no existe un titulo de las personas jurídicas).
Pero también es de reconocer la influencia de otros derechos en algunas instituciones de
este primer libro, como lo pueden ser el matrimonio, tutelas y cuaradurias. Mas que
todo influenciado por el derecho romano.
En cuento al segundo libro (de los bienes), es clara la influencia ejercida por el derecho
romano, en cuanto a los derechos reales. Y por el derecho germano en cuanto a la teoría
general de la posesión, obra maestra de F.K. von Savigny. Otro tema más cercano al
derecho germano y romano es el de los modos de adquirir la propiedad y su distinción
con el titulo, dualidad que no se encuentra en el derecho francés. En el libro tercero
(sucesión por causa de muerte) no se observa una clara influencia del derecho
germánico. 28
Y en cuanto al libro cuarto (obligaciones y contratos), la mayor influencia la ejerce el
derecho francés. Esta, es obra de la influencia ejercida por Pothier hacia Bello. Pero
también en este libro, el derecho alemán y romano ejercen alguna influencia: “así la
institución de la hipoteca, la de las capitulaciones matrimoniales, la del sistema general
de registro y otras, es imposible explicarlas con las doctrinas de los interpretes
franceses.”29
28 DEREHO CIVIL, Parte general y personas, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, editorial Temis, pagina 36. 29 Ibidem.
16
III. Reformas.
Desde 1887 hasta 1932, se dictan leyes para completar el código, aunque ninguna
institución es cambiada de manera sustancial. La ley mas importante dictada en ese
periodo es la ley 153 de 1887, la cual da los criterios de interpretación y aplicación de
las leyes.
Pero debido a la corriente de libre investigación científica del derecho, que estaba
revolucionando y cuestionando los preceptos del clasicismo, fue que continuaron las
reformas al código como: las leyes 45 y 50de 1936, la ley 182 de 1948, la ley 135 de
1961, la ley 75 de 1968, entre otras. 30
Una tercera etapa se podría plantear entre la época de 1972 hasta 1991.Además de
algunas actualizaciones en algunos temas: “se dictaron varias leyes que suprimieron
aberrantes desigualdades entre el hombre y la mujer, así como se dictaron leyes que
eliminaron desigualdades por motivos religiosos.”31 Así se dieron: el decreto 2820 de
1974, la ley 20 de 1974, la ley 29 de 1982, la ley 16 de 1985, la ley 54 de 1990, entre
otras.
Por ultimo, con la nueva Constitución política de 1991, se introdujeron serios cambios
en los preceptos constitucionales que vinieron a constitucionalizar algunos derechos
tradicionalmente civiles. Así: “diversas e importantes leyes se han dictado bien para
30 Ibidem. 31 Ibidem.
17
desarrollar mandatos constitucionales o bien para adaptar a las nuevas finalidades del
Estado social de derecho algunas instituciones jurídicas.”32 Así se dieron: Ley 25 de
1992, la ley 222 de 1995, la ley 258 de 1996, entre otras.
32 Ibidem.
18
CAPITULO SEGUNDO
ANALISIS DEL C ODIGO C IVIL C OLOMBIANO.
I. Problem ática.
Todos los ejemplos dados anteriormente, dan como resultado la confirmación de la
teoría según la cual el código es una mezcla de varias fuentes. Y expresa los distintos
pensamientos del siglo XIX (por ejemplo: la exégesis, el conceptualismo, etc). Por tanto
no es posible afirmar que el código civil es una fiel copia del código de Napoleón. ¿Pero
entonces qué nos lleva a pensar que el código civil tiene una amplia tradición francesa?
II. La recepción local.
En Colombia no se tenía una larga tradición jurídica, sino como lo hemos visto en el
capitulo anterior, es con la adopción del código y por el querer desprendernos de las
leyes españolas, que se da el comienzo de la tradición jurídica nacional. Así: “para el
abogado latinoamericano los materiales jurídicos primarios son las leyes positivas.”33
Los tratados franceses respecto del código civil francés, se vuelven manuales para la
enseñanza del código civil colombiano y empiezan a influenciar a los juristas locales.
De esta forma el código empieza a perder su “originalidad” basada en la variedad de sus
fuentes, para empezar a ser visto como un paralelo del código civil francés.
33 Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, López Medina, Diego Eduardo, Bogotá : Ediciones Universidad de los Andes : Universidad Nacional de Colombia, 2004. Pagina 162.
19
El agravante de ello es la tardanza con que la recepción de las teorías se realizaba, ya
que estas estaban siendo cuestionadas en Europa, por otras teorías como el
conceptualismo.34 Lo que hay que agregarle, es que en Francia a través de los escritos
de Charles Aubry y Charles Rau empieza esta nueva corriente a cuestionar la teoría de
la exegesis. “La nueva unidad de análisis no es el libro del código sino el concepto.”35
Es decir la construcción no se basa en los artículos del código, sino que es a través del
concepto que se construye la ciencia del derecho, pasando el protagonismo de dicha
construcción ya no al legislador sino al académico o doctrinante.
Así que sin haber ni siquiera establecido y cuestionado la teoría de la exegesis, varios
juristas colombianos estaban siendo ya influenciados por estas nuevas teorías
provenientes del otro lado del Rhin. Por lo tanto no se realizó en Colombia una
construcción científica conceptualista como la teoría lo exigía, sino que se extrajeron de
los distintos libros del código civil, los principios y/o conceptos.
