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A TemasdeGestinPblicayActualidad

ElEjerciciodelasFacultadesDiscrecionalesenlaAdministracinPblica

Jos TenorioAbogado, servidor pblico, Profesor de Derecho Administrativo I y II, Postitulado en Derecho Pblico por la PUCP, Postgraduado en Derecho Administrativo por la Universidad de Salamanca (Espaa), Especialista en Derecho Administrativo y Contratacin Estatal, alumno de la Maestra en Ciencia Poltica con mencin en Gestin Pblica de la PUCP.

La designacin de una persona en un cargo pblico, la aproba-cin de las Bases de un proceso de seleccin, la emisin de un Co-municado, la imposicin de una multa y el pitazo de un polica de trnsito, son slo algunas de las distintas maneras en que suele ma-nifestarse la funcin administrativa. Evidentemente, no todas estas manifestaciones son capaces de producir efectos jurdicos (como es el caso de los Comunicados), pero lo cierto es que todas ellas tie-nen como origen comn el ejercicio de una facultad discrecional.

Podra decirse, quiz sin temor a exagerar, que el grueso de las actividades de las autoridades pblicas goza de un alto grado de discrecionalidad, lo cual nos llevara a suponer, ra-zonablemente, que las autoridades pblicas conocen bien en qu casos y bajo qu limitaciones es que pueden ejercerla. Sin embargo, la realidad de nuestra Administracin Pblica no se condice con dicho razonamiento, ya que la ms de las veces, las autoridades administrativas ni siquiera son conscientes de qu es lo que pueden o no hacer y, peor an, ejercen sus funciones bajo la equivocada idea de que la legalidad de su actuacin consiste en hacer aquello que est sealado literalmente en una Ley, ya que lo contrario podra ocasionarle problemas ante los rganos del Sistema Nacional de Control.

En las siguientes lneas, trataremos de compartir con el lector algunas ideas en torno a la aplicacin de las facultades discre-cionales por parte de las autoridades pblicas, esperando con ello contribuir de algn modo en la construccin de una Admi-nistracin Pblica ms creativa, adaptativa, dinmica, eficiente y, especialmente, eficaz en el cumplimiento de sus fines pblicos.

n AcTiviDADDiscrEcionAlDElAADminisTrAcinPblicA

Debemos empezar aclarando que no existe actividad discre-cional de la Administracin Pblica, ya que lo discrecional no es su actuacin en s misma (actos, reglamentos, contratos, hechos, etc.), sino ms bien las facultades con que actan las autoridades pblicas. Por ello, mal haramos en calificar como discrecional a un acto de administracin, un acto de administracin interna, un acto administrativo, un hecho de la administracin, etc.

Decamos que lo discrecional es la facultad con que se acta y es precisamente en esa lnea que la Doctrina Jurdica identifica dos tipos de facultades: las facultades regladas y las denominadas facultades discrecionales. La gran diferencia en-tre unas y otras estriba en quin o qu es el que determina lo que es ms conveniente al inters pblico: si es una norma jurdica, estamos ante una facultad reglada (1), y si es el propio agente pblico quien decide la cuestin, segn su libre y perso-nal apreciacin de las circunstancias, entonces es una facultad discrecional (2). Dicho en otras palabras:

Si la norma obliga al empleado pblico a actuar segn lo expresamente indicado en ella, sin admitir la posibilidad de que aqul se desve del referido mandato legal, entonces nos encontramos ante una tpica facultad reglada (aunque es evidente que de facultad no tiene nada).

