Fernández Rozas, José. Arbitraje y Jurisdicción

5/21/2018 Fern ndez Rozas, Jos . Arbitraje y Jurisdicci n

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55Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 19. Enero-Diciembre 2005. Pgs. 55-91

I. MBITO DE ACTUACIN Y LMITES DEL JUICIO DE RBITROS. 1. El arbitraje y la fun-cin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. 2. Arbitraje y otros mtodos alternativos de so-lucin de controversias. 3. Un intrusismo controlado en el mbito jurisdiccional.II. COM-PATIBILIDAD DE LOS POSTULADOS DE UNIDAD JURISDICCIONAL Y DEL MONOPOLIO ESTATAL DE

LA JURISDICCIN CON EL ARBITRAJE COMERCIAL. 1. El arbitraje como equivalente jurisdic-cional. 2. Alcance del monopolio jurisdiccional ad intra del Estado.III. ARBITRAJE Y TU-TELA JUDICIAL EFECTIVA.IV. EJERCICIO DE LA FUNCIN ARBITRAL. 1. Consideracin juris-diccional o contractual. 2. Alcance de la autonoma de la voluntad de las partes. V. UBI PAR-TES SUNT CONCORDES NIHIL ABJUDICEM.

RESUMEN

La labor de los rbitros no pretende suplantar el mbito de actuacin dede la justicia estatal. El Estado confiere un amplio margen de libertad parael funcionamiento del arbitraje, pero impone unas exigencias que asegurenunas mnimas garantas a los particulares que eligen esta va en el sentidode que estn amparados por los principios de igualdad, audiencia y contra-diccin y que las actuaciones arbitrales estn sometidas a una estricta confi-dencialidad. El arbitraje no vulnera los postulados de unidad jurisdiccionaly del monopolio estatal de la jurisdiccin pues el rbitro no posee una posi-

cin jerrquica por encima de las partes, su funcin es ocasional, su poderdecisorio se mueve nicamente en los trminos fijados por el compromiso y,adems, los laudos precisan para su ejecucin el concurso de la potestad ju-risdiccional. La fuerza del laudo no deriva de una delegacin estatal, sinoque se trata de una facultad que proviene directamente de la ley y que ema-na directamente de la autonoma de la voluntad de las partes, que constitu-ye la esencia y el fundamento de la institucin arbitral, por cuanto que el ar-bitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Sin embargo, la mera existen-cia del convenio arbitral no elimina por completo el deber de abstencin delos rganos jurisdiccionales del Estado.

ARBITRAJE Y JURISDICCIN:UNA INTERACCIN NECESARIA PARALA REALIZACIN DE LA JUSTICIA

JOS CARLOS FERNNDEZ ROZASCatedrtico de Derecho internacional privado

de la Universidad Complutense de Madrid


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PALABRAS CLAVE: Arbitraje comercial; Mtodos alternativos de solu-cin de controversias; Jurisdiccin Estatal; Garantas constitucionales; Tute-la judicial efectiva; Autonoma de la voluntad.

ABSTRACT

The functions assigned to arbitrators do not intend to replace nationalcourts. The laws of the different states grant significant freedom as regardsthe shaping of the arbitral procedure and the applicable law, but arbitrationmust always respect rules which guarantee that the parties are protectedand that some basic principles are safeguarded. Those principles include:non-discrimination, independence and impartiality, due process, reasonabletime, public hearing and confidentiality. Arbitration does undermine nei-ther jurisdictional unity nor the exclusive position of the national courts, be-cause the role of the arbitrator depends on a previous agreement by the par-ties, applies only to specific cases and a municipal court must intervene togrant the enforcement of an arbitral award. The binding nature of the awardcomes from the content of the national laws on arbitration, the internationalconventions and the agreement of the parties to submit the dispute to arbi-tration which is a basic requirement for arbitration to take place. However,the existence of an arbitral agreement between the parties does not imposean obligation on national courts to abstain in any case, because nationalcourts play an essential role as regards the support, supervision, challengeand enforcement of arbitral proceedings.

KEY WORDS: Commercial arbitration; Alternative dispute resolution;State jurisdiction, Constitucional guarantees; Due process; Parties auto-nomy.

I. MBITO DE ACTUACIN Y LMITES DEL JUICIODE RBITROS

1. El arbitraje y la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado

1. Es muy posible que si se plantea ante un juez que el arbitraje es unproceso, que supone una privatizacin de la justicia, o que un tribunalarbitral no es otra cosa que un tribunal, en el sentido estricto de la pala-

bra, a dicho juez se le pueda suscitar la duda razonable de si tal activi-dad invade el mbito jurisdiccional que le es privativo y, por desconta-do, su contrariedad con a la Constitucin (1), en la medida en que staestablece que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo deprocesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusi-

ARBITRAJE Y JURISDICCIN: UNAINTERACCIN NECESARIA PARA LA REALIZACIN... JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS

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(1) A. PREZ GORDO, La inconstitucionalidad de las Leyes de arbitraje, Estudiosde Derecho procesal, Zaragoza, 1981, pp. 405-420.


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vamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, segnlas normas de competencia y procedimiento que las mismas establez-can (art. 117.3 CE). Podra considerarse que esta norma prohbe tajan-temente la existencia de tribunales establecidos para juzgar, a cambio deunos honorarios (2), un caso individualmente determinado porque lafuncin jurisdiccional del Estado es indelegable a los particulares, estoes, los rganos de la justicia estatal no pueden ejercer, como regla gene-ral, ms funciones que las de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y estnsometidos a un rgido rgimen de incompatibilidades (3). Por eso en su

cometido actan con desinters objetivo y sus decisiones son de obliga-do cumplimiento (art. 18.2 LOPJ) (4); no en vano, la exclusividad y laintegridad de la funcin jurisdiccional establecidas en el art. 117.3 CEposeen una vertiente positiva reconducible a que los Jueces y Magistra-dos sean los nicos que juzguen y hagan ejecutar lo juzgado, sin inje-rencias de los otros poderes del Estado o de otras instancias (5).

Para refutar este argumento debemos apresurarnos a sealar que lalabor de los rbitros, cuyo resultado es directamente vinculante para laspartes que se han sometido a ellos por mutuo acuerdo, no pretende su-plantar en modo alguno el mbito de actuacin conferido a los rganosde la justicia estatal. De hecho el art. 39 LEC incluye la sumisin de lacuestin litigiosa a arbitraje como un supuesto de falta de jurisdiccin

de los juzgados y tribunales y dicha labor puede cumplirse de maneraimparcial, independiente, inamovible, responsable y sometida al impe-rio de la Ley. Mas si esto acontece con la operacin de juzgar, que esuna de las facetas de la funcin jurisdiccional, no ocurre lo mismo conla otra faceta, relativa a hacer ejecutar lo juzgado (art. 2.1 LOPJ). Di-cho en otros trminos, puede establecerse un procedimiento para quelos particulares digan lo que es justo en relacin con ciertas controver-sias que versen sobre materias de libre disposicin de las partes, perola funcin de ejecutar lo juzgado requiere inexorablemente la potestasdel Estado a travs de los rganos judiciales (6). Y son precisamente



(2) De acuerdo con el art. 21.2 Ley 60/2003, de arbitraje, Salvo pacto en contrario,tanto los rbitros como la institucin arbitral podrn exigir a las partes las provisionesde fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos de los rbitrosy a los que puedan producirse en la administracin del arbitraje.

(3) J. MONTERO AROCA, Independencia y responsabilidad del juez, Madrid, 1990.(4) V. GIMENO SENDRA, Fundamentos de Derecho procesal, Madrid, 1981, p. 52.(5) STC 265/1988, de 22 de diciembre. Vid. L.M DEZ PICAZO, Rgimen constitu-

cional del Poder Judicial, Madrid, 1991. La jurisprudencia constitucional que se utiliza eneste artculo ha sido extrada de la web: www.tribunalconstitucional.es.

(6) J. CARRERAS, Las fronteras del juez, en M. FENECH y J. CARRERAS, Estu-dios de Derecho Procesal, Barcelona, 1962, p. 111


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esos rganos judiciales quienes, por ministerio de la Ley, deben ejecu-tar lo acordado en el juicio arbitral cuyo valor es el de ttulo de ejecu-cin que lo equipara a una sentencia judicial. Por esta razn el art. 8.4Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA/2003) establece que Para la eje-cucin forzosa del laudo ser competente el Juzgado de Primera Ins-tancia del lugar en que se haya dictado, de acuerdo con lo previsto enel apartado 2 del art. 545 de la LEC y, en su caso, el previsto en el art.958 de la LEC de 1881. La labor de los rbitros carecera de eficacia ma-terial si no gozase de la referida ejecutoriedad que corresponde a la ju-

risdiccin (7).2. Resulta un elemento recurrente el entendimiento de que con el ar-bitraje el Estado delega su funcin jurisdiccional y transmite las facul-tades reservadas a ciertos rganos especializados para conocer y resol-ver asuntos en los cuales se dirimen intereses que slo trascienden aparticulares; dicho acto de delegacin genera una aptitud legal en favorde stos, pudiendo elegir el procedimiento y someterse a un rbitro conobjeto de dirimir sus controversias. Ello entraa que esa parte de la ju-risdiccin correspondiente a los tribunales del Estado es conferida al r-

bitro, y que esa delegacin se agota con el pronunciamiento de un lau-do, siendo devuelta slo para obtener la ejecucin ante la falta de cum-plimiento voluntario. Pero al tiempo que el Estado concede un

amplsimo margen de libertad para el funcionamiento del arbitraje, im-pone unas exigencias que aseguren una mnimas garantas a los parti-culares que eligen esta va en el sentido de que estn amparados por losprincipios de igualdad, audiencia y contradiccin (8) y que las actua-ciones arbitrales estn sometidas a una estricta confidencialidad (art. 24LA/2003). Como consecuencia, el laudo emitido vincula y obliga a laspartes como si hubieran litigado ante un juez, puesto que una de lasfunciones del Estado es la de impartir justicia a los gobernados resul-tando irrelevante la forma que adopte con objeto de cumplir con talpostulado. En definitiva, si el propio Estado confiere a los rbitros atri-



(7) J. M CHILLN MEDINA y J.F. MERINO MERCHN, Tratado de arbitraje inter-no e internacional, 2 ed., Madrid, 1991, p. 54. Vid.J.L. GOI, Eficacia y ejecucin del lau-do arbitral, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. X, 1994, pp. 57-70.