III. La interpretación local.
Lo que se da en Colombia es una unidad de las distintas teorías que se contradecían en
Europa. Es así como se forma una mezcla, que no da fin ni a una ni a otra teoría, sino
34 “Puchta, Ihering e Windscheid fundaron la escuela denominada Jurisprudencia de conceptos, que tuvo como características esenciales una adhesión formal al texto legislado, que en líneas generales se supone completo, preciso y coherente. Admiten como fuente fundamental del Derecho al espíritu del pueblo (volkgeist), manifestado externamente a través de las opiniones de los juristas, las cuales encarnaban en los "conceptos jurídicos fundamentales", y de los que el jurista "construiría" las reglas formuladas de forma implícita en las normas de Derecho. En otras palabras, el juez no creaba, su función era puramente cognoscitiva.” Pagina de Internet: http://www.nodo50.org/cubasigloXXI/politica/prieto4_301001.htm 35Ob. Cit 33. Pagina 163
20
que la encripta y la transforma de tal manera que su originalidad aun confluye en
nuestros días. Pero lo que hacen los receptores y juristas locales es acomodar
convenientemente los elementos de una o de otra teoría.
Prueba de ello es el titulo preliminar del código civil, en el que no se hace una lectura de
la interpretación de las leyes, tan rígida como se hizo en Francia, sino que se le da al
juez ciertos criterios mas acordes con el conceptualismo alemán, respecto de la solución
de casos difíciles de oscuridad o indeterminación (arts 25 a 32 del código Civil y el
articulo 5 de la ley 153 de 1887).
El problema que esto implica es que no se da una relación entre las teorías planteadas a
lo largo del siglo con la realidad que se plantea en el código civil. Sino al ser este pieza
fundamental del ordenamiento jurídico colombiano, lo que se ha hecho es tratar de
ajustar el código a las distintas teorías. Lo que conlleva a que (especialmente al título
preliminar del código) a ser fuente de toda clase de interpretaciones y estilos de lectura,
sin tener en cuenta su estilo propio.
Es por todo lo anterior que en Colombia se tiene la idea de una tradición francesa y de
una similitud inmensa entre nuestro derecho y el derecho francés.
21
SEGUNDA PARTE: BÜRGERLICHES GESETZBUCH.
CAPITULO PRIMERO
LA ESC UELA HISTÓ RIC A DEL DERECHO.
I. Orígenes de la Escuela Histórica del Derecho.
En el resto de Europa, las codificaciones estaban a la orden del día, pero en Alemania
por la falta de un Estado Unitario y de su propia evolución histórico-política (en el que
Alemania siempre había sido un imperio y sus estados soberanos), no era posible pensar
en una codificación cuando a penas estaba naciendo un sentimiento nacionalista de
unión. “Precisamente por esa restricción e inhabilitación se produjo en Alemania la
decadencia de la soberanía autoritaria de la ley, cuando se mancomunaron el creciente
sentimiento de la propia dignidad de los ciudadanos y una restauración humanística para
atacar al mecánico Estado autoritario.”36 El pueblo alemán era desconfiado de los
códigos iusnaturalistas dictados por la razón. Esto tuvo que ver, en razón de que nuevos
movimientos intelectuales desprestigiaron espiritualmente el Derecho Natural hasta en
la teoría.37 En el campo del derecho, impregnado por esta renovación de las ciencias
más acorde con el humanismo, se vuelve al prestigio cultural del derecho romano.38
36 Grundzuge der neueren privatrechts-geschichte, Schlosser, Hans. Heildelberg: C. F. Muller Juristicher Verlag, c1985, 5 edición, pagina 338. 37 Ibidem. 38 Ibidem .
22
El precursor fue Gustavo Hugo “quien pretendió conocer las instituciones romanas a
partir del espíritu de su tiempo, intentando seguirlas en sus transformaciones hasta el
presente.”39
II. Savigny y la escuela histórica del derecho.
Es Friedrich Carl von Savigny el autor más influyente en la Escuela Histórica, Savigny
es: “el hombre que había de ejercer una influencia tan decisiva en el desarrollo de la
ciencia jurídica alemana y en el estilo cultural de los juristas alemanes.”40
F.C von Savigny nace el 21 de febrero de 1779 en Frankfurt. Estudio en Marburg y el
en 1800 alcanzó el grado de Doctor, y luego inicia sus actividades como docente. Pero
es en 1802 cuando se hace famoso a través de una monografía sobre la posesión. Esta
es: “la obra maestra de una dogmática del Derecho Civil renovada por el genio del
Humanismo; ya no mas exégesis en la forma tradicional de la jurisprudencia elegante,
sino una creación artística y genial partiendo de un principio constructivo y unitario (la
voluntad de poseer)”41. Es a través de esta obra donde se da el nacimiento de la
jurisprudencia de conceptos. Esto en cuanto a que: “su método, que ahora tiene una
fuerte impronta historicista, se aplica así a una importante institución del derecho
romano.”42 Pero es en 1814 cuando se da la verdadera expresión de la escuela del
derecho, a través de la polémica en Alemania sobre si era el momento o no para una
codificación. Los principales exponentes de esta polémica son Savigny y Thibaut. 39 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 270. 40 Ibidem. 41 Grundzuge der neueren privatrechts-geschichte, Schlosser, Hans. Heildelberg: C. F. Muller Juristicher Verlag, c1985, 5 edición, paginas 358-359. 42Ob cit 39, pagina 271.
23
Thibaut, quien era un representante del tardío Derecho racionalista, trataba de asumir
una posición moderada entre historia y razón. Thibaut en su escrito: Sobre la necesidad
de un Derecho civil general para Alem ania (Heidelberg, 1814), manifestaba que el
momento por el que atravesaba Alemania, era ideal para una codificación que
despertara la unidad en el pueblo alemán. “Soy de la opinión de que nuestro Derecho
civil (…) tiene necesidad de una completa y rápida transformación y que los alemanes
no podrán ser felices en sus relaciones civiles hasta que todos los príncipes alemanes
con sus fuerzas unidas no traten de redactar un código valido para toda Alemania y
sustraído del arbitrio de cada estado.”43
Inmediatamente después de la aparición de este articulo, Savigny objeta el mismo, en su
escrito “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica” en el
año de 1814. Savigny en primer lugar manifiesta que el momento en Alemania no es
propicio y por lo tanto una codificación lo que haría seria cristalizar un derecho actual
que se encuentra en decadencia. Savigny no acepta que el momento sea adecuado para
una codificación, ya que, primero se debe promover el renacimiento de un Derecho
científico. “En cuanto al fin estamos de acuerdo: queremos la fundación de un derecho
no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedad y los asaltos de la
injusticia; este derecho ha de ser común para toda la nación y han de concentrarse en él
todos los esfuerzos científicos.”44
43 El problema del positivismo jurídico, Bobbio, Norberto, México- Distribuciones Fontamara, 1999. 44 De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica. F.K von Savigny, Heliasta, Buenos Aires.