Si en cambio, la norma le otorga al empleado pblico la liber-tad para apreciar las circunstancias y decidir l mismo el curso de accin a seguir, segn su libre y personal apreciacin, enton-ces nos encontramos ante una tpica facultad discrecional. Es difcil encontrar una norma que seale explcitamente

que tal o cual autoridad administrativa tiene facultad discre-cional en determinada materia. Lo usual, ms bien, es que la discrecionalidad se encuentre implcita en la norma. Por ejem-plo, cuando el Reglamento de Organizacin y Funciones del INDECI (aprobado por el D.S. N 059-2001-PCM) seala en su artculo 6 que una de las funciones de dicho organismo pbli-co es la de proponer al Consejo de Defensa Nacional las previ-siones y acciones que garanticen la seguridad de la poblacin de acuerdo con la poltica de Defensa Nacional, la norma no dice textualmente que tiene una facultad discrecional, pero es claro que dicho organismo tiene libertad para determinar, segn sus propias valoraciones, las previsiones y acciones que propondr al Consejo de Defensa Nacional.

Es tambin comn que un empleado pblico considere que tiene facultades discrecionales porque la norma que le atribuye una determinada competencia utiliza el verbo podr. Si bien es comn el uso de este verbo para asignar facultades discrecionales, lo cierto es que sto no ocurre siempre. Por ejemplo, la norma puede indicar que una determinada autoridad podr otorgar autorizacin cuando se cumpla con determinados requisitos. En este escenario, en realidad no existe facultad discrecional, ya que el cumplimiento de los requisitos determina un nico resultado posible (el otorgamiento de la autorizacin), quedando descarta-da la libre apreciacin del empleado pblico.

Ahora bien, si una norma otorga a determinada autoridad administrativa la facultad para reglamentar una materia en parti-cular, dicha autoridad tendr libertad suficiente para reglamentar la materia confiada de la forma que estime conveniente, segn su libre y personal apreciacin; de lo cual concluimos que se le habra otorgado una facultad discrecional. Sin embargo, esta facultad tiene ciertos lmites, ya que, por ejemplo, no puede ser ejercida para reglamentar materias distintas de la encomendada, por lo que, en cierta forma, es tambin una facultad reglada.

Este ejemplo pone en evidencia dos cosas: en primer lugar, que no es posible otorgar facultades discrecionales absolutas o ilimitadas; en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, que las facultades discrecionales no son puramente discrecionales, sino que en realidad son facultades mixtas, con aspectos discrecionales y algunos aspectos reglados donde queda proscrita la libre apreciacin del servidor (as por ejem-plo: el funcionario no puede sustraerse o excederse de la com-petencia otorgada por la norma). Precisamente, dado que la libertad de actuacin otorgada a un empleado pblico est su-jeta a ciertos lmites, es que la doctrina jurdica prefiere utilizar

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el trmino facultad discrecional y no el de libertad a secas.De lo dicho, se desprende que cuando una norma jurdica

otorga a una autoridad una determinada facultad discrecional, es de suma importancia que dicha autoridad conozca clara-mente los lmites dentro de los cuales puede ejercerla, lmites que pueden estar contenidos en una norma jurdica (aspectos reglados), pero que tambin pueden no estarlo.

n lmiTEsJurDicosAlAFAculTADDiscrEcionAl

Uno de los principios que rigen el ejercicio de la funcin ad-ministrativa es el denominado Principio de Juridicidad,al que nuestra legislacin, como tantas otras, denomina Principio de Legalidad y que se traduce, bsicamente, en la obligacin que tiene toda autoridad administrativa de someter su actuacin al ordenamiento jurdico (Constitucin Poltica, Leyes y regla-mentos) y al Derecho en su conjunto (Principios Generales del Derecho y Principios del Derecho Administrativo) (3).

Conforme a este Principio, las autoridades administrativas se encuentran, por un lado, obligadas o autorizadas a cumplir o ejercer, respectivamente, las funciones o facultades que les han sido especialmente asignadas por el ordenamiento jurdico dentro de los fines para los que les han sido confiadas (esto es lo que se conoce como la vinculacin positiva a la Ley); y, por otro lado, se encuentran impedidas de realizar aquello que se encuentre prohibido por el ordenamiento jurdico (lo que se conoce como vinculacin negativa a la Ley).