(8) SAP Palma de Mallorca de 12 de marzo de 1990, SAP Barcelona de 13 de marzode 1992, SAP Madrid de 22 de septiembre de 1992, SAP Castelln de 19 de septiembrede 1996. Las decisiones de la jurisdiccin ordinaria que se citan en el presente estudiovan referidas a los siguientes buscadores: www.westlaw.es y www.laley.net. Las deci-siones que no figuran en los mismos se encuentran en las dos secciones de jurispruden-cia, interna e internacional, que se incluyen en la Revista de la Corte Espaola de Arbitraje,1984 a 2004.


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buciones y competencia para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, re-sulta incuestionable que esta contingencia fue creada con la finalidadde satisfacer intereses de orden pblico, pero, no por ello, son de ordenpblico los asuntos sometidos a su conocimiento, esa es la diferencia.Conforme a la tesis apuntada, el Estado delegara su facultad de juzgaren particulares y precisamente de esa delegacin estatal surge la fuerza

jurdica del laudo.Se trata, sin embargo, de un planteamiento que debe ser suficiente-

mente matizado pues parte del presupuesto de que el arbitraje implica

una funcin jurisdiccional delegada que desconoce que las facultadesfundamentales y exclusivas del Estado no pueden tener tal carcter; noes dable, en efecto, una divisin entre jurisdiccin pblica y privada(9). La fuerza del laudo no deriva, pues, de una delegacin estatal, sinoque se trata de una facultad que proviene directamente de la ley y queemana directamente de la autonoma de la voluntad de las partes, queconstituye la esencia y el fundamento de la institucin arbitral, porcuanto que el arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial (10). Di-cha autonoma de la voluntad adquiere un papel protagonista y slodebe ceder ante ciertos preceptos de carcter imperativo o de obligadaobservancia por las partes que se contienen en la Ley de Arbitraje, pre-ceptos que cada vez son menores y ms reducidos como evidencia la re-

daccin de la LA/2003. El dominio de las partes del procedimiento ar-bitral alcanza al hecho de que puedan consentir determinadas infrac-ciones en el desarrollo del mismo siempre que afecten a aspectosdispositivos y de libre disposicin. Se trata de un mecanismo previstoen el art. 6 cuya funcin no es otra que desactivar el empleo de la ac-cin de anulacin (11).

3. El arbitraje llega exclusivamente hasta donde alcanza la libertad,que es su fundamento y motor (12) y ese mbito de libertad tambintiene un respaldo constitucional, concretamente en el art. 33 CE, que re-conoce el derecho a la propiedad privada, fundamentado en los postu-lados de la libertad econmica y de la autonoma de la voluntad, y en

el art. 38 que estatuye el principio de libertad de empresa en el marcode la economa de mercado. Ambos preceptos son una manifestacin



(9) STS 23 de diciembre de 1991.(10) STC 75/1996, de 30 de abril.(11) V. GUZMN FLUJA, Art. 6: Renuncia tctica a las facultades de impugna-

cin, en S. BARONA VILAR, coord., Comentarios a la Ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23de diciembre), Madrid, 2004, pp. 229-241.

(12) ATC 259/1993, de 20 de julio.


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del sincretismo de la Constitucin de 1978, que al igual que reconoce lapropiedad privada y la propiedad pblica, admite la iniciativa privadaen un marco de economa de mercado y tambin la iniciativa pblica enla actividad econmica, no ligadas por el principio de subsidariedad si-no por el de compatibilidad (13). De esta suerte, la libertad de empresaest innegablemente unida a la propiedad privada y para el TribunalConstitucional constituye ms una garanta institucional que un de-recho subjetivo, cuyo contenido esencial radica en la autonoma de lavoluntad, entendida como libertad de contratacin y poderes de direc-

cin del empresario (14).nicamente a partir de este razonamiento puede entenderse que elrbitro no es ajeno a la actividad jurisdiccional que corresponde al Es-tado. En tanto que las competencias del juez provienen directamente dela ley, el rbitro no tiene una competencia delegada de la autoridad p-

blica, ms all de la habilitacin general que las leyes estatales realizanhacia la existencia en abstracto de la institucin arbitral. Por lo dems,el rbitro est limitado por la voluntad de las partes a un determinadoasunto, por la ley a un determinado tipo de controversias, no disponede poder de ejecucin y su funcin es, esencialmente, discontinua en eltiempo (15). Carece al efecto de la nota de permanencia que caracterizaa los miembros del poder judicial: el rbitro se nombra para un caso

concreto. A este respecto, las instituciones arbitrales tienen, o al menosdeberan tener, una especial cautela a la hora del nombramiento de r-

bitros en el sentido de no crear una profesionalizacin de los mis-mos (16).

4. Desde una perspectiva internacional, el rbitro no posee un ordenjurdico estatal para administrar justicia (17). La prevalencia de esta te-sis que pone en marcha un sistema de control por parte de los tribuna-



(13) L. DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Algunas reflexiones sobre el derechode propiedad privada en la constitucin,Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra,vol. II, Madrid, 1991, pp. pp. 1257-1270; J. RODRGUEZ-ZAPATA PREZ, La propie-dad privada: de cenicienta a derecho fundamental, RGLJ, 2001, pp. 601-620.

(14) R. RIVERO ORTEGA, Introduccin al Derecho administrativo econmico, 2 ed., Sa-lamanca, 2001.

(15) Como pusiera de relieve la STS 28 de mayo de 1990 el arbitraje slo puede ver-sar sobre conflictos planteados por personas que se comprometieron previamente aaceptar la decisin (...), y no puede extenderse a personas ni cuestiones ajenas al pacto.

(16) J.C. FERNNDEZ ROZAS, Le rle des jurisdictions tatiques devant larbi-trage commercial international, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International deLa Haye, t. 290, 2001, pp. 36-38.

(17) M V. CUARTERO RUBIO, El recurso de anulacin contra el laudo arbitral en el ar-bitraje comercial internacional, Madrid, 1997, pp. 29-37.


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les de la sede del arbitraje y la aplicacin de su ley al convenio arbitralinternacional. Si el convenio arbitral colocase a los rbitros en la estruc-tura jurisdiccional de un Estado, la ley de ste regir la mayor parte delarbitraje y, desde luego, el convenio arbitral; de esta suerte los rbitrosaplicarn la lex fori, tal y como lo hacen los jueces de ese Estado. Por es-tas razones, dicha asimilacin es excesivamente dogmtica y parcial;pero si, adems, el convenio de arbitraje, motiva un arbitraje privadointernacional, esta concepcin es irreal: provoca la incompetencia de los

jueces y tribunales, no ya de ese Estado, sino de todos, de forma que la

funcin del rbitro no tiene por qu estar sancionada por la ley de eseEstado, sino de cualquier otro conectado ms directamente con el asun-to y, finalmente, el control de laudo que se dicte, slo de una manera ca-sual, entrar en contacto con el ordenamiento jurdico y con la jurisdic-cin de ese Estado, en un potencial accin de anulacin (18). Bien pue-de suceder que no se solicite la intervencin del juez ni antes, nidurante, ni despus del arbitraje, as que difcilmente puede aceptarseque la institucin quede, necesariamente, integrada en tal ordenamien-to jurdico y, menos an, en tal jurisdiccin (19). En el plano internacio-nal son varios los ejemplos de que los tribunales arbitrales privados nose consideran jurisdicciones del Estado y ello implica, desde la pers-pectiva de la prctica, que la valoracin de la validez y eficacia de los

convenios arbitrales se debe realizar desde normas de Derecho interna-cional privado, materiales o de conflicto, pero dimanantes del Derechode obligaciones.

Si se considera el convenio arbitral como una clusula de derogatiofori se aplicarn las normas sobre derogacin o prorrogacin de com-petencia, olvidando la clarsima vertiente conflictual, que tiene su ori-gen en el aspecto obligacional, no procesal, del convenio. No obstante,se puede esgrimir una diferencia fundamental entre los tipos de clu-sulas que afectan a la competencia; mientras las de derogacin o pro-rrogacin de competencia transfieren la que podra tener un tribunal aotro, la de arbitraje crea esa competencia para un tribunal que, de noser por ella, no existira.



(18) J.C. FERNNDEZ ROZAS, Le rle des jurisdictions tatiques..., loc. cit.,pp.43-44.

(19) E. ARTUCH IRIBERRI, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional,Madrid, 1997, p. 52.


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2. Arbitraje y otros mtodos alternativos de solucinde controversias

5. Con asiduidad se emplea el trmino arbitraje para denominara figuras que no contienen los requisitos que son consustanciales a s-te; a saber, la actuacin de un tercero, como sujeto privado imparcial ysu capacidad de imposicin jurdica a las partes de la solucin por ldecidida. Conforme al primero de los elementos, la figura se integra enel conjunto de las manifestaciones de la resolucin privada de los con-

flictos mercantiles, junto con la conciliacin y la mediacin. A travs deestos ltimos procedimientos se invita a las partes a que entablen o rei-nicien el dilogo, evitando confrontacin; ellas mismas eligen la mane-ra de solucionar el desacuerdo, desempeando un papel activo para in-tentar descubrir por s mismas la solucin que les conviene mejor. Talesmtodos ofrecen la posibilidad de superar el debate propiamente jur-dico y de encontrar una solucin personalizada y adaptada al conflicto.Y a partir de aqu se suele incorporar un tpico que no siempre es real:que una vez resuelto el conflicto, el enfoque consensual inherente a es-tos mtodos incrementa para las partes la posibilidad de sigan mante-niendo relaciones de carcter comercial o de otro tipo. Conforme al se-gundo, la figura se aproxima a la intervencin de un Juez o Tribunal de

Justicia.A diferencia del rbitro, el conciliador o el mediador slo poseen

una mera facultad de acercamiento de posiciones o propuesta de solu-ciones, careciendo de la capacidad resolutoria que se le otorga al rbi-tro, de ah que el arbitraje se presente como el procedimiento ms im-portante en el que interviene un tercero en la resolucin de los conflic-tos mercantiles (20). No obstante, el arbitraje es un tipo de resolucin delitigios ms cercano a un procedimiento judicial que a las modalidadesalternativas en la medida en que el objetivo de la sentencia arbitral essustituir a la decisin de justicia.