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F. C von Savigny empieza su investigación sobre: “la historia del derecho romano
(1815/31)”. Llegando a la cumbre con la brillante exposición de la parte general del
Derecho de Pandectas, la cual abarca los ocho tomos del “Sistema del Derecho romano
actual” (System des heutigen römischen Rechts -1840/49).45
La oposición de Savigny al derecho natural que promulgaba la revolución francesa,
tiene su fundamento en que el derecho, según Savigny, debe ser dado a la nación por su
pasado completo y no por el arbitrio del legislador. Teniendo en cuenta lo anterior, se
hacía necesario rescatar las fuentes originarias del derecho y llevarlas a su esencia más
pura. Savigny manifestaba que el derecho surge del “Espíritu del Pueblo (Volksgeist)”.
Para Savigny como ya citamos: “la vida del Derecho es un parte individualizada de la
vida del pueblo, que brota de una manera callada e ineludible del sentimiento de intima
necesidad, del mismo modo que el lenguaje procede de la intuición popular.”46
La formación del derecho habría que confiársela a este derecho consuetudinario,
proveniente de la conciencia común de la nación, y en especial al derecho científico
como parte del derecho consuetudinario. Es por ello que lo que se debería hacer es
transformar la clase de los juristas en protagonistas del derecho consuetudinario vivo,
para si obtener, una formación propia y nueva, al estar renovándolo de manera
constante.
III. Los discípulos de Savigny
45 Grundzüge der Neuren Privatrechtsgeschichte, Hans Schlosser, pagina 101. 46 Ibidem, pagina 362.
25
Sin lugar a dudas el representante mas famoso de la escuela histórica del derecho,
después de Savigny, es Georg Friedrich Puchta47. Es él quien aparta toda subjetivisación
del derecho, logrando así perfección en la ciencia del derecho.
Lo anterior tenía fundamento en lo que se llamó positivismo científico. Este es: “una
concepción jurídica que derivaba todos los preceptos jurídicos y todas las resoluciones
de la suma de conceptos y preceptos doctrinales de la ciencia jurídica, sin conceder
fuerza jurídica creadora o modificadora a valoraciones extra jurídicas.”48
El positivismo científico esta dado por un sistema pleno, organizado y totalmente
independiente. Es Puchta, quien mediante una recapitulación exhaustiva de la materia
jurídica y libre de lagunas, impulsa la ciencia del derecho común. “De ahí que sea
fundamentalmente posible decidir “rectamente” todas las cosas imaginables por una
operación lógica que incluya al caso particular en el juicio lógico hipotético contenido
en un precepto doctrinal científico. Los conceptos científicos jurídicos, además de su
valor sistemático, pedagógico y nemotécnico (…), tienen una vida independiente, tal
como, por ejemplo, las formulas matemáticas la tienen realmente en virtud de la
estructura matemática del mundo.”49
47 Jorge Federico Puchta (1798-1846), hijo de un famoso juez de Ansbach, estudio en el Gimnasio de Nüremberg bajo la influencia de Hegel; fue profesor en Munich, Marburg, Leipzig y desde 1842 sucesor de Savigny en la cátedra de Berlín. 48 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 391. 49 Ibidem, pagina 393
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Para Puchta la independencia de los conceptos de todo valor e indiferentes al problema
de aplicación a la realidad le trajo consigo críticas de algunos sectores. Fueron muchas
las críticas que recibió el positivismo científico, por su carácter poco utilitarista y
también recibió críticas socialistas, por parte de Marx y Menger entre otros, por el
individualismo del derecho privado. Pero sin embargo uno de los mayores críticos a la
pandectistica provino de quien fue parte de la misma, el Profesor Rudolf von Ihering.50
Ihering quien en su escrito “En el cielo de los conceptos jurídicos”51 realiza una parodia
de la pureza de los conceptos: “La metodología de Savigny confía excesivamente en la
capacidad de inducir principios de derecho que se apliquen luego deductivamente a
todas las situaciones de la vida. Los conceptos de Savigny aíslan el derecho de su
contacto con la vida y el trafico jurídico y lo vuelven, mas bien, un ejercicio académico
y erudito de teoría conceptualista sin anclaje en la vida o en las preocupaciones
practicas de las personas.”52
Ihering, en principio es un gran militante de la ciencia pandectistica, hace grandes
aportes y elogios al positivismo científico. Así fundamentó la doctrina de la culpa en
contrahendo. Pero a finales de sus cincuenta años comenzó “encabezada por la sátira de
50 Rufolf von Ihering (1818-1892). Licenciado en Berlín en 1843, profesor de Basilea, Rostock, de Huyesen (donde comenzó a producir sus principales obras), fue profesor en Viena y Goetinga. Sus obras principales obras fueron: Espíritu del Derecho romano en las etapas de su desarrollo; El Fin en el Derecho; Voluntad de posesión; así como innumerables e importantes monografías dogmáticas. 51 Rudolf von Ihering, El cielo de los conceptos jurídicos, en Bromas y Veras en la Jurisprudencia. Editorial Civitas, Madrid, 1987. 52Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, López Medina, Diego Eduardo, Bogotá : Ediciones Universidad de los Andes : Universidad Nacional de Colombia, 2004. Pagina 198.