Este es el marco jurdico dentro del cual se ejercen las faculta-des discrecionales de la administracin pblica y es el primer as-pecto que todo empleado pblico debe observar antes de actuar como autoridad, as que detengmonos un poco en su anlisis:a)vinculacinPositivaalaley: Antes de actuar, es imperativo

que el empleado pblico sepa qu es lo que debe o puede hacer, cmo lo debe hacer y por qu es que lo puede hacer, ya que todo ello determina la legalidad de su actuacin. Es-tos tres aspectos de la legalidad, se conocen como legalidad sustancial, legalidad formal y legalidad teleolgica, respec-tivamente, y todos ellos deben ser tomados en cuenta antes de ejercer la funcin administrativa: legalidadsustancial: El empleado pblico debe identificar si

lo que pretende hacer se encuentra, explcita o implcitamen-te, dentro de las funciones que le han sido asignadas por el ordenamiento jurdico. Muchas veces, se tiene la idea equivo-cada que slo se puede hacer aquello que est literalmente permitido por la norma, lo cual es absurdo, ya que es fsica-mente imposible que una norma prevea toda la gama de situaciones sobre las que debe decidir una autoridad pblica. Es por eso que la legalidad sustancial comprende no slo lo previsto explcitamente en la norma, sino tambin aque-llo que va implcito a ella, por ejemplo, quien explcitamente tiene competencia para autorizar algo, implcitamente tiene competencia para suspender dicha autorizacin; quien tiene explcitamente competencia para elaborar las especificacio-nes tcnicas de un servicio, tiene implcitamente competen-cia para modificarlas; entre otros casos.

No es extrao, sin embargo, encontrar entidades pblicas en las que, por razones de celeridad, algunos empleados pblicos realizan actividades que son totalmente ajenas a sus funciones, sin advertir que, lejos de convenirle a la

institucin, lo que hacen puede ocasionarle algn perjui-cio y, eventualmente, determinar responsabilidades en el propio servidor pblico (4).

legalidadformal: Teniendo la certeza de qu es lo que se puede o debe hacer, corresponde al servidor pblico reali-zar un segundo anlisis de legalidad: debe identificar cules son las formalidades, requisitos y procedimientos que debe seguir, conforme a la normativa vigente. A veces la norma no establece explcitamente una determinada formalidad, pero ello no significa, necesariamente, que la actuacin de la administracin se encuentre libre de formalidad.

En efecto, en casos como este, es posible que nos en-contremos ante una laguna del Derecho y, tal como lo exige la tcnica jurdica, es recomendable que el servidor pblico realice una labor de integracin jurdica, como por ejemplo aplicar otra norma por analoga.

legalidad teleolgica: Un tercer nivel de anlisis de legalidad est referido a la finalidad que persiguen las normas que asignan competencias a los servidores p-blicos. Siendo imposible que las normas jurdicas com-pendien todos los casos que deban ser resueltos por una autoridad administrativa, resulta de mucha utilidad que el empleado pblico tenga en cuenta cul es la finalidad que persigue la norma que le atribuye una determinada competencia, pues si, al ejercer sus funciones se desva de dicha finalidad, entonces estara infringiendo el Princi-pio de Legalidad y su actuacin sera arbitraria.

Este aspecto de la legalidad se sustenta en el Principio de Interdiccin de la Arbitrariedad de la Administracin, que sanciona como ilegtimas a aquellas actuaciones que persiguen fines distintos a los de la norma, sea para satis-facer los intereses personales del empleado pblico, los intereses personales de un tercero o, inclusive, un inters pblico distinto al perseguido por la norma.

b)vinculacinnegativaalaley: Teniendo la certeza de qu es lo que se puede hacer en el ejercicio de nuestras fun-ciones y cmo debemos hacerlo, los empleados pblicos debemos identificar si lo que se pretende hacer (emitir un Reglamento, imponer una sancin, emitir un acto de ad-ministracin interna, etc.) no se encuentra prohibido por alguna norma en particular y, con mayor razn, que no constituya delito, falta o infraccin administrativa.