6. Los cauces de los mtodos alternativos de solucin de conflic-

tos (MASC o ADR, en la terminologa inglesa) no pueden suscitarsecomo frmulas antagnicas a la actuacin de los tribunales, ni puedenconcebirse como herramientas exclusivamente privadas de solucin delos conflictos; su desarrollo, en efecto, no debe contemplarse como unamanera de remediar las dificultades de funcionamiento de los tribuna-les sino como una forma ms consensuada de pacificacin social y, en



(20) B. OPPETIT, Arbitrage, mediation et conciliation, Rev. arb., 1984, pp. 307 ss.


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muchos casos, ms conveniente que el recurso al juez o a un rbitro(21). Al igual que en el arbitraje, la colaboracin de los tribunales es fun-damental para la consecucin de la tutela de los intereses privados, poreso su desarrollo a partir del impulso de la Administracin constituyeun elemento esencial para que estos mtodos evolucionen de maneraeficaz (22). Los MASC se inscriben plenamente en el contexto de las po-lticas sobre la mejora del acceso a la justicia desempeando un come-tido complementario con relacin a los procedimientos jurisdicciona-les, en la medida en que, a menudo, las tcnicas aplicadas en los MASC

se suelen acomodar mejor al carcter de ciertos litigios y ello por per-mitir a las partes entablar un dilogo, que de otro modo hubiera sidoimposible, y evaluar por s mismas la conveniencia de dirigirse a los tri-

bunales.La autoridad judicial forma parte del poder estatal; es un poder p-

blico frente al rbitro que acta como persona privada, por mucho quesu decisin alcance una eficacia jurdica vinculante, incluso desde laperspectiva de lo pblico. Sin desdear el sistema judicial estatal de re-solucin de los conflictos jurdicos, se percibe la existencia de otros me-dios de tutela que pueden en ciertos mbitos jugar una tarea mucho ac-tiva al servicio de los particulares que reclaman justicia. La institucinarbitral se presenta, pues, como un medio de tutela que el ordenamien-to jurdico pone a disposicin de los ciudadanos como complementariode los tribunales y del proceso judicial. Mas la alternativa no terminaaqu, coexiste con otros cauces de arreglo menos incisivos, como la me-diacin, la conciliacin, el med-arb, etc. (23). Sin embargo en la puestaen marcha de los MASC, a diferencia de los anteriores sistemas, los ter-



(21) Como continuacin del Plan de accin del Consejo y de la Comisin, de 3 dediciembre de 1998, sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado deAmsterdam relativas a la creacin de un espacio de libertad, seguridad y justicia y de lasconclusiones del Consejo Europeo de Tampere, el Consejo de Ministros de Justicia e In-terior invit a la Comisin a presentar un Libro Verde sobre mtodos alternativos de so-lucin de conflictos en el Derecho civil y mercantil distintos del arbitraje (2002) cuya mi-sin es recapitular sobre la situacin existente y llevar a cabo una amplia consulta con elfin de preparar las medidas concretas que deban adoptarse. La prioridad debera con-cederse a la posibilidad de establecer principios fundamentales, en general o en mbitosespecficos, que ofrezcan las garantas pertinentes para que la solucin de conflictos porinstancias extrajudiciales ofrezca el nivel de seguridad requerido en la administracinde la justicia.

(22) S. BARONA VILAR, Solucin extrajudicial de conflictos. ADR y Derecho procesal ,Valencia, 1999, pp. 172 ss.

(23) S. BARONA VILAR, Introduccin, en S. BARONA VILAR, coord., Comenta-rios a la Ley de arbitraje..., op. cit., p. 63.


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ceros no adoptan ninguna decisin y las propias partes no se enfrentansino que, al contrario, emprenden un proceso de aproximacin, eligenel mtodo de resolucin del conflicto y desempean un papel ms acti-vo en este proceso para intentar descubrir por s mismas la solucinque ms les conviene. Y, como se ha indicado, una vez resuelto el con-flicto, este enfoque consensual facilita a las partes la posibilidad de quesigan manteniendo relaciones de carcter comercial o de otro tipo.

3. Un intrusismo controlado en el mbito jurisdiccional

7. Al margen de los crculos jurdicos que han consolidado a lo lar-go de los aos una vocacin a que su territorio constituya una confor-table sede de los arbitrajes internacionales (24), en la mayora de los Es-tados, pese ha haber incorporado reglamentaciones favorables a la ins-titucin, como es su da lo hizo la LA/1988, el panorama ofrece rasgossingulares. Dichos rasgos pueden sistematizarse como sigue. En primerlugar existe una notable indeterminacin de los contenidos necesariosy dispositivos de las leyes de arbitraje, que puede ejercer efectos noci-vos en la eficacia final del arbitraje; en segundo trmino, se observa unaevidente desconexin entre las normas de contenido procesal-judicial y

formal con la institucin que regulan y, por ltimo, se evidencia el ca-rcter incompleto e inadecuado de las normas a la realidad del arbitra-

je comercial internacional. A partir de estos rasgos el arbitraje en estossistemas no constituye un mtodo seguro y eficaz de resolucin de con-troversias comerciales, sino una autntica sucesin de controles y obs-tculos que, en ltima instancia, han terminado con la rapidez y con laeficacia que es inherente a la institucin arbitral; predomina en todosellos, la ineficacia del convenio arbitral, la inaplicacin de textos con-vencionales y la intervencin de control de las jurisdicciones naciona-les son cuestiones a la orden del da en la prctica (25).

Esta actitud est determinada por un ambiente, tanto legislativo co-

mo judicial, de desconfianza hacia la institucin que la LA/2003 hadesterrado (26), colocndose a la cabeza de las legislaciones del mundo



(24) E. VERDERA Y TUELLS, La eleccin del lugar y el idioma en el procedimien-to arbitral, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XI, 1995, pp. 35-57.

(25) Estos tres vectores son los utilizados en P. FOUCHARD, E. GAILLARD y B.GOLDMAN, Trait de larbitrage commercial international, Pars, 1996, pp. 111-112 comodefinitorios de las tendencias legislativas modernizadoras del arbitraje.

(26) Dentro de la abundante bibliografa sobre la Ley 60/2003 Vid., por todos, E.


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en la acogida hacia el arbitraje comercial, pero que ha estado muy pre-sente a lo largo de la prctica espaola en el ltimo medio siglo. Una ac-titud que est tambin en trance de extincin en la actitud de nuestrosTribunales de justicia como apuntan los ms recientes precedentes de la

jurisprudencia espaola, mucho ms favorable a la institucin arbitralsi examina con un carcter global que lo que se deduce de comentariossesgados a decisiones muy concretas, que constituyen la excepcin a laregla. Ms concretamente, detrs de esta reticencia, en curso de des-aparicin, estaba una consideracin del arbitraje como una institucin

intrusa en el mbito jurisdiccional. Ello contrastaba con dos postuladosde base, que se suelen afirmar con rotundidad pero que pocas veces secumplen: la potenciacin del arbitraje, sealadamente en materias mer-cantiles, donde demuestra su utilidad como alternativa eficaz al proce-dimiento judicial y la asimilacin de que el arbitraje no es una tcnicaque trate de quitar poder a la jurisdiccin del Estado, sino que es alter-nativa a ella. En definitiva, que la colaboracin entre el juez y el rbitrono pretende otra cosa que dotar de mayor eficacia a la solucin de lascontroversias de ndole patrimonial que son inherentes a las exigenciasdel comercio internacional (27). Si los rbitros poseen la responsabili-dad de resolver una controversia en justicia, los jueces deben prestar suapoyo controlando esta decisin dotndola de potestad ejecutiva. No

debe existir, pues, confrontacin ni superposicin de mbitos, sino ejer-cicio de los mismos derechos, dentro de un sistema de garantas cons-titucionales. Es este el sentido con el que debe interpretarse la compati-

bilidad tcnica entre ambas instituciones (28).8. Acaso uno de los problemas ms serios que enfrenta en la actua-

lidad a la institucin que estamos estudiando es la reaccin adversa dealgunos particulares y de ciertos tribunales. En el primer caso se argu-menta que siempre ser mejor la decisin de un Juez predeterminadopor la ley y sometido al principio de la doble instancia, que permite re-visar por un Tribunal colegiado (la Audiencia Provincial) su mayor omenor acierto al resolver el problema de fondo sometido a su juicio. Di-cho principio supone, segn esta concepcin, una garanta a que tienederecho todo justiciable y que no puede sustituirse por un accin de



VERDERA Y TUELLS, La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje entre la tradicin y lainnovacin, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y legislacin, 2005, pp. 59 ss.

(27) J.C. FERNNDEZ ROZAS, La colaboracin entre jueces y rbitros como pre-supuesto de una cultura arbitral, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, n 15,2004, pp. 17-49.

(28) J.C. FERNNDEZ ROZAS, Le rle des jurisdictions tatiques..., loc. cit., p. 24.


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anulacin, basada en unas reducidas causales, que no permite exami-nar el fondo del asunto (29), es decir, que no habilita a comprobar si hahabido infraccin de Ley o doctrina legal aplicables para resolver lascuestiones objeto de debate. Se invoca as una eventual lesin del dere-cho a la tutela judicial efectiva, derivada de la imposibilidad de some-ter a revisin judicial el fondo de la cuestin resuelta mediante laudo.