27
las “cartas confidenciales”, la autodestrucción crítica de la jurisprudencia de conceptos,
poniendo de manifiesto la falta de realidad de sus concepciones.”53
La doctrina del fin como creador del derecho, se convierte para Ihering en su
fundamento. A partir de la obra “Fin en el derecho”, Ihering manifiesta como partiendo
de una realidad social: “el Derecho esta al mismo tiempo motivado por el fin particular
o el de la sociedad.”54 Es a través de este desconocido conocimiento del Derecho que
logra Ihering darle un viraje al mismo para ubicarlo y darle un sentido mas pragmático,
en cuanto al sentido teleológico del derecho, se refiere. En un pasaje del Cielo de los
Conceptos Jurídicos se refleja de manera clara la posición de Ihering, cuando el guardia
del cielo de los Conceptos le dice: “Siempre has planteado la torpe pregunta de su por
que practico o histórico…… Con esa sola pregunta, con ese por que, te has cerrado la
entrada, no solamente a nuestro cielo, sino también al de los jurisfilosofos. Solo te resta
el cielo de los prácticos.”55
Anteriormente se mencionó como el sistema del positivismo científico es pleno en
cuanto es necesario que no existan vacíos en el mismo. “Para ello se sirve de un
incesante limar y pulir de los conceptos jurídico-científicos hasta la completa
legitimación del sistema. Por eso la inclusión dentro del concepto de todo caso jurídico
53 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 410. 54 Ibidem. 55, Rudolf von Ihering, El cielo de los conceptos jurídicos, en Bromas y Veras en la Jurisprudencia. Editorial Civitas, Madrid, 1987 Pags 279-355.
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imaginable es posible e indispensable.”56 Es de esta manera como el jurista hace su
aparición, en el nuevo ámbito de la ciencia jurídica positiva.
Se concluye entonces en relación a la pandectistica, como Alemania aporta al derecho
una de las mayoras obras en el mundo jurídico. Así Alemania resurge en el campo
jurídico, bajo la pandectistica y la jurisprudencia de conceptos. Y es mediante el aporte
del sistema del positivismo científico que ya se empieza ha hablar de un derecho alemán
propio. La herencia que nos dejó la pandectística es todavía palpable, sobre todo en la
enseñanza del derecho, así como en el derecho mismo.
IV. La ciencia jurídica alemana en la segunda mitad del siglo XIX.
Mientras se diseñaba una unidad jurídica alemana y se realizaban los preparativos para
lo que sería el código civil alemán, no disponía Alemania de una fuente sobre la cual se
pudiera organizar y de la misma manera aplicar el derecho existente. Bajo estas
condiciones, “las Pandectas”, la más importante obra del Profesor Bernhard
Windscheid57, fue que la que dió autoridad y orden a la ciencia científica en la práctica
jurídica. “Esa influencia extraordinaria se basaba en su perfecta correspondencia con las
necesidades de la época anterior a la codificación que hicieron de ese tratado científico
la única instancia doctrinal y autoridad del Derecho privado común.”58
56 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 394. 57 Bernhard Windscheid (1817-1892). Nació en Dusseldorf, se licencio en Bonn, fue profesor en Basilea, en Greifsfswald (donde hizo su amistad con Ihering), en Munich, en Heidelberg y en Leipzig. Formo parte de la primera comisión para el proyecto de Código Civil. 58 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 405.
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Winscheid a través de su obra “Pandectas” le da un cierto orden al derecho que en la
actualidad todavía seguimos utilizando. La obra es una clara exposición de la
pandectistica, pues así lo muestran sus fuentes, y cabe añadir que en todo momento
utiliza los conceptos como la base para la construcción del derecho. Fue a través de esta
construcción doctrinal que se logró un acercamiento a la dogmática jurídica.
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CAPITULO SEGUNDO: ANTEC EDENTES HISTO RIC OS DEL C ODIGO
CIVIL ALEMAN
I. Antecedentes.
La demora de Alemania en alcanzar una codificación estuvo marcada por la falta de
unidad dado su carácter federativo. Pero poco a poco se fueron dando unos
acercamientos hacia una unidad jurídica alemana. Es así como se dan las primeras leyes
y proyectos comunes para toda Alemania, como la unificación de la regulación de los
Títulos-Valores, que surgió con la Ordenanza Alemana General de la letra de cambio de
1848. En cuanto al derecho mercantil se creo un proyecto de código de comercio en
Nuremberg y en Hamburg que mas tarde fue recomendado, por la Asamblea de la
Confederación, aceptar.59
Más adelante se dio a la tarea la Confederación Germánica de realizar un proyecto
similar para el derecho de obligaciones. Lo que condujo en 1865 al proyecto de
Dresden. Este proyecto fracasó en su adopción no por su forma o fondo sino por las
circunstancias políticas del momento, es decir la crisis de la Confederación que impidió
su entrada en vigor.
Al mismo tiempo que la Confederación alemana intentaba realizar codificaciones en el
campo del derecho privado, los estados también hacían proyectos orientados a la
59Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 424.
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codificación del derecho privado. Es así como Prusia (1841-42), Baviera (1860-64) y
Hessen (1840 a 1850), no lograban culminar sus aspiraciones de codificación, debido a
que dichos proyectos no lograron ser ley, a causa de la poca unidad jurídica nacional
que existía en el momento.