Como puede apreciarse, las normas jurdicas no constituyen propiamente una limitacin a la facultad discrecional, sino que se constituyen en la fuente misma de dicha facultad. Es por ello que la doctrina ms autorizada en la materia ha expresado en su oportunidad que la facultad discrecional no tiene lmites jur-dicos, sino ms bien extra - jurdicos. Esta apreciacin muy cer-tera no es del todo aplicable al caso peruano, ya que muchas de las limitaciones extra - jurdicas de la facultad discrecional han venido incorporndose a nuestra legislacin, convirtindo-se as en verdaderos lmites jurdicos de dicha facultad. No obs-tante lo dicho, vamos a repasar algunos de esos lmites bajo el epgrafe de lmites no jurdicos a la facultad discrecional.

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Existen mltiples limitaciones al ejercicio de la facultad dis-crecional, las que, ms que fortalecerse en el imperio de la ley,

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se fundamentan en el imperio de la razn. A continuacin, ha-remos un breve repaso sobre algunas de estas limitaciones:a)laracionalidadyrazonabilidaddelaactuacinpblica:

Es comn confundir los trminos de racionalidad y razona-bilidad, as que empezaremos por distinguir uno del otro.

La racionalidad, tiene que ver con el deber que tiene todo empleado pblico de apreciar aquellos aspectos que son re-levantes para la toma de su decisin, como dice MARTN MA-TEO concierne a la construccin misma de la decisin, a su lgica interna. Por ejemplo, es irracional resolver un reclamo administrativo si es que previamente no se ha dado lectura al reclamo ni valorado las pruebas actuadas durante el respecti-vo procedimiento; es irracional disponer la reestructuracin de una institucin pblica, si es que previamente no se ha hecho un diagnstico del estado situacional de la misma; es irracional sancionar a un trabajador pblico, valorando nicamente las declaraciones de testigos y no los descargos del procesado.

Es posible que la autoridad pblica sustente su decisin en la informacin con que cuenta, pero es sumamente impor-tante que dicha informacin sea relevante y suficiente para la toma de decisin, ya que, de lo contrario, su decisin no sera racional y como tal, devendra en ilegtima.

La razonabilidad es un concepto distinto a la racionalidad, pero complementario de sta que impone el deber de tomar una decisin proporcional al fin que se pretende alcanzar con ella, que se trate de una decisin oportuna, que sea poco onerosa para la institucin, que resulte ser eficiente, etc.

Es posible que el empleado pblico cuente con informacin suficiente y relevante para la toma de decisin, lo cual la har racional, pero no necesariamente razonable. La razo-nabilidad tiene que ver con la recta actuacin de un emplea-do pblico de acuerdo a cada circunstancia, de modo que sea la que tomara un administrador razonable; es decir, un buen empleado pblico. Por ejemplo, si una dependencia estatal necesita comprar lapiceros, es racional que la canti-dad y el color de los lapiceros que adquiera correspondan al promedio anual de lapiceros utilizados por su personal, pero no es razonable que los lapiceros sean de oro o de plata y no de algn otro material menos costoso.

Ambos aspectos, la racionalidad y la razonabilidad, son fun-damentales en la toma de cualquier decisin pblica, sea que se trate de la emisin de un Reglamento, de un acto de administracin interna, de un acto administrativo, de un hecho de la administracin, etc.

b)Economa,eficienciayeficacia El artculo 6 de la Ley N 27785 - Ley Orgnica del Sistema

Nacional de Control y de la Contralora General de la Re-pblica, establece que el control gubernamental tiene por objeto verificar el grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economa, en el uso y destino de los recursos pblicos.

De esta manera, se impone al empleado pblico el deber de adecuar su comportamiento a dichos criterios, lo cual comprende tanto a sus facultades regladas como a sus fa-cultades discrecionales. De all la necesidad de tomarlos en cuenta en este breve anlisis: Economa: De entre todas las alternativas posibles, el em-

pleado pblico debe optar, preferentemente, por aquellas o aquella que resulte menos onerosa para el Estado, sobre la base de un anlisis racional y razonable de la situacin.