La reaccin de los Tribunales se manifiesta, por su parte, en una ju-risprudencia a veces alejada de los postulados imperantes en este sec-tor, e incluso directamente contraria a tales postulados, pese a desarro-

llarse en un contexto legal completamente favorable a la institucin ar-bitral. Ello se ha manifestado de un modo distinto y ms o menos graveen cada pas pero, por ejemplo, se puede mencionar entre otras exte-riorizaciones de esta jurisprudencia contraria al arbitraje: la declaracinde inconstitucionalidad de principios claves de la institucin como elprincipio de la competencia-competencia (30); la admisibilidad de vasoblicuas o indirectas para atacar un laudo arbitral distintas de la accinde anulacin, como ocurre con el recurso de amparo (31), o bien la am-pliacin excesiva de los motivos del mismo recurso de nulidad por par-te de los tribunales para revisar el fondo del laudo arbitral; la ambi-gedad en el tratamiento de la nocin de la arbitrabilidad de un con-venio arbitral o del reconocimiento o ejecucin de un laudo arbitral y lainconsistencia entre el concepto de orden pblico internacional y la deorden pblico nacional que los tribunales locales aplican (32). Ello sin



(29) M. MAYNS, El derecho a la segunda instancia en el proceso arbitral y la im-posibilidad de revisar el laudo en cuanto al fondo del asunto, Actualidad Civil, febrerode 2001, marginal 303 XII; J.L. GOI, La revisin judicial del laudo en el arbitraje in-ternacional, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XI, 1995, pp. 103-111.

(30) Vid. un examen de la jurisprudencia en Amrica Latina en nuestro estudio, LaConstitucin mexicana y el arbitraje comercial, Revista Mexicana de Derecho Constitucio-nal (en prensa).

(31) M. ALBALADEJO, La ominosa tentativa de hacer irrecurrible el laudo de De-recho; las normas debidas a aplicar, RDP, 1990, pp. 171-186; en contra L. MUOZ SA-BAT, Sobre la irrecurribilidad del arbitraje de Derecho, La Ley, 1990, pp. 982-984..

(32) Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 36/1988 B. CREMADES mostr supreocupacin por la incorporacin del orden pblico dentro de los motivos de anula-cin, que nos hace ser extraordinariamente cautelosos en su comentario y nos coloca enla obligacin de esperar para ver lo que los jueces y tribunales indiquen en el futuro(Cf. Espaa estrena nueva Ley de arbitraje, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol.V. 1988-89, p. 25). Estas previsiones no se veran reflejadas en la prctica, aunque la cau-tela estaba justificada por la actitud anterior de nuestros Tribunales de Justicia. Un lau-do ser nicamente atentatorio al orden pblico, afirm la SAP Madrid de 10 de di-ciembre de 1991, cuando conculque alguno de los principios o derechos fundamenta-les de nuestra Constitucin.


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olvidar que la ausencia de reconocimiento del efecto negativo de laclusula arbitral conduce a que, en ocasiones, se promueva un juicioparalelo al proceso arbitral; e, incluso, por sorprendente que pueda pa-recer, la interposicin de acciones criminales en contra de rbitros (33).

9. La jurisprudencia espaola, tanto ordinaria como constitucional,ha ido paulatinamente dando respuesta a estas reticencias anti-arbitra-

je hasta admitir el juego de la institucin en nuestro sistema en la lneade los ms favorables al juicio de rbitros.

El impedimento de la jurisdiccin ordinaria de revisar en fondo de

la decisin adoptada por los rbitros ya haba sido afirmado con ante-rioridad a la LA/1998 por la justicia constitucional, llegando la STC43/1988, de 16 de marzo a anular parcialmente una Sentencia del Tribu-nal Supremo por haberse excedido en su funcin toda vez que el siste-ma de anulacin de un laudo arbitral ni le atribuye jurisdiccin de equi-dad, no slo la originaria, exclusiva de los rbitros, ni siquiera la revi-sora del juicio de equidad en si mismo; y al haber procedido, a partirde tal intromisin, a la imposicin de una condena en un procedimien-to inadecuado, sin alegaciones pertinentes de las partes, con violacin,por tanto, de los principios de audiencia y contradiccin integrados enel derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE, auna infraccin constitucional (34). Y esta tesis qued reforzada, en rela-

cin con la supuesta indefensin por la imposibilidad de revisar el fon-do del asunto por la jurisdiccin ordinaria, por el ATC 231/1994, de 18de julio que entendi que el desamparo no era tal porque, de lo con-trario, la finalidad ltima del arbitraje, que no es otra que la de alcanzarla pronta solucin extrajudicial de un conflicto, se vera inevitablemen-te desnaturalizada (...). Cierto que, con el actual sistema de fiscalizacin

judicial, es posible la atribucin de efectos idnticos a la cosa juzgada aLaudos dictados en arbitraje de Derecho que, sin embargo, adolezcan deincorrecciones materiales. Con todo, ha de oponerse a lo anterior quequeda garantizada, en todo caso, la correccin del Laudo desde la pers-pectiva del Derecho constitucional sustantivo, habida cuenta de que es

posible, por va de la causa de anulacin (...), conceptuar incorreccionesde esa naturaleza como contrarias al orden pblico (35).



(33) La prctica del arbitraje en muchos pases de Amrica Latina es ilustrativa deestas tendencias. Vid.J.C. FERNNDEZ ROZAS, Teora y prctica del arbitraje comercial enAmrica Latina (en prensa).

(34) Vid. nota de F. RAMOS MNDEZ enJusticia, 1988, pp. 964-965.(35) Vid. la plasmacin de esta doctrina constitucional en SAP Valladolid de 24 de

marzo de 1994.


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El carcter de cosa juzgada del laudo arbitral firme (36) ha sido afir-mado por la STS 28 julio de 1995 al considerar que ... los laudos arbi-trales firmes slo son susceptibles de ejecucin judicial por los trmitesdel procedimiento de ejecucin de sentencias () dentro de cuyo pro-cedimiento ejecutorio podrn plantearse todos los incidentes que legal-mente sean procedentes hasta alcanzar la verdadera inteleccin de loresuelto por el rbitro en el laudo arbitral firme que se trata de ejecutar,pero lo que en ningn caso puede ser procesalmente permisible es quetrate de plantearse, a travs de un procedimiento declarativo ordinario,

la cuestin, verdaderamente inslita, atinente a la interpretacin del re-petido laudo, pues ello equivale, real y prcticamente, a que por esa vaindirecta, a plantear de nuevo ante el rgano jurisdiccional, con evi-dente infraccin del principio de santidad de la cosa juzgada, la mismacuestin litigiosa que ya haba sido resuelta por el expresado laudo ar-

bitral firme, al que libre y voluntariamente se haban sometido las par-tes.

La eficacia del convenio arbitral ha quedado asegurado en el ATS 30de enero de 1986 que, aplicando el Convenio de Ginebra de 1961 (CG),consider que exista un acuerdo arbitral por el hecho de que el de-mandado haba mantenido una dilatada relacin contractual con la de-mandante y que, por tanto, conoca las condiciones generales bajo las

cuales operaba y que constantemente se consignan en la documenta-cin empleada (37). La prevalencia del convenio arbitral sobre las ac-tuaciones de las partes ante los Tribunales ha sido sentada por la STS 25de octubre de 2005 para la cual no existe sumisin tcita a los Tribu-nales, an contestando y reconviniendo, si en el mismo escrito se plan-tea previamente la excepcin, y se articulan ad cautelam, como aqu seha hecho, las otras peticiones de fondo, pues, no aceptar esto sera mer-mar los derechos de la parte, concertados con la contraria, causndoleindefensin (art. 24.1 CE), no producindose, respecto al mismo, la tu-tela judicial efectiva. Y en la misma direccin el AAP Barcelona de 21de julio de 1992 consider que el hecho de haberse solicitado y obteni-

do un embargo preventivo con ocasin de la presentacin de la de-manda no supone la admisin por la demandada que sta quedara so-



(36) El laudo cuando es definitivo pero no firme, que es el supuesto en el que ca-be su anulacin, es un acto jurdico de evidente eficacia contractual pero que en modoalguno puede ser definido como un acto procesal (SAP Asturias de 18 de febrero de2003).

(37) A.L. CALVO CARAVACA, La eficacia del compromiso arbitral en el mbitodel exequtur, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. III, 1986, pp. 131-136.


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metida a la jurisdiccin ordinaria, pues la oposicin al mismo no sig-nifica renuncia a la excepcin 8 del art. 532 LEE/1881.

Las relaciones entre jueces y rbitros en el sector de las medidasprovisionales han superado una larga etapa de reticencia que se tradu-ca en diversos obstculos procesales (38). Un ejemplo ilustrativo loofrece la jurisprudencia espaola anterior a la LA/2003 que evidencique el arbitraje ya era en nuestro pas un mtodo habitual de resolucinde controversias; un mtodo con el que es necesario, y ms prctico, co-operar, lo que concluye en una normalizacin considerable de las rela-

ciones entre las instituciones. Un importante precedente queda confi-gurado por el AAP Cdiz de 12 de junio de 1992, que no tuvo inconve-niente en conceder medidas provisionales aunque el arbitraje sedesarrollara en el extranjero en aplicacin del anteriormente citado art.6.4 CG; de acuerdo con la mencionada decisin dada la meridianaclaridad con que est redactado dicho precepto, sin que por lo tanto de-

ban hacerse comentarios o interpretaciones sobre el mismo, se deducede una forma evidente la posibilidad de que un Juez espaol puedaadoptar determinadas medidas cautelares, aunque el procedimiento ar-

bitral se siga en otro pas, en este caso en Suiza (39). Y, a ttulo de obi-ter dicta, resalta la decidida toma de partida acerca de la admisin de lasmedidas efectuada por el AAP Barcelona de 25 de noviembre de 1994,

segn el cual, este Tribunal se inclina (...) por la admisibilidad de laadopcin de medidas cautelares por los rganos jurisdiccionales esta-tales en funcin de un arbitraje privado antes de haberse dictado el co-rrespondiente laudo, y ello en razn de que no existe prohibicin legalexpresa de tal posibilidad ni la misma se deduce de los principios ins-piradores y finalidades de la Ley de 1988. En efecto, esta Ley potenciala institucin del arbitraje (...) de suerte que realmente crea una verda-dera jurisdiccin (...) privada, excluyente de la jurisdiccin estatal; des-de esta perspectiva, que tiene un armnico encuadre en nuestro orde-namiento jurdico procesal civil, puede sostenerse que esa jurisdiccinprivada debe gozar de iguales posibilidades tuteladoras que la juris-diccin estatal por cuanto que los ciudadanos pueden optar libremente

por someterse a una u otra jurisdiccin, lo cual lleva a la conclusin porla que se inclina este Tribunal, es decir, el que los rganos jurisdiccio-nales estatales podrn adoptar medidas cautelares instrumentales res-



(38) M. ORTELLS RAMOS, Articulo 50, Comentario breve a la Ley de arbitraje , J.MONTERO AROCA, dir., Madrid, 1990, pp. 254-262.