En el reino de Sajonia se realizó un código civil (1863) que por el contrario a los otros
proyectos, si logró entrar en vigor (1.3.1865): “labor muy importante y característica de
la ciencia de Pandectas, desde el punto de vista de la política jurídica un rezagado de la
codificación de los países particulares, en su elaboración conceptual y sistemática y sus
efectos, por el contrario, predecesor y ensayo general del futuro código civil alemán y
en conjunto totalmente digna de un país que siempre estuvo en la cumbre de la cultura
alemana de Derecho privado.”60
II. El prim er proyecto y sus críticas.
Es a través de la proposición Miquel-Lasker (1873), que se aprobó la competencia
necesaria del Reich a todo el derecho civil, haciendo posible la realización de un código
civil nacional. En 1881 se nombra la primera comisión integrada entre otros por Pape
(presidente del tribunal superior del comercio) y Bernhard Windscheid: “Bajo cuyo
relevante influjo cayó el primer proyecto.”61 En 1887 se hizo público el primer
proyecto, despertando grandes criticas en la sociedad alemana. Las criticas se basaban
en dos grandes supuestos, el primero era el ser un proyecto poco entendible y el
60Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 425. 61 Ibidem, pagina 432.
32
segundo la pobre carga social que el mismo contenía: “Dieser Entwurf fand sich sofort
lebhafter Kritik ausgesetz: er sei umständlich, zu volksfern, zu wenig sozial (Este
proyecto se encontró inmediatamente vivaz criticas expuestas: éste era complicado,
alejado del pueblo, poco social).”62
Otto von Gierke, criticó el proyecto presentado, al considerar: “que la obra, realizada de
espaldas al publico, era doctrinal, no alemana y no social, y como en la preparación del
proyecto había dirigido la romanistica, la critica se realizaba ahora en el signo de la
germanistica.”63 Pero sin lugar a dudas el más grande crítico del proyecto fue Antón
Menger, quien a través de su obra: “El derecho civil y los pobres (1891)”64 formula
serias críticas al derecho civil establecido. Menger empieza su obra cuestionando las
bases del derecho privado, las cuales están fundamentadas en el egoísmo individual.
Menger no es partidario de acabar con el derecho civil, pero si hacerlo con el existente,
y realizar: “una creación de un Derecho Privado que distribuya mas equitativamente
entre los miembros de la sociedad civil los goces…”65. El autor manifiesta que el
derecho existente excluye perpetuamente a los ciudadanos de la mayoría de sus
beneficios, ya que el sistema es obra de las clases privilegiadas. Por ello la solución para
Menger estaba en: “conseguir una legislación jurídica que todas las clases del pueblo
admitan como cosa propia, y a la cual se adhieran sin dificultad después de una
transacción razonable.”66 Para Menger no son equitativos los derechos de los pobres en
62 BGB, 53, edicion, 2003. Beck-Texte im dtv. 63 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 319. 64 El derecho civil y los pobres, Antón Menger, Granada, Editorial Comares, S.L, 1998. 65 Ibidem, Pagina 124. 66 Ibidem, Pagina 126.
33
un juicio, el pueblo ignora su derecho y la analogía solo ayuda a mantener el estado
actual.
III. El código civil de 1900.
Las críticas hicieron que se crease una segunda comisión en 1890 con diez miembros
permanentes y doce no permanentes. En 1895 se publicó el segundo proyecto, pero éste:
“todavía acusa para nuestra mentalidad muchos de los defectos que antes se habían
opuesto al primer proyecto: un lenguaje demasiado abstracto y dogmático, una
intrincada técnica de remisiones y el predominio del Derecho de Pandectas.”67
Modificado este proyecto sufriendo algunas bajas en el pandectismo y del liberalismo,
el 18 de agostos de 1896 se promulgo el Código y entro en vigor el primero de enero de
1900.
67 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter Wessener, Editorial Lex Nova, pagina 434.
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CAPITULO TERC ERO
LA DECLARAC ION DE VOLUNTAD (W ILLENSERKLÄRUNG) EN EL
CODIGO C IVIL ALEMAN.
I. Descripción de la declaración de voluntad en la parte
general (Allgemeine Teil) del código civil alemán.
La parte general del código civil alemán establece los conceptos fundamentales del
derecho civil. Se podría describir a la parte general del BGB como un pequeño código
dentro del mismo, ya que este contiene diferentes segmentos dentro de su parte general.
El primer segmento es el de personas, dividiéndose este a su vez en 2 títulos el de
personas naturales y el de personas jurídicas. El segundo segmento trata sobre las cosas
y los animales, dando la definición de cosa y animal, así como la diferencia entre cosas
fungibles y de especie, o entre mueble e inmuebles.
El tercer segmento, dividido también en títulos, contiene todo lo relativo al negocio
jurídico. Así en el primer titulo se contiene todo lo relativo a la capacidad jurídica de los
negocios jurídicos. El segundo titulo trata sobre la declaración de voluntad. Allí trata
sobre: la voluntad reservada, impugnabilidad a causa de los diferentes vicios del
consentimiento, sobre las diferentes formas de declaración de la voluntad, la
interpretación de la voluntad, la interpretación de la declaración de voluntad, entre
otros.
El tercer titulo trata acerca de los contratos (vinculo de la oferta, los términos, la
interpretación de los contratos, etc.). El cuarto titulo consta de las condiciones y la
35
determinación del tiempo. El quinto titulo sobre la representación y el poder. Y el sexto
sobre el consentimiento y su ratificación.
El cuarto segmento trata sobre los términos y plazos. El quinto segmento de la parte
general del código civil alemán contiene lo referente a la prescripción. Y los dos últimos
segmentos tratan acerca de ejercicio de los derechos y las garantías, respectivamente.
Al hacer la descripción sobre la parte general del código civil alemán, vemos la
importancia que tiene la relación de dicha ley con la doctrina, en cuanto es esta quien
desarrolla los conceptos que el código trata, los cuales son sustento del mismo.