Eficiencia: Conlleva un adecuado uso de los recursos logs-ticos y de personal con que se cuenta. Por ejemplo, si una entidad pblica slo requiere de una flota vehicular de cinco autos, es ineficiente que conserve en su poder una flota ve-hicular de 10 autos; en este escenario, una decisin eficiente sera la de ofrecer los bienes excedentes a otras entidades que s los requieran (para cedrselos en uso) o que se proce-da a la baja de los bienes para su posterior subasta.

Eficacia: La eficacia est vinculada al logro efectivo de los objetivos y fines institucionales, entre los que se encuen-tra el cumplimiento de las obligaciones legales de la ins-titucin. En ese sentido, los empleados pblicos tienen el deber de valorar adecuadamente cada situacin que se les presenta y, al momento de decidir, optar por aquella alternativa que sea ms adecuada para el logro de los fines que debe o se propone alcanzar.

n lADiscrEcionAliDADcomohErrAmiEnTAcAPAzDEGEnErArvAlorPblico

La razn de ser de la Administracin Pblica es la satisfaccin del inters pblico, de aquello que interesa a todos o a casi todos los ciudadanos, y para ello el ordenamiento jurdico no slo impo-ne determinados deberes a los funcionarios, empleados y servido-res pblicos, sino que tambin les otorga facultades discrecionales que bien utilizadas dentro de los lmites que impone la ley y la razn, pueden contribuir a la generacin de valor pblico.

Identificamos valor pblico con ese valor intangible que le da el ciudadano a las acciones y decisiones adoptadas por el Estado y que contribuyen a la satisfaccin del inters pblico.

Usualmente, hallamos valor pblico en la construccin de colegios y hospitales, en la realizacin de campaas masivas de vacunacin o en el adecuado control de la delincuencia; es decir, en actuaciones puntuales de la administracin. Es tiem-po de hallar valor pblico en el ejercicio mismo de la funcin pblica, que por su propia naturaleza es continua, pero queda en cada agente pblico y en los rganos del Sistema Nacional de Control, la responsabilidad de hacer y garantizar, respectiva-mente, un adecuado uso de la discrecionalidad administrativa.

NOTAS(1) Por ejemplo: en un proceso de contratacin, cuando el puntaje alcanzado en

la evaluacin de la propuesta tcnica no supera el mnimo establecido en las bases para pasar a la etapa de evaluacin econmica, el Comit Especial tiene la obligacin especfica de rechazar la propuesta y tenerla por no presentada, aunque el propio Comit Especial considere que tal decisin es absurda.

(2) Esto no quiere decir, en modo alguno, que la facultad discrecional implique una absoluta libertad de actuacin del empleado pblico, pero eso es un asunto que trataremos ms adelante.

(3) Contemporneamente, algunos autores, a los que me adhiero, prefieren hablar del Principio de Juridicidad y no tanto as del Principio de Legalidad, ya que esta ltima denominacin, al menos etimolgicamente, pareciera estar referida a la vinculacin entre la actuacin administrativa y la Ley formal, cuando en realidad se trata de la vinculacin con todo el ordenamiento jurdico.

(4) Por ejemplo: en materia de contratacin pblica, el Comit Especial es compe-tente para organizar, dirigir y ejecutar el respectivo proceso de contratacin; sin embargo, es usual que sea dicho rgano colegiado quien defina aspectos contractuales como las penalidades a aplicarse, la forma de pago e incluso el sistema de contratacin, los que , en rigor de verdad, deberan ser definidos por el rgano encargado de las contrataciones de cada entidad, no slo porque es el competente para definir las caractersticas del servicio, sino tambin porque ello parte de la lgica de que dicho rgano es el que realiza el respectivo estudio de mercado y, por tanto, es el nico que cuenta con mayor y mejor informacin para tomar una adecuada decisin sobre aquella materia.