(39) Nota de S. BARONA VILAR, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. III,1992, pp. 224-230.


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pecto de un arbitraje en el que an no se ha pronunciado el laudo, y s-lo ellos podrn adoptarlas en razn de que tales medidas siempre su-ponen un constreimiento de derechos. Finalmente el AJPI n 69 deMadrid de 28 de junio de 1999 se plante la posibilidad de ordenar unamedida cautelar solicitada por la sociedad A, contra la sociedad B, me-dida que deba ser ejecutada en territorio espaol. Ambas sociedadeshaban concluido en 1991 sendos contratos de construccin por partede la sociedad A de dos fbricas de procesado y envasado de pescadoen Libia y, en relacin a estos pactos, la empresa A orden las negocia-

das garantas a primera demanda al Banco rabe Espaol con sede enMadrid, de las que resultaba beneficiaria la sociedad B. Las posiblescontroversias que surgieran de la ejecucin de los contratos estaban re-feridas mediante la correspondiente clusula a arbitraje ante la CCI enParis. Al surgir las diferencias entre las partes el arbitraje se puso enmarcha mediante demanda de Sociedad A, la misma que actuaba comoactora en la instancia de aseguramiento cautelar. En ese momento seapreci el riesgo de que la sociedad B intentase la ejecucin de las ga-rantas a primera demanda que, por su propia naturaleza, pueden serhechas efectivas con independencia de la pendencia a arbitral o judi-cial; por esta razn la sociedad A solicit del juez que ordenase al Ban-co rabe Espaol que no abonase ningn importe a la sociedad B, pe-

ticin de secuestro cautelar que fue convenientemente acogida (40).Otras decisiones han abundado en la tendencia favorable al arbi-traje y a la eficacia de los laudos arbitrales. La AAP Valencia de 30 demayo de 2005 admiti un recurso promovido por una Asociacin deArbitraje contra una decisin de un juzgado Valencia que se declar in-competente para ejecutar un laudo arbitral porque aunque ste se ha-

ba firmado en Valencia el arbitraje haba tenido lugar en Barcelona; de-be dejarse constancia que la dualidad se justificaba en el nimo de acer-car y facilitar el ejercicio de las acciones oportunas al ejecutado a losefectos de no provocar indefensin, de conformidad con el art. 26LA/2003.



(40) Vid. E. ARTUCH IRIBERRI, La adopcin de medidas provisionales por el juezespaol en relacin con el procedimiento arbitral: un conflicto se diluye, Revista de laCorte Espaola de Arbitraje, vol. XIV, 1999, pp. 149-153.


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II. COMPATIBILIDAD DE LOS POSTULADOS DE UNIDADJURISDICCIONAL Y DEL MONOPOLIO ESTATAL

DE LA JURISDICCIN CON EL ARBITRAJE COMERCIAL

1. El arbitraje como equivalente jurisdiccional

10. El hecho de que el Estado se reserve el monopolio de la juris-diccin (41), el denominado monopolio de exclusividad ad extra del Es-tado, no implica que los particulares suplan dicha actividad a travs de

procedimientos de carcter privado, cuando estos ltimos sean admiti-dos de forma voluntaria, incluso con fuerza de cosa juzgada si as lo de-termina la ley (art. 43 LA/2003). Ello implica la inatacabilidad de lo quea lo largo del proceso arbitral se ha obtenido (42). El empleo del arbi-traje no supone una usurpacin de las funciones jurisdiccionales quecorresponden al Estado o, si se quiere, un desentendimiento de la fun-cin jurisdiccional. Se trata de una cuestin pacfica que dej bien sen-tada la STS 9 de octubre de 1989; se debata all que la decisin recurri-da en casacin haba infringido el art. 24.1 CE por haber aceptado err-neamente la incompetencia jurisdiccional de los Tribunales ordinarios,entendiendo el Alto Tribunal que 1) El ordenamiento jurdico espaol,concede a los particulares la posibilidad de optar para la solucin de

sus problemas socio-jurdicos entre el cauce o va jurisdiccional y el ex-trajudicial (arts. 1809 y ss y especialmente a estos efectos el 1814 Cc); 2)Haciendo uso de esta facultad, y de lo dispuesto en el art. 1255 del ci-tado Cuerpo legal, los aqu contendientes concertaron acudir al cauceextrajudicial-arbitraje para solventar las cuestiones que del cumpli-miento del contrato entre ellos celebrado pudieren surgir; 3) El art. 24.1CE, que se estima infringido por los recurrentes, se limita a sealar elderecho que todo ciudadano tiene a obtener la tutela efectiva de los jue-ces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, masno impide la igualmente constitucional facultad de optar para dicha tu-tela al cauce extrajudicial arbitraje en este caso como aqu han he-cho.

A mayor abundamiento la STC 288/1993, 4 de octubre afirm queel arbitraje ... es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las par-tes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil,



(41) Desde un punto de vista dogmtico Vid. D. GUIMARAES RIBEIRO, La preten-sin procesal y la tutela judicial efectiva: hacia una teora del Derecho procesal, Barcelona, 2004,en concreto, el captulo II dedicado a las consecuencias del monopolio de la jurisdiccin.

(42) J.L. REQUEJO PAGS,Jurisdiccin e independencia judicial, Madrid, 1989, p. 69.


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esto es, la obtencin de una decisin al conflicto con todos los efectosde la cosa juzgada. Y posteriormente la STC 176/1996 de 11 de no-viembre reiter que la funcin del arbitraje como medio heternomo dearreglo de controversias se fundamenta en la autonoma de la volun-tad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con lalibertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE). De mane-ra que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamentedeterminada cuestin litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menos-cabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva de la Constitu-

cin reconoce a todos. Una vez elegida dicha va ello supone tan sloque en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosasmediante la decisin del rbitro y que el acceso a la jurisdiccin (...) le-galmente establecido ser slo el recurso por nulidad del Laudo Arbi-tral y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver aplantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el procesoarbitral (43).

11. El arbitraje no vulnera, en efecto, los postulados de unidad ju-risdiccional y del monopolio estatal de la jurisdiccin pues el rbitro noposee una posicin jerrquica por encima de las partes, su funcin esocasional, su poder decisorio se mueve nicamente en los trminos fi-

jados por el compromiso y, adems, como hemos apuntado, los laudos

precisan para su ejecucin el concurso de la potestad jurisdiccional (44);por descontado la ejecucin corresponde siempre a un juez, determi-nndose la competencia, no por el criterio funcional, sino por los crite-rios objetivo y territorial; el primero vara segn los pases, aunque sue-le incumbir al juez de primera instancia; el segundo corresponde al lu-gar donde el laudo se haya dictado. Pero incluso este recurso a la

potestas del Estado para la ejecucin del laudo no est exento de difi-cultades. Por ejemplo en Espaa la LA/1988 solamente ofreci esta po-sibilidad a los laudos firmes, alejndose claramente de lo que acon-teca con la ejecucin provisional de las sentencias que se regulaba ex-presamente en los arts. 524-537 LEC. Y esta circunstancia fue uno de los

factores que dispararon un inusitado recurso a las acciones de anula-cin pues el procedimiento poda dilatarse entre uno y cuatro aos y as



(43) A.J. VALENCIA MIRN, El derecho a la tutela judicial efectiva y la Ley de ar-bitraje. Comentario a la STC (Sala 2) n 176/1996, de 11 de noviembre, Revista de la Cor-te Espaola de Arbitraje, vol. XIII, 1997, pp. 152-159.

(44) J.C. FERNNDEZ ROZAS, La situacin del arbitraje comercial en Espaa.Perspectivas de futuro, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje , vol. III, 1986, pp. 29-52,esp. pp. 46-47.


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deferir en el tiempo el cumplimiento del laudo caso de que este no fue-ra anulado. Esto es, el ejercicio de la accin de anulacin como tcticadilatoria no slo desvirtuaba por completo una de las notas inherentesal arbitraje cual es la de la rapidez, sino que dejaba al laudo arbitral enuna incomprensible situacin de inferioridad respecto de las sentencias

judiciales. Por eso debe celebrarse la correccin del sistema efectuadapor la LA/2003 que dedica el art. 45 a regular la ejecucin provisionaldel laudo mientras se sustancia el procedimiento de anulacin con elestablecimiento de las garantas adecuadas para el ejecutado que podr

solicitar al tribunal la suspensin de la ejecucin, siempre que ofrezcacaucin por el valor de la condena ms los daos y perjuicios que pu-dieren derivarse de la demora en la ejecucin del laudo (45).

Asimismo el rbitro no puede plantear una cuestin de inconstitu-cionalidad por estar reservada sta a los rganos judiciales (art. 163 CE)(46), ni suscitar una cuestin prejudicial ante el Tribunal de Luxembur-go, como puso de relieve oportunamente la STJCE de 23 de marzo de1982 en el asunto Nordsee (47). La propia Exposicin de Motivos dela derogada LA/1988 puso de relieve que el convenio arbitral no im-plica renuncia de las partes a su derecho fundamental de tutela judicial,sancionado en el art. 24 CE, al introducirse en la Ley la posibilidad deanular el laudo cuando este sea contrario al orden pblico, cuyo con-

cepto deber interpretarse a luz de los principios de nuestra Constitu-cin.En Espaa por ejemplo el Tribunal Constitucional considera el arbi-

traje como un proceso especial, ajeno a la jurisdiccin ordinaria consimplicidad de formas procesales y uso del arbitrio en el de equidad,sin necesidad de motivacin jurdica, aunque s, en todo caso, de dara las partes la oportunidad adecuada para ser odas y de presentar laspruebas que estimen necesarias (48). Y dicho proceso no es otra cosa,como se ha indicado, que un equivalente jurisdiccional, sin que porello se le pueda hacer derivar la extensin de las garantas del art. 24 CE(49). Como pusiera de relieve el ATC 259/1993, de 20 de julio, la fun-cin que ejerce el rbitro es parajurisdiccional o cuasijurisdiccional y en



(45) L.-A. CUCARELLA GALIANA, El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de di-ciembre), Bolonia, 2004, pp. 275 ss.