II. La form a de la declaración.
El articulo 12568 trata de la nulidad a causa del defecto en la forma. El artículo trata
acerca de la nulidad del negocio, si no esta en la forma prevista en la ley. Los artículos
siguientes describen las distintas clases de formas sobre las cuales se puede emitir una
declaración de voluntad. De forma escrita (Art. 126), de forma electrónica (Art.126a),
en forma de texto (Art.126b), notificaciones notariales (Art. 128), certificados oficiales
(Art. 129).
68 “Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.”
36
El artículo 13069 nos habla sobre la efectividad de la declaración de voluntad. En cuanto
si es enviada a una persona ausente, esta será valida desde el momento en que le sucede,
pero no será valida si antes o al mismo tiempo una revocación le sucede. Tampoco será
valida la declaración si la persona muere o es menor de edad. Respecto de los incapaces
el artículo 131 es claro al manifestar que la declaración de voluntad no será efectiva
hasta que esta alcance al representante legal.
III. Noción de voluntad. C lases.
La declaración de voluntad es la base de los negocios jurídicos. Esta se divide en dos
aspectos, el primero es una exteriorización de la voluntad y la segunda es la voluntad
interna. “Una declaración de voluntad es un exteriorización de la voluntad privada, que
trae consigo unos efectos jurídicos.”70 La declaración, es un comportamiento que de
acuerdo a la costumbre permite la conclusión de un determinado acto de voluntad. En
un esquema observamos la composición de la declaración de la voluntad:
69 “ Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkte wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht. Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluß, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird. Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.” 70 Ibidem.
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En cuanto al aspecto objetivo se refiere, la declaración expresa no tiene problema
alguno ya que los medios de declaración escogidos han sido los idóneos y claros para su
fin. Así se puede pensar en la aplicación del articulo 116 del BGB al establecer que:
“una declaración de voluntad no es nula solo por el hecho de que su autor se reserve
secretamente no querer lo que ha sido declarado.”71 El problema radica cuando lo que se
realiza es una declaración tacita de la voluntad, ya que se necesita entra a analizar si el
objetivo de la declaración es evidente y tener en cuenta factores externos para realmente
saber si se cumple los aspectos típicos de la declaración dada. Lo mismo ocurre con el
silencio.
71 Explicaciones del Derecho Civil Chileno, Luis Claro Solar, pagina 119.
Declaración de Voluntad
Se com pone de:
Aspecto Objetivo
Aspecto Subjetivo
Declaración expresa
Voluntad de actuar
Declaración tácita
Declaración y voluntad de
vínculo jurídico
Silencio Voluntad de negocio
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En cuanto a los aspectos subjetivos enunciados en el cuadro superior, es requisito
fundamental el que se cumpla la voluntad de obrar o de realizar la acción ya que sin ella
no se obtendría una voluntad real declarada.
C aso: A entra en una tienda donde se subastan vinos. Mientras el subastador B hace una
oferta para un vino, una avispa molesta a A, quien para asustarla mueve las manos. B le
otorga a A el vino subastado. ¿Tiene A que comprar al vino? En este caso la falta de
voluntad de actuar, hace que no exista una voluntad pues la declaración se dio no por un
querer sino por una reacción involuntaria de actuar. Por lo tanto si falta la voluntad de
actuar la consecuencia es la no declaración de voluntad.
C aso: A entra en una tienda donde se subastan vinos. Mientras el subastador B hace una
oferta para un vino, A reconoce a un amigo en el otro lado de la tienda y lo saluda
alzando la mano. B le otorga a A el vino subastado. ¿Tiene A que comprar al vino? En
este caso, el primer elemento se da pues si existió una voluntad de obrar, ya que en
efecto A quiso levantar su mano, para saludar a su amigo. El elemento discutible es si
existió voluntad de declaración y sus efectos. Este punto es muy importante ya que para
determinar si hubo voluntad de declaración o no, es necesario cuestionar la negligencia
o no del declarante para saber si se estaba obligando por su voluntad de actuar. Entran
ya a definir diferentes factores externos. Si decimos que no existió negligencia la
consecuencia es que no se da la declaración de voluntad. Pero si decimos que si existió
negligencia, como en el caso propuesto la consecuencia inmediata es la existencia de
una declaración de voluntad. Decimos que para el caso concreto si existe una
39
negligencia por parte de A, ya que el hombre común sabe que en una subasta la oferta se
realiza levantando la mano y si en ese momento se realizaba una subasta, quien alzara la
mano realizaba una oferta. Igual sucede con la carencia de voluntad de negocio esto es
el querer los efectos jurídicos de los actos realizados. Aquí no se discute si existe o no,
una declaración sino inmediatamente se entiende que hubo una declaración, pero esta
también estará viciada.
Es precisamente en los casos anteriores que el artículo 133 del BGB entra a jugar un
papel fundamental, ya que realiza un contrapeso al articulo 116 al manifestar: “Para la
interpretación de una devoluntad declarada hay que explorar la voluntad real y no el
sentido literal de la expresión dada.”72 Este artículo (muy parecido al de nuestro
código), obliga a buscar la voluntad real de los contratantes. “Consiste en principio en
examinar en conjunto la manifestación y las circunstancias en que se produce.”73 Y es
aquí donde pueden darse los vicios del consentimiento al darse una formación viciada
de la voluntad interna.
IV. La im pugnación.
Los siguientes artículos del código civil alemán (BGB 119 SS.)74, nos expresan las
consecuencias de la voluntad defectuosa. Es decir: “la falta inconsciente entre la
voluntad real y la explicita.”75 La ley permite para estos casos la impugnabilidad de las
declaraciones de voluntad que no derivan en el negocio deseado. La ley otorga la 72 Bürgerliches Gesetzbuch, 2003, Beck-Texte. 73 Derecho Privado, Miguel Betancourt Rey, Universidad Nacional de Colombia, pagina 188. 74 75 Ibidem.
40
posibilidad a quien da una declaración de voluntad y con ella resultan ideas incorrectas
de lo pensado, de poder resolver lo realizado.76 El artículo 119 y siguientes del BGB
hablan sobre la posibilidad de impugnación, respecto de diferentes motivos.
Causales:
El articulo 11977 habla concretamente sobre la posibilidad de impugnación a causa del
error en el contenido de la declaración, así como también error sobre la calidad de la
persona o la cosa. Existen diferentes tipos de error que se pueden presentar según las
circunstancias.
En primer lugar se tenemos el error en la declaración. Es decir cuando la declaración se
da pero la voluntad era otra, es decir no se da la intención de declarar lo declarado. El
ejemplo seria, el escribir un número con un cero de más.78
En segundo lugar se da el error en el contenido. Este se da cuando existe un error en
significado de la declaración. Se diferencia con el anterior error en cuanto aquí quien
emite la declaración sabe y quiere lo expresado. Es el típico caso de los errores respecto
de cosas o personas. Ejemplo: A quiere declara querer comprarle el carro a B pensando
que es un Ferrari, pero sin saber que B cambio el carro hace poco por un mercedes.79
76 BGB- Allgemeine Teil, Helmut Köhler, Editorial C.H.Beck, München, pagina 129. 77 “W er bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtume war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, daß er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger W ürdigung des Falles nicht abgegeben haben würde. Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.” 78 Ibidem. 79 Ibidem.
41
En tercer lugar esta el llamado error en la características. El error en las características
de una persona o de una cosa. Estas se refieren a los elementos esenciales de una cosa
que la hacen distinta de todas las demás. En las características de las cosas el precio no
es parte esencial de estas. Mientras que el segundo párrafo habla sobre el error en las
cualidades esenciales de la persona o de la cosa. Ejemplo (error in persona): A cree
contratar con B pero esta contratando es con B́ ´. Y en (error in objeto): A compra un
perro pensando que es labrador y el perro es gozque.
Por ultimo se encuentra el artículo 12080 que nos habla del error en la transmisión. Esto
se da cuando a través de la transmisión usada por una persona o institución, ha sido
incorrecta. Aquí también se da una disociación entre la voluntad querida y la declarada.
Pues la transmisión falsa hace que exista no concordancia entre la voluntad real y la
declarada. Ejemplo: A través de su secretaria hace una oferta, la secretaria en el teléfono
entiende mal y en vez de decir que quiero vender la casa dice que quiero arrendar la
casa.
Del artículo 121 al 124, tratan de los requisitos para la impugnación. Así el artículo
12181 habla sobre el término para impugnar la declaración por error. El articulo es un
poco confuso en cuanto manifiesta que la impugnación se debe hacer inmediatamente,
80 “Eine Willenserklärung, welche durch die zur Übermittlung verwendete Person oder Einrichtung unrichtig übermittelt worden ist, kann unter der gleichen Voraussetzung angefochten werden wie nach § 119 eine irrtümlich abgegebene Willenserklärung.” 81 “Die Anfechtung muß in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrunde Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung dreißig Jahre verstrichen sind.”
42
se tenga conocimiento o se haya dado cuenta el impugnante del error. Esto beneficia a la
persona sobre la cual se ha realizado la declaración. “Si existe o no retraso culpable es
problema que se juzgara según las particularidades del caso, con ponderación de los
intereses de ambas partes.”82 Una declaración de impugnación es valida, cuando ha sido
remitida inmediatamente por el declarante. Pero solo tendrá efecto si efectivamente la
declaración llega al destinatario.
El articulo 12283 trata acerca de la obligación de indemnizar perjuicios por la
impugnación o la nulidad. El declarante esta obligado a indemnizar los perjuicios
causados a la parte o a un tercero independientemente de su culpabilidad ya que: “Se
trata de un principio de motivación. El que yerra soporta el riesgo de su propia
conducta.”84 “Claro: “sin exceder el interés que hubiera tenido el perjudicado en el
cumplimiento del negocio.”85
El artículo 12386 del código civil alemán permite la impuganbilidad por parte de quien
es obligado por engaño o amenaza a realizar una declaración de voluntad. Quien ha
sido forzado a emitir una declaración por engaño o amenaza, estará viciando su 82Tratado de Derecho Civil, Tomo I “Parte General”, Enneccerus-Kip-Wolff, Editorial Bosch, Barcelona. 83 “Ist eine Willenserklärung nach § 118 nichtig oder auf Grund der §§ 119, 120 angefochten, so hat der Erklärende, wenn die Erklärung einem anderen gegenüber abzugeben war, diesem, andernfalls jedem Dritten den Schaden zu ersetzten, den der andere oder der Dritte dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere oder der Dritte an der Gültigkeit der Erklärung hat. Die Schadenersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Beschädigte den Grund der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen mußte).” 84 Ibidem. 85 Ibidem. 86 “W er zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen mußte. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen mußte.”
43
voluntad. Por engaño se entiende un error provocado de los hechos. “El engaño tuvo
que haber sido para el engañado determinante, en todo o en parte para concluir el
negocio o para concluirlo en las condiciones en que lo hizo.”87 El numeral segundo dice
respecto de la impugnación del engaño, que si: “el destinatario de la declaración no
cometió el engaño sino un tercero, la afectación será admisible, cuando el destinatario
conocía o ha debido conocer el engaño.”88O también cuando: “una persona que no sea
el destinatario de la declaración de voluntad ha adquirido, en virtud de la declaración,
un derecho y ha cometido engaño, lo ha conocido o tenia que conocerlo.”89
En cuanto a la amenaza se refiere tendríamos que decir que esta tiene que ser efectiva.