(46) ATC 259/1993, de 20 de julio.(47) P. BLANCO-MORALES, El arbitraje privado y el recurso prejudicial del art.

177 del Tratado CEE, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. III, 1986, pp. 123-129.(48) STC 43/1998, de 16 de marzo.(49) E. MARTNEZ GARCA, El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuicia-

miento Civil, Valencia, 2002, p. 83.


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este casi est el quid de la cuestin. Efectivamente, la inexistencia dejurisdiccin en sentido propio se traduce en la carencia depotestas o po-der. De ello deriva que el arbitraje no queda amparado por el postu-lado del juez ordinario predeterminado por la ley pues este deriva deun acto volitivo de las partes que deliberadamente excluyeron de la po-sibilidad de una resolucin judicial que pusiera fin a la controver-sia (50).

2. Alcance del monopolio jurisdiccional ad intra del Estado12. Hasta ahora nos hemos referido al principio de exclusividad ad

extra del Estado en relacin con la posibilidad de ejercicio de la activi-dad jurisdiccional por los particulares. Ahora bien, las Constitucionestambin contemplan el monopolio ad intra en virtud del cual se exclu-ye la posibilidad del ejercicio jurisdiccional de otros rganos del Esta-do que no ostenten la condicin de Juzgados y de Tribunales. El pro-psito de este postulado es la supresin de las denominadas jurisdic-ciones administrativas que en muchos pases estn amparadas en unaterminologa arbitral que no responde a la realidad y que en Espaacon anterioridad a la Constitucin de 1978 haban adquirido un desa-

rrollo tan extenso como poco conocido (51). Dicho en otros trminos, ladenominada actividad arbitral de la Administracin puede encubrir elempleo de potestades administrativas para la realizacin de funciones

jurisdiccionales que estn vedadas al poder ejecutivo (52). En estas oca-siones nos hallamos ante un verdadero arbitraje obligatorio o forzoso,toda vez que una de las partes no puede eludirlo quedando excluida dela intervencin de la justicia ordinaria o pblica. Puede afirmarse conrotundidad que el denominado arbitraje obligatorio no es un verda-dero arbitraje, porque no descansa sobre una base convencional, sinoque es un procedimiento judicial de excepcin: una institucin de estetipo pugnara no poco con el derecho constitucional de libre acceso a



(50) Trasladar estas garantas con el mismo rango de derecho fundamental al pro-cedimiento arbitral para basar en determinadas irregularidades o vicisitudes ocurridasdurante su tramitacin la nulidad del laudo es algo que, en principio, resulta extrao aesta jurisdiccin (STC 13/1997, de 27 de enero).

(51) J.C. FERNNDEZ ROZAS, La situacin del arbitraje comercial en Espaa...,loc. cit., pp. 48-51.

(52) J.M GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, Unidad jurisdiccional y atribucin defacultades arbitrales a rganos de la Administracin, El Poder Judicial, vol. I, Madrid,1983, pp. 1385 ss.


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la Justicia estatal (53). La STC 174/1995, de 23 de noviembre, declarinconstitucional el art. 38.2.1 de la Ley de Ordenacin del TransporteTerrestre de 1987 por establecer un sistema de arbitraje institucional eimperativo, en virtud del cual el acceso a la jurisdiccin quedaba con-dicionado al consentimiento expreso, formalizado en un pacto, de to-das y cada una de las partes implicadas en una controversia. Tal previ-sin vulneraba, a juicio del Tribunal Constitucional, el derecho a la tu-tela judicial efectiva que tienen todas las personas para obtener de los

Jueces y Tribunales la proteccin de sus derechos e intereses legti-

mos (54).13. Cosa distinta es que al lado del arbitraje comercial el legislador

haya introducido la institucin arbitral en el mbito del Derecho pbli-co. El denominado arbitraje administrativo, entendido como aquelmedio resolucin de controversias en el que, como mnimo, una de laspartes es una Administracin Pblica y acuerdan someter las cuestio-nes litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materia de libre dispo-sicin, a varios rbitros (55). Se trata de una institucin que ha alteradosensiblemente las tradicionales relaciones entre las Administracionespblicas y los ciudadanos quebrantando el mbito imperativo clsicode la actividad administrativa. Baste retener que el art. 107.2 de la Ley

30/1992, RJAP-PAC faculta al legislador para sustituir el recurso de al-zada en supuestos o mbitos sectoriales determinados, y cuando la es-



(53) SAP Valladolid de 22 de marzo de 1994.(54) De acuerdo con este fallo: resulta contrario a la Constitucin que la Ley su-

prima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al ar-bitraje de la Junta que es lo que hace en el prrafo primero del art. 38.2. La primera no-ta del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para in-coar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto,la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la partecontraria para ejercer ante un rgano judicial una pretensin frente a ella. Esto es exac-tamente lo que hace el art. 38.2, prrafo primero, de la LOTT, que, al exigir un pacto ex-preso para evitar el arbitraje y acceder a la va judicial, est supeditando el ejercicio delderecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, loque, por las razones que han quedado expuestas, resulta contrario al art. 24.1 de laConstitucin. Vid. los comentarios de J.F. MERINO MERCHN, Revista de la Corte Es-paola de Arbitraje, vol. XI, 1995, pp. 223-231; M.J. CARAZO LIBANA, Sobre la consti-tucionalidad del arbitraje obligatorio en materia de transporte, RDM, 1996, pp. 1305-1319. Esta decisin tuvo la virtud de modificar el precepto controvertido a travs de laLey 13/1996, de 30 de diciembre.

(55) J.M. TRAYTER JIMNEZ, El arbitraje del Derecho administrativo, RAP, n143, 1997, pp. 75 ss. Vid., asimismo, L.F. CASTRESANA SNCHEZ, El arbitraje desdela perspectiva del sector pblico, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. X, 1994,pp. 43-56.


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pecificidad de la materia as lo justifique, por otros procedimientos deimpugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin y arbitraje, ante r-ganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones

jerrquicas.... Y esta posibilidad, ciertamente limitada (56), se recogepor ejemplo en el art. 117.3 del RD-Legislativo 2/2000, de 16 de juniopor el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de lasAdministraciones Pblicas que, en relacin con los contratos con em-presas extranjeras, entiende que deber procurarse cuando las cir-cunstancias lo aconsejen, la incorporacin de clusulas tendentes a re-

solver las discrepancias que puedan surgir mediante frmulas sencillasde arbitraje.Por fin, debe distinguirse entre la modalidad de arbitraje descrita,

el arbitraje administrativo y la denominada actividad administrati-va arbitral, que es aquella que realiza la Administracin Pblica, jun-to con la actividades de polica, fomento, servicio pblico, sancionado-ra, etc..., en la resolucin de controversias entre los administrados. Enel primer caso la Administracin es una de las partes en el conflicto,mientras que en el segundo es la propia Administracin la que inter-viene en la resolucin del mismo: Tribunales Arbitrales de Consumo(57), Juntas Arbitrales de Transporte, Comisin Arbitral de la Propie-dad Intelectual, etc...

III. ARBITRAJE Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

14. El mbito propio en el que se desarrolla el derecho a la tutela ju-dicial efectiva corresponde a la actividad jurisdiccional que llevan a ca-

bo los jueces y los magistrados y no sobre el propio juicio de rbitrosque cuenta con una va impugnatoria especfica a travs del accin deanulacin, que en ningn caso debe ser considerada como una segun-da instancia. La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, tras cier-ta tendencia a entrar en la revisin de fondo, ha ido confirmando esta

tendencia rechazando que la accin de anulacin presente semejanza



(56) C. ESPUGUES MOTA, Artculo 1, en S. BARONA VILAR, coord., Comenta-rios a la Ley de arbitraje..., op. cit., pp. 94-95.

(57) S. DAZ ALABART, Arbitraje especial de consumo, Revista de la Corte Espa-ola de Arbitraje, vol. VI, 1990, pp. 25-42; L. NOVARRO LORENTE, El sistema arbitralde consumo, ibid., vol. IX, 1993, pp. 47-77; M P. GARCA RUBIO, El arbitraje comomecanismo de solucin de controversias en materia de consumo, ibid., pp. 79-106; S.BARONA VILAR, El laudo en el arbitraje de consumo, ibid., vol. XIII, 1997, pp. 9-53.


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alguna con el recurso de apelacin (58) y aplicando restrictivamente lascausales de la anulacin (59). En la actualidad la anulacin de un laudoarbitral se configura como un medio de impugnacin extraordinario,con motivos tasados de corte casacional restringido y sui gneris; y en elque el control jurisdiccional que pueda hacerse de la actividad del tri-

bunal arbitral es muy limitado, sin que pueda analizarse la justicia dellaudo o el modo ms o menos acertado de resolver la cuestin litigiosaen cuanto a la aplicacin de la ley material; pues los repetidos motivosno permiten al rgano jurisdiccional entrar a conocer del fondo del

asunto, lo que es lgico dado que las partes prefirieron someter su con-tienda al juicio de los rbitros (60). Sin embargo el laudo arbitral pue-de producir lesiones a la referida tutela como consecuencia de sus efec-tos de cosa juzgada, esto es, por la inexistencia de cauces procesales deimpugnacin que permitan modificar su contenido y, por tanto, nopuede ser ajeno a la misma. La equivalencia jurisdiccional del arbitraje,al alcanzar las partes a partir de l objetivos similares que los que con-seguiran ante los tribunales de justicia, tiene sus lmites en lo que la leyde cada pas permite.

Resulta oportuno insistir en la relacin del arbitraje con el derechoa la tutela judicial efectiva. La opcin por una perspectiva jurisdiccio-nalista inexorablemente hara entrar en colisin el convenio arbitral con

el principio previsto en las Constituciones modernas de la competenciaexclusiva del Estado para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que se en-comienda a los jueces y a los tribunales (61). Si en virtud de aqul, el r-



(58) Como puso de relieve la SAP Barcelona de 26 de enero de 1993, los recurren-tes han pretendido con su recurso de nulidad, plantear un autntico recurso de apela-cin, lo que escapa totalmente a la funcin jurisdiccional de este Tribunal... en el senti-do de que no puede el Tribunal entrar en el estudio de las cuestiones sometidas a la de-cisin del rbitro, como ocurre en la apelacin de una resolucin judicial. En el mismosentido la SAP Madrid de 10 de diciembre de 1996 resolvi, ante el cuestionamiento delo actuado por el rbitros, que no nos encontramos ante un recurso de apelacin ordi-nario en el que la Sala debe ver de nuevo la totalidad del asunto como si fuera el rga-no de primera instancia y analizar la indebida aplicacin de las normas jurdicas al casoconcreto (...), sino por el contrario la posicin de la Audiencia Provincial dentro del re-curso de anulacin del laudo se encuentra limitada a las causas de nulidad.... Vid. notade S.B.V. en Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XIII, 1997, pp. 216-218. Vid., asi-mismo, SAP Granada de 25 de enero de 199 y nota de S.B.V., ibid., vol. XIV, 1999, pp. 164-166.

(59) S. BARONA VILAR, Introduccin, en S. BARONA VILAR, coord., Comenta-rios a la Ley de arbitraje..., op. cit., p. 41.

(60) SAP Madrid, Seccin 25, de 26 de junio de 2005.(61) J.C. FERNNDEZ ROZAS, La situacin del arbitraje comercial en Espaa...,

loc. cit., pp. 46-48.


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bitro ejerce la funcin jurisdiccional que la Constitucin reserva a Jue-ces y tribunales, est en franca contradiccin con lo preceptuado enaqulla. Si se concibe que, mediante el convenio arbitral y por pres-cripcin de la ley se transfiere a los rbitros la potestad jurisdiccional,stos tendran la obligacin, de respetar y cumplir los derechos consti-tucionales, lo cual no parece corresponder al rbitro en cuanto tal: el ar-

bitraje no conculca tales derechos, ni implica que las partes renuncien aellos. El convenio arbitral no comporta renuncia de las partes al dere-cho fundamental a la tutela judicial, esto es, el derecho a recurrir a los

jueces y tribunales no desaparece en ningn momento, incluso se con-vierte en una garanta para las partes en cualquier momento. Cabe re-cordar que, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucio-nal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de liber-tad, ejercitable sin ms y directamente a partir de la Constitucin, sinoun derecho prestacional, slo ejercitable por los cauces procesales exis-tentes y con sujecin a su concreta ordenacin legal (SSTC 99/1985,50/1990 y 149/1995, entre otras).

A los efectos que nos interesan, de ser invlido o ineficaz el conve-nio arbitral, base del arbitraje, queda expedita la va judicial, para ase-gurar el derecho a la tutela judicial efectiva; si durante el arbitraje sehan conculcado los derechos fundamentales de defensa, tambin que-

da la posibilidad de impugnar el laudo, que no ser inconstitucional, si-no ilegal. Por el contrario el juzgador ordinario encontrar explicacio-nes ms acordes con su concepcin y experiencia de la prctica forense:si llega al convencimiento de que el arbitraje supone nicamente la po-sibilidad de que el consentimiento o acuerdo de voluntades de los inte-resados es susceptible de producir derechos y obligaciones o definir si-tuaciones jurdicas, como todo acto jurdico; de que el nacimiento, mo-dificacin o extincin de derechos y obligaciones puede estarvlidamente condicionado a la voluntad de un tercero que no necesa-riamente es una autoridad estatal, como puede la del rbitro; y, por l-timo, de que no existe diferencia esencial entre hacer efectivo un con-trato cualquiera o un laudo arbitral.

15. El Ordenamiento jurdico no queda limitado a la atribucin deplenos efectos jurdicos a los actos realizados por sus rganos de carc-ter pblico; puede, por el contrario, conferir tales efectos a los actos re-alizados por los particulares siempre que quede garantizada la com-postura jurdica de los mismos. Pero no debe olvidarse que los lmitesentre la justicia constitucional y la justicia ordinaria estn claramentedelimitados, de suerte que el art. 24.1 CE si no ampara el acierto de lasresoluciones judiciales, tampoco amparar el acierto de las resoluciones




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arbitrales en la seleccin e interpretacin de la norma aplicable. El con-trol del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos enlos cuales la resolucin judicial sea manifiestamente infundada, arbi-traria, irrazonada, irrazonable o fruto de un error patente, supuestos s-tos que constituyen una simple apariencia del ejercicio de la Justicia(SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4 y 2/1997, de 22 de abril, FJ 2).

El asunto Lamoga Balaa y Lamoga Colkorew / Filadors de To-rredembarra, S.L. que lleg a desembocar en la STC 32/2002, de 11 defebrero, ha tenido la virtud de precisar los mbitos que estamos exami-

nando. El origen fue un laudo arbitral de 1996 por el que se declarabannulos determinados acuerdos de una junta general y se condenaba auna sociedad ciertas cantidades de dinero. Contra dicho laudo arbitralse recurri en anulacin siendo estimado tal accin por la AP de Barce-lona en Sentencia de 13 de marzo de 1998 por entender que el laudo ha-

ba recado sobre materia que no poda ser objeto de arbitraje. Los per-judicados presentaron demanda de amparo reprochando a la Audien-cia haber vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, reconocidoen el art. 24 CE, por infraccin del derecho a la jurisdiccin, al no apre-ciar la extemporaneidad del recurso de apelacin y al infringir los lmi-tes de la congruencia, pero el amparo fue desestimado. Para el TC laanulacin del laudo realizado por la Audiencia se haba hecho ofre-

ciendo un razonamiento coherente, hilado y razonable..., estudiando laincidencia que en el estado de tal cuestin jurdica ha podido tener laLey 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje de Derecho privado, lle-gando a la conclusin de que el laudo haba recado sobre materia queno poda ser objeto de arbitraje, y que por tanto tal laudo era nulo porimperio de los arts. 45.4 y 1 de la referida Ley. De ah que, no siendotal argumentacin irrazonable, arbitraria o patentemente errnea, su-pera el canon de control a que nos hemos referido. Este Tribunal nopuede entrar a valorar la correccin jurdica de la interpretacin de lalegalidad ordinaria efectuada por el rgano judicial, cuestin en la quese extiende la demanda y que trata de cobijar en la aducida vulneracindel derecho a la tutela judicial efectiva, pues tal funcin corresponde alos rganos de la jurisdiccin ordinaria en el ejercicio exclusivo de lapotestad que les reconoce el art. 117.3 CE.

El recurso de amparo se ha extendido tambin a las decisiones so-bre exequtur de laudos arbitrales extranjeros. Como es obvio los tri-bunales espaoles no pueden conceder el amparo frente a lesiones dederechos fundamentales imputables a rganos de Estados extranjerosque afecten a un laudo arbitral, pero en cuanto a su ejecucin posterioren Espaa si es factible la impugnacin de ese acto de autorizacin o




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exequtur por no haber impedido la ejecucin de decisiones que, porser lesivas a los derechos fundamentales que la Constitucin garantiza,pudieran entenderse contrarias al Derecho pblico interno (ATC39/1987, de 13 de mayo). Se exige sin embargo, para que la accin pros-pere, que en las alegaciones de oposicin del exequtur se invoquen losreferidos derechos fundamentales.

16. Mas el mbito del recurso de amparo en materia arbitral no se hadetenido aqu. El arbitraje ha desbordado el mbito de esta accin paracolocarse en el mbito del recurso de constitucionalidad, no de la propia

institucin, sino de su reglamentacin por el legislador espaol. Resultacurioso que tras una experiencia arbitral de casi veinte aos en Espaa(62), la Ley 63/2003 haya sido objeto de una cuestin de inconstitucio-nalidad promovida por Audiencia Provincial de Madrid respecto delart. 5, ap. a) LA/2003. A juicio de la Audiencia de Madrid tal preceptocomportaba inseguridad jurdica, desigualdad de las partes y la vulne-racin del derecho de defensa, proscritos constitucionalmente, en virtudde los arts. 9 y 14, en relacin con el art. 24 CE. El precepto impugnadoseala que la notificacin o comunicacin se considerar recibida el daen que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que ha-ya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimientoo direccin, cualquiera que sea el medio utilizado (telex, fax u otro me-

dio de telecomunicacin electrnico o telemtico); y aade que en el su-puesto de que no se descubra, tras una indagacin razonable, ningu-no de esos lugares, se considerar recibida el da en que haya sido en-tregada o intentada su entrega por correo certificado o cualquier otromedio que deje constancia, en el ltimo domicilio, residencia habitual,direccin o establecimiento conocidos del destinatario (63). Precisamen-te se postulaba la constitucionalidad de este ltimo inciso, aunque ha derecordarse que el TC haba dejado bien sentado que no hay desconoci-miento ni vulneracin del derecho a la tutela cuando, adems de haber-se intentando por todos los medios la notificacin, la falta, omisin ofrustracin de los actos de comunicacin tienen su causa en la falta dediligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, porquese ha mantenido voluntariamente en una actitud pasiva con el fin de ob-tener una ventaja (SSTC 181/1985, 99/1997, 65/2000 y 145/2000).



(62) Vid. un balance en R. HINOJOSA SEGOVIA, El arbitraje nacional: la expe-riencia espaola, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XIV, 1999, pp. 352-368.

(63) El carcter problemtico de este precepto fue puesto de relieve oportunamentepor J. PIC I JUNOY, El nuevo sistema de notificaciones y plazos en el arbitraje,Anua-rio Justicia Alternativa, n 5, Especial Ley 60/2003, de 23 de diciembre, 2004, pp. 37-48.


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Con estos antecedentes no puede sorprender que el Tribunal Cons-titucional, por Auto 301/2005, de 31 de julio, inadmitiese a trmite lareferida cuestin de constitucionalidad. De acuerdo con esta decisinsupuesto que la indagacin de la que habla el art. 5 a) LA hubiera si-do realizada sin el rigor lgicamente exigible, es al propio rgano judi-cial, como garante inmediato de los derechos fundamentales de las par-tes, a quien corresponde concluir que no merece el calificativo de in-dagacin razonable y que, por consiguiente, no ha surtido el efectoprevisto en el art. 5 a) LA. El Auto aade que en los arbitrajes no exis-

te una representacin causdica, necesaria para la mayor parte de losprocesos y cuya intervencin tiende a evitar los problemas que ocasio-na la notificacin personal de las resoluciones judiciales. A diferenciade lo que sucede con las resoluciones judiciales, los laudos no puedenser ejecutados en ningn caso por el propio rbitro, precisando del au-xilio judicial mediante el correspondiente proceso ejecutivo (art. 517LEC y concordantes). A mayor abundamiento, hay que sealar que ellaudo arbitral es el resultado de un procedimiento cuya legitimidad seancla en el convenio arbitral; de tal suerte que lo dispuesto en el pre-cepto cuestionado no slo trata de salvar la posicin de quien acta de

buena fe sino tambin la buena fe contractual o convencional (art.1258 CC).

IV. EJERCICIO DE LA FUNCIN ARBITRAL

1. Consideracin jurisdiccional o contractual

17. La consideracin en torno a los poderes de los rbitros est vin-culada a la posicin que se adopte en orden a la polmica acerca de lanaturaleza jurdica de esta institucin (64), por ms que dicha polmi-ca cada vez tenga menor inters pudiendo zanjarse con tpicos del te-nor de la consideracin del arbitraje como contractual en su origen yprocesal en sus efectos (65) o como contrato procesal (66), o concluir



(64) H. MOTULSKY, La nature de larbitrage, Ecrits, t. II, Etudes et notes sur larbi-trage, Pars, 1974, pp, 5 ss; B. OPPETIT, Sur le concept darbitrage, tudes offertes Ber-thold Goldman, Pars, 1982, pp. 229-239.

(65) R. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Art. 1, Comentarios a la Ley de Arbitra-je, Madrid, 1999, p. 18.

(66) Vid. M.A. FERNNDEZ BALLESTEROS y otros, Derecho procesal prctico, t.VIII, 2 ed., Madrid, 1995, p. 762; A. BERNARDO SAN JOS, Arbitraje y jurisdiccin. In-compatibilidad y vas de exclusin, Granada, 2002, pp. 8-17.


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en que el arbitraje es arbitraje y sta es su naturaleza (67). Pero losplanteamientos tradicionales an subsisten en la jurisprudencia y en ladoctrina. Y as, desde una posicin jurisdiccionalista se entiende que elrbitro tiene la misin de juzgar y por esa razn su decisin, la senten-cia arbitral queda asimilada a una sentencia y, en su virtud, puede serobjeto de un recurso ante la jurisdiccin ordinaria (68), pues su activi-dad dimana de esta ltima. Segn esta corriente el arbitraje es jurisdic-cional, no por la funcin que desarrollan los rbitros, que no es juris-diccional en sentido tcnico-poltico, sino por la especial eficacia que el

Derecho otorga a los efectos del arbitraje, efectos que emergen del De-recho contractual o privado y se trastocan en procesales, al otorgarles lamisma ley, la tutela jurdica que a las sentencias judiciales, no obstantediferenciarse de ellas (69). No puede ignorarse que durante muchosaos ha dominado la teora defensora de la naturaleza jurisdiccionaldel arbitraje y tal posicin se ha justificado frecuentemente en lo dis-puesto en el Protocolo y en el Convenio de Ginebra de 1923 y 1927 y apartir, sobre todo, de la imposibilidad de admitir sentencias arbitralesno originarias de una sede estatal, esto es, supranacionales.

Sin desconocer que la posicin que se adopte en orden a la natura-leza del arbitraje descansa muy directamente en cada uno de los siste-mas estatales en presencia (70) y que existe una tendencia inequvoca

hacia su confluencia, cabe inclinarse hacia una posicin eminente con-tractualista que resulta ms acorde con la realidad del actual comerciointernacional y que no implica el mantenimiento de una supuesta su-pranacionalidad del arbitraje que no tome en cuenta su nacionalidad osu sede. La idea rectora no puede ser otra que el equilibrio entre una yotra posibilidad. La vida de cualquier arbitraje pasa por varias fases enlas que entra en contacto con diferentes sectores jurdicos. En origen esesencialmente un contrato, cuya eficacia se manifiesta creando una



(67) S. BARONA VILAR, Introduccin, en S. BARONA VILAR, coord., Comenta-rios a la Ley de arbitraje..., pp. 58-59.

(68) E. LOQUIN, Les pouvoirs des arbitres internationaux la loumire de lvo-lution rcente du droit de larbitrage international, Journ. dr. int., t. 110, 1983, pp. 294-295. La defensa de esta posicin en Espaa se puede encontrar muy bien sistematizadaen F. CORDN MORENO, El arbitraje de Derecho privado. Estudio breve de la Ley 60/2003,de 23 de diciembre de arbitraje, Cizur Menor (Navarrra), 2005, pp. 39 ss

(69) Vid. L. MARTNEZ DE CASTRO, La clusula compromisoria en el arbitraje civil,Madrid, 1984, p. 25.

(70) Vid. A. KASSIS, Problmes de base de larbitrage en droit compar et en droit interna-tional, t. I, Pars, 1987, pp. 135 ss. Por ejemplo, el carcter jurisdiccional del arbitraje sereconoce por la jurisprudencia belga: G. HORSMANS, Actualit et volution du droitbelge de larbitrage, Rev. arb., 1990, p. 799.


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competencia especial hacia los rbitros (71). Lgicamente, la nica for-ma de evitar que esa competencia y su juicio choque con la de los Tri-

bunales estatales es evitar que stos puedan entrar a conocer de eseasunto. Finalmente, la decisin que recaiga tiene efectos de cosa juzga-da (72) y, por esa razn, debe estar sometida a control. Este control enva de recurso responde, como se ha afirmado ms arriba, al propio in-ters de las partes y, en ese sentido, es esencialmente garantista de susderechos y de una correcta utilizacin de la va arbitral. Nada de todoesto implica que los rbitros tengan relacin alguna con la jurisdiccin

de los Estados. El mtodo es de autocomposicin y su regulacin pre-tende la seguridad jurdica y las garantas de los derechos de las partes.18. El arbitraje es un procedimiento de arreglo de controversias cu-

ya esencia deriva directamente de reconocimiento del Estado y quediscurre en el marco de los derechos renunciables. Los intereses de ladenominada sociedad de comerciantes de una resolucin privada desus litigios se enfrentan a los intereses del Estado en orden a la correc-ta aplicacin de las normas que afectan a los particulares que no tienenpor que ser partes necesariamente en el arbitraje. La exteriorizacin dela voluntad de las partes mediante convenio de someterse a los rbi-tros y la posterior aceptacin de stos son condiciones que la ley im-pone para conferir el poder a los rbitros; por tanto, el arbitraje se si-

ta en un mbito de libertad de disposicin y se basa en el uso por laspartes de la libertad de pactos sobre derechos disponibles. Pero ello noimplica que las partes renuncien a la proteccin que les brindan los tri-

bunales (73): las actuaciones judiciales y arbitrales se desarrollan endos dependencias diferentes de un mismo edificio. No es factible des-vincular la institucin arbitral de la actividad jurisdiccional del Estadoy, en contrapartida, debe exigirse que los jueces que intervengan enasuntos arbitrales mantengan la correccin tcnica precisa y cumplanestrictamente con las normas estatales para que el arbitraje se desarro-lle con normalidad.



(71) An tienen validez las clsicas afirmaciones de L. DEZ PICAZO en torno a lanocin de arbitraje y del compromiso arbitral que lo pone en marcha (El pacto com-promisorio y la nueva Ley de arbitraje, ADC, 1954, pp. 1155-1173).

(72) De acuerdo a la STS 4 de junio de 1991: Al quedar firme el laudo, las partesaceptaron sus declaraciones, por lo que stas son cosa juzgada para las mismas y, porello, no pueden volver sobre los remas en los que hubo pronunciamiento arbitral, por loque ser nulo todo laudo posterior que se pronuncia sobre las cuestiones controvertidasya resueltas por un laudo anterior firme.

(73) E. ARTUCH IRIBERRI, El convenio arbitral..., op. cit., pp. 46-47.


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2. Alcance de la autonoma de la voluntad de las partes

19. Constituyendo el principio de autonoma de la voluntad de laspartes el sustrato mismo del arbitraje quedan fuera de su mbito lascuestiones en las cuales los interesados tengan poder de libre disposi-cin (74). Mientras que el juez es el titular de la potestad de juzgar y ha-cer ejecutar lo juzgado que emana del pueblo y est revestido de impe-rium, el rbitro, desprovisto de tal cualidad nicamente ejerce su man-dato en el marco de la autonoma de la voluntad de los interesados,

dentro de una concreta contienda o controversia: el rbitro posee auto-ridad, pero carece de potestad que es atributo exclusivo del Estado (75).Se trata de un particular que ejerce una funcin pblica como otros ope-radores jurdicos como el notario, el capitn de un buque mercante, elprroco de una iglesia, los agentes de aduana, los guardias jurados o loshabilitados de clases pasivas (76), una funcin que tiene carcter cuasi-

jurisdiccional y que ha que contar con el necesario apoyo de la juris-diccin para que su decisin tenga eficacia. Dado que el rbitro no esuna entidad pblica, no puede hacer cumplir coercitivamente sus reso-luciones por s. Slo el Estado, en tanto que depositario del poder p-

blico soberano, puede imponer por la fuerza sus determinaciones, poresta razn, el rbitro requiere del rgano estatal para hacer cumplir co-ercitivamente sus resoluciones. El rbitro tendr por s la autoridad quelas partes le confieran en forma contractual pero el Estado, y slo el Es-tado, otorgar fuerza coercitiva a esa autoridad, de lo contrario la au-toridad que contractualmente le dan las partes al rbitro, sera estril eineficaz. Por simple lgica, los sistemas jurdicos en donde existe la po-sibilidad de que las partes sometan sus controversias al juicio de un r-

bitro, necesariamente tendrn dispositivos legales que den eficacia a di-cha actividad, pues no tendra razn de ser sin tales dispositivos. Estees el fundamento de la ayuda al arbitraje por parte de los jueces que secontempla en los tres primeros p

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Fernández Rozas, José. Arbitraje y Jurisdicción