Es decir debe haber una voluntad de intimidar por parte de quien lo hace, y que esta
haya sido el factor determinante para la declaración de voluntad viciada.90
El artículo 124 nos habla sobre el tiempo para interponer la impugnación. Este solo se
puede hacer dentro de un año. Este para el engaño empieza a contar desde le momento
en que el legitimado para impugnar la acción descubre el engaño. Y respecto de la
amenaza cuando esta ha finalizado. Aunque quedara excluida la impugnación cuando
hayan transcurrido 10 años, desde la emisión de la declaración.
V. La interpretación de la declaración de voluntad.
87 Ibidem. 88 BGB- Allgemeine Teil, Helmut Köhler, Editorial C.H.Beck, München, pagina 141. 89 Ob.cit. 86. 90 Tratado de Derecho Civil, Tomo I “Parte General”, Enneccerus-Kip-Wolff, Editorial Bosch, Barcelona.
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Es el artículo 13391 del BGB la pieza fundamental para la interpretación de la
declaración de voluntad y su desarrollo. Es muy importante realizar aquí la distinción
que trata el artículo 133 del BGB (interpretación de la declaración), del artículo 157
(interpretación de los contratos). El articulo habla sobre la verdadera voluntad y no
sobre el sentido literal de la declaración. Se podría decir que es este articulo, el que
entra e recopilar todos los anteriores, en cuanto es bajo este articulo en el que se puede
analizar la verdadera voluntad. Esto nos obliga a realizar el análisis comentado y
explicado arriba para determinar o no, la verdadera voluntad de la persona que emite la
declaración, y determinar las consecuencias del acto declarado. Es por ello que la
segunda comisión del BGB se preocupó para que no fuera a quedar la teoría de la
voluntad pura, ni la teoría de la declaración pura, sino que pudiera existir en el código
un punto intermedio, función que cumple el articulo 133 del BGB.
91 “Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.”
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REFLEXIONES DE DEREC HO C OMPARADO
A lo largo de este escrito se han expuesto las distintas conexiones posibles que tiene el
derecho colombiano con el derecho alemán. Así como las distinciones que estos dos
sistemas pueden tener en cuanto a los códigos civiles respectivamente. La clave
fundamental de esta posible conexión, es haber desvirtuado la teoría sobre la posible
transcripción que pudiera hacer Andrés Bello del código francés. Por eso se realizo en el
presente escrito un análisis de las fuentes utilizadas por Bello para la construcción de su
obra. Su acercamiento con el derecho romano, el conceptualismo, el derecho francés y
español, en distintos pasajes del código son fiel muestra de la no transcripción del
mismo. Si bien esto puede no resultar ser una novedad, es de magna importancia lo
anterior para avanzar en la aplicación de fuentes extranjeras, dejando atrás la idea de
que solo el sistema francés es útil para la comprensión de nuestro código civil. Como
ejemplo cito el siguiente aparte del discurso de los 100 años del código Civil de la
nación: “Fueron las ideas-fuerzas que movieron a nuestros países en socorro del débil,
poniendo el Derecho al servicio de la Justicia y en que Ripert, Geny, Savatier, Capitant,
los hermanos Mazeaud, Joserrand refuerzan al admirable Bello…”92. Como se observa
se citan y se tienen en cuenta a grandes juristas franceses. Sin demeritar los grandes
aportes al derecho que han hecho, no han sido los únicos en aportarle a nuestro
ordenamiento civil.
92 Simposio Internacional de Derecho Civil, 100 años del código Civil de la nación, Superintendencia de Notariado Y Registro- Ministerio de Justicia, Bogota- 1987, pagina 17.
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Es claro que no se puede realizar la comparación entre los códigos civiles de Colombia
y Alemania, pues el código colombiano carece de una parte general. Pero efectuando
una reflexión desde el derecho comparado, notamos que el código, tiene entre sus
aciertos una gran claridad de sus textos, razón por la cual se hace fácil la aplicación del
mismo en los casos concretos, pero a nivel sistemático contiene grandes
contradicciones. Caso contrario al derecho alemán, pues bajo la estructura del código
civil alemán, es posible un desarrollo mayor de sus instituciones, que permiten ver al
código como una unidad completamente sistémica, de fácil aplicación dogmática.
Además de una mayor facilidad de actualización de sus instituciones. Como ejemplo
estaría la forma de declaración por medios electrónicos. Lo anterior fundamenta en el
principio de abstracción. Este elemento fundamental del derecho civil alemán ya se
encontraba en el derecho romano. Pero es bajo la influencia de Savigny que se impone
en el derecho alemán y en su código civil.
Como muestra de lo anterior se ha escogido la declaración de voluntad pilar
fundamental para los negocios jurídicos, para mirara el tratamiento que el derecho
alemán le otorga a tan importante institución. El tratamiento científico que se le da va
acorde con los principios que inspiraron la realización del código civil. Es decir se dejo
una buena parte a la construcción científica doctrinal para que complementara los
lineamientos que el código civil le da a la institución de la declaración de voluntad. Tal
es el caso de la definición de la misma, pues no se tiene una definición en el código
como si puede ocurrir con otras instituciones. Pero es muy importante observar el punto
intermedio entre la teoría de la declaración y la teoría de la voluntad. Y es aquí donde se
deja otro espacio a la construcción doctrinal al entrar en la discusión sobre que es la
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verdadera voluntad del artículo 133. Así mismo entender la esencia y origen del error y
su diferencia con la amenaza o con el dolo.
Es por lo anterior que seria necesario realizar una reforma, tal y como lo han planteado
grandes juristas conocedores del tema, en el que se introdujera una parte general como
guía de los siguientes libros.
Pero la reflexión planteada en este escrito, no es solo la repetir la propuesta de muchos
celebres juristas, sino una proposición de cambio que nos permita dejar atrás nuestro
problema cultural arraigado de apego a las viejas costumbres; y empezar a explorar
otros sistemas que nos puedan servir de apoyo para una mejor compresión y aplicación
dogmática de nuestro código y de sus instituciones.